निर्णय नं. ७७०८ - संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम संविधानसंग बाँझिएको कानून वदर गरी ऐ.धारा ८८(२) अनुसार उत्प्रेषण, परमादेश लगायत जो चाहिने उपयुक्त आदेश जारी गरिपाऊँ ।
निर्णय नं.७७०८ ने.का.प.२०६३ अङ्क ६
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
सम्माननीय प्रधानन्यायाधीश श्री दिलीपकुमार पौडेल
माननीय न्यायाधीश श्री शारदाप्रसाद पण्डित
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
सम्बत् २०६२ सालको विशेष रिट नं. ५८
आदेश मितिः २०६२।११।११।५
बिषय:– संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम संविधानसंग बाँझिएको कानून वदर गरी ऐ.धारा ८८(२) अनुसार उत्प्रेषण, परमादेश लगायत जो चाहिने
उपयुक्त आदेश जारी गरिपाऊँ ।
निवेदकः सिन्धुली जिल्ला वासेश्वर गा.वि.स. वडा नं. ३ घर भई हाल का.जि.का. न.पा. वडा नं. ३२ घट्टेकुलो वस्ने मुरारीप्रसाद कोइराला समेत
विरुद्ध
विपक्षीः श्री प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिंहदरवार समेत
§ वैक तथा वित्तिय संस्थाहरुको ऋण असुली ऐनको दफा ३ ले ऐनको व्यवस्था लागू हुने बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरू भनी त्यसको क्षेत्र निर्धारण गरी एउटा वर्गिकृत समूह निर्माण गरी दफा २२ मा ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाको पुनरावेदन गर्दा भराउनु पर्ने ठहर भएको रकमको ३० प्रतिशत नगद रकम धरौटी राख्नुपर्ने भनी गरेको व्यवस्था स्वेच्छाचारी वा मनोमानी प्रकृतिको नदेखिने ।
§ ऐनको उद्देश्य पूर्ति गर्नका लागि ऐनको दफा ३ र २२ लगायत अन्य व्यवस्थालाई समानताको हक र सिद्धान्त बिपरीत भन्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.१५)
§ ३० प्रतिशत नगद धरौट नभएको भन्ने आधारमा पुनरावेदन दरपीठ गरेको देखिएकोले कानूनको प्रावधानलाई अनुशरण गरी पुनरावेदन दर्ता गर्न इन्कार गरेकोलाई त्रुटिपूर्ण र कानून बिपरीत मान्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.१७)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ताद्धय श्री रविराज भण्डारी र श्री कहरसिंह खड्का
विपक्षी तर्फवाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक र विद्वान अधिवक्ता श्री इन्द्रशेखर खड्का
अवलम्वित नजीरः
आदेश
प्र.न्या.दिलीपकुमार पौडेलः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३,८८(१),(२) बमोजिम यस अदालतमा दायर हुन आएको प्रस्तुत रिटको तथ्य र यस अदालतको आदेश यसप्रकार रहेको छ :–
२. बिपक्षी गोर्खा फाइनान्स लि.ले निवेदक उपर ऋण असूली न्यायाधिकरणसमक्ष ऋण असूली गरिपाऊँ भनी मुद्दा दायर गरेकोमा ऋण असूली न्यायाधिकरणवाट ०६१।८।११ मा फैसला भई विगो र व्याज समेत गरी निवेदकवाट रु. १३,७५,२९६।१९ गोर्खा फाईनान्स लि.लाई भराई दिने ठहर भएको रहेछ । सो फैसलाउपर निवेदक ऋण असूली पुनरावेदन न्यायाधिकरण समक्ष कानूनबमोजिम लाग्ने ३०५ नगद धरौटी नराखी पुनरावेदन दायर गर्नु जानु भएछ । सो न्यायाधिकरणका श्रेस्तेदारवाट ऋण असूली न्यायाधिकरणले निवदेकवाट भराउने भनी ठहर गरेको विगोको ३० प्रतिशत रकम धरौटी वापत बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ बमोजिम नगदै जम्मा गर्नुपर्नेमा सो नगद धरौट नराखी पुनरावेदन दर्ता गर्न ल्याएकोले दर्ता गर्न नमिल्ने भनी ०६२।३।१४ मा दरपीठ गरिएछ । निवदेकले पनुरावदेन गर्दा असूल हुने ठहर भएको विगोको ३० प्रतिशत नगद रकम दाखिला गर्नुपर्ने भनी बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ संविधानको धारा ११ र १७ संग बाँझिएकोले प्रारम्भ देखि नै अमान्य र वदर घोषित गरी ०६२।३।१४ को दरपीठ आदेशलाई उत्प्रेषणद्वारा वदर गरी निवेदकले दर्ता गर्न ल्याएको पुनरावेदन दर्ता गरी इन्साफ गर्नु भनी ऋण असूली पुनरावेदन न्यायाधिकरणका नाउमा परमादेश समेत जारी गरिपाऊँ भन्ने माग राखी निम्नलिखित निवेदनजिकिर लिनु भएको देखिन्छ ।
धारा ८८(१) को मागका सम्बन्धमा:
(१) बिपक्षी फाइनान्स लि. सार्वजनिकजवाफदेही निर्वाह गर्ने सरकारी वा सरकारी स्वामित्वको संस्था नभई नितान्त निजी संस्था भएकोले त्यस्तो संस्थाले भरी पाउने ठहर भएको भनिएको रकमको ३० प्रतिशत नगदै धरौटी राख्नु पर्ने ऐनको दफा २२ को प्रावधान अन्यायपूर्ण हुनुको साथै कानूनी राज्यको अवधारणाको प्रतिकूल तथा संविधानको धारा ११(१),(२) धारा १७(१) र धारा ८४ को बिपरीत छ । यसले पक्षको न्यायिक उपचारलाई अवरुद्ध पारी मौलिकहक उपर अनुचित वन्देज लगाउने काम गरेको छ ।
(२) विवादित दफा २२ ले पुनरावेदन गर्न वञ्चित तुल्याउन कठीन व्यवस्था गरी संविधानको धारा ११(१) ले प्रदान गरेको कानूनको समान संरक्षणको हकवाट वंचित हुनुपर्ने अवस्था सृजना भएको छ । त्यसै गरी ऐनको दफा १६ अनुसार ऋण असूली न्यायाधिकरणले अन्तरिम आदेश जारी गरी ऋणीको चल अचल सम्पत्ति रोक्का गर्नसक्ने भएकोले एकातिर पक्षको चल अचल रोक्का हुने अर्कोतिर पुनरावेदन गर्नका लागि ३० प्रतिशत धरौटी समेत राख्नु पर्ने प्रावधान भएवाट संविधानको धारा १७(१) बमोजिमको सम्पत्तिको हकमा समेत वन्देज लाग्न गएको छ ।
धारा ८८(२) को मागका सम्बन्धमाः
(१) बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली नियमावली, २०५९ को नियम २३(१) मा नियम २१ र २२ मुताविक रीत पुगेको पुनरावेदन पत्र दर्ता गर्नैपर्ने वाध्यात्मक व्यवस्था छ । दरपीठ आदेशमा उक्त नियम २१ र २२ को रीत नपुगेको भन्ने उल्लेख पनि छैन ।
(२) बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा १९ ले पक्षको पुनरावेदन गर्न पाउने अधिकारलाई सुरक्षा गरेको छ । कानूनी राज्यको अवधारणा अनुसार शुरु न्यायिक, अर्धन्यायिक वा प्रशासनिक निकायवाट भएको निर्णय उपर पुनरावेदन गर्न पाउनु पर्छ। दर्ता गर्नुपर्ने पुनरावेदन दर्ता नगरिएवाट कानूनले निर्देश गरेको कर्तव्य पूरा गर्न इन्कार गरिएको छ ।
(३) ऋणी असूली न्यायाधिकरणको निर्णयबमोजिमको असूलउपर गर्नुपर्ने भनी ठहर भएको भनिएको रकमको ३० प्रतिशत रकम धरौटी वापत नगद जम्मा गर्नु नपर्ने कुरा युक्तियुक्त र वस्तुनिष्ठढंगले पुनरावेदनपत्रमा उल्लेख गरेकोमा सो कुरालाई पन्छाई विना आधार र हचुवाको भरमा पुनरावेदन दर्ता गर्न ल्याएको भन्ने झुठ्ठो निष्कर्ष निकाली दरपीठ गर्न मिल्दैन ।
३. उपरोक्त निवेदनउपर प्रारम्भिक सुनुवाई हुँदा बिपक्षीहरूवाट १५ दिनभित्र लिखितजवाफ मगाउने र मागबमोजिम अन्तरिम आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था नहुँदा अन्तरिम आदेश जारी गर्न मिलेन भन्ने आदेश भएको देखिन्छ ।
४. बिपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयवाट प्राप्त लिखितजवाफमा सो कार्यालयको के कस्तो कामकारवाहीवाट निवेदकको हकमा आघात पर्न गएको हो, सो खुल्न नसकेको, बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ विधायिकाले निर्माण गरेकोले यस कार्यालयलाई बिपक्षी वनाउनु पर्ने आधार नभएकोले रिट खारेज हुनुपर्ने भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ भने प्रतिनिधिसभा तथा राष्ट्रियसभावाट प्राप्त लिखितजवाफमा कुनै आधार र कारण उल्लेख नगरी प्रत्यर्थी वनाएकोले अस्पष्ट र भ्रामक रिटनिवेदन प्रथम दृष्टि मै खारेजभागी छ भन्दै रिटनिवेदनको बिषयवस्तु ऋण असूली न्यायाधिकरणले गरेको प्रक्रियागत कामकारवाहीसंग सम्वन्धित देखिएकोले ऋण असूली न्यायाधिकरणले ऐन नियमबमोजिम गरेको कारवाही उपर प्रतिनिनिधसभा वा राष्ट्रियसभालाई बिपक्षी वनाउनु पर्ने कारण नै नभएकोले रिट खारेज हुनुपर्ने भनी उल्लेख गरिएको पाइन्छ ।
५. बिपक्षी अर्थ मन्त्रालयको लिखितजवाफमा सरकारका ३ अंगमध्ये विधायिकाले कानून निर्मांण गर्ने हो । संसदद्वारा वनाइएको बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ मा रहेका प्रावधानहरूलाई कार्यपालिका र न्यायपालिकाले अक्षरशः परिपालना गराउने हो । ऋण असूली न्यायाधिकरणले कानूनबमोजिम आफ्नो कार्यक्षेत्र भित्र परेको बिषयवस्तुमा कानूनबमोजिम निर्णय गर्न पाउंछ, यसलाई अन्यथा भन्न मिल्दैन । सो न्यायाधिकरणवाट भएको निर्णय उपर पुनरावेदन गर्दाको अवस्थामा कानूनद्वारा तोकिएबमोजिम ठहर भएको विगोको ३० प्रतिशतले हुने रकम नगद धरौटी राख्नु पर्ने कानूनी व्यवस्था बमोजिम नै सो वरावरको रकम धरौटी नराखीकन पुनरावेदन दर्ता हुने कानूनी कारण देखाई दरपीठ गरेको आदेशलाई समेत अन्यथा भन्न मिल्दैन भन्ने उल्लेख छ ।
६. ऐनको उद्देश्य माथि प्रकाश पार्दै कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयवाट लिखितजवाफ प्रस्तुत भएको छ । उक्त लिखितजवाफमा बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरू राष्ट्रिय अर्थतन्त्रका धरोहर हुन् । यी संस्थाहरूले निक्षेप संकलन गर्ने मात्र होइन कि आर्थिक क्रियाकलापहरूलाई वढावा दिन ऐन कानूनको परिधिभित्र रही ऋण लगानी गर्ने र सावा व्याज समेत असूल उपर गर्दछन् । यस्ता संस्थाहरूको आर्थिक कारोवारलाई व्यवस्थापन गर्ने राज्यको महत्वपूर्ण दायित्व समेत भएकोले सोही प्रयोजनको लागि बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ निर्माण भएको हो । बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरूको ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाहरू छिटो छरीतो ढंगवाट कारवाही र किनारा गरी ऋणीवाट ऋणको साँवा तथा व्याज रकम र विगो सजिलोसंग असूल उपर होस् भन्ने पुनित उद्देश्य लिई आवश्यक प्रावधानहरू यसमा व्यवस्थित गरिएका छन् । सोही प्रयोजनको लागि ऐ.ऐनको दफा २२ ले न्यायाधिकरणले गरेको निर्णय उपर चित्त नबुझ्ने पक्षले पुनरावेदन गर्दा न्यायाधिकरणले गरेको निर्णय बमोजिम असूल उपर गर्नुपर्ने ठहर भएको रकमको ३० प्रतिशत रकम धरौटी वापत नगद जम्मा गर्नुपर्ने गरी गरेको व्यवस्था संविधानको धारा ११ र १७ संग बाँझिएको छैन । संविधानको धारा १७ बमोजिम नागरिकलाई प्रदान गरिएको सम्पत्तिसम्बन्धी हक निरपेक्ष हक होइन । यो हकको प्रयोग गर्दा प्रचलित कानूनको अधीनमा रही प्रयोग गर्नुपर्ने हुन्छ । सोही धाराको मर्म अनुरुप वनेको बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ ले व्यवस्थित गरेको प्रावधानहरूको पालना गर्नवाट यी निवेदकहरू बीचलित हुन पाउने होइन । कानूनबमोजिम पुनरावेदन गर्न पाउने हक उक्त ऐनले सुरक्षित गरेकै हुँदा ऐनको व्यवस्थावाट निवेदकहरूको पुनरावेदन गर्न पाउने कानूनी अधिकारमा आघात पर्न गएको भन्न मिल्ने समेत नहुँदा रिट खारेज हुनुपर्ने भनी जिकिर लिइएको छ ।
७. ऋण असूली पुनरावेदन न्यायाधिकरण र सो न्यायाधिकरणका श्रेस्तेदारलाई छुट्टा छुट्टै सूचना तामेल भएको मिसिलवाट देखिए पनि श्रेस्तेदारको लिखितजवाफ पर्न आएको पाइदैन भने सो न्यायाधिकरणको तर्फवाट पुनरावेदन सुन्ने अधिकारीको लिखितजवाफ पर्न आएको देखिन्छ । उक्त लिखितजवाफमा बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली नियमावली, २०५९ को नियम ३२ ले पनरावेदन न्यायाधिकरणको श्रेस्तेदारले न्यायाधिकरणको सामान्य निर्देशन र नियन्त्रणमा रहनु पर्ने व्यवस्था गरेको समेतका कारणले श्रेस्तेदारले गरेको दरपीठमा निवेदकलाई चित्त नबुझे सो न्यायाधिकरण समक्ष लिखित निवेदन वा उजूरीको माध्यमवाट जानकारी गराई तत्काल कानूनबमोजिम गराउन सक्ने निवेदकलाई वैकल्पिक व्यवस्था मौजूद भएकोमा त्यसको अवलम्बन नगरी सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्र गुहार्ने कार्य संविधान र प्रचलित कानून अनुकूल छैन । बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ अन्तर्गत ऋण असूली न्यायाधिकरणको निर्णय उपर चित्त नबुझ्ने सबै ऋणीहरूले समान रुपमा पुनरावेदन गर्दा ठहर भएको विगोको ३० प्रतिशत रकम नगद धरौटी राख्नु पर्ने व्यवस्था गरेको र संविधानको धारा १७(१) ले प्रदत्त सम्पत्तिको उपभोग गर्दा प्रचलित कानूनको अधीनमा रहनु पर्ने भएकोले उक्त ऐनको दफा २२ संविधानको धारा ११ र १७(१) संग बाँझिएको छैन । उल्लिखित आधारवाट श्रेस्तेदारले पुनरावेदन दर्ता नगरी दरपीठ गरेको आदेशलाई असाधारण अधिकारक्षेत्र प्रयोग गरी वदर गर्न मिल्ने अवस्था नहुँदा रिट खारेज गरिपाऊँ भनिएको छ ।
८. यसैगरी अर्को बिपक्षी ऋण असूली न्यायाधिकरणवाट समेत लिखितजवाफ पेश हुन आई पुनरावेदन तहमा आफ्ना जिकिर राख्न कानूनबमोजिम गरी पुनरावेदन गर्नुपर्नेमा कानूनी प्रक्रिया नै पूरा नगरी पुनरावेदन दर्ता गर्न खोज्दा दरपीठ हुनु अस्वभाविक होइन, सो दरपीठ कानूनबमोजिम नै भएको छ । कस्तो कानूनी व्यवस्था हुनु, गर्नुपर्ने हो भन्ने कुरा विधायिकी अधिकारक्षेत्र भित्रको बिषय हो, Legislative wisdom को यो बिषयमा प्रश्न उठाउन पनि मिल्दैन । बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ बेंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाहरूमा लागू हुने कुरा सोही ऐनको दफा ३ ले स्पष्ट गरेको छ । हाम्रो संविधानले अंगीकार गरेको समानताको मौलिकहक निरपेक्ष समानताको हक नभै सापेक्ष समानताको हक भएकोले उक्त विशेष मुद्दाहरूमा लागू हुने गरी जारी गरिएको विशेष ऐन, धारा ११द्वारा प्रदत्त समानताको हक बिपरीत भएको भन्न मिल्दैन । राज्यले मनासीव वर्गीकरण गरी विभिन्न वर्गलाई छुट्टा छुट्टै व्यवहार गर्नसक्ने अधिकार अन्तर्गत बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाका पक्षहरू वीच लागू हुने गरी उक्त ऐन जारी भएको हुँदा न्यायिक उपचारलाई अवरुद्ध पारी मौलिकहक उपर अनुचित वन्देज लगाएको भन्ने निवेदन जिकिर भ्रमपूर्ण रहेकोले मागबमोजिमको आदेश जारी नभई रिट खारेज हुनुपर्ने भन्ने जिकिर लिएको देखिन्छ ।
