निर्णय नं. ७३५८ - नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम संविधानसंग वाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गरी पाउँ ।
निर्णय नं. ७३५८ ने.का.प.२०६१ अङ्क ४
विशेष इजलास
सम्माननीय प्रधानन्यायाधीश श्री गोबिन्दबहादुर श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री अनूपराज शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
२०६० सालको रिट नं. ......३४
आदेश मितिः २०६१।४।१४।५
विषय :– नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम संविधानसंग वाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गरी पाउँ ।
निवेदकः काठमाडौं जिल्ला का.म.न.पा.वडा नं. ११ थापाथली स्थित महिला, कानून र विकास मञ्चको तर्फबाट अधिकार प्राप्त तथा आफ्नै तर्फबाट समेत ऐ.ऐ. बस्ने अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल
विरुद्ध
विपक्षीः मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत
§ नेपालले अनुमोदन गरी सकेको नेपाल पक्ष भएको कुनै सन्धिमा व्यवस्था भएको कुरा प्रचलित नेपाल कानूनसंग वाझिएमा सोे वाझिएको हदसम्म प्रचलित नेपाल कानून अमान्य हुने छ र तत्सम्बन्धमा सन्धिको व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागू हुने छ भन्ने व्यवस्था प्रचलित नेपाल कानूनले गरेबाट उल्लेख भएको नेपालले अनुमोदन गरेका सन्धि, संझौता, प्रतिज्ञापत्रको कुराहरुलाई हाम्रो जस्तो प्रजातान्त्रिक व्यवस्था अपनाएको देशले क्रमशः कार्यान्वयन गर्दै जानुपर्ने कुरालाई नकार्न नमिल्ने ।
§ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को व्यवस्था र नेपालले अनुमोदन र सम्मिलन गरेको सन्धि सम्झौता तथा महासन्धि समेतको व्यवस्थाको प्रतिकूल नहुने गरी प्रस्तुत विवादित विषयमा र पारीवारिक र सम्पत्ति सम्बन्धी विषयमा राष्ट्रिय मानव अधिकार अयोगसंग परामर्श गरी सम्भव भएसम्म राष्ट्रिय मानव अधिकार आयोगको सचिवको संयोजकत्वमा महिला, बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयका सम्बन्धित विषयवस्तुको ज्ञान भएका प्रतिनिधि, कानून तथा न्याय मन्त्रालयको विषयवस्तुमा जानकार भएका प्रतिनिधि, विषयवस्तुको ज्ञान भएको समाजशास्त्री र विषयवस्तुको ज्ञान भएका महिलासंग सम्बन्धित सामाजिक संगठनको प्रतिनिधि रहने गरी एक विशेषज्ञ समिति बनाई संविधान र मानव अधिकार सम्बन्धी नेपालले अनुमोदन गरेका महासन्धिसंग वाझिएको ऐन नियमहरुको पहिचान गरी सो सम्बन्धमा अध्ययन गरी गराई विद्यमान ऐन कानूनमा संशोधन गर्ने वा संविधान र मानव अधिकार सम्बन्धी महासन्धि अनुकूलको नयां कानून यथोचित समयमा लागू गर्न आवश्यक व्यवस्था गर्नु भनी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालयका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ।
(प्र.नं. १० र ११)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ताहरु श्री मीरा ढुंगाना र श्री रंजितभक्त प्रधानांग
विपक्षी तर्फवाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक
अवलम्वित नजिरः ने.का.प.२०५३, अंक ६, पृष्ठ ४६२, ने.का.प. २०५३, अंक ७, पृष्ठ ५३७
