निर्णय नं. ७३५९ - उत्प्रेषण परमादेश सहितको जो चाहिने आज्ञा आदेश वा पूर्जी जारी गरी पाउँ ।

निर्णय नं.७३५९           ने.का.प.२०६१               अङ्क ४

 

विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री केदारप्रसाद गिरी

माननीय न्यायाधीश श्री सुशीला सिंह सिलु

माननीय न्यायाधीश श्री अनुपराज शर्मा

संवत् २०५९ सालको रिट नं. .......८७

आदेश मितिः २०६१।२।१४।५

 

विषय :– उत्प्रेषण परमादेश सहितको जो चाहिने आज्ञा आदेश वा पूर्जी जारी गरी पाउँ ।

 

निवेदकः का. जि. का. म. न. पा. वडा नं. ३० बस्ने वर्ष २८ को लालबहादुर नेपाली   

विरुद्ध

विपक्षीः  श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत

 

§  वर्ग भनेको व्यापक शव्द हो । यो शव्दले धनी वा गरिव वर्गमात्र समेटिने भनि व्याख्या गर्न सकिन्न । वर्गको शाव्दिक अर्थ खोज्दा “वर्ग ” ले श्रेणी, समूह, समाज, जाति समेत धेरै अर्थ दिने गर्दछ । उदाहरणको लागि मनुष्य वर्ग, वनस्पति वर्ग, पुरुष वर्ग, महिला वर्ग इत्यादि । अतः वर्ग शव्दले धनी र गरिव मात्र जनाउँछ भन्न मिल्ने नदेखिने ।

§  वर्ग भित्र सामाजिक वा शैक्षिकदृष्टिले पीछडिएका जातजाती पनि पर्न आउँछन् । त्यसैले यस्तो पिछडिएको वर्गको उत्थानको लागि संविधानको धारा ११ ले समानताको हकलाई उचित बन्देज लगाउँदै Positive Discrimination को व्यवस्था गरेको पाइन्छ । यसबाट संविधानले समानता समानका हकमा मात्र लागु हुनुपर्छ भन्ने मूलभूत मान्यता र स्थापित सिद्धान्तलाई स्वीकार गरेको पाइन्छ । असमानहरुको वीचमा कानूनको समान संरक्षणको अवस्था हुँदैन भनी यस अदालतबाट सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भएको पाइन्छ । त्यस्तै विवेकसम्मत फरक (Intelligible Differential) को सिद्धान्तलाई यस अदालतले समेत स्वीकार गरेको पाइदा उपरोक्त तथ्य र आधारहरुलाई हेर्दा समानताको हकमा उचित प्रतिवन्ध लगाइ विशेष कानून बनाउन नसकिने भन्ने अवस्था देखिन नआउने ।

§  आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ को समष्टिगत बनोट हेर्दा आदिवासी जनजाति वर्गको सामाजिक, आर्थिक, शैक्षिक, सांस्कृतिक उत्थान गरी राष्ट्रिय विकासको मूल प्रवाहमा समाहित गराउनको लागि उक्त ऐन आएको देखिने ।

§  संविधानको धारा २६(२) र २६(१०) को व्यवस्था समेतका नीतिहरु राज्यले अवलम्बन गर्ने र सो बमोजिम कानून समेत बनाउन सक्ने समेतका संवैधानिक व्यवस्थाहरुबाट विवादित आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन संविधानसँग वाझिएको भन्न नमिल्ने ।

§  सो ऐनको अनुसूचिमा समावेश भएका जनजातिले मात्र सो ऐन बमोजिमको हक र सुविधा प्रयोग र उपयोग गर्न सक्ने भन्ने सम्बन्धमा हेर्दा श्री ५ को सरकारले नेपाल राजपत्रमा सूचना प्रकाशित गरी अनुसूचीमा रहेका जनजातिलाई थपघट गर्न सक्ने व्यवस्था उक्त ऐनको दफा २५ मा रहेको र हाल यी निवेदकले अनुसूचिमा समावेश भएको यो जनजाति पीछडिएको जनजाति अन्तर्गत पर्ने होइन भनी वा अन्य कुनै पीछडिएको वर्ग, समुदाय वा जनजाति यो अनुसूचिमा नपरेको भनी स्पष्ट रुपमा खुलाउन नसकेको अवस्थामा Positive Discrimination को  आधारमा ल्याइएको उक्त ऐनको उपभोग गर्नबाट कुनै पनि पीछडिएको समुदाय वा जनजातिलाई उक्त कानूनले रोक लगाएको नदेखिंदा आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ को (१)(२)(३) सँग वाझिएको भन्न मिल्ने अवस्था नदेखिदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ।

(प्र.नं. १५ देखि १७)

 

निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ता श्री वालकृष्ण न्यौपाने

विपक्षी तर्फवाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक र विद्वान अधिवक्ताहरु श्री भविश्वर गुरुङ, श्री नगेन्द्रकुमार राई श्री सुवास चन्द्र नेम्वाङ तथा श्री वद्रिवहादुर कार्की

अवलम्वित नजिरः ने.का.प. २०५७, अंक ८, पृष्ठ ४५०, ने.का.प. २०४९ , अंक ७, पृष्ठ १०

 

आदेश

न्या.अनुपराज शर्माः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ धारा ८८(१)(२) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदन सहितको व्यहोरा यसप्रकार छ :–