९. यस्तै बिपक्षी गोरखा फाइनान्स लि. को तर्फवाट प्राप्त लिखितजवाफमा सो संस्थावाट निवेदकले लिएको साँवा र व्याज रु. १३,७५,२९६।१९ ऋणी र धन जमानत दिने समेतवाट दिलाई भराई दिने गरी ऋण असूली न्यायाधिकरणवाट फैसला भई निवेदकलाई पुनरावेदनको म्याद समेत दिएको छ । सो म्याद भित्र रीतपूर्वक नगद धरौटी राखी पुनरावेदन गर्नुपर्नेमा सो नगरी तथा उक्त न्यायाधिकरणवाट भएको फैसला अनुसार कर्जाको सावाव्याज तिरी वुझाई आफ्नो कर्तव्य र दायित्व पूरा गर्नुपर्नेमा सो नगरी कम्पनीको रकम वेमाख गराउने, वेपत्ता हुने र असूल उपर गर्ने गराउने कार्यलाई विलम्व पार्ने वदनियत राखी कानूनले तोकेको मार्ग छोडी यस अदालतमा निवेदन गर्न आएको अवस्था छ । आफूले पूरा गर्नुपर्ने कानूनी कर्तव्य र उत्तरदायित्वलाई अदालत परिसर वाहिर छाडी हकको संरक्षण गरिपाऊँ भनी बिपक्षी निवेदक यस अदालतमा आएको हुनाले सफाहात लिई प्रवेश गरेको भन्न मिल्दैन । रिट नै दर्ता हुन नसक्ने र प्रारम्भिक रुपमै खारेजभागी रिट दर्ता भएपनि तथ्यमा प्रवेश गरी निर्णय गरिरहनु पर्ने अवस्था छैन । ऋण असूली न्यायाधिकरण ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दालाई छिटो छरीतो रुपमा निरुपण गरी बैंक तथा वित्तीय संस्थाको कर्जा असूलीलाई प्रभावकारी वनाउन खडा भएको न्यायाधिकरण भएकोले उक्त न्यायाधिरकणको फैसलाउपर ऋणीलाई चित्त नबुझेमा ऋण कर्जा तिर्नुपर्ने निक्र्यौल भएको बिषयमा पनि पुनरावेदन गरी फरफारक गर्ने कार्यलाई विलम्व नपारुन भन्ने समेत उद्देश्यले धरौटीको अनुपात वढी राखेको विधिशास्त्रीय मनसाय देखिन्छ । मुलुकी ऐन प्रारम्भिक कथनको दफा ४ मा छुट्टाछुट्टै वनेका कानूनमा लेखिएजतिमा सोही कानूनबमोजिम र सो कानूनमा नलेखिएकोमा यही मुलुकी ऐनबमोजिम गर्नुपर्छ भन्ने व्यवस्था भएकोले ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दामा पुनरावेदन गर्दा ३० प्रतिशत नगद धरौटी राख्ने भनी सोसम्बन्धी विशेष ऐनले गरेको व्यवस्थालाई अन्य सामान्य कानूनसंग तुलना गरी भेदभावयुक्त पनि भन्न मिल्दैन। पुनरावेदन न्यायाधिकरणका श्रेस्तेदारले गरेको दरपीठ उपर सोही अदालतमा निवेदन गर्न पाउने वाटो समेत हुँदाहुँदै सो मार्ग अवलम्वन नगरी रिट क्षेत्रमा प्रवेश गरेको स्वतः खारेजभागी छ भन्दै वैकल्पिक उपचार छँदाछंदै रिट क्षेत्रमा प्रवेश गरेकोमा रिट खारेज हुने भनी यस अदालतवाट विभिन्न मुद्दामा प्रतिपादित भएका सिद्धान्तहरूको सूची समेत उल्लेख गरेको देखिन्छ ।
१०. प्रस्तुत रिटमा निवेदक तर्फवाट विद्वान अधिवक्ताद्धय श्री रविराज भण्डारी र श्री कहरसिंह खड्काले बिपक्षी फाइनान्स लिमिटेड सार्वजनिकजवाफदेही निर्वाह गर्ने सरकारी वा सरकारी स्वामित्वको संस्था नभई नितान्त निजी संस्था भएकोले त्यस्तो संस्थाले भरी पाउने ठहर भएको भनिएको रकमको तीस प्रतिशत नगदै धरौटी राख्नु पर्ने सो प्रावधान कानूनी राज्यको अवधारणाको प्रतिकूल हुनुको साथै संविधानको धारा ११(१)(२) र धारा १७(१) तथा धारा ८४ को बिपरीत रहेको छ । शुरु तहवाट भएको गलत फैसला वा निर्णयलाई पुनरावेदन तहवाट सच्याइने भन्ने पुनरावेदनको अवधारणा हो तर शुरु न्यायाधिकरणवाट भएको गलत फैसलालाई सच्याउन रीतपूर्वक पुनरावेदन लिई ऋण असूली पुनरावेदन न्यायाधिकरणमा जांदा ३० प्रतिशत नगद धरौटी नभएको भन्ने आधारमा दरपीठ गरिनु ज्यादै अन्यायपूर्ण रहेको छ । बैंक तथा वित्तीय संस्था पनि एउटा कानूनी व्यक्ति हो, त्यसलाई छुट्टै विशेष संरक्षण दिनुपर्ने औचित्यपूर्ण आधार र कारण केही छैन । ऋण असूलीको विवाद लेनदेन र करार जस्तै हो । सो अवधारणा समेतको बिपरीत हुने गरी छुट्टै व्यवहार गरिएको असमान र भेदभावपूर्ण छ । धरौटीसम्बन्धी प्रावधानको वैधानिकताको प्रश्न उठेको यो पहिलो मुद्दा पनि भएकोले यसलाई अदालतले विशेष महत्व दिनु जरुरी छ । अन्यायपूर्ण र गैर संवैधानिक देखिने सो ३० प्रतिशत धरौटी राख्नुपर्ने भन्ने ऐनको प्रावधान संविधानसंग बाँझिएकोले अमान्य घोषित गरी दरपीठ आदेशलाई उत्प्रेषणद्वारा वदर गरी पुनरावेदन दर्ता गर्नु भन्ने परमादेश समेत जारी हुनुपर्छ भनी बहस प्रस्तुत गर्नु भएको छ ।
११. बिपक्षी सरकारी निकाय तर्फवाट विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठकले बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ को प्रस्तावनाले बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाहरू छिटो छरीतोढंगवाट कारवाही र किनारा गरी ऋणीवाट लिनु पर्ने ऋणको सांवा तथा व्याज रकम असूल उपर गर्न वाञ्छनीय भएको भन्ने उद्देश्य लिई सो ऐनको दफा ३ ले सो ऐन लागू हुने क्षेत्र समेत निर्धारीत गरिदिएको छ । ऐनको दफा १९ बमोजिम न्यायाधिकरणले गरेको निर्णयमा चित्त नबुझ्नेले पुनरावेदन गर्न पाउँछ तर उसले सो पुनरावेदन गर्दा असूल उपर गर्नुपर्ने ठहर भएको रकमको ३० प्रतिशत रकम धरौटी राख्नु पर्छ, सो दाखिल नभएसम्म पुनरावेदन रीत नपुगेको मानिन्छ । निवेदकमा मात्र यो व्यवस्था लागू भएको नभई ऐन लागू हुने सवैमा यो व्यवस्था समानरुपमा लागू हुन्छ, निवेदक उपर असमान व्यवहार गरिएको छैन । विधायिकाले वनाएको कानून प्रथम दृष्टिमा त्रुटिपूर्ण नभएमा असंवैधानिक हुन सकदैन । ने.का.प. २०४९ पृष्ठ ३८५ नि.नं. ४५१९ मा धरौटी नराखी रिटमा प्रवेश गर्दा धरौटी राखी पुनरावेदन गर्नुपर्ने कानूनी व्यवस्था अर्थहिन हुने भनी व्याख्या भएको छ । निवेदकले वैकल्पिक उपचारको मार्गलाई छली रिट क्षेत्रमा प्रवेश गर्नु भएको छ । त्यसैले मागबमोजिम आदेश जारी हुनुपर्ने अवस्था विद्यमान छैन भनी वहस गर्नु भएको छ भने बिपक्षी गोरखा फाइनान्स लिमिटेडको तर्फवाट विद्वान अधिवक्ता श्री इन्द्रशेखर खड्काले न्यायाधिकरणले ठहर गरेबमोजिमको विगो रकम तिर्न वा सो रकमको ३० प्रतिशत नगद रकम धरौटी राखी पुनरावेदन गर्ने निवेदकलाई २ वटा विकल्प मात्र उपलब्ध छन् , ती दुवै विकल्पलाई छलेर रिट क्षेत्रमा प्रवेश गर्न मिल्दैन । कानूनबमोजिम वहन गर्नुपर्ने कर्तव्य र उत्तरदायित्व निवेदकवाट वहन भएको छैन। मुलुकी ऐनको प्रारम्भिक कथनको ४ नं. ले विशेष ऐनले व्यवस्था गरेकोमा विशेष ऐनकै व्यवस्था लागू हुन्छ भनेको छ । ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाहरूको छिटो छरीतोढंगले किनारा होस् भन्ने ऐनको उद्देश्य हो । यदि धरौटी नराखी पुनरावेदन गर्न दिने व्यवस्थालाई मान्यता दिइने हो भने ऐनको उद्देश्य पराजित हुनुको साथै ऋण तिर्न धिङन्याई गर्ने (Defaulter) लाई प्रोत्साहन हुन जाने अवस्था आउँछ । निवेदकलाई ऋण असूली न्यायाधिकरणको फैसलामा चित्त नबुझेमा त्यसलाई साधारण वा नियमित प्रक्रियाद्वारा सच्याउन सक्ने कानूनी उपचार छँदैछ । कानूनी उपचारलाई प्रभावहिन वनाई रिट क्षेत्रमा प्रवेश गर्नेलाई अदालतले मद्दत गर्न मिल्दैन । यस सम्बन्धमा यस अदालतवाट धेरै मुद्दाहरूमा वोलिसकिएको पनि छ । त्यसैले रिट खारेज हुनुपर्छ भनी बहस गर्नु भएको छ ।
१२. माथि उल्लिखित रिटनिवेदन जिकिर, लिखितजवाफहरू र बहस जिकिर समेतवाट निम्न लिखित प्रश्नहरूको निराकरण यस अदालतवाट हुनुपर्ने भएको छ ।
(१) बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूलीसम्बन्धी ऐन, २०५८ र र त्यसको दफा २२ को उद्देश्य र औचित्यता के हो ?
(२) सो ऐनको विवादित दफा २२ को प्रावधानले निवेदकको समानताको हक र सम्पत्तिसम्बन्धी हकमा अनुचित वन्देज लगाएको मान्न मिल्छ, मिल्दैन ?
(३) निवेदकको मागबमोजिम ऐनको विवादित दफा २२ संविधानसंग बाँझिएको हो, होइन ? र धारा ८८(२) बमोजिम दरपीठ आदेश वदर हुनुपर्ने हो , होइन ?