आदेश
न्या.अनुपराज शर्माः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ (१)(२) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदन सहितको व्यहोरा एवं ठहर यसप्रकार छ :–
२. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १(१) ले यो संविधान देशको मूल कानून भन्ने उल्लेख गरी यस संविधानसंग वाझिने कानून अमान्य हुन्छ भन्ने व्यवस्था छ । यो संविधानको धारा ११ ले समानताको हकको प्रत्याभूति गरेको छ । सो धारा अन्तर्गतका सबै उपधाराहरुले समानताको अधिकारलाई आत्मसात गरेको छ । समानताको अधिकारले लिङ्ग, वर्ण, जात, जातीको भेदलाई स्वीकार गर्दैन । यदि कुनै कानूनी प्रावधान लैङ्गिक विभेदको कारणले कसैलाई फाइदा र कसैलाई हानी पुर्याउने किसिमको छ भने त्यो असमानता बाहेक केही होइन । मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्वारा संशोधित अपुतालीको २ नं.को प्रावधानले लिङ्गको आधारमा भेदभाव हुने गरी छोरा र छोरी नाति र नातिनी बीच छुट्टा छुट्टै कानूनी व्यवस्था गरेको छ । छोरी, नातिनीले आफ्ना आमा बाबु, हजुरवा र हजूर आमाको मृत्यु पश्चात अपुताली लिनु परेमा अविवाहित हुनुपर्ने, विवाहित भएमा अपुताली प्राप्त गर्न छोरीलाई दुई पुस्ता पछाडी जानु पर्ने र विवाहित भएमा नातिनीले अपुताली प्राप्त गर्न सक्ने व्यवस्था नै नभएको । नातिनीलाई अपुताली प्राप्त गर्ने प्रयोजनका लागि नाति पछि बैकल्पिक हकवालाको रुपमा व्यवस्था गरी अर्काे पुस्ता मान्ने शर्तयुक्त व्यवस्थाहरु लिङ्गको आधारमा गरिएको प्रत्यक्ष भेदभाव नै हो । अपुतालीको २ नं.ले लिङ्गको साथै वैवाहिक स्थितिको आधारमा छोरा र छोरी साथै नाति र नातिनीको लागि छुट्टा छुट्टै व्यवस्था गरी छोरा र नातिले भने विवाहित अथवा अविवाहित वैवाहिक स्थिति जेसुकै भए पनि अपुताली प्राप्त गर्न योग्य हुने व्यवस्था गरेको छ । तर छोरी नातिनीले अपुताली पाउनको लागि अविवाहित हुनुपर्ने भन्ने भेदभावपूर्ण व्यवस्थाको अलावा अपुताली पर्दा छोरा र अविवाहित छोरीको बीचमा अल्पविराम (comma) ले छुट्याइएको छ । अपुताली मर्नेको लोग्ने, स्वास्नी, छोरा, अविवाहित छोरी भनी अल्पविराम (comma) ले छुट्याई छोराछोरी एकै पुस्ताको भए पनि अपुताली प्राप्त गर्ने क्रममा एकपुस्ता पछाडि परेको छ । अपुताली निर्धारण गर्ने क्रममा “........... छोराको छोरा वा निजको अविवाहित छोरी भएसम्म अरुले अपुताली पाउँदैनन् ........ ” भन्ने व्यवस्था गरी छोराको छोरा (नाती) र छोराको अविवाहित छोरी (नातिनी) लाई बैकल्पिक रुपमा व्यवस्था गरी क्रममा छोराको छोरालाई अगाडि राखेको कारणबाट नाति हुन्जेल छोराको अविवाहिता छोरी (नातिनी) ले अपुताली नै नपाउने गरी समानस्तरको पुस्तामा रहेका छोरा तर्फका नाति र नातिमा लिङ्गको आधारमा भेदभाव गरिएको छ । यस्तै “.............. विवाहित छोरी पनि नभए निजको छोरा वा अविवाहित छोरी ... ” भन्ने प्रावधान “ ........... विवाहित छोरी पनि नभए निजको छोरा .. ” छोरा पछि “ वा ” राखी अविवाहित छोरीको व्यवस्था गरिएबाट छोरी पटृीको नाति र नातिनीलाई हो । नाती र नातिनी एउटै समानस्तरको नाताको हैसियतले एउटै