निर्णय नं. ७३५७ - नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ बमोजिम संविधासंग वाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गरी पाउँ ।
निर्णय नं.७३५७ ने.का.प.२०६१ अङ्क ४
विशेष इजलास
सम्माननीय प्रधानन्यायाधीश श्री गोबिन्दबहादुर श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री अनुपराज शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
२०५९ सालको रिट नं. ............ ११०
आदेश मितिः २०६१।४।१४।५
विषय :– नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ बमोजिम संविधासंग वाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गरी पाउँ ।
निवेदकः काठमाडौं जिल्ला का.म.न.पा.वडा नं. ११ थापाथली स्थित महिला, कानून र विकास मञ्चको तर्फबाट अधिकार प्राप्त तथा आफ्नै तर्फबाट समेत ऐ.ऐ. बस्ने वर्ष ३४ को अधिवक्ता मीरा ढुंगाना
विरुद्ध
विपक्षीः मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत
§ अपुतालीबाट पाएको सम्पत्ति अंशवण्डाको महलको १८ नं. को व्यवस्थाले निजी ठहरी आफूखुसी गर्न पाउने र वण्डा गर्न कर नलाग्ने सम्पत्ति हो । यसरी अंशियारका बीच वण्डा गर्न कर नलाग्ने समेतको प्रकृतिको सम्पत्ति स्वतः हकवालाले पाउने भन्दा सो अंशवण्डाको १८ नं. को कानूनी व्यवस्था समेत प्रतिकूल हुन जाने ।
§ अदालतका आदेशानुसार झिकाइएको मुलुकी (एघारौं संशोधन) ऐनको तीन महलको विवरणमा सो अपुतालीको १२क. थप गर्नुपर्ने कारणमा अविवाहिता छोरीले पाएको अंश विवाह पश्चात नपाउने भए जस्तै अविवाहिता छोरी हुँदा निजले पाएको अपुताली विवाह पश्चात नपाउने व्यवस्था गरिएको भन्ने उल्लेख गरेको देखिंदा सो १२क. को थप व्यवस्था अंश हक सरह भएकोले वैवाहिक स्थितिको कारणबाट गुमाउनु पर्ने भन्ने तर्क विधि निर्माणकर्ताको रहेको देखिने।
§ अंश र अपुताली एउटै कुरा नभई यो फरक फरक कुरा हो । हाम्रो प्रचलित कानूनी व्यवस्था अनुसार अंश जन्मसिद्ध नैसर्गिक हकको रुपमा रहेको पाइन्छ भने त्यसरी अंश हकद्वारा प्राप्त सम्पत्ति प्रयोगकर्ताको मृत्यु पश्चात क्रमानुसारका व्यक्तिले अपुताली पाउने व्यवस्था कानूनले गरेको पाइन्छ । अपुताली सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था अनुसार अपुताली हकवाला बाहेक स्याहार संभार गर्ने व्यक्तिले समेत पाउने व्यवस्था गरेको पाइन्छ भने अंश बाबु, आमा, लोग्ने, स्वास्नी, छोरा, छोरीहरुको जीयजीयैको अनिवार्य रुपमा गर्नुपर्ने हुन्छ । त्यसमा पनि अंशवण्डाको महलको १क. ले विवाह गरिसकेकी छोरी अंशवण्डा गर्नुपर्ने छैन भन्ने व्यवस्था भएको पाइन्छ । जवकी अपुताली विवाहिता छोरीले पनि पाउने उल्लेखित अपुतालीको २ नं. समेतले व्यवस्था गरेबाट कानूनी व्यवस्था र सम्पत्तिको स्वामित्व सर्ने प्रकृति र प्रक्रिया समेतबाट अपुताली र अंश एकै र एउटै अवधारणाका विषयवस्तु होइनन् भन्ने कुरा स्पष्ट देखिने ।