१३. अब पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गरौं । पहिलो प्रश्न बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ र त्यसको दफा २२ को उद्देश्य र औचित्यसम्बन्धी रहेको छ । कुनै पनि ऐनको उद्देश्य त्यसको प्रस्तावनाले प्रष्ट पार्ने गर्दछ । प्रस्तुत ऐनको प्रस्तावना हेर्दा बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाहरू छिटो छरीतो ढंगवाट कारवाही र किनारा गरी ऋणीवाट लिनु पर्ने ऋणको साँवा तथा व्याज रकम असूल उपर गर्ने व्यवस्था गर्न बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ जारी भएको देखिन्छ । उदार अर्थ व्यवस्था भएका मुलुकमा औद्योगिक र आर्थिक बिकासको लागि बैंक तथा वित्तीय संस्थाको भूमिका ज्यादै महत्वपूर्ण हुन्छ । यिनीहरू राष्ट्रिय अर्थतन्त्रका आधारस्तम्भ पनि हुन् । यस्ता संस्थाहरू जति सक्षम, वलिया र सुसम्पन्न हुन्छन्,राष्ट्रिय अर्थतन्त्र पनि वलियो र सक्षम हुन्छ । यसमा कुनै विवाद रहन सक्दैन । बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरूको कार्य निक्षेप संकलन गर्नु मात्र नभई विभिन्न आर्थिक क्रियाकलापहरूलाई वढावा दिन कानूनको परिधिभित्र रही ऋण लगानी गर्नु र त्यसको साँवाव्याज समेत असूल उपर गर्नु समेत हो । संस्थाहरूको यस्तो कारोवारलाई संरक्षण दिनु र व्यवस्थापन गर्नु राज्यको महत्वपूर्ण दायित्व हुन आउँछ । बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरूका आर्थिक क्रियाकलापहरूलाई ऐनद्वारा संरक्षण गरेर मात्रै पुग्दैन । ती क्रियाकलापहरू संगै उठ्ने विवादहरूको पनि छिटो छरीतो समाधान हुनु पनि त्यति नै जरुरी छ । बैंक तथा बित्तीय संस्थाहरूले लगानी गरेको ऋण र त्यसको साँवाव्याज असूल उपर गर्ने सम्बन्धमा भएका अन्य कानूनी व्यवस्थाहरू प्रभावकारी हुन नसकेको परिप्रेक्ष्यमा बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली प्रभावकारी रुपमा गर्नका लागि विशेष ऐन निर्माण गरी ऐनद्वारा नै छुट्टै ऋण असूली न्यायाधिकरण स्थापना गरी सो न्यायाधिकरणवाट त्यससम्बन्धी विवादहरूको शीघ्र छिनोफानो गर्ने अवधारणालाई हामीले पनि स्वीकार गरेका छौं । यो ऐनले आफ्नो क्षेत्र समेत निर्धारीत गरी सो ऐनको व्यवस्था लागू हुने बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरू समेत तोकेको छ । ती संस्थाहरूमा कृषि विकास बैंक ऐन, २०२४ बमोजिम स्थापना भएका कृषि विकास बैंक, वाणिज्य बैंक ऐन, २०३१ बमोजिम स्थापना भएका वाणिज्य बैंक, नेपाल औद्योगिक विकास ऐन, २०४६ बमोजिम स्थापना भएको औद्योगिक विकास निगम र नेपाल राष्ट्र बैंकले समय समयमा तोकेका अन्य वित्तीय संस्थाहरू रहेका छन् । यी संस्थाहरूसंग रु. पाँच लाख भन्दा बढी रुपैया सांवा व्याज भएको ऋण असूल गर्दा प्रस्तुत ऐन लागू हुने भनी ऐनको दफा ३ मा स्पष्ट व्यवस्था भएको छ । यी वाहेक अन्य संस्थाहरूको ऋण असूलीमा यो ऐन आकर्षित नहुनसक्छ ।
१४. सोही ऐनको दफा १९ ले ऋण असूली गर्ने गरी ठहर गरेको ऋण असूली न्यायाधिकरणको फैसला उपर चित्त नबुझ्ने व्यक्तिले ऋण असूली पुनरावेदन न्यायाधिकरण समक्ष पुनरावेदन गर्न पाउँछ तर सो पुनरावेदन गर्दा ऐनको दफा २२ बमोजिम असूल गर्ने भनी न्यायाधिकरणवाट ठहर भएको रकमको ३० प्रतिशत रकम नगद धरौटी राख्नु पर्ने गरी व्यवस्था भएको छ । ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाहरूमा भएको निर्णयको कार्यान्वयन छिटो छरीतो होस्, मुद्दा गर्दागर्दै ऋण असूलीको प्रक्रियामा ज्यादै ढीला नहोस् भन्ने उद्देश्य एकातिर देखिन्छ भने अर्कोतिर नियतवश ऋण नतिर्ने ऋणी वा ऋण तिर्न धिङन्याई गर्ने ऋणी (Bank Defaulter) लाई जहिले पनि मुद्दा मामिला गरी वित्तीय संस्थाहरूलाई अल्मलाइरहने प्रवृत्तिलाई पनि निरुत्साहित गर्न खोजेको देखिन्छ । वाध्यात्मक वा प्रतिकूल परिस्थिति परी ऋणको सदुपयोग हुन नसक्दा कहिलेकाँही ऋण तिर्न नसक्ने परिस्थिति पर्न सक्छ त्यस्तो परिस्थितिलाई बैंक वा वित्तीय संस्था स्वयंले विचार गर्न सक्छ र सुनुवाईको क्रममा अदालतवाट पनि विचार हुनसक्छ तर परिस्थिति अनुकूल हुँदाहुँदै वा हेलचेक्राईपूर्वक वा नियतवश बैंक वा वित्तीय संस्थाहरूलाई नै धरासयी वनाउने उद्देश्यले ऋणको दुरुपयोग गर्ने ऋणीहरूको लागि यस्ता प्रावधानले निश्चय पनि मद्दत गर्न सक्दैन। त्यसैले राष्टिय अर्थतन्त्रलाई सुदृढ र सक्षम बनाउने एउटा कदमका रुपमा अगाडि ल्याइएको बैंक तथा बित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ र सोही नियमावली, २०५९ मा भएका कानूनी व्यवस्थाहरूलाई यस अदालतले पनि कम महत्व दिन मिल्दैन । सुदृढ र सक्षम अर्थतन्त्रको निर्माण र प्रवद्र्धनको दायित्व यस अदालतमा पनि रहेको छ । ऐनले लिएको पुनित उद्देश्यलाई कुनै औचित्यपूर्ण एवं मनासीव आधार र कारण विना यस अदालतले पराजित हुन दिनु हुँदैन । त्यसको संरक्षण र प्रर्वद्धनमा सकारात्मक सोंच र भूमिका रहनुपर्छ । यसै पृष्ठभूमिमा बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरूको ऋण असूली ऐन, २०५८ को समग्र उद्देश्य र सो ऐनको दफा २२ को प्रावधानको औचित्यताको विचार गरिनु पर्ने हुन्छ ।
१५. अब दोस्रो प्रश्नतर्फ विचार गरौं । दोस्रो प्रश्न बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरूको ऋण असूली ऐन,२०५८ को दफा २२ ले निवेदकको समानता र सम्पत्तिसम्बन्धी हक उपर अनुचित वन्देज लगाएको छ वा छैन भन्ने रहेको छ । निवेदकले ऐनको दफा २२ ले धारा ११(१),(२) र धारा १७(१) द्वारा प्रत्याभूत मौलिकहकमा अनुचित वन्देज लगाउन पुगेको छ भनी दावी लिनु भएको छ । धारा ११(१) मा सवै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणवाट वंचित गरिने छैन भनी र सोही धाराको उपधारा (२) मा सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनैपनि नागरिक माथि धर्म,वर्ण लिङ्ग जात, जाति वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गरिने छैन भनी उल्लेख भएको छ । निवेदकले विशेषतः वित्तीय संस्था पनि कानूनी व्यक्ति भएकोले अन्य नागरिक सरह कानूनको प्रयोग हुनुपर्ने भन्दै बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरूको लागि छुट्टै ऐनद्वारा विशेष संरक्षण दिइनु भेदभावपूर्ण रहेको भनी आपत्ति व्यक्त गर्नु भएको छ । राज्यले कानून निर्माण गरी कुनै वर्ग, क्षेत्र वा समूहमा लागू हुने गरी समानताको मनासीव वर्गिकरण गर्न सक्छ । विचारणीय कुरा यति मात्र हो,त्यस्तो वर्गिकरणको वोधगम्य आधार र कारण हुनुपर्छ । यसको औचित्य प्रष्ट हुनुपर्छ, राज्यले वर्गिकरण गर्न खोजेको कानूनको उद्देश्य र त्यस्तो वर्गिकरण वीच विवेकपरक सम्बन्ध वा मेल पनि हुनुपर्दछ । यदि त्यस्तो वर्गिकरण स्वेच्छाचारी वा मनोमानीपूर्ण वा निरङकुश प्रकृतिको छ भने त्यस्तो वर्गिकरणको वैधानिकता नरहन पनि सक्छ, त्यस्तोमा अदालतले हस्तक्षेप पनि गर्न सक्छ । तर तहाँ स्पष्ट रुपमा ऐनमा उद्देश्य किटिएको छ , त्यो ऐनको उद्देश्यलाई परिपूर्ति गर्ने शन्दर्भमा ऐनमा केही प्रर्वद्धनात्मक प्रावधानहरू उल्लेख गरिएको छ भने कुनै युक्तियुक्त कारण र औचित्यपूर्ण आधार वेगर त्यसलाई अमान्य भन्न मिल्दैन । प्रस्तुत विवादमा वैक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाहरू छिटो छरीतो ढंगवाट कारवाही र किनारा गरी ऋणीवाट लिनुपर्ने ऋणको सांवा तथा ब्याज रकम असूल उपर गर्ने उद्देश्य लिई ऐनको दफा ३ ले ऐनको व्यवस्था लागू हुने बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरू भनी त्यसको क्षेत्र निर्धारण गरी एउटा वर्गिकृत समूह निर्माण गरी दफा २२ मा ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाको पुनरावेदन गर्दा भराउनु पर्ने ठहर भएको रकमको ३० प्रतिशत नगद रकम धरौटी राख्नु पर्ने भन्ने व्यवस्था गरेको छ जुन सर्सर्ती हेर्दा स्वेच्छाचारी वा मनोमानी प्रकृतिको देखिंदैन । ऐनको उद्देश्य पूर्ति गर्नका लागि ऐनको दफा ३ र २२ लगायत अन्य व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । यसलाई समानताको हक र सिद्धान्त बिपरीत भन्न मिल्दैन ।