पुस्तामा पर्नेमा “वा” शव्द छोरा पछि र अविवाहित छोरीको बीचमा राखिएकोले नाति (छोरा) भए सम्म अविवाहित नातिनीले अपुताली प्राप्त गर्न नसक्ने स्थिति देखिन्छ । अपुतालीको ६ नं. ले आमा वा बाबु मरी अपुताली पर्न आएमा छोरा र अविवाहित छोरीले बराबरी रुपमा बाँडेर लिन पाउने गरी एउटै समानस्तरको पुस्ता मानी समान पुस्ताको रुपमा स्वीकार गरेको छ । यस्तै अपुतालीको ९ नं. ले छोरा र अविवाहिता छोरीलाई एउटै पुस्तामा राखिएको छ र अपुताली पाउँदा निजहरुले समान रुपमा वांडी खान पाउने गरी समान स्तरको अपुताली खान पाउने हकवालाको रुपमा व्यवस्था गरेको छ । अपुतालीको १० नं. ले अपुताली पर्न आएको अवस्थामा छोरा र अविवाहिता छोरी र सौतेनी छोरा अविवाहिता सौतेनी छोरीलाई एउटै पुस्ता अन्तर्गत राखिएको र अपुतालीमा समान हकदार हुने सिद्धान्तलाई अनुशरण गरी कानून संशोधन एवं निर्माण गरिएको छ भने २ नं. ले स्पष्टरुपमा छोरा अविवाहिता छोरीको बीचमा अल्पविराम “,” (comma) राखी छोराछोरीलाई अपुतालीको क्रममा छोरा पछिको पुस्तामा छोरीलाई राखिएको छ । यसरी एउटै कानून भित्र व्यवस्था गरिएका भिन्न भिन्नै अवस्थामा अपुताली सम्बन्धी कानूनी प्रावधानहरुमा अपुताली खाने क्रममा छोरा र अविवाहिता छोरीलाई धेरै समस्याहरुमा समानस्तरको नाता र अपुतालीको क्रममा राखिएको छ भने कुनै अवस्थामा यिनीहरुलाई दुई पुस्ताको मानी अपुतालीको हकबाट बंन्चित गर्ने गरी कानूनको निर्माण एवं संशोधन गरी एउटै ऐन भित्रका प्रावधानहरुमा असमान एवं भेदभाव हुने गरी व्यवस्था गरिएको छ । मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणा पत्र १९४८ ले मानव परिवारका सबै सदस्यहरु कानून समक्ष समान हुने व्यवस्था गरिएको छ । जसलाई नेपालले स्वीकार गरिसकेको छ । नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र १९६९ को धारा १, २, ३ र ५ मा पक्ष राष्ट्रहरुले महिला पुरुषलाई अधिकारहरुको उपभोग गर्ने समान अधिकार दिने, जातजाति, रंग, लिङ्ग, भाषा, धर्म, राजनीतिक वा अरु बिचार, राष्ट्रिय वा सामाजिक उत्पत्ति, सम्पत्तिजन्य वा अरु स्थितिमा आधारित भएर भेदभाव गर्न नहुने भन्नुको अलावा पनि राज्य समूह वा व्यक्तिले अधिकार र स्वतन्त्रतालाई सीमित गर्ने उद्देश्यले कुनै कार्य गर्न नहुने भन्ने स्पष्ट प्रावधानको अवमूल्यन गर्दै मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्वारा गरिएको अपुतालीको २ नं.ले लिङ्गको आधारमा भेदभाव गरी छोरी र नातिनीले प्राप्त गर्ने अपुतालीको अधिकारलाई संकुचित र नियन्त्रित गरेको छ । महिला विरुद्ध हुने सम्पूर्ण भेदभावहरु उन्मूलन गर्ने महासन्धि १९७९ को धारा १ ले महिला विरुद्धमा हुने भेदभावलाई परिभाषित गरेको छ । वैवाहिक स्थितिको आधारमा अधिकार उपभोग गर्नबाट बन्चित गरेमा पनि त्यसलाई भेदभाव मान्नु पर्ने भनी परिभाषित गरी धारा २, ३, ४, १३, १५ मा पक्ष राष्ट्रले आर्थिक तथा सामाजिक क्षेत्रमा समान अधिकार सुनिश्चित गराउनु पर्ने, कानूनको दृष्टिमा महिलालाई पुरुष सरह समानता दिलाउनु पर्ने एवं मौलिक हक र स्वतन्त्रतालाई उपभोगको प्रत्याभूति गराउन उपयुक्त कदम चाल्नु पर्ने, कानून, व्यवहार