§ अंश र अपुताली फरक फरक अवधारणाका विषयवस्तु हुँनाले विवाहिता छोरीले अंश नै नपाउने अवस्थामा अविवाहिता छोरीले पाएको अंश फिर्ता हुने कानूनी व्यवस्थाको विषयलाई विवाहिता अविवाहिता दुवै छोरीले पाउने अपुताली सम्बन्धी व्यवस्थासंग समायोजन गरी एकै विषयको हाराहारीमा राख्न मिल्ने नदेखिने ।
§ मानव भएको नाताले प्राप्त गरेको यस्तो न्यूनतम् नैसर्गिक मानव अधिकारका कुरा अन्तर्गत रही गरिएको विवाहका कारणबाट विवाह पूर्व अपुतालीको रुपबाट प्राप्त गरेको सम्पत्ति छोरी वा दिदीवहिनीले फिर्ता गर्नुपर्दछ भन्ने व्यवस्था अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजमा उल्लेख भएका छैनन् । त्यसैले विवाह पूर्व प्राप्त गरेको अपुताली विवाह पश्चात फिर्ता गर्नुपर्ने भन्ने व्यवस्था नेपालले अनुमोदन सम्मिलन समेत गरी पक्ष राष्टृका हैशियतले पालना गर्नुपर्ने सन्धि सम्झौताको प्रावधान समेत विपरीत हुन जाने ।
§ अपुताली मर्नेको बाचुन्जेल सेवा सुश्रुवा हेरचाह गरी सम्पत्तिको प्रयोग कर्ताको मृत्यु पश्चात सेवा सुश्रुवा हेरचार गरेको परिणाम स्वरुप समेत पर्न जाने अपुताली सम्पत्ति विवाहको कारणले फिर्ता गर्नुपर्ने भन्नु कानून, न्याय, व्यवहार र परम्परा समेतको विपरीत हुन जाने ।
§ विवाह भइसकेपछि छोरी वा दिदी बहिनीले पाएको अपुताली चाहि फिर्ता गर्न नपर्ने र त्यही छोरी वा दिदी बहिनीले विवाह पूर्व अपुताली पाई विवाह गरेमा भने त्यस्तो संपत्ति माइती पटृीका हकवालालाई फिर्ता गर्नुपर्ने व्यवस्थामा कुनै औचित्य समेत देखिन नआउने ।
§ अरु कसैले फिर्ता गर्नु नपर्ने विवाहित छोरी वा दिदी बहिनी समेतले फिर्ता गर्नु नपर्ने तर अविवाहिता छोरीले विवाहको कारणले पाइसकेको अपुताली फिर्ता गर्नुपर्ने भन्ने व्यवस्था सामाजिक रुपमा छोरा र छोरीका बीचको मात्र विभेद नभई छोरी छोरीका बीच समेत स्पष्ट रुपले विभेदजन्य रहेको देखिन आउने ।
§ मुलुकी ऐन एघारौं संशोधन पूर्वको अपुतालीको २ न. ले समेत विवाहिता र अविवाहित छोरीले पाएको अपुताली फिर्ता गर्नुपर्ने व्यवस्था गरेको नपाइएको, अपुतालीबाट प्राप्त सम्पत्ति अंशियारका बीच वण्डा समेत नलाग्ने अंशवण्डाको महलको १८ नं. मा व्यवस्था भएको देखिएको अवस्थामा समेत मानवअधिकार स्वरुप विवाह गरी जीवनयापन गर्न पाउने नैसर्गिक अधिकारको आधारमा भएको विवाहको कारणले अपुतालीबाट प्राप्त गरेको सम्पत्ति फिर्ता गर्नुपर्ने वा गुमाउनु पर्ने व्यवस्था मानव अधिकार सम्बन्धी मान्य सिद्धान्तको विपरीत भई अपुतालीको महलको १२क. को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को समानताको सिद्धान्त प्रतिकूल भई वाझिन गएकोले धारा ८८(१) बमोजिम आजको मिति देखि लागू हुने गरी सो अपुतालीको महलको १२क. नम्बर अमान्य घोषित हुने ।
(प्र.नं.११ देखि १३)
निवेदक तर्फवाटःविद्वान अधिवक्ताद्वय श्री मीरा ढुंगाना र श्री रजितभक्त प्रधानांग
विपक्षी तर्फवाटः नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक
अवलम्वित नजिरः
आदेश
न्या.अनुपराज शर्माः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) (२) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदन सहितको व्यहोरा एवं ठहर यसप्रकार छ :–
२. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले सवै नागरिकहरु बीच समानता कायम हुने भनी सो धारा अन्तर्गतका सबै उपधाराहरुले समानताको अधिकारलाई आत्मसात् गरेको छ । समानताको अधिकारले लिङ्ग, वर्ण, जातजातिको भेदलाई स्वीकार गर्दैन । साथै विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौतामा हस्ताक्षर गरी पक्ष राष्ट्र बनिसकेको नेपालले सो सन्धि संझौताको भावना अनुरुप राष्ट्रिय कानूनलाई विकसित गर्दै लैजानु पर्ने अवस्थामा सो को भावना विपरीत हुने गरी मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनले थप गरेको अपुतालीको १२क नं. लिङ्गको आधारमा प्रत्यक्ष भेदभाव हुने गरी निर्माण हुनुलाई विडम्बना नै मान्नु पर्छ । सो थप भएको १२क. नं. अनुसार अपुताली पाएकी अविवाहिता छोरीको विवाह भएमा निजले खाईलाई वांकी रहेको अपुताली सम्पत्ति निजका माइतीपटिृका हकवालाको हुने व्यवस्था गरेको छ । यस प्रावधान अनुसार छोराले पाएको अपुताली फर्काउनु नपर्ने र छोरीले अपुताली पाएको अवस्थामा भने विवाह गरे पश्चात फर्काउनु पर्ने भन्ने व्यवस्था रहेको छ । वैवाहिक स्थितिलाई आधार मानी विवाह नभएको र विवाह भएको अवस्था भनी दुई अवस्था सिर्जना गरी विवाह नभएसम्म अपुताली हक प्राप्त गर्नेै तर विवाह पश्चात अपुताली फर्काउनु पर्ने असमान कानूनको निर्माण गरेको छ । समान अवस्थाका महिला बीच फरक स्थितिको आधारमा फरक कानूनी व्यवस्था गरेको समानताको सिद्धान्त विपरीत छ । मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणा १९४८ ले मानव परिवारका सबै सदस्यहरु कानून समक्ष सबै समान हुने तथा बिना भेदभाव सबै मानव कानूनको समान संरक्षणको अधिकार हुने भन्ने घोषणा गरेको छ । महिला विरुद्ध हुने सम्पूर्ण भेदभावहरु अन्त्य गर्ने महासन्धि १९७९ (The UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, 1979) को धारा १ ले महिला विरुद्धको भेदभावलाई परिभाषित गर्दै वैवाहिक स्थितिको आधारमा अधिकार उपभोग गर्नबाट बन्चित गरेमा त्यो भेदभाव हुने भनी परिभाषित गरेको छ । सोही महासन्धिको धारा १ ले कानून,परंपरा र प्रचलनद्वारा हुने भेदभावलाई संवैधानिक एवं कानूनी व्यवस्थाको माध्यमद्वारा भेदभावलाई निर्मुल गरी समानता कायम गर्ने नीति अपनाउनु पर्ने भन्ने व्यवस्था गरेको छ । नेपाल पक्ष राष्ट्र भई अनुमोदन गरेको उल्लेखित महासन्धिहरुको सम्बन्धमा नेपाल सन्धि ऐन २०४७ को दफा ९(१) ले सन्धि अनुमोदन गरी नेपाल अधिराज्य पक्ष भएको कुनै सन्धिको कुरा प्रचलित कानूनसंग वाझिएमा उक्त सन्धिको प्रयोजनका लागि वाझिएको हदसम प्रचलित कानून अमान्य हुने छ भनी अनुमोदन गरिएको सन्धि सम्झौताको स्थिति राष्ट्रिय कानून भन्दा एक तह माथि रहेको स्पष्ट छ । यस्तो अवस्थामा मुलुकी ऐन अपुतालीको महलको १२क नं.