१६. यसै गरी निवेदकले संविधानको धारा १७(१) ले प्रदान गरेको सम्पत्तिसम्बन्धी हकमा अनुचित वन्देज लगाएको भन्ने पनि जिकिर लिनु भएको छ । धारा १७(१) मा सवै नागरिकलाई प्रचलित कानूनको अधीनमा रही सम्पत्ति आर्जन गर्ने, भोग गर्ने,वेचविखन गर्ने र सम्पत्तिको अन्य कारोवार गर्ने हक हुनेछ भन्ने उल्लेख छ । उल्लिखित प्रावधानको संरचनावाटै सम्पत्तिसम्बन्धी हक निरपेक्ष नभई शर्तयुक्त देखिन्छ । कानूनको अधीनमा रहेर मात्र सम्पत्ति आर्जन गर्ने, भोग गर्ने, वेचविखन गर्ने र सम्पत्तिको अन्य कारोवार गर्ने हक हुने भनी उल्लेख भएकोले यो निरपेक्ष मौलिकहकको रुपमा नरही कानूनको अधीनमा राखेको प्रतीत हुन्छ । ने.का.प. २०५६ अंक ७ पृष्ठ ४७८ मा प्रकाशित अधिवक्ता मिथिलेशकुमार सिंहको मुद्दामा भएको निर्णयको प्रकरण २४ मा हाम्रो वर्तमान संविधान विश्वका प्रजातान्त्रिक मुलुकका संविधानहरू भन्दा नविन हुँदा अन्य प्रजातान्त्रिक मुलुकको अनुभावको आधारमा वर्तमान संविधानमा साम्पत्तिक अधिकारलाई कानूनी अधिकार वनाइएको भन्नु समय सापेक्ष र शान्दर्भिक हुन आउंछ भनी व्याख्या गरिएको समेतबाट सो कुराको थप पुष्ट्याई मिल्छ । यसरी धारा १७(१) को हक एकातिर निरपेक्ष मौलिकहक नभई कानूनी जस्तो देखिएको र अर्कोतिर सो हक माथि के क सरी विवादित ऐनको व्यवस्थाले अनुचित वन्देज लगाएको भन्ने कुरा निवेदन जिकिर एवं निवेदक तर्फका कानून व्यवसायीहरूको वहसमा समेत प्रष्ट हुन नआएको अवस्था हुँदा त्यसको बिपरीत रहेको भन्न मिलेन ।
१७. अब तेश्रो प्रश्नमा प्रवेश गरौं । तेश्रो प्रश्न निवेदकको मागबमोजिमको आदेश जारी गर्न मिल्ने नमिल्ने भन्ने रहेको छ । निवेदकले २ वटा माग गर्नु भएकोछ । पहिलो माग बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन,२०५८ को दफा २२ संविधानको धारा ११(१), (२) र १७( १) संग बाँझिएकोले अमान्य घोषित हुनुपर्ने भन्ने र दोस्रो माग ऋण असूली पुनरावेदन न्यायाधिकरणका श्रेस्तेदारले ०६२।३।१४ मा गरेको दरपीठ आदेश उत्प्रेषणको आदेशले वदर गरी पुनरावेदन दर्ता गर्न परमादेश जारी गरिपाऊँ भन्ने रहेको छ । माथि विभिन्न प्रकरणमा उल्लेख भए अनुसार बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ ऐनको उद्देश्य परिपूर्ति गर्ने सन्दर्भमा रहेको विशेष प्रावधान भएको र समानताको हक तथा सम्पत्ति सम्बन्धी हकको प्रतिकूल रहेको भन्ने नदेखिएको अवस्थामा ऐनको सो प्रावधान संविधानसंग बाँझिएको भन्न मिलेन । सो दफा २२ को प्रावधान संविधान अनुकूल नै रहेको देखिएपछि सो प्रावधान बमोजिम तोकिएको ३० प्रतिशत नगद धरौटी राख्न नल्याएसम्म दफा १९ बमोजिम पुनरावेदन दर्ता हुन सक्ने भएन । ३० प्रतिशत नगद धरौट नभएको भन्ने आधारमा पुनरावेदन दरपीठ गरेको देखिएकोले कानूनको प्रावधानलाई अनुशरण गरी पुनरावेदन दर्ता गर्न इन्कार गरेकोलाई त्रुटिपूर्ण र कानून बिपरीत मान्न मिल्ने भएन ।
१८. अतः माथि विभिन्न प्रकरणहरूमा उल्लेख भए अनुसार बैंक तथा वित्तीय संस्स्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ संविधानसंग बाँझिएको भन्ने नदेखिएको र सोही दफा २२ को शर्त पूरा नभएको भन्ने आधारमा पुनरावेदन दर्ता नगरी दरपीठ गरेको ऋण असूली पुनरावेदन न्यायाधिकरणका श्रेस्तेदारवाट ०६२।३।१४ मा भएको आदेश कानूनसम्मत नै हुँदा निवेदकको मागबमोजिमको आदेश जारी गर्न मिलेन । प्रस्तुत रिटनिवेदन खारेज हुने ठहर्छ । मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनू ।
उपरोक्त रायमा म सहमत छु ।
न्या.शारदाप्रसाद पण्डित
न्या.बलराम के.सी.को छुट्टै राय:–
यसमा रिट खारेज गर्ने बहुमतको रायसंग सहमति जनाउंदै देहाय बमोजिम थप राय व्यक्त गरेको छु ।
निवेदकको मुख्य माग बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ संविधानको धारा ११ र १७ संग बाँझिएकोले सो दफा २२ असंवैधानिक घोषणा गरिपाऊँ भन्ने रहेको छ । ऋण असूली ऐनको दफा २२ संविधानको धारा ११ र १७ संग किन र कसरी वाझियो? निवेदनमा कुनै कारण र आधारहरू दिइएको देखिंएको छैन । दफा २२ देहाय बमोजिम रहेको छ।
दफा २२: पुनरावेदनको लागि धरौटी जम्मा गर्नुपर्ने: दफा १९ बमोजिम ऋणीले पुनरावेदन गर्दा न्यायाधिकरणले गरेको निर्णय बमोजिम असूल उपर गर्नुपर्ने ठहर भएको रकमको ३० प्रतिशत रकम धरौटी वापत नगद जम्मा गर्नुपर्नेछ ।
ऋण असूलीसम्बन्धी विवादमा Original Jurisdiction ग्रहण गरी ऋण असूली न्यायाधिकरणले गरेको फैसलामा चित्त नबुझ्ने पक्षले दफा १९ बमोजिम पुनरावेदन गर्न सक्ने र यसरी पुनरावेदन गर्दा असूल उपर गर्ने ठहर भएको रकममको ३० प्रतिशत धरौट राख्नु पर्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । उक्त दफा २२ को Letter and Spirit हेर्दा Sovereign parliament ले कानून बनाउन सक्ने संवैधानिक अधिकार अन्तर्गत दफा २२ समेत समावेश गरी ऋण असूली ऐन बनाएको देखिन्छ । बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरूको बढ्दो कारोवारलाई ध्यानमा राखी दफा २२ को व्यवस्था भएको देखिन्छ । बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरूबाट ऋण लिने तर भाखा भित्र सांवा व्याज नतिर्ने प्रवृत्ति बढेकोले बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरूलाई ऋण असूल गर्ने क्रममा परेको समस्यालाई यस अदालतले न्यायिक जानकारीमा लिनु पर्दछ । यस सम्बन्धमा वाणिज्य बैंक ऐन, २०३१ के दफा ४७(क) लगायतका कार्यविधि बैंकले अपनाउनु परेको कुरा पनि यस अदालतले न्यायिक जानकारीमा लिनुपर्दछ ।
ऋण असूली गर्ने मुद्दा जिल्ला अदालतमा दायर हुँदा मुद्दा किनारा हुन लामो समय लाग्ने र व्यापारिक उद्देश्यले संचालन हुने बैंक तथा बित्तीय संस्थाहरू लामो समयसम्म मुद्दामा अलमलिरहनु पर्ने कुरालाई ध्यानमा राखी बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाहरूको छिटो छरीतो ढंगबाट कारवाही र किनारा गर्ने र ऋणीबाट लिनु पर्ने ऋणको साँवा र व्याज प्रभावकारी ढंगबाट असूल गर्न गराउने उद्देश्यले ऐनद्वारा न्यायाधिकरणको गठन गर्ने व्यवस्था भएको हो । राज्यको न्यायिक अधिकार प्रयोग गर्ने ऋण असूली न्यायाधिकरण र त्यस उपरको पुनरावेदन सुन्ने पुनरावेदन न्यायाधिकरण दुवै निकाय संविधानको धारा ८५(२) ब्यबस्था अन्तर्गत गठित बैंक तथा वित्तीय संस्था सम्बन्धी खास मुद्दा हेर्ने Specialized Tribunal हुन् । यसले गरेको फैसला उपर पुनरावेदन गर्दा असूल उपर गर्ने ठहर भएको रकमको ३० प्रतिशत धरौटी राख्नु पर्ने व्यवस्था नत स्वेच्छाचारी छ नत संविधानको धारा ११ र १७ संग बाँझिएको छ ।
ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ को व्यवस्था भेदभावयुक्त (Discriminatory) देखिंदैन । दफा २२ मा ऋण असूली न्यायाधिकरणले दिएको निर्णय उपर चित्त नबुझाउनेले पुनरावेदन गर्ने हो भने निजबाट भराउनु पर्ने ठहर भएको रकमको ३०५ नगद धरौटी राख्नै पर्ने ब्यबस्था भएको देखिन्छ । ३०५ धरौटी राख्नु पर्ने व्यवस्थाको Reasonabiilty test हेर्ने हो भने पनि स्पष्ट छ । यसरी धरौटी राख्नु पर्ने व्यवस्थाका पछि दुईवटा कारणहरू देखिन्छन्ः न्यायाधिकरणले सबूद प्रमाणको मूल्यांकन गरी सयम लगाई कानूनबमोजिम फैसला गरेपछि पक्षलाई सो फैसला मान्न कर लाग्छ र न्यायाधिकरणले गरेको फैसला कानूनबमोजिम शीघ्र कार्यान्वयन पनि हुनुपर्दछ । राज्यको न्यायिक अधिकार अन्तर्गत गरिएको फैसला कागजमा मात्र सीमित रहने होइन, त्यसको प्रभावकारी कार्यान्वयन हुनुपर्छ । न्यायाधिकरणले सबूद प्रमाण बुझी दुवै पक्षको कुरा सुनी प्रमाणको आधारमा साँवाव्याज असूल उपर हुनु पर्ने ठहर गरेपछि पुनरावेदन गर्ने पक्षको फैसला प्रतिको commitment र पुनरावेदनबाट पनि सदर भएमा बाँकी रकम प्रभावकारी ढंगबाट असूल उपर गर्ने guarantee स्वरुप ३० प्रतिशत रकम धरौटीको रुपमा राख्ने व्यवस्था भएको हो । न्यायाधिकरणको सेवाको उपभोग गर्ने र न्यायाधिकरणको Jurisdiction मा submit गर्ने सबैलाई समान रुपले दफा २२ को व्यवस्था न्यायाधिकरणको फैसला कार्यान्वयन गर्ने commitment जनाउने व्यवस्था हो । यस्तो व्यवस्थालाई Discreminatory and Arbitrary दुवै मान्न सकिदैन ।
संविधानको धारा ११ को प्रयोजनका लागि ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा ३ को खण्ड (क),(ख),(ग) र (घ) मा उल्लेख भएका र खण्ड (घ) अनुरुप समय समयमा पछि तोकिने सबै बैंक र वित्तीय संस्था र ती बैंक तथा वित्तीय संस्थाबाट ऋण लिने वा कारोवार गर्ने निवेदक जस्ता संस्था एवं व्यक्तिहरू एक भिन्न वर्ग हुन् । यी बर्गहरूलाई धारा ११ को प्रयोजनका लागि एउटा भिन्न बर्ग मानी बर्गिकरण गर्न सकिन्छ । धारा ११को उद्देश्य र मनसाय यही हो । निवेदकले आफूलाई अर्कै वर्गको मुलुकी ऐन लेनदेन व्यवहारको महलको झगडीयासंग तुलना गरी संविधानको धारा ११ को व्यवस्थामा भ्रममा परेको देखिन्छ । तर त्यसरी भ्रममा पर्नु पर्ने अवस्था छैन ।