र परम्पराबाट हुने भेदभावलाई संवैधानिक एवं कानूनी व्यवस्थाको माध्यमबाट निर्मूल गर्नुपर्ने मात्र नभई महिला पुरुष बीच समानता प्राप्तिका प्रक्रियालाई गति दिनको लागि विशेष व्यवस्था समेत अपनाउनु पर्ने भन्ने प्रावधानहरु उक्त महासन्धिमा छन् र उक्त महासन्धिका सम्पूर्ण प्रावधानहरु बिना शर्त लागू गर्ने भनी नेपालले प्रतिवद्धता जनाई सके पश्चात संशोधन भएको मुलुकी ऐन अपुतालीको २ नं. मा भएको व्यवस्था लिङ्गको आधारमा भेदभाव गरिएको छ । नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) बमोजिम पक्ष राष्ट्र भएको सन्धिको कुरा प्रचलित कानूनसंग वाझिएमा उक्त सन्धिको प्रचलनको लागि वाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य हुने हुँदा स्पष्ट रुपमा लिङ्ग र वैवाहिक स्थितिको आधारमा भेदभाव हुने गरी संशोधन गरिएको मुलुुकी ऐन अपुतालीको २ नं. उल्लेख गरिएका सम्पूर्ण महासन्धिहरुसंग वाझिएको हुनाले वाझिएको हदसम्म अमान्य घोषित गरी पाउँ । उल्लेख गरिए अनुसार मुलुकी ऐन अपुतालीको महलको २ नं. को व्यवस्था संविधानको धारा ११ को समानताको हकको विपरीत एवं नेपाल पक्ष भएको सन्धि सम्झौताहरु समेतको विपरीत भएको हुँदा Doctrine of severability (अनावश्यक प्रावधान छट्नी गर्ने सिद्धान्त) को आधारमा “ ....... छोरा, अविवाहिता छोरी ........ ” को बीचमा भएको “,” अल्पविराम (comma) र “ ...... छोराका छोरा वा अविवाहिता छोरी ...... ” मा रहेको “वा” शव्द असंवैधानिक भेदभावपूर्ण भएकोले उपरोक्त नं. मा रहेको “वा” र “वा” लाई अमान्य र बदरभागी बनाएको अवस्थामा संविधानको धारा ११(१) विपरीत रहेको उपरोक्त “, ” “वा ” र “वा” हटाई माथि उल्लेख भए अनुसार अपुतालीको महलको ५,९,१० मा भए झै “ छोरा अविवाहिता छोरी ” र दोस्रोमा “ छोराका छोरा अविवाहिता छोरी ” र “ विवाहिता छोरीको छोरा अविवाहिता छोरी ” हुने गरी “, ” “वा ” “वा ” हटाउने अधिकार Doctrine of severability वा Principle o severance ले सम्मानित अदालतलाई प्रदान गरिएको हुँदा सो हदसम्म बदर घोषणा गरी उक्त नम्बरको अन्य प्रावधानहरु यथावत नै कायम राखी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।
३. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? बाटाका म्याद बाहेक १५ दिन भित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरुका नाउँमा सूचना पठाई नियम बमोजिम पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासको मिति २०६०।५।३० को आदेश ।
४. के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्र्ने र ऐन निर्माण गर्दा वा संशोधन गर्दा के कस्तो शव्द वा वाक्य राख्ने भन्ने कुरा विधायिका (संसद) को अधिकार भित्रको विषय हुँदा विधायिका (संसद) द्वारा संशोधन गरिएको ऐनमा रहेको प्रावधानलाई लिएर यस मन्त्रालयलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने कारण नै नरहेको, विनाकारण यस मन्त्रालय समेतलाई विपक्षी बनाई दायर गरिएको प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको महिला, बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
