निर्णय नं. ७७६३ - उत्प्रेषण, परमादेश

निर्णय नं.  ७७६३   ने.का.प. २०६३     अङ्क ९

 

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी

माननीय न्यायाधीश श्री शारदाप्रसाद पण्डित

सम्बत् २०६२ सालको रिट नं.२६७९

आदेश मितिः २०६३।९।२६।४

 

मुद्दा : उत्प्रेषणयुक्त परमादेश ।

 

निवेदकः झापा जिल्ला जलथल गा.वि.स.वडा नं.६ घर भई हाल का.जि.का.म.न.पा. वडा नं.३२ अनामनगर बस्ने अधिवक्ता निर्मला उप्रेती

विरुद्ध

विपक्षीः नेपाल सरकार, कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय, सिंहदरवार समेत

 

§  नेपाल सरकार स्वयंले पनि धर्मपुत्र तथा धर्मपुत्रीसम्बन्धी साविकको कानूनी व्यवस्थामा समयानुकूल परिवर्तन गर्नुपर्ने कुरा महसुस गरेको अवस्था देखिएको परिप्रेक्ष्यबाट विचार गर्दा सरकारले धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीसम्बन्धी कानूनी व्यवस्थालाई सुधार र परिमार्जन गर्न नचाहेको भन्न नमिल्ने ।

§  देवानी संहिताको मस्यौदा २०६३, सरकारको विचाराधिन अवस्थामा रहेको र एक प्रकारले सुझावकै लागि सार्वजनिक रुपमा प्रकाशनमा ल्याएको पाईंदा बाल अधिकारसम्बन्धी महासन्धि १९८९,    (Convention on the rights of the Child 1989 ) समेतका अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौता तथा अन्तर्राष्ट्रिय मापदण्ड लगायतका दस्तावेजहरु एवं अन्य प्रचलित सिद्धान्तहरु समेतलाई मध्यनजर राखी सो को अध्ययन गरी गराई निवेदकले उठाएका धर्मपुत्र तथा धर्मपुत्रीको हकहीत संरक्षणको विषयमा समेत उल्लिखित देवानी संहिता मसौदामा जो जे परिमार्जन गर्नु उपयुक्त हुन्छ ? त्यस सम्बन्धमा उपयुक्त कानूनी व्यवस्था मिलाउनेतर्फ आवश्यक पहल गर्नु भनी विपक्षीका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ।

(प्रकरण नं.११)

 

निवेदक तर्फबाटःविद्वान अधिवक्ताद्धय श्री निर्मला उप्रेती र चन्द्रकान्त ज्ञवाली

विपक्षी तर्फबाटः सहन्यायाधिवक्ता श्री टिकावहादुर हमाल

अवलम्वित नजीरः

 

आदेश

न्या.खिलराज रेग्मीः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३/८८(२) बमोजिम दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र आदेश यसप्रकार छ : –

२.    छोराछोरी नहुने लोग्ने मानिस र लोग्नेसँग अंश लिई वा मानो छुट्टिई भिन्न बसेकी स्वास्नीमानिसको आफ्नो छोराछोरी नभएको अवस्थामा मुलुकी ऐनले धर्मपुत्रको महलले धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री राख्न पाउने व्यवस्था गरेको छ । धर्मपुत्रको ९ख. बमोजिम “धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री हुने र राख्नेको उमेर कम्तिमा ३० वर्ष फरक हुनु पर्छ” भन्ने व्यवस्था गरेको भएता पनि धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री बस्नेको उमेर कति हुनु पर्छ भन्ने सम्बन्धमा कुनै व्यवस्था गरिएको पाईंदैन । सो महल अन्तर्गत धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीको हक छोराछोरी सरह हुने साथै धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीले आफूलाई जन्माउने बाबु पट्टिको अंशमा दावा गर्न नपाउने व्यवस्था समेत गरेको छ । धर्मपुत्रको महलको १२क. नं.मा कुनै विदेशी नागरिकले ऐनले धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री राख्न हुने नेपाली नागरिकलाई धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री राख्न चाहेको खण्डमा “... विदेशी नागरिकको चरित्र र आर्थिक स्थिति हेरी सम्बन्धित विदेशी सरकार वा राजदूतावासको सिफारिस भएमा श्री ५ को सरकारले धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री दिने स्वीकृत दिन सक्ने” भन्ने व्यवस्था गरेको छ ।