हाम्रो संविधानको धारा ११ ले सबै नागरिकलाई समानताको अधिकार प्रदान गरेको छ । राज्यले Simlarly Situated हरूका बीच Discreminatory treatment हुने गरी कानून बनाउन एवं प्रशासकीय निर्णय दुवै गर्न सक्तैन तर कुनै उद्देश्य प्राप्तीको लागि Intelligible defferentia को आधारमा Reasonable classfication गर्न सक्छ । निवेदकले बैंक तथा बित्तीय संस्थाहरूको ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ void गरिपाऊँ भन्ने मागमा आफूलाई मुलुकी ऐन लेनदेन व्यवहारको महल अन्तर्गतको साहू र आसामीको कारोवारसंग तुलना गरी धारा ११ को प्रश्न उठाएको देखिन्छ । यस विषयमा व्याख्या हुन जरुरी देखियो । संविधानको धारा ११ को उपधारा (२) र (३) लाई राम्रोसंग हेर्ने हो भने के कस्तो अवस्थामा गरिएको कार्य भेदभावपूर्ण मानिन्छ भन्ने स्पष्ट देखिन्छ । उपधारा (२) को व्यवस्था अनुरुप धर्मको आधारमा कसैलाई सुविधा दिने र कसैलाई नदिने,वर्णको आधारमा, लिङ्गको आधारमा, जातजातिको आधारमा वा वैचारिक आस्थाका आधारमा एक वर्गलाई एक प्रकारको सहुलियत प्रदान गर्ने र अर्को प्रकारको वर्गलाई त्यस्तो सहुलियतबाट वंचित गर्ने कार्य भेदभावपूर्ण कार्य मानिन्छ भन्ने व्यवस्था गरेको हो । कानून बनाएर reasonable classfication गर्न संविधानले रोक लगाएको छैन । राज्यले कानून बनाई reasonable classfication गर्न सक्छ ।
संविधानको मौलिकहकको व्यवस्था कुनै एक देशको मात्र एकाधिकारको व्यवस्था होइन भनिन्छ । मौलिकहक भनेको शुरु शुरुमा Natural Rights को रुपमा आएको र पछि संवैधानिक विकासको क्रममा Magnacarta, Act of Settlment, bill of Rights, american Constitution, French Constitution, UNO गठन भएपछि Un charter / UNO गठन भएपछि Universal Declaration of Human Rights, International Covenant on Civil and Poiltical Rights,1966(ICCPR), International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,1966(ICESCR) जस्ता विभिन्न Human Rights;DaGwL Documents मा पनि समानतासम्बन्धी हकको व्यवस्था समावेश गरियो । प्रजातान्त्रिक व्यवस्था भएका सबै राष्ट्रमा मौलिकहकको व्यवस्था भनेको एउटै हो । समानताको हक अर्थात Right to Equailty यिनै मौलिक वा प्राकृतिक कानून मध्यकै एक हक हो । Guide and Glossary to the United States Constitution, 1787-1987 को पृष्ठ २६ मा Why other Nations copy the US Constitution ? भन्ने लेखमा 162 Nation's constitutions owe a lot to the charter crafted 199 years ago in Philadelphia Like the US charter most nation's Constitutions define a form of government and the rights that citizens are entitled तय भन्ने उल्लेख छ । मौलिकहक वा मानव अधिकार जस्ता हकहरू कुनै एक देशको संविधानले एक देशको नागरिकलाई मात्र दिएको वा दिने हक होइन । मौलिकहक वा मानव अधिकारहरू विश्वका सबै प्रजातान्त्रिक राज्यका नागरिकहरूलाई प्राप्त हुने Universally applicable हक मानिन्छ । संसारका सबै राष्ट्रका नागरिकहरूलाई प्राप्त हुने समानताको हक पनि एउटै हो । तुलनात्मक रुपमा हेर्दा संविधानको धारा ११, अमेरिकी संविधान एवं भारतीय संविधानको समानतासम्बन्धी व्यवस्था नेपालले अनुमोदन गरेको International Covenant on Civil and Political Rights, 1966 को Article 14 को व्यवस्था, Universal Declaration of Human Rights, 1948 को Article 7,अन्य Regional Human Rights Instrument हरू जस्तै समान छन् । तसर्थ हाम्रो संविधानको धारा ११ को समानताको हक पनि मानव अधिकार मध्येकै एक अभिन्न हक भएको कारणले गर्दा संविधानको मौलिकहकको व्याख्यामा अन्य देशको अदालतले आ–आफ्नो संविधानको मौलिकहकको सम्बन्धमा गरेको व्याख्या उदाहरणको रुपमा लिइने मान्य प्रचलन छ र लिनु पनि पर्छ ।
समानताको हकको सम्बन्धमा अमेरिकाको संविधान र भारतको संविधानको व्यवस्थाको तुलना गर्दै Equailty in the United States and India भन्ने Constitutionalism and Rights; The Influence of the United States Constitution Abroad मा Louis and Alfred Rosenhal ले भारतको संविधान निर्माण हुँदा Dr.B.R.Ambedkar को भनाईलाई यसरी Quote गरेको देखिन्छ: "In the process of framing the constitution all of known constitutions of the world were ransacked. Dr B.R Ambedkar one of the chief architechts of the indian constitution told the constituent assembly that there was nothing to be ashamed of in borrowing because nobody holds any patent rights in the fundamental ideas of a constitution . For thirty eight days the subject of fundamental rights the most criticized part of the constitution was debated in the constituent Assembly extensively and with passion. Ultimately a comprehensive array of basic human rights covering a wide spectrum was adopted and guaranteed by part 3 of the indian constitution.
संविधानको व्याख्यामा आफ्नो देशको अदालतले संविधानको पूर्ण व्याख्या गरी अर्थात् पूर्णरुपले Constitutional Jurisprudence Develop नगरुन्जेलसम्म स्वतन्त्र न्यायपालिका भएका अन्य देशका अदालतहरूले मौलिकहकको सम्बन्धमा गरेको व्याख्यालाई आफ्नो देशको संविधानको व्याख्या गर्दा Aid to interpretation मा लिइन्छ भन्ने पनि मान्यता छ । भनिन्छ 'Courts in India look for principles in their settings not borrowings for our conditions with the growth and development of India's own costitutional Jurisprudence, reliance on the Judgments of United States courts has lessened, yet of all foreign decisions, the Judgment of the supreme court of the United states are the most frequently cited' भनिएको देखिन्छ ।
हाम्रो संविधानको धारा ११ को समानताको व्यवस्था पनि मानव अधिकारबाट उत्पत्ति भएको विभिन्न प्राकृतिक हकहरू मध्ये कै एक भएको हुँदा धारा ११ लाई अझ स्पष्ट व्याख्या गर्न भारतको संविधानको धारा १४ मा उल्लेख Right to Equailty का सम्बन्धमा गरेको व्याख्याका केही मुद्दाहरू यहां उल्लेख हुन आवश्यक देखियो । भारतको सर्वोच्च अदालतले Anwar Ali Sarkar को मुद्दामा विभिन्न वर्गलाई छुट्टाई वर्गिकरण गरेको कार्य विभेदकारी नहुने भनी Permissible Classification must satisfy two conditions namely (i) it must be founded on an inteligible differentia which distinguishes persons or things that are grouped together from others left out of the group, and (ii) the differentia must have a rational relation to the objects sought to be achieved by the statute in question भनी समानताको हकको व्याख्या गरेको छ । हाम्रो धारा ११ जस्तै भारतको संविधानको धारा १४ को उक्त व्याख्यालाई ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ मा कसरी बउउथि गर्ने भन्दा ऋण असूली ऐनको दफा २२ का दुई ब्यबस्थाहरूलाई बुझ्न जरुरी छ । ऋण दिने वाणिज्य बैंक एवं वित्तीय संस्थाहरू र तिनीहरूसंग ऋण लिई कारोवार गर्ने एक वर्ग, हाम्रो कानून लेनदेन व्यवहारको महल अन्तर्गत गाउंघरका चलाख र धनीवर्गले गाउँकै कमजोर र गरीव वर्गलाई नेपाली कागजमा कालो मसीले तमसुक लेखी ल्याप्चे लगाई ऋण लेनदेन गर्ने अर्को वर्ग गरी धारा ११ को प्रयोजनको लागि दुई बर्ग छुट्टाउन आवश्यक छ । धारा ११ को शन्दर्भमा अव हेर्दा बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरूसंग ऋण लिने, कारोवार गर्ने एक separate अबिकक हुन्छ । बैंक तथा वित्तीय संस्थासंग कारोवार नगरी मुलुकी ऐन अनुसार निजी तवरबाट तमसुक गरी गाउँघरमा ऋण लिने अर्को वर्ग भित्र पर्दछन्, यी दुई वर्ग विल्कूल म dissimilarly situated वर्ग हुन् अथवा माथि उल्लेख गरिएका वर्गहरू similarly situated वर्ग होइनन् । यी दुई वर्गहरू मध्ये एक अर्कोमा तुलना गर्न मिल्दैन । बैंक तथा वित्तीय संस्थाहरूको ऋण चाडो र प्रभावकारी ढंगबाट असूल उपर गर्न न्यायाधिकरण गठन गर्ने व्यवस्था र सो उपरको पुनरावेदन गर्दा ३० प्रतिशत धरौटी राख्ने व्यवस्था ऋण असूली ऐनको उद्देश्य हो अर्थात differentia with rational relation to the object sought to be achieved हो । निवेदकले आफूलाई लेनदेन व्यवहारको महल अन्तर्गतको फिराद गरी अदालतको फैसलाबाट असूल उपर गराउने बर्गको झगडीया भन्दा भिन्नै स्थानका राखी हेर्नु पर्छ तव मात्र संविधानको धारा ११ को Eqailty before the Law को मान्य सिद्धान्त बुझिन्छ ।