५. यस कार्यालयको के कस्तो काम कार्यवाहीबाट निजको के कस्तो हक अधिकारको हनन् भएको हो, त्यसको स्पष्ट जिकिर नलिई बिना आधार कारण यस कार्यालय समेतलाई प्रत्यर्थी बनाई दिएको रिट निवेदन खारेजभागी छ । खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालयको लिखित जवाफ ।
६. यस मंत्रालयको के कस्तो कार्यले गर्दा विपक्षीको कुन अधिकार कसरी हनन् हुन पुग्यो भन्ने सन्दर्भमा रिट निवेदनमा उल्लेख गर्न विपक्षी असमर्थ रहेको देखिंदा रिट निवेदन खारेजभागी छ । मुलुकी ऐनमा भएको एघारौं संशोधनद्वारा अपुतालीको महलमा भएको संशोधनका कानूनी व्यवस्था विद्यमान संविधान एवं प्रचलित कानूनी मूल्यमान्यताको भावना अनुरुप तथा नेपाल पक्ष रहेका अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिमा उल्लेखित लैङ्गिक समानताको मर्म अनुरुप नै रहेभएको हुँदा रिट जारी हुनुपर्ने होइन भन्ने समेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
७. सभामुखको भूमिका केवल सभा संचालन गर्ने तथा तोकिएको कार्य बाहेक विधि निर्माण कार्यमा उसको भूमिका अत्यन्तै न्यून रहन्छ । प्रचलित कानूनी व्यवस्था समेतलाई बिना अध्ययन गरी सभामुखलाई केवल विवादतिर तान्ने बाहेक रिट निवेदकको मेरो प्रसंगमा अन्य कुनै उद्देश्य रहेको देखिदैन । कानूनी संरचनाको पृष्ठभूमिमा संसदले निर्माण गर्ने कानूनमा समय परिस्थितिबाट ती संरचनाहरुमा संशोधनद्वारा क्रमिक सुधार गर्ने कार्य एउटा विधि निर्माण प्रक्रियाको अंग हो । प्रतिनिधिसभाले विधेयक पारित गर्ने प्रयोजनका लागि निर्वाह गरेको भूमिका आफैमा एउटा संवैधानिक प्रक्रिया हो । ऐन कानूनको व्यवस्था संविधानसम्मत छ छैन हेर्ने सम्मानित अदालतको क्षेत्राधिकारको विषयमा निवेदकले मलाई विपक्षी बनाउनुको कुनै सन्दर्भ तथा औचित्य प्रष्ट छैन । निवेदकको माग दावी मेरा हकमा खारेजभागी छ, खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको सभामुख तारानाथ रानाभाटको लिखित जवाफ ।
८. संसदलाई कानून बनाउन कसैले निर्देशन दिनुपर्ने अवस्था होइन । यस प्रसंगमा विपक्षी बनाउन पर्ने नहुँदा सम्बन्धित सभाको हकमा रिट निवेदन खारेजभागी छ । खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको राष्ट्रियसभाको लिखित जवाफ ।
९. नियमानुसार पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक तर्फबाट विद्वान अधिवक्ता श्री मीरा ढुङ्गाना र विद्वान अधिवक्ता श्री रजित भक्त प्रधानाङ्गले मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्वारा थप गरिएको अपुतालीको महलको २, ६, ९, १० र १२ नं. मा भएको व्यवस्थाले छोरा र छोरी, नाती र नातिनी बीच भेदभाव गरी भएको व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ तथा नेपाल पक्ष भएको अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौताहरुको व्यवस्था समेतको प्रतिकूल भएकोले रिट निवेदन माग बमोजिम सो दफाहरुको अंश अमान्य र बदर घोषित हुनु पर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको वहस प्रस्तुत गर्नुभयो । विपक्षी तर्फबाट विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठकले वदलिदो परिस्थिति र संविधानको भावना अनुरुप ऐनमा संशोधन भएको छ। ती व्यवस्था संविधान अनुकलै नै भएको हुँदा माँग बमोजिम अमान्य र बदर हुनुपर्ने होइन भन्ने समेत व्यहोराको वहस जिकिर प्रस्तुत गर्नुभयो ।