३.    गर्भैदेखि बच्चाको सम्बन्ध बाबुआमासँग जोडिएकै कारण उसको आकृति एवं स्वभाव पनि प्रायः मिल्दोजुल्दो हुन जान्छ । बोली नफुट्दै उसले आफ्नो र पराई छुट्याइसकेको  हुन्छ । तोतेबोलीको क्रममै संस्कृतिको पहिचान पाइसकेको हुन्छ अनि राष्ट्रियताको महत्व बुझीसकेको हुन्छ । अवोध बच्चालाई धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीको नाउँमा आमाको काखबाट सदाको लागि अर्कालाई दिनु भनेको देखादेखि बालवालिकाको मौलिक अधिकार हनन गर्नु हो, चाहे त्यो धार्मिक उद्देश्यबाटै ओतप्रोत भएर गराएको नै किन नहोस् । जन्म दिएकै नाताले बालबच्चामाथि आफू खुसी गर्न पाउने उन्मूक्ति कसैलाई कुनै पनि कानूनले प्रदान गरेको छैन । लोग्ने स्वास्नीको महल अन्तर्गत सम्बन्ध विच्छेद हुँदाको अवस्थामा समेत ५ वर्ष मुनिका नावालाकलाई पाँच वर्षको उमेर नपुगेसम्म आमाले आफै पाल्नु पर्छ, निजले पाल्न नचाहेमा मात्र बाबुले पाल्नु पर्छ भनी स्तनपान गर्न पाउने बाल अधिकारको प्रत्याभूति गरेको छ । तर, धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीको हकमा यो यति वर्षदेखि मात्र धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री राख्न पाउने भनी न्यूनतम उमेरको उल्लेख नहुनु भनेको जन्मेकै दिनबाट धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री दिन लिन पाउने भन्ने नै हो । कानूनको नजरमा सबै नागरिक समान हुन्छन् नै त्यसमा पनि संविधानको धारा ११ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले “महिला, बालक, वृद्ध वा शारीरिक वा मानसिक रुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पिछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने छ” भनी बालबच्चा एवं अशक्तको लागि विशेष व्यवस्था गरेको अवस्थामा एउटा असहय बच्चालाई अनाथलयमा लगि त्यहाँबाट धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीका बहानामा विदेश चलान गर्नाले बच्चाको स्वेदशमा बस्न पाउने, मातृभाषा पढ्न पाउने र आफ्नो धर्म एवं संस्कृतिको अनुशरण गर्न पाउने मौलिक हकको हनन भएको छ । धर्मपुत्रको महलको ९ग नं.बमोजिम “धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीको हक छोराछोरी सरह हुन्छ” भन्ने व्यवस्था गरेको भएता पनि ऐनको ११ नं.बमोजिम धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री बस्नेले धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री राख्नेलाई खान लाउन नदिने, घरको सम्पत्तिको हेरचाह नगरी दुरुपयोग गर्ने, शारीरिक वा मानसिक यातना दिने जस्ता कार्य गरेमा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री राख्नेले त्यस्ता धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री बदर गर्न पाउँछन्” भन्ने व्यवस्था भएको कारण धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री बस्नेको भविष्य सधैं अन्यौंलग्रस्त हुन्छ । कतिखेर कुन बहानामा आफ्नो अस्तित्व समाप्त हुने हो पत्तै हुँदैन । बोली नफुट्दैको अवस्थामा कसैको निहित स्वार्थका कारण पृथक देश, पृथक संस्कृति र पृथक धर्म अनुशरण गर्न वाध्य भएको धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीले आफू सावालक भएपछि धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री बस्न इच्छा नलागेमा आफूमाथि बच्चा अवस्थामै लादिएको धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीको सम्बन्धलाई कानून बमोजिम बदर गरी आफ्नो जन्मभूमिमा फर्की आफ्नै संस्कृति एवं धर्मको अनुशरण गरी बाबु आमाको सम्पत्ति प्राप्त गर्ने अधिकारबाट बन्चित हुन गएका छन् ।