ऐनको दफा २२ को व्यवस्था दफा ३ मा तोकिएका बैंक एवं वित्तीय संस्थासंग कारोवार गर्ने सबैलाई जात, जाति, धर्म,लिङ्ग वर्ग, ,रङ्ग बैचारिक आस्था, व्यापार आदि कुनै पनि आधारमा भेदभाव नगरी सबै ऋणीलाई समान रुपले लागू हुने Generally applicable व्यवस्था भएकोले ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ संविधानसंग बाँझिएको देखिएन । दफा २२ संबिधानको धारा ११ को अनुकूलको व्यवस्था देखियो ।
यसै गरी संविधानको धारा १७ तर्फ विचार गर्दा, धारा १७ को व्यवस्था भनेको कानूनबमोजिम सम्पत्ति आर्जन गर्ने, भोग गर्ने सम्बन्धी व्यवस्था हो । संविधानको धारा १७ ले सम्पत्तिसम्बन्धी अधिकार as such दिएको होइन, सम्पत्तिसम्बन्धी Declaration सम्म मात्र गरेको हो । सम्पत्ति भोग गर्ने अधिकार कानूनबाट प्राप्त हुने हक हो । बैंक तथा बित्तीय संस्थाबाट लिएको ऋणको साँवाव्याज बुझाएर सम्पत्ति कमाउन निवेदकलाई दफा २२ ले वाधा दिंदैन । साँवा ब्याज नतिर्ने उद्देश्य राख्ने हो भने मात्र बाधा दिन्छ । निवेदकले न्यायधिकरणबाट बित्तयि संस्थाको साँवाव्याजको रकम बैंकलाई भराउनु पर्ने गरी ठहर भएको भन्नेमा विवाद भएन । यसबाट निवेदक बित्तीय संस्थाको Defaulter रहेछ भन्ने देखियो । निवेदकको जिकिर अनुसार दफा २२ लाई अमान्य गर्ने हो भने ऋण लिने तर तिर्न नपर्ने अधिकार हुन जान्छ । तसर्थ यस्ता आधारहीन जिकीरको विवेचना गर्न यस अदालत समयको वर्वादी ठान्दछ । दफा २२ संविधानको धारा १७ संग पनि बाझिएको देखिएन ।
संविधानको धारा ८८(१) को व्यवस्था भनेको संविधानसंग वाझिने कानून बाँझिएको हदसम्म यस अदालतले आफ्नो असाधारण अधिकार प्रयोग गरेर अमान्य गर्ने अधिकार हो । निवेदनमा धारा ८८(१) बमोजिम ऋण असूली ऐनको दफा २२ लाई अमान्य र बदर गरिपाऊँ भनी माग गरिएको तर के कति कारणले उक्त दफा २२ संविधानसंग बाँझिएको हो, त्यसको कुनै कारण र आधार उल्लेख भएको छैन । बोलीचालीको भाषामा भन्ने हो भने झारा तिरेको वा आए आँप गए झटारो भन्ने जस्तै गरी संवैधानिक प्रक्रिया बमोजिम बनेको बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ लाई के कति कारणले संबिधानको धारा ११ र १७ संग बाझिएको हो कुनै आधार र कारण नदिई शुरु तहमा न्यायाधिकरण समक्ष प्रतिबाद गर्दा के कति कारणले असंवैधानिक हुनु पर्ने कुनै कारण नखोली जुन किसिमले प्रस्तुत निवेदन पर्न आएको छ । सो ऋण लिंदा र शुरु तहमा न्यायाधिकरणमा प्रतिवाद गरी मुद्दा लड्दा दफा २२ Intravires अर्थात दफा २२ संबिधान अनुकूल हुने तर मुद्दा हारी लिएखाएको रकम तिर्नुपर्ने ठहर भएपछि दफा २२ नै Void ab initio गरिपाऊँ भन्ने निवेदकले Malafide intention र संविधानको धारा २३ र धारा ८८(१) को absurd interpretation गरी यस अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्रमा प्रवेश गरेको हुनाले यस अदालतले धारा ८८(१) को असाधारण अधिकार अन्तर्गतको Judicial Review of Legislation सम्बन्धी मान्य सिद्धान्तहरूको बारेमा पनि विवेचना गर्नुपर्ने देखियो ताकि भविष्यमा धारा २३ र ८८(१) को नाममा यस अदालतमा यसप्रकारका “Frivolous Petition हरू परी अदालतले आफ्नो अमूल्य समय वर्वाद गर्नु नपरोस् । हुनत संबिधानको धारा ८८ अन्तर्गतको यस अदालतको न्यायिक पुनरावलोकन (Judicial Review) को अधिकार के हो र कस्तो अबस्थामा यस अदालतले Review गर्छ भन्ने सम्बन्धमा निवेदक शिवजी थापा समेत विरुद्ध श्रम अदालत समेत भएको २०५९ सालको रिट नं.२६०६ को उत्प्रेषण मुद्दामा यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट केही बिबेचना गरिसकिएको छ ।
बन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदन वाहेक संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम यस अदालतको असाधारण अधिकार अन्तर्गत आदेश जारी गर्न माग गर्ने रिट निवेदकले आफ्नो दावी जिकिरलाई पुष्टाई गर्न सक्नु पर्छ । रिट निवेदकले आफ्नो जिकिर पुष्टाई गर्नुपर्ने रिटनिवेदनको मान्य सिद्धान्त हो, झन संसदले बनाएको कुनै कानून संविधानसंग बाँझिएको भन्ने दावी गर्नेले किन र कसरी बाझियो भन्ने प्रमाणको भार पुर्याउनु पर्ने हुन्छ । संविधानको धारा ८८(१) ले Judicial Review of Legislation को सम्बन्धमा केवल निवेदन कर्ताको Locus standi लाई widen सम्म मात्र गरी जुनसुकै नेपाली नागरिकले निवेदन दिन सक्ने व्यवस्था गरेको र धारा ८८(१) को निवेदन Pubilc interest litigation को रुपमा पनि आउन सक्ने गरी यति २ कुराको लागि मात्र Adversarial litigation नचाहिने व्यवस्थासम्म गरेको हो । धारा २३ र ८८(१) को उद्देश्य Acadmic exercise वा “Frivolous or Hypothetical question or vexatious Petition को लागि खुल्ला गरिएको होइन ।
हाम्रो जस्तो लिखित संविधान भएको देशमा अमेरिकाको संविधान जस्तो Seperation of power नभए पनि संविधानले राज्यका तीनै अंग कार्यपालिका, व्यवस्थापिका र न्यायपालिकाका अधिकारहरू स्पष्ट उलेख गरेको छ । कानून बनाउने काम विधायिकाको हो । कानून लागू गर्ने वा कार्यान्वयन गर्ने काम कार्यपालिकाको हो र कानूनको व्याख्या गर्ने काम न्यायपालिकाको हो । एक अंगले अर्को अंगको काममा वा अधिकारमा अतिक्रमण नगर्ने मान्य सिद्धान्त हो । त्यसैले विधायिकाको कानून बनाउने अधिकारमा न्यायपालिकाबाट अनावश्यक हस्तक्षेप नहोस् भनेर न्यायपालिकाले Self imposed limit to Judicial Review को सिद्धान्त अपनाउनु पर्छ । Judicial Review of Legislation को सम्बन्धमा अमेरिकी सर्वोच्च अदाललते सन् १९४७ मा Rescue Army v. Municipal Court को मुद्दामा विधायिकाले बनाएको कानून संविधान अनुकूल छ, छैन भनी जाँच गर्दा विभिन्न १६ वटा Self Imposed limit of Judicial Review to Legislation भन्ने सिद्धान्त स्थापित गरेको छ र त्यसभित्र आफूलाई सीमित गरेर हेर्नुपर्छ भनिएको छ जसलाई यहाँ देहाय बमोजिम हुबहु उतार गरिएको छ:
1. The question must be raised in an adversary litigation.
2. The question must not be hypothetical and the controversy must be real .
3. The court will not entertain a challenge to the constitutionality of a law unless the constitutional question involved is substantial.
4. The question of constitutionality wiil be determined only in the last resort.
5. The court wiil not pass upon a constitutional question further than what is necessary for the disposal of the case.
6. The petitioner must have a standing to challenge the constitutionality of the law.
7. The injury that the plaintiff complains must be an injury to himself individually.
8. The pleading must be adequate.
9. The challenge of constitutionaliy must be specific.
10. The question must be raised at the proper stage.
11. The question must be Justiciable.
12. The presumption of constitutionality .
13. Respect for the legislative determination.
14. Respect for long standing legislative practice.
15. The Doctrine of Stare Decis.
16. The Doctrine of Severability.
यसै गरी अमेरिकी सर्वोच्च अदालतले नै सन् १९२६ मा Us v. Butler को अर्को मुद्दामा Justice Stone ले कानूनको वैधानिकताको परीक्षणमा Judicial Self restraint को सिद्धान्त स्थापित गरेको पाइन्छ । त्यसको केही अंश यसप्रकार रहेको छः
"The power of courts to declare a statute unconstitutional is subject to two guiding principles of decision which ought never to be absent from Judicial consciousness. One is that courts are concerned only with the power to enact statutes not with their wisdom. The other is that while unconstitutional exercise of the power by the executive is subject to judicial restraint. The only check upon our own exercise of power is our own sense of self restraint. For the removal of unwise laws from the statute looks appeal lies not to the courts but to the ballots and to the processes of democratic government. Courts are not the only agency of government that must be assumed to have the capacity to govern . Congress and the courts both unhappily may falter or be mistaken in the perfomance of their constitutional duty.