१०. आज निर्णय सुनाउन तोकिएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा सम्बन्धित मिसिल कागजात र निवेदक तर्फबाट पेश हुन आएको वहश नोट समेत अध्ययन गरी निर्णयतर्फ बिचार गर्दा प्रस्तुत रिट निवेदन र लगाउको साथै पेश भएको एकै संस्थाको तर्फ समेतबाट पर्न आएको रिट नम्बर ३५ समेतमा मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्वारा संशोधित अपुतालीको महलको २ नं.मा रहेको “........ छोरा, अविवाहित छोरी ” को बीचमा रहेको “, ” अल्पविराम “ ........ छोराको छोरा वा अविवाहित छोरी र ” विवाहित छोरी नभएमा छोरीको छोरा वा “अविवाहित छोरी” मा रहेको “,” “ वा ” र “वा ” शव्द र सोही महलको २,६,९,१० र १२ नं.मा रहेको “अविवाहिता” भन्ने शव्द नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ को सम्पूर्ण उपधाराद्वारा प्रदत्त समानताको हक विपरीत लिङ्ग तथा वैवाहिक स्थितिको आधारमा भेदभावपूर्ण भएकोले नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम सो महलको २ नं.मा “ छोरा, छोरी” को बीचमा रहेको “, ” अल्पविराम (comma) “वा ” र “वा ” शव्द र सोही नं. का साथै सोही महलको ६, ९, १० र १२ नं. मा रहेको “अविवाहिता” भन्ने शव्द अमान्य र बदर घोषित गरी पाउँ भन्ने मांग गरी दुईवटा अलग अलग रिट निवेदन पर्न आएको देखिन्छ । यी दुवै निवेदनहरुबाट निवेदकहरुले लिङ्गको आधारमा अपुतालीको क्रम तोकी छोरा र छोरी, नाति र नातिनीका बीच विभेद गरी छोरालाई पहिलो पुस्तामा छोरीलाई दोश्रो पुस्तामा र नातिनीले अपुताली नै पाउन नसक्ने गरी लिङ्गको आधारमा छोराछोरी बीच विभेद गरी र “अविवाहिता छोरी” भन्ने उल्लेख गरी वैवाहिक स्थितिका आधारमा छोरीछोरीका बीच समेत विभेद हुने अवस्था सिर्जना गरी नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को समानताको हकको सिद्धान्त प्रतिकूल ती प्रावधानहरु रहेको भन्ने जिकिर लिएको देखिन्छ । विपक्षीहरुको लिखित जवाफमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को मर्म, भावना एवं बदलिंदो परिस्थितिको माग बमोजिम पुरुष र महिलामा रहदै आएको पुरातन भेदभावलाई अन्त्य गरी दुवै वर्गमा समान कानूनी व्यवस्थाको अवलम्बन गर्दै नारी र पुरुषको बीचमा रहेको कानूनी भेदभावको दूरीलाई हटाई सामाजिक, आर्थिक एवं अन्य क्षेत्रमा समेत नारी र पुरुषको बीचमा समान कानूनी अस्तित्वको सिर्जना गरी समाजमा एकताको भावना अभिवृद्धि गर्ने अभिप्रायले मुलुकी ऐनमा एघारौं सशोधनका कानूनी व्यवस्था सबिधानको भावना अनुरुप रहेको भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले समानताको हकको व्यवस्था गरेको र सो धारा अन्तर्गत उपधारा (३) ले राज्यले नागरिकहरुका बीच धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जातजाती वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गर्ने छैन भन्ने उल्लेख गरी सो को प्रतिवन्धात्मक खण्डमा