को प्रावधानले लिङ्गको आधारमा छोरा र छोरीका बीच भेदभाव गर्नुका साथै अपुतालीको हकलाई महिलाको वैवाहिक स्थितिको आधारमा प्राप्त र समाप्त हुने गरी निर्माण भएको कानून नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ को समानताको हकको प्रतिकूल र महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारको भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी महासन्धिको धारा १ लगायतका महासन्धिहरुको प्रतिकूल हुन गएकोले सम्मानित सर्वोच्च अदालतको घोषणात्मक निर्णयको माध्यमद्वारा अमान्य र निष्क्रिय घोषित गरी पाउन यो निवेदन गरेको छु । मुलुकी ऐन अपुतालीको महलको १२ क को प्रावधान नेपाल पक्ष भई अनुमोदन गरेका महासन्धिहरुको भावना र मर्म समेतको प्रतिकूल भई नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ द्वारा प्रदत्त समानताको हक विपरीत भएको हुँदा सो प्रावधान संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम बदर घोषित गरी प्रत्यर्थीहरुको नाउँमा उपयुक्त आदेश जारी गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।
३. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? बाटाका म्याद बाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरुका नाउँमा सूचना पठाई नियम बमोजिम पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासको मिति २०५९।८।१९ को आदेश ।
४. के कति कारणले यस मन्त्रालयलाई विपक्षी बनाउनु परेको हो कारण खुलाउनु सक्नु भएको छैन । अपुतालीको महलको २ नम्बरले अपुतालीको सन्दर्भमा गरेको कानूनी व्यवस्था बमोजिम अविवाहित छोरीले पनि अपुताली पाउने व्यवस्था गरेको, अपुताली पाउने छोरीले विवाह भएमा निजले पति तर्फबाट समेत अपुतालीको हक पाउने हुँदा अपुतालीको व्यवस्थामा समानता ल्याई दोहोरो नपरोस् भन्ने अभिप्रायले अपुतालीको १२ क नम्बरको व्यवस्था भएको हुँदा रिट जारी हुनुपर्ने अवस्था देखिदैन । उक्त व्यवस्था महासन्धि लयायत महिला हकहित सम्बन्धी समानताको हक प्रतिकूल नभएकोले प्रस्तुत रिट खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मंत्रालयको लिखित जवाफ ।
५. रिट निवेदकले के कारण र औचित्यका आधारमा राष्ट्रियसभालाई प्रत्यर्थी बनाउनु परेको हो रिट निवेदनमा कही कतै सान्दर्भिकता पनि स्थापित हुन सकेको देखिदैन भन्ने समेत व्यहोराको राष्ट्रियसभाको र सोही मिलानपत्रको प्रतिनिधिसभाको लिखित जवाफ ।
६. के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने भन्ने कुरा विधायिका (संसद) को अधिकार क्षेत्रभित्र पर्ने विषय भएकोले संसदले बनाएको ऐनको विषयलाई लिएर यस सचिवालय समेतलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने आधार नै नहुँदा रिट निवेदन खारेजभागी छ । अंश लिई सकेकी छोरीको विवाह भएमा निजले खाईलाई बांकी रहेको सम्पत्ति निजको माइतीपटिृका हकवालाको हुने गरी अंशवण्डाको महलको १६ नं.मा व्यवस्था भएको परिप्रेक्षमा अपुतालीको १२क नं.मा व्यवस्था भएको देखिन्छ । माइती पटिृ अपुताली पर्दा अपुतालीको २ नं. बमोजिम अपुताली विवाहिता छोरीले पाउने व्यवस्था रहेकै हुँदा विपक्षीले लिनु भएको जिकिर निरर्थक हुँदा रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको मंत्रिपरिषद सचिवालयको र सोही मिलानको महिला, बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