४.    आमा बाबु एवं बालगृहको इच्छा बमोजिम बच्चा वा नावालक अवस्थामा राखिएको धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीले सवालाक भएपछि धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री बस्न इन्कार गरेको अवस्थामा बदर गर्न पाउने कानूनी व्यवस्था धर्मपुत्रको महलमा नभएको कारण इच्छा नहुँदा नहुँदै पनि जीवनभर अर्काको बसमा पृथक धर्म संस्कृति अनुशरण गरी बस्नु पर्ने वाध्यता छ । उक्त व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११, १२, १७, १८ र १९ एवं संविधानको प्रस्तावनाको भावनाको साथै सर्वोच्च अदालतबाट स्थापित सिद्धान्त र कानूनको आधारभूत अवधारणा समेतको प्रतिकूल भएको हुँदा धर्मपुत्रको महलमा यो यति वर्षको उमेर नपुगी धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री दिन लिन नहुने र नावालक अवस्थामा राखिएका धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री सावालक भएपछि उनीहरुलाई धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री बस्ने इच्छा नलागेको अवस्थामा सो लाई बदर गरी आफूलाई जन्म दिने बाबु आमासँग बस्न, नागरिकता प्राप्त गर्न, अंश हक प्राप्त गर्न र आफ्नो धर्म संस्कृतिको अनुशरण गर्न पाउने थप व्यवस्था गर्नु भनी धारा ८८(२) समेत बमोजिम श्री ५ को सरकारका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने रिट निवेदन ।

५.    यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मांग बमोजिम आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिन भित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरुलाई सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि प्रस्तुत रिट निवेदनलाई अग्राधिकार दिई नियम बमोजिम पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश ।

६.    रिट निवेदकले यस कार्यालयको के कस्तो हक अधिकारको हनन भएको हो, त्यसको स्पष्ट जिकिर नलिई बिना आधार र कारण यस कार्यालय समेतलाई प्रत्यर्थी बनाई दिएको रिट निवेदन खारेज भागी छ भन्ने नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषद्को कार्यालयको लिखित जवाफ ।

७.    धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री दिनेले मुलुकी ऐन धर्मपुत्रको महलमा उल्लेखित अवस्था र शर्तहरुको अधिनमा रही धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री दिन र ग्रहणकर्ताले लिन सक्ने व्यवस्था गरेको छ । वालगृहले अनाथ बालकको एवं आमाबाबुले आफ्नो सन्तानको समग्र हितलाई ध्यानमा राखेर धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री दिइने एवं विदेशी नागरिकको हकमा निजको चरित्र र आर्थिक स्थिति हेरी सम्बन्धित सरकार वा राजदूतावासको सिफारिस भएमा नेपाल सरकारले उपयुक्त सम्झेका शर्तहरुमा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री लिन दिन स्वीकृति दिन सक्ने व्यवस्था छ । आफ्नो सन्तान नहुनेले सन्तानको मायाप्रति ओतप्रोत भई सन्तानबाट माया, सद्‌भाव एवं आदर प्राप्त गर्ने मोहबाट लिन हुनेलाई धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री लिन्छन् । धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री हुनेको न्यूनतम उमेरको व्यवस्था नगरिएको कारणले मात्र त्यस्तो वालकको मौलिक हक अधिकार हनन् हुने भन्ने दावी तर्कपुर्ण छैन । धर्मपुत्रको ११ नं.मा “ऐनको रित पुर्याई धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री राखी सकेपछि कुनै खास कारण नभई बदर गर्न हुँदैन । बदर हुने धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीले जन्माउने बाबुपट्टिको अंश पाउँछ । लेखिएका कारण नभई धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री राख्नेले खान लाउन नदिई घरबाट निकाला गरेमा वा शिक्षा, स्वास्थोपचाबारे व्यवस्था गरेन भने त्यस्ता धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीले धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री राख्नेसँग छोराछोरी सरह अंश गरी लिन पाउँछ” भन्ने जस्ता धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीको हितको रक्षा गर्न विभिन्न प्रावधान भएको हुँदा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीको भविष्य अन्यौलग्रस्त भयो भन्ने निवेदकको जिकिर तर्क सँगत देखिंदैन निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।