तर महिला, बालक, बृद्ध वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । यसबाट महिला वर्गको संरक्षण वा विकासको निम्ति छुट्टै कानूनको निर्माण गर्न समेत संविधानले वाधा पुर्याएको देखिदैन । आर्थिक सामाजिक तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र १९६६ को धारा १, २, ३, ५ ले पक्ष राष्ट्रहरुले महिला पुरुषलाई अधिकारको उपयोग गर्ने समान अधिकार दिने,जात, जाति, रंग, लिङ्ग, भाषा, धर्म, राजनीति वा अन्य बिचार, राष्ट्रिय वा सामाजिक उत्पत्ति सम्पत्ति, जन्म वा अरु स्थितिको आधारमा भेदभाव गर्न नहुने भन्ने उल्लेख गरेको पाइन्छ । यसैगरी महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारको भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि १९७९ को धारा १, २, ३, ४, १३, १५ ले महिलालाई पुरुष सरह आर्थिक तथा सामाजिक क्षेत्रमा समान अधिकार सुनिश्चित गराउनु पर्ने, मौलिक हक र स्वतन्त्रतालाई उपभोगको प्रत्याभूति गराउन उपयुक्त कदम चाल्नु पर्ने, व्यवहार र परंपराबाट हुने भेदभावलाई संवैधानिक एवं कानूनी व्यवस्थाको माध्यमबाट निर्मूल गर्नुपर्ने, महिला र पुरुष बीच समानता प्राप्तिका प्रक्रियालाई गति दिनको लागि विशेष व्यवस्था अपनाउनु पर्ने भन्ने कुराहरुको व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यी दुवै प्रतिज्ञापत्र र महासन्धिमा हस्ताक्षर गरी नेपालले क्रमशः १४ मे १९९१ र २२ अप्रिल १९९१ मा अनुमोदन गरी सकेको अवस्था समेत देखिन आउँछ । नेपाल सन्धि ऐन २०४७ को दफा ९(१) ले संसदबाट अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन भई नेपाल अधिराज्य वा श्री ५ को सरकार पक्ष भएको कुनै सन्धिको कुरा प्रचलित कानूनसंग वाझिएमा सो सन्धिको प्रयोजनको लागि वाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य हुनेछ र तत्सम्बन्धमा सन्धिको व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागू हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसरी नेपालले अनुमोदन गरी सकेका नेपाल पक्ष भएका कुनै सन्धिमा व्यवस्था भएको कुरा प्रचलित नेपाल कानूनसंग वाझिएमा सो वाझिएको हदसम्म प्रचलित नेपाल कानून अमान्य हुने छ र तत्सम्बन्धमा सन्धिको व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागू हुने छ भन्ने व्यवस्था प्रचलित नेपाल कानूनले गरेबाट उल्लेख भएको नेपालले अनुमोदन गरेका सन्धि, संझौता, प्रतिज्ञापत्रको कुराहरुलाई हाम्रो जस्तो प्रजातान्त्रिक व्यवस्था अपनाएको देशले क्रमशः कार्यान्वयन गर्दै जानु पर्ने कुरालाई नकार्न मिल्दैन । यस परिप्रेक्षमा निवेदक मिरा ढुङ्गाना भएको २०५० सालको रिट नं. ३३९२ (ने.का.प. २०५३, अंक ६, नि.नं. ६०१३, पृष्ठ ४६२), निवेदक डा.चन्द्रा बज्राचार्य भएको २०५१ सालको रिट नं. २८१६, ने.का.प. २०५३, अंक ७, नि.नं. ६२२३, पृ.