७. नियमानुसार पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक तर्फबाट निवेदक विद्वान अधिवक्ता श्री मीरा ढुङ्गाना र विद्वान अधिवक्ता श्री रजित भक्त प्रधानाङ्गले मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्वारा थप गरिएको अपुतालीको महलको १२क. नं. को अविवाहित छोरीले पाएको अपुताली विवाह पछि फिर्ता गर्नुपर्ने भन्ने व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ तथा नेपाल पक्ष भएको अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौताहरुको व्यवस्था समेतको प्रतिकूल छ । अविवाहित छोराले पाएको सम्पत्ति भने फिर्ता गर्नु नपर्ने छोरीले अपुताली पाएको अवस्था रहेछ भने विवाह पश्चात फिर्ता गर्नुपर्ने भनी गरेको व्यवस्था रिट निवेदन माग बमोजिम अमान्य र बदर घोषित हुनु पर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको वहस प्रस्तुत गर्नुभयो । विपक्षी तर्फबाट विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठकले संशोधित ऐन अनुरुप यो यस व्यक्तिले सम्पत्ति फिर्ता गर्नु परी अधिकारमा आघात परेको भनी देखाउन नसकेको र त्यस्तो अवस्था रहेको पनि नदेखिंदा रिट निवेदन जिकिर अपरिपक्व रुपमा रहेको छ । अंश पाएकी छोरीले विवाह गरेमा पाएको अंश हकवालालाई फिर्ता गर्नुपर्ने कानूनी व्यवस्था भए बमोजिम नै अपुतालीको १२क. नं.मा व्यवस्था भएको हुँदा सो व्यवस्था माँग बमोजिम अमान्य र बदर हुनुपर्ने होइन । अंश फिर्ता गर्नुपर्ने प्रावधानलाई निवेदकले चुनौती गर्न नसकेबाट समेत सोही अनुरुपको अपुतालीको १२क. को व्यवस्था असमान भनी अमान्य र बदर हुन नसक्ने हुँदा रिट जारी हुने अवस्था छैन भन्ने समेत व्यहोराको वहस जिकिर प्रस्तुत गर्नुभयो ।
८. आज निर्णय सुनाउन तोकिएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा विद्वान कानून व्यवसायीहरुको वहस जिकिर र निवेदक तर्फबाट पेश हुन आएको वहसनोट तथा मिसिल कागजात समेत अध्ययन गरी बिचार गर्दा प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदन जिकिर बमोजिम मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्वारा थप भएको अपुतालीको महलको १२ क.नं. अमान्य र बदर हुनुपर्ने हो होइन भन्ने सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो ।
९. निर्णयतर्फ बिचार गर्दा रिट निवेदनमा उल्लेख भएको मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्वारा थप भएको मुलुकी ऐन अपुतालीको महलको १२क. नं. मा यस महलमा अन्यत्र जुनुसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि अपुताली पाएकी अविवाहिता छोरीको विवाह भएमा निजले खाईलाई बांकी रहेको अपुताली सम्पत्ति निजका माइती पटिृका हकवालाको हुने छ भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । यस नम्बरको “ ........ खाईलाई बांकी रहेको अपुताली सम्पत्ति निजका माइती पटिृका हकवालाको हुने छ” भन्ने वाक्यांशबाट अविवाहिता छोरीले पाएको अपुताली सम्पत्ति निजले विवाह गरेको अवस्थामा सो सम्पत्ति प्रयोग गर्नमा निज स्वतः बन्चित हुने भन्ने मनसाय रहेको देखिन आउँछ । साथै यस महलको अन्यत्र जुनसुकै कुरा लेखिएको भएतापनि भन्ने समेत यस नम्बरको वाक्यांशको शन्दर्भमा अपुताली सम्बन्धी यस महलका व्यवस्थातर्फ समेत विवेचना हुनुपर्ने र सो बाट नै अपुताली सम्बन्धी कानूनी व्यवस्थाको पहिचान हुन सक्ने हुन्छ । यस प्रसंगमा निवेदकले उठाएको छोरीले अपुताली पाउने व्यवस्था तर्फ नै ध्यान दिनु उपयुक्त हुन्छ । सो तर्फ हेर्दा मुलुकी ऐन अपुतालीको महलको एघारौ संशोधनद्वारा संशोधित २ नं.ले यस महलको अन्य नम्बरहरुको अधीनमा रही अपुताली पर्दा मर्नेको लोग्ने, स्वास्नी,छोरा, अविवाहिता छोरी, छोराको छोरा, छोराको छोरा वा निजको अविवाहिता छोरी भएसम्म अरुले अपुताली पाउँदैन । मर्नेको छोरा नभई विधवा बुहारी भएमा निजले छोरा सरह अपुताली पाउँछे । त्यस्ता कोही नभएमा विवाहिता छोरी, विवाहिता छोरी पनि नभए निजका छोरा वा अविवाहिता छोरी र निजहरु पनि नभए त्यस्तो अपुताली ऐन बमोजिमको हकवालाले पाउँछन् भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । त्यस्तै गरी सोही महलको ३,६,७,९,१०,११,१२ नं. समेतका एघारौं संशोधनद्वारा संशोधित व्यवस्थाले विभिन्न अवस्थाका व्यक्तिको अपुताली विभिन्न क्रमानुसार पर्ने व्यवस्था पनि भएको पाइन्छ । यी संशोधित नम्बरहरुको विवेचना गर्नु पूर्व साविक व्यवस्थातर्फ पनि ध्यान दिन उपयुक्त हुने हुँदा एघाारौं संशोधन पूर्वको सो मलहको २ नं.ले अपुताली पर्दा मर्नेको लोग्ने, स्वास्नी, छोरा वा छोराका छोरा भएसम्म छोरीले अपुताली पाउदैन । त्यस्ता कोही नभए छोरीले अपुताली पाउँछ । छोरीहरु मध्ये कोही कन्या र कोही विवाह भएकी वा पोइल गएकी भए प्रत्येक कन्या छोरीले २ खण्ड र प्रत्येक विवाह भएकी वा पोइल गएकी छोरीले एक खण्डको हिसावले अपुताली पाउँछ । छोरी नभएसंग बसेको हकवाला भए त्यस्ता हकवालाले र त्यस्ता हकवाला नभए अरु हकवालाले अपुताली पाउँछ भन्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ ।
१०. यी दुवै साविक र हालको २ नं.ले मर्नेका अपुताली पर्ने क्रममा विवाहित अविवाहिता दुवै छोरीलाई राखेको र क्रमानुसार दुवै छोरीहरुमा अपुताली पर्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसरी साविक व्यवस्था समेतमा विवाहिता अविवाहिता दुवै छोरीले अपुताली प्राप्त गर्न सक्ने क्रम तोकिएको र त्यसरी तोकिएको क्रमानुसार छोरीहरुमा अपुताली पर्न आएको अवस्थामा वैवाहिक स्थितिको आधारबाट त्यस्तो अपुताली सम्पत्तिको रुप परिवर्तन हुने व्यवस्था गरेको पाइदैन । अर्थात सो संशोधित व्यवस्था पूर्वको अपुताली सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था अनुसार विवाहित अविवाहित जुनसुकै अवस्थामा छोरीले प्राप्त गरेको अपुताली फिर्ता हुने व्यवस्था गरेको छैन । प्रचलित संशोधित अवस्थाको १२क.नं. को व्यवस्थाले वैवाहिक स्थितिमा भएको परिवर्तनबाट सो २ नं. समेतको अवस्थामा पर्न आएको अपुताली समेतको हक समाप्त हुने व्यवस्था गरे पनि विवाहिता छोरीले पाएको अपुताली भने फिर्ता गर्नुपर्ने व्यवस्था गरेको पाइदैन । जवकी अपुताली विवाहिता अविवाहित दुवै छोरीले पाउने व्यवस्था गरेको देखिन्छ ।