Judicial Review of legislation का सम्बन्धमा अमेरिकी अदालतबाट स्थापित उपरोक्त सिद्धान्तलाई हाम्रो संविधानको धारा ८८(१) संग तुलना गरेर हेर्दा Rescue Army v. Municipal court को मुद्दामा स्थापित Judicial Self restraint को सिद्धान्त अन्तर्गत १६ वटा Limitations मध्ये हाम्रो संविधानको धारा ८८(१) ले Locus standi लाई Widen गरी PIL अन्तर्गत पनि निवेदन गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको हुंदा उक्त मुद्दामा स्थापित Self restraint का Limitations मध्ये पहिलो, ५७, सातौ र दशौ Limitation वाहेक अरु Limitations हाम्रो धारा ८८(१) अन्तर्गत गरिने Judicial Review of Legislation मा पनि लागू हुन्छन् । अर्थात ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ संविधानसंग बझिएको भनी निवेदकले प्रमाणित गरेर देखाउन सक्नु पर्छ । निवेदकले ऋण असूली ऐनको दफा २२ के कति कारणले असंवैधानिक भएको हो त्यसको आधार र कारण उल्लेख गर्न नसकेको हुंदा यस अदालतले प्रथम दृष्टिमा (Premafacie) नै ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ असंवैधानिक होइन, संवैधानिक छ भन्ने आधारमा लिखितजवाफ नमगाई खारेज गर्नुपर्ने थियो । अमेरिकी सर्वोच्च अदालतले सन् १९३५ मा Herndon v.Georgia को यस्तै अर्को मुद्दामा “ A vague allegation that statute is unconstitutional or that it is in violation of the constitution of the United States is not sufficient to invoke the judicial power of the supreme court '' भन्ने व्याख्या गरेको छ । यसै गरी भारतीय सर्वोच्च अदालतले Amrit v. Union of India को मुद्दामा In a petition under Article 32 or 226 the allegations regarding the violation of constitutional provisions should be specific, clear and unambigous and the burden is on the person who impeaches the law to show that the particular provision is infirm for all or any of the reasons stateded by him भन्ने व्याख्या गरेको देखिन्छ ।
बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ को वारेमा माथि नै विवेचना गरियो । औद्योगिक विकासको लागि पूँजि आवश्यकता पर्दछ । त्यस्तो पूंजिको अभावमा औद्योगिक विकास संभव छैन । पूंजिको स्रोत बैंक र वित्तीय संस्थाहरू नै हुन् । त्यस्ता संस्थाहरूले आफ्नो लगानी रकम असूल गर्न पनि लामो समय मुद्दामा अलमलिइरहन सक्तैनन् । त्यसैले ऋण असूलीसम्बन्धी मुद्दाको छिटो किनारा भई लगानी रकम छिटो असूल हुनको लागि सो ऐन ल्याइएको भन्ने ऐनको प्रस्तावनाबाट देखिन्छ । राज्यको कुन Sector को लागि के कस्तो कानूनी व्यवस्थाको आवश्यकता पर्दछ, ऐनमा के व्यवस्था हुनुपर्छ भन्ने कुरामा अदालत अनभिज्ञ हुन्छ भन्ने मानिन्छ । समाजमा के कस्तो कानूनको आवश्यकता छ र ती कानूनहरूमा के के प्रावधान रहनुपर्छ भन्ने कुरा पनि अदालतलाई थाहा जानकारी हुँदैन भनिन्छ । त्यस्तो आवश्यकता विधायिकालाई थाहा हुन्छ र विधायिकाको त्यस्तो Domain मा न्यायपालिका वा अदालतले Legistative wisdom मा प्रवेश गर्नुहुँदैन भनिन्छ । ऐन संविधानको समानताको हकसंग वाझिन्छ भन्ने Middleton v. Texas power Co. को मुद्दामा अमेरिकी अदालतले सन् १९१९ मा र भारतीय सर्वोच्च अदालतले सन् १९५० मा Chiranjit Lal v. Union of India र State of Bombay V. Balsara को मुद्दामा It must be presumed that legislature understands and correctly appreciates the need of its own people that its laws are directed to problems made manifest by experience and that its discriminations are based upon adequate grounds. भन्ने सिद्धान्त प्रतिपादित गरेको देखिन्छ।
अमेरिकी अदालतको सन् १९१९ को उक्त व्याख्या जस्तै नेपालमा पनि वाणिज्य बैंक एवं वित्तीय संस्थाहरूको संख्या एवं औद्योगिक एवं व्यापारिक कारोवारमा पनि वृद्धि भई बैंक तथा बित्तीय संस्थाहरूलाई आफूले लगानी गरेका रकम असूलीमा पर्न गएको कठिनाईलाई ध्यानमा राखी ऋण असुली कार्य छिटो छरीतो होस् भनेर विधायिकाले आफ्नो संवैधानिक दायित्व एवं कर्तव्य अन्तर्गत आफ्नै अधिकारक्षेत्रभित्र रही सवैलाई समान रुपमा लागू गरी बनेको ऋण असूली ऐनको दफा २२ संविधान अनुकूल रहेको देखियो ।
Ogden v. Saunders का मुद्दामा १८२७ मा अमेरिकाको सर्वोच्च अदालतले The legislature must be considered innocent till it is proved guilty beyond reasonable doubt. Hence all reasonable doubt of a statute or validity must be resolved in favor of a statute and it should not be pronounced to be unconstitutional unless it is clearly proved to be so भन्ने व्याख्या गरेको छ । विधायिकाले आफ्नो अधिकारक्षेत्र भित्र रही वनाएको कानूनलाई सकभर असंवैधानिक वा अमान्य ठहर गर्नुहुँदैन । जसले संविधानसंग बाँझिएको छ भनी दावी लिन्छ उसैले स्पष्टसंग शंकारहित तवरवाट संविधानसंग बाँझिएको स्थापित गरेमा मात्र असंवैधानिक ठहर गर्नुपर्छ भनिन्छ । भारतको सर्वोच्च अदालतले State of Bihar and others v. Bihar Distillary Limited को मुद्दामा सन्. १९९६ मा यसको व्याख्या गर्दै The court should try to sustain validity of the Act to the extent possible. It should strikedown the enactmant only when it is not possible to sustain it. The court should not approach the enactment with a view to pick holes or to search for defects of drafting much less inexactitude of language employed. Indeed any such defects of drafting should be ironed out as part of the attempt to sustain validity / constitutionality of the enactmant. After all an Act made by the legislature represents the will of the people and that cannot be lightly interfered with. The unconstitutionality must be plainly and clearly established before an enactment is declared void . The same approach holds good while ascertaining the intent and purpose of an enactment or its scope and appilcation भनेको छ.
Judicial self restraint का सम्बन्धमा भारतीय सर्वोच्च अदालतले S.S Bola v. BD Sardara को मुद्दामा The courts however adopt judicial self restraint in discharging their functions of judicial review in order to maintain harmony between the Judiciary, the legislature and the executive. The power of judicial review of legislative Acts vested in the High courts and the supreme court must be exercised with wisdom and self restraint and not in a spirit of cold war between parliament of state legislatures and court. Non interference with the view of the majority in parliament with regard to what is reasonable and interference with what is prohibited by the constitution may perhaps be harmonious path for peaceful transition for glorious future भन्ने व्याख्या गरेको छ । यसै गरी अर्थतन्त्रसंग सम्वन्धित विषय ऐनको संवैधानिकता परीक्षण गर्दा अदालतले झनै विचार गर्नु पर्छ, सकभर हस्तक्षेप गर्नु हुँदैन भनी R.K Garg v. Union of India को मुद्दामा देहाय बमोजिम व्याख्या गरेको पाइन्छ:
"The first rule is that there is always a presumption in favour of the the constitutionality of a statute and the burden is upon him who attacts it to show that there has been a clear trangression of the costitutional principles. Another rule of equal impartance is that laws relation to economic activities should be viewed with great latitude that laws touching civil rights such as freedom of speech, religion etc. बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ आर्थिक गतिविधि आर्थिक कारोवारसंग सम्वन्धित ऐन हो राष्ट्रिय अर्थतन्त्रमा महत्वपूर्ण भूमिका लिने यस्ता संस्थाहरूको हितको लागि ल्याइएको ऐनलाई यस अदालतले कहिल्यै हलुकासंग लिन मिल्दैन । निवेदकले बिपक्षी फाइनान्स कम्पनीवाट ऋण लिएको तर निजले सो ऋण रकमको सांवा व्याज दुवै नतिरेको कारण सो फाइनान्स कम्पनी र निवेदक वीच न्यायाधिकरणमा मुद्दा परी बिपक्षी फाइनान्स कम्पनीले निवेदकवाट सांवा व्याज रकम भराई लिन पाउने ठहर भएकोमा विवाद भएन । पुनरावेदन नगर्ने हो भने उक्त फैसला अन्तिम हो । शुरु न्यायाधिकरणको फैसला उपर ऋण असूली ऐनको दफा १९ बमोजिम पुनरावेदन न्यायाधिकरणमा पुनरावेदन लाग्ने प्रभावकारी अन्य उपचारको व्यवस्था हुँदाहुदै पुनरावेदन जस्तो प्रभावकारी अन्य उपचारको व्यवस्था छाडी पुनरावेदन नगरी सोझै रिट क्षेत्रमा प्रवेश गर्ने निवेदकलाई संविधानको धारा ८८(२) मात्रको निवेदन भए अन्य प्रभावकारी वैकल्पिक उपचारको विद्यमानताको आधारमा लिखितजवाफ नै नमगाई निवेदन प्रारम्भिक अवस्था मै खारेज गरिनु पर्ने हो केवल निवेदकवाट धारा ८८(१) को उल्लेख भएको कारणले मात्र सुनुवाई गरियो । “धारा ८८(१) बमोजिमको असाधारण अधिकारका सम्बन्धमा भारतको सर्वोच्च अदालतको नौ जनाको इजलासले SC Advocates V. Union of India को मुद्दामा The Constitution which is the fundamental law of the land is the will of the people while a statute is only the creation of the elected representatives of the people when therefore the will of the legislature as declared in a statute stands in opposition to that of the people as declared in the constitution the will of the people must prevail भन्ने व्याख्या गरेको छ । प्रस्तुत निवेदनमा पनि नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ जुन will of the people हो र संसद जुन संविधानको Creature हो । संविधानको Creature संसदले बनाएको बैंक तथा वित्तीय संस्थाको ऋण असूली ऐन, २०५८ को दफा २२ को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ र १७ संग बाँझिएको देखिएन । सो व्यवस्था नेपालले हस्ताक्षर गरी नेपालमा कानूनसरह लागू भएका विभिन्न महासन्धिहरूको व्यवस्था समेतको बिपरीत पनि नदेखिएकोले निवेदकको मागबमोजिमको आदेश जारी गर्न मिलेन। प्रस्तुत रिटनिवेदन खारेज हुने ठहर्छ ।
इति सम्बत् २०६२ साल फागुन ११ गते रोज ५ शुभम् ......