८.    वर्तमान प्रचलनमा रहेको कानून र सो बमोजिम निर्धारित शर्त प्रकृयाका आधारमा हाल धर्मपुत्र लिने दिने काम कारवाही हुँदै आएको छ । विदेशीले धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री राख्न चाहेका अवस्थामा निजको देशमा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री राख्न पाउने कानूनी व्यवस्था भए नभएको र भएमा उसको देशमा त्यसरी धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री भै जानको कानूनी हैसियत उसको आफ्नै सन्तान सरहको हुने नहुने भन्ने बारेमा सो देशको सरकार वा नेपालस्थित दुतावासले प्रत्याभूति पत्र प्रदान गरेपछि मात्र धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री लिने दिने सम्बन्धी प्रकृया अगाडि बढाउने गरेको हुँदा जुन देशमा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री भै जाने हो सो देशको बालवालिका वा नागरिकले पाए सरहको कानूनी वा अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेज बमोजिमको संरक्षण सुविधा र हक अधिकार प्राप्त गर्ने नै हुँदा निवेदकले उल्लेख गरे बमोजिम धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीको दुरुपयोगको सम्भावनासम्म पनि स्वीकार गर्न सकिंदैन । उपयुक्त व्यवस्था बाल अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, नेपाल कानून समेत बमोजिम बालवालिकाको सर्वोत्तम हीत र कल्याणको पक्षमा भएकोले त्यसमा अब केही थप गरी रहनु नपर्ने हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने महिला, बालवालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।

९.    नियम बमोजिम पेशी सूचिमा समावेश भई निर्णयार्थ पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा रिट निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता द्वय निर्मला उप्रेती र चन्द्रकान्त ज्ञवालीले धर्मपुत्रको हकमा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री हुनको लागी न्यूनतम उमेर किटान नगरेको हुँदा अत्यन्त कम उमेरमा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीले मातृत्वबाट बन्चित समेत हुन सक्ने हुँदा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री हुनेको न्यूनतम उमेर तोक्नु पर्छ । विदेशमा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री बनाएर लगेमा विदेश लगेकाहरुलाई अत्यन्तै जोखिमपूर्ण काममा लगाउने सम्भावना भएपनि सरकारको तर्फबाट प्रभावकारी अनुगमनको अभाव छ । धर्मपुत्र भएको बच्चा सावालक भएपछि आफू धर्मपुत्र हुने कि नहुने भनी निर्णय गर्ने अधिकार सो धर्मपुत्रलाई दिनु पर्छ । उक्त कुराहरुलाई मध्यनजर राखी धर्मपुत्र सम्बन्धी कानूनी व्यवस्थामा आवश्यकता अनुसार थप र संशोधन गर्नु भनी नेपाल सरकारका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिपाऊँ भनी र विपक्षीहरुका तर्फबाट सह–न्यायाधिवक्ता टिकावहादुर हमालले मुलुकी ऐन धर्मपुत्रको महलको १२क. ले विदेशीले धर्मपुत्र लिंदा उपयुक्त शर्त र प्रकृया तोक्न सक्ने भई त्यस्ता धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री हुनेको स्वार्थको रक्षाको लागी शर्त र प्रकृया नेपाल सरकारले तोकेको छ । धर्मपुत्र बस्नेले आफैले धर्मपुत्र बदर गराउने कुरा व्यवहारिक दृष्टिकोणले समेत उपयुक्त नहुने हुँदा निवेदन माग बमोजिम निर्देशनात्मक आदेश जारी गर्न मिल्ने होइन । रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भनी गर्नु भएको बहस जिकिर सुनि निवेदन मांग बमोजिमको आदेश जारी गर्न मिल्ने हो वा होइन ? भन्ने सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।