११. अपुतालीबाट पाएको सम्पत्ति अंशवण्डाको महलको १८ नं. को व्यवस्थाले त्यस्तो सम्पत्ति निजी ठहरी आफूखुसी गर्न पाउने र वण्डा गर्न कर नलाग्ने सम्पत्ति हो । यसरी अंशियारका बीच वण्डा गर्न कर नलाग्ने समेतको प्रकृतिको सम्पत्ति स्वतः हकवालाले पाउने भन्दा सो अंशवण्डाको १८ नं. को कानूनी व्यवस्था समेत प्रतिकूल हुन जाने देखिन्छ ।
१२. विपक्षी तर्फबाट अंश लिई सकेकी छोरीको विवाह भएमा निजले खाई लाई वांकी रहेको सम्पत्ति निजका माइती पटिृका हकवालाको हुने व्यवस्था अंशवण्डाको महलको १६ नं. मा भए सरह नै अपुतालीको महलको १२क. नं.मा व्यवस्था गरेकोले असमान भएको छैन भन्ने जिकिर भएको र यस अदालतका आदेशानुसार झिकाइएको मुलुकी (एघारौं संशोधन) ऐनको तीन महलको विवरणमा सो अपुतालीको १२क. थप गर्नुपर्ने कारणमा अविवाहिता छोरीले पाएको अंश विवाह पश्चात नपाउने भए जस्तै अविवाहिता छोरी हुँदा निजले पाएको अपुताली विवाह पश्चात नपाउने व्यवस्था गरिएको भन्ने उल्लेख गरेको देखिंदा सो १२क. को थप व्यवस्था अंश हक सरह भएकोले वैवाहिक स्थितिको कारणबाट गुमाउनु पर्ने भन्ने तर्क विधि निर्माणकर्ताको रहेको देखिन्छ । अंश र अपुताली एउटै कुरा नभई यो फरक फरक कुरा हो । हाम्रो प्रचलित कानूनी व्यवस्था अनुसार अंश जन्मसिद्ध नैसर्गिक हकको रुपमा रहेको पाइन्छ भने त्यसरी अंश हकद्वारा प्राप्त सम्पत्ति प्रयोग कर्ताको मृत्यु पश्चात क्रमानुसारका व्यक्तिले अपुताली पाउने व्यवस्था कानूनले गरेको पाइन्छ । अपुताली सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था अनुसार अपुताली हकवाला बाहेक स्याहारसंभार गर्ने व्यक्तिले समेत पाउने व्यवस्था गरेको पाइन्छ भने अंश बाबु, आमा,लोग्ने, स्वास्नी, छोरा, छोरीहरुको जीयजीयैको अंश अनिवार्य रुपमा गर्नुपर्ने हुन्छ । त्यसमा पनि अंशवण्डाको महलको १क. ले विवाह गरिसकेकी छोरी अंशवण्डा गर्नुपर्ने छैन भन्ने व्यवस्था भएको पाइन्छ । जवकी अपुताली विवाहिता छोरीले पनि पाउने उल्लेखित अपुतालीको २ नं. समेतले व्यवस्था गरेबाट कानूनी व्यवस्था र सम्पत्तिको स्वामित्व सर्ने प्रकृति र प्रक्रिया समेतबाट अपुताली र अंश एकै र एउटै अवधारणाका विषय वस्तु होइनन् भन्ने कुरा स्पष्ट देखिन्छ । अंश र अपुताली फरक फरक अवधारणका विषयवस्तु हुन् । विवाहिता छोरीले अंश नै नपाउने अवस्थामा अविवाहिता छोरीले पाएको अंश फिर्ता हुने कानूनी व्यवस्थाको विषयलाई विवाहिता अविवाहिता दुवै छोरीले पाउने अपुताली सम्बन्धी व्यवस्थासंग समायोजन गरी एकै विषयको हाराहारीमा राख्न मिल्ने देखिंदैन । नेपालले अनुमोदन सम्मिलन गरी नेपाल समेत पक्ष भएको विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौताले प्रत्येक वालवालिकालाई लिङ्गको आधारमा भेदभाद नहुने गरी पितामाताबाट स्याहारसंभार गरिनु पर्ने, वालवालिकाले नाम राख्न पाउने, शिक्षा हासिल गर्न पाउने, स्वास्थ्योपचारको सेवा पाउने, नागरिकता प्राप्त गर्ने र