५३७) को रिट निवेदनहरुमा अंश, अपुताली, धर्मपुत्र समेतका सम्पत्ति र पारिवारिक कानूनसंग सम्बन्धित मुलुकी ऐनका व्यवस्था संविधान प्रतिकूल नहुने उपयुक्त कानून निर्माण हुन निर्देशनात्मक आदेश यस अदालतबाट जारी भइसकेको अवस्थामा पनि पुनः विभेदकारी कानून निर्माण भएको भन्ने आधार लिई विभिन्न रिटहरु यस अदालतमा पर्न आएको पाइन्छ । सो कुरा निवेदक मिरा ढुङ्गाना भएको साथै पेश भएको लगाउको २०५६ सालको रिट नं. ११० मा मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्वारा थप भएको अपुतालीको महलको १२क नं. समानताको हक विपरीत रहेको भनी सो १२क नं. अमान्य हुने ठहरी आजै भएका निर्णय समेतबाट पुष्टि भइरहेको छ । साथै महिला विरुद्धका भेदभावपूर्ण कानून पुनरावलोकन गरी संशोधन मस्यौदा प्रतिवेदन तयार गर्न गठित उच्चस्तरीय समिति २०५८ को प्रतिवेदनबाट समेत सो कुरा पुष्टि गरेको छ ।
११. नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा १ ले संविधानलाई मूल कानून मानेको र सो धाराको उपधारा (१) ले संविधानसंग वाझिने कानून वाझिएको हदसम्म अमान्य हुनेछ भन्ने उल्लेख गरेको छ । धारा १३१ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले यस संविधानसंग वाझिएको कानून संविधान प्रारंभ भएको एक वर्ष पछि वाझिएको हदसम्म निस्क्रिय हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको छ । यसै परिप्रेक्षमा समेत यस अदालतबाट निर्देशन निर्णय समेत समय समयमा भइरहेको अवस्थामा समेत अपुताली सम्बन्धी कानूनी व्यवस्थामा अझै पनि अपुताली प्राप्त गर्ने परिवारको क्रम तोक्दा समेत छोरा र छोरीका बीचमा तथा छोरी छोरीका बीचमा समेत फरकफरक व्यवस्था गरी भेदभाव भएकोले ती ऐन कानूनहरु अमान्य र बदर घोषित गरी पाउँ भनी पटक पटक यस अदालतमा विभिन्न व्यक्तिहरुको रिट निवेदनहरु पर्ने गरेको पाइएको सन्दर्भमा समेत नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को व्यवस्था र नेपालले अनुमोदन र सम्मिलन गरेको सन्धि सम्झौता तथा महासन्धि समेतको व्यवस्थाको प्रतिकूल नहुने गरी प्रस्तुत विवादित विषयमा र पारीवारिक र सम्पत्ति सम्बन्धी विषयमा राष्ट्रिय मानव अधिकार अयोगसंग परामर्श गरी सम्भव भएसम्म राष्ट्रिय मानव अधिकार आयोगको सचिवको संयोजकत्वमा महिला, बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयका सम्बन्धित विषयवस्तुको ज्ञान भएका प्रतिनिधि, कानून तथा न्याय मन्त्रालयको विषयवस्तु जानकार भएका प्रतिनिधि, विषयवस्तुको ज्ञान भएको समाजशास्त्री र विषयवस्तुको ज्ञान भएका महिलासंग सम्बन्धित सामाजिक संगठनको प्रतिनिधि रहने गरि एक विशेषज्ञ समिति बनाई संविधान र मानव अधिकार सम्बन्धी नेपालले अनुमोदन गरेका महासन्धिसंग वाझिएको ऐन नियमहरुको पहिचान गरी सो सम्बन्धमा अध्ययन गरिगराई विद्यमान ऐन कानूनमा संशोधन गर्ने वा संविधान र मानव अधिकार सम्बन्धी महासन्धि अनुकूलको नयां कानून यथोचित समयमा लागू गर्न आवश्यक व्यवस्था गर्नु भनी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालयका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको छ । विपक्षीहरुको जानकारीको लागि आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई नियमानुसार गरी मिसिल बुझाई दिनु ।
उपर्युक्त रायमा सहमत छौं ।
प्र.न्या.गोविन्दवहादुर श्रेष्ठ
न्या.वलराम के.सी.
इति संवत् २०६१ साल श्रावण १४ गते रोज ५ शुभम् .......... ।