१०.    निर्णयतर्फ विचार गर्दा मुख्य रुपमा निवेदकले धर्मपुत्रको महलमा यो यति वर्षको उमेर नपुगी धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री दिन लिन नहुने र नावालक अवस्थामा राखिएका धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री सावालक भएपछि उनीहरुलाई धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री बस्ने इच्छा नलागेको अवस्थामा सो लाई बदर गर्न पाउने समेतको थप कानूनी व्यवस्था हुनु पर्ने भन्ने निवेदन जिकिर रहेको पाइन्छ । यसको प्रतिवादमा धर्मपुत्रको महलमा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री हुनेको हितको रक्षाको लागी विभिन्न प्रावधानहरु रहेको तथा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री बनाउन चाहने विदेशी नागरिकको हकमा निजको चरित्र, आर्थिक स्थिति हेरी सम्बन्धित सरकार वा राजदूतावासको सिफारिस भएमा नेपाल सरकारले उपयुक्त सम्झेका शर्तहरुमा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री लिन दिन स्वीकृत दिन सक्ने व्यवस्था हुँदा धर्मपुत्र वा धर्मपुत्रीको भविष्य अन्यौलग्रस्त हुने भन्ने निवेदन दावी निराधार छ भन्ने लिखित जवाफ भएको देखिन्छ ।

११.    वस्तुतः नेपाल सरकार, कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेतको पहलमा देवानी संहिता मसौदा भै २०६३ सालको जेठ महिनामा नै पुस्तकाकारको रुपमा प्रकाशनमा ल्याइएको पाइन्छ, जो हाम्रो जानकारमिा आई उपलव्ध समेत भएको छ । त्यसको परिच्छेद –६ मा धर्मपुत्र तथा धर्मपुत्री सम्बन्धी व्यवस्था गरी मसौदा प्रस्तावित गरिएको पाइन्छ । साविक मुलुकी ऐन धर्मपुत्रको महलमा भएका व्यवस्थाहरुमा थपघट एवं परिमार्जन गरी प्रस्तुत मस्यौदा प्रस्ताव गरिएको देखिन आउँछ । नेपाल सरकार स्वयंले पनि धर्मपुत्र तथा धर्मपुत्री सम्बन्धी साविकको कानूनी व्यवस्थामा समयानुकूल परिवर्तन गर्नुपर्ने कुरा महसूश गरेको अवस्था देखिएको छ । यस परिप्रेक्ष्यबाट विचार गर्दा नेपाल सरकारले धर्मपुत्र वा धर्मपुत्री सम्बन्धी कानूनी व्यवस्थालाई सुधार र परिमार्जन गर्न नचाहेको भन्न मिल्दैन । देवानी संहिताको मस्यौदा २०६३ सरकारको विचाराधिन अवस्थामा रहेको र एक प्रकारले सुझावकै लागि भनौं सार्वजनिक रुपमा प्रकाशनमा ल्याएको पाईंदा बाल अधिकार सम्बन्धी महासन्धि १९८९, (Convention on the rights of the Child 1989) समेतका अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौता तथा अन्तर्राष्ट्रिय मापदण्ड लगायतका दस्तावेजहरु एवं अन्य प्रचलित सिद्धान्तहरु समेतलाई मध्यनजर राखी सो को अध्ययन गरी गराई निवेदकले उठाएका धर्मपुत्र तथा धर्मपुत्रीको हकहीत संरक्षणको विषयमा समेत उल्लिखित देवानी संहिता मसौदामा जो जे परिमार्जन गर्नु उपयुक्त हुन्छ ? त्यस सम्बन्धमा उपयुक्त कानूनी व्यवस्था मिलाउने तर्फ आवश्यक पहल गर्नु भनी विपक्षीका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ठहर्छ । आदेशको जनाउ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई दिनु । यो आदेश कार्यान्वयनको सम्बन्धमा अनुगमन गर्ने प्रयोजनको लागी आदेशको प्रतिलिपी सर्वोच्च अदालत अनुगमन शाखालाई दिई नियमानुसार गरी मिसिल बुझाई दिनु । 

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

 

न्या.शारदाप्रसाद पण्डित                                    

 

इति सम्बत् २०६३ साल पौष २६ गते रोज १ शुभम्––––––––––––––––––––––