वयस्क भएपछि इच्छानुसार वैवाहिक सम्बन्ध कायम गर्न पाउने अधिकार प्राप्त गर्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ र सो कुरालाई सबै पक्ष राष्ट्रहरुले सवै मानिसको न्यूनतम् मानव अधिकारका रुपमा स्वीकार गर्दै आएका छन् । यसरी मानव भएको नाताले प्राप्त गरेको यस्तो न्यूनतम् नैसर्गिक मानव अधिकारका कुरा अन्तर्गत रही गरिएको विवाहका कारणबाट विवाह पूर्व अपुतालीको रुपबाट प्राप्त गरेको सम्पत्ति छोरी वा दिदी वहिनीले फिर्ता गर्नुपर्दछ भन्ने व्यवस्था त्यस्ता अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजमा उल्लेख भएका छैनन् । त्यसैले विवाह पूर्व प्राप्त गरेको अपुताली विवाह पश्चात फिर्ता गर्नुपर्ने भन्ने व्यवस्था नेपालले अनुमोदन सम्मिलन समेत गरी पक्ष राष्ट्रका हैशियतले पालना गर्नुपर्ने सन्धि सम्झौताको प्रावधान समेत विपरीत हुन जान्छ ।
१३. अपुताली मर्नेको बाचुन्जेल सेवा सुश्रुवा हेरचाह गरी सम्पत्तिको प्रयोग कर्ताको मृत्यु पश्चात सेवा सुश्रुवा हेरचार गरेको परिणामस्वरुप समेत पर्न जाने अपुताली सम्पत्ति विवाहको कारणले फिर्ता गर्नुपर्ने भन्नु कानून, न्याय व्यवहार र परंपरा समेतको विपरीत हुन जान्छ । विवाह भई सकेपछि छोरी वा दिदी बहिनीले पाएको अपुताली चाहिं फिर्ता गर्न नपर्ने र त्यहि छोरी वा दिदी बहिनीले विवाह पूर्व अपुताली पाई विवाह गरेमा भने त्यस्तो संपत्ति माइतीपटृीका हकवालालाई फिर्ता गर्नुपर्ने व्यवस्थामा कुनै औचित्य समेत देखिन आउँदैन । अरु कसैले फिर्ता गर्नु नपर्ने विवाहित छोरी वा दिदी बहिनी समेतले फिर्ता गर्नु नपर्ने तर अविवाहिता छोरीले विवाहको कारणले पाइसकेको अपुताली फिर्ता गर्नुपर्ने भन्ने व्यवस्था त्यो सामाजिक रुपमा छोरा र छेरीका बीचको मात्र विभेद नभई छोरी छोरीका बीच समेत स्पष्ट रुपले विभेदजन्य रुपमा रहेको देखिन आउँछ ।
१४. अतः माथि गरिएको विवेचनाबाट मुलुकी ऐन एघारौं संशोधन पूर्वको अपुतालीको २ न. ले समेत विवाहिता र अविवाहित छोरीले पाएको अपुताली फिर्ता गर्नुपर्ने व्यवस्था गरेको नपाइएको, अपुतालीबाट प्राप्त सम्पत्ति अंशियारका बीच वण्डा समेत नलाग्ने अंशवण्डाको महलको १८ नं. मा व्यवस्था भएको देखिएको अवस्थामा समेत मानवअधिकार स्वरुप विवाह गरी जीवनयापन गर्न पाउने नैसर्गिक अधिकारको आधारमा भएको विवाहबाट अपुतालीबाट प्राप्त गरेको सम्पत्ति फिर्ता गर्नुपर्ने वा गुमाउनु पर्ने व्यवस्था मानव अधिकार सम्बन्धी मान्य सिद्धान्तको विपरीत भई अपुतालीको महलको १२क. को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को समानताको सिद्धान्त प्रतिकूल भई वाझिन गएकोले धारा ८८(१) बमोजिम आजको मिति देखि लागू हुने गरी सो अपुतालीको महलको १२क. नम्बर अमान्य घोषित गरिदिएको छ । विपक्षीहरुको जानकारीका लागि आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई नियमानुसार गरी मिसिल बुझाई दिनु ।
उपर्युक्त रायमा सहमत छौं ।
प्र.न्या.गोविन्दवहादुर श्रेष्ठ
न्या.वलराम के.सी.
इति संवत् २०६१ साल श्रावण १४ गते रोज ५ शुभम् ............