२.    नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ द्वारा प्रदत्त समानताको हकमा असर पर्ने गरी श्री ५ को सरकारले आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन २०५८ लागु गरी अनुचित बन्देज लगाउनुको साथै उक्त ऐन नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ को (१)(२)(३) सँग वाझिएकोले उक्त ऐन प्रारम्भ देखिनै बदर अमान्य घोषित गरी पाउन यो निवेदन लिई उपस्थित भएको   छु ।

३.    समानताको आधारमा नेपाली जनताका बीच भातृत्व र एक्ता कायम गर्ने मुल उद्देश्यसहित स्वतन्त्रता र समानताको आधारमा राज्य सञ्चालन हुनुपर्ने नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को प्रस्तावनामा अभिव्यक्त धारणालाई राज्यले नजरअन्दाज गर्न सक्दैन । सोही बमोजिम नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को भाग ३ मा मौलिक हकको प्रष्ट व्यवस्था गर्दै धारा ११(१) मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बञ्चित गरिने छैन भनी सो हकलाई अभेद्य बनाएको छ । त्यस्तै धारा ११(३) मा राज्यले नागरिकहरुका बीच धर्म, वर्ण, लिङ्ग जातजाती वा वैचारिक आस्था वा ति मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गर्ने छैन भनी उल्लेख गरेको पाइन्छ । संविधानले प्रदान गरेका यी व्यवस्थाहरुलाई असर पर्ने गरी कुनै पनि व्यवस्था गर्न राज्य वा संसदले सक्दैन । अन्यथा राज्य स्वेच्छाचारी हुन जान्छ । उपरोक्त संवैधानिक व्यवस्थाको मर्म विपरीत हाल आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ जारी गरिएको छ । आदिवासी जनजातिको सामाजिक आर्थिक तथा सांस्कृतिक विकाश र उत्थानका लागि भनि उक्त ऐन जारी भएको सो ऐनको प्रस्तावनाबाट देखिन्छ । सो ऐनको दफा २ मा आदिवासी तथा जनजातिको परिभाषा गर्दै अनुसूचि बमोजिमको  जाती वा समुदाय हुनुपर्छ भनी उल्लेख गरेको पाइन्छ । सो ऐनको अनुसूचि हेर्दा सो अनुसुचिमा ५९ विभिन्न जातीको उल्लेख गरिएको छ । उक्त ऐनको प्रस्तावनाले सो ऐनमा उल्लेख गरिएका जाती वा समुदायका व्यक्तिहरु आर्थिक सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएका व्यक्ति हुन् भनी भन्न सकेको अवस्था छैन । धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जातजाती वा वैचारिक आस्था वा ति मध्ये कुनै कुराको आधारमा कुनै वर्ग सामाजिक, आर्थिक वा शैक्षिक रुपले पीछडिएको वर्ग हो भन्ने कुरा निर्णायक हुन सक्दैन । नागरिकहरु आदिवासी, जनजाति जस्ता जातिगत आधारमा उक्त ऐनद्वारा गरिएको वर्ग भेद तिनिहरुको अवस्था (Condition) अनुरुप नभै नितान्त जातिगत (Racial) रुपमा गरिएको हुँदा नागरिकहरुको बीच भातृत्व र समानता कायम गर्ने संंविधानको प्रस्तावना अनुकूल भएको पाइदैन । यसरी संविधान बमोजिम धारा ११(१)(२)(३) ले जातिगत आधारमा ऐन बनाउन नपाउने प्रष्ट छ । आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ को समग्र अध्ययनबाट उक्त ऐनको अनुसूचिमा उल्लेख भएका आदिवासी जनजातिहरु र अनुसूचिमा उल्लेख नभएका आदिवासी जनजातिहरु बीच उक्त ऐनको कार्यान्वयनमा एउटा प्रष्ट विभेदयुक्त लक्ष्मण रेखा खिचिई नेपाल अधिरायको संविधान, २०४७ को धारा ११ को “समानताको हक“ सँग वाझिएको हुँदा आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १(१) बमोजिम उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर घोषित गरी प्रारम्भ देखि नै अमान्य गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदन पत्र ।

४.    यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटोको म्याद बाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ लिई उपस्थित हुनु भनी यो आदेशको प्रतिलिपि समेत साथै राखी म्याद सूचना जारी गरी आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार गरी पेश गर्नु भन्ने यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासबाट भएको आदेश ।

५.    के कस्तो ऐन निर्माण गर्ने संशोधन वा खारेज गर्ने भन्ने कुरा विधायिकाको अधिकार क्षेत्रभित्र पर्ने विषय भएकोले विधायिकाले बनाएको ऐनको बिषयलाई लिएर यस सचिवालयलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने कुनै आधार नहँुदा विपक्षीको रिट निवेदन खारेजभागी छ  खारेज गरी पाँउ भन्ने व्यहोराको मन्त्रिपरिषद सचिवालयको लिखित जवाफ ।

६.    नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा २६ को उपधारा (२) ले विभिन्न धर्म, जातजाति, सम्प्रदाय र भाषाभाषीहरुका वीच स्वस्थ एवं सुमधुर सामाजिक सम्बन्ध विकसित गरी सबैको भाषा,साहित्य, लिपि,कला र संस्कृतिको विकासद्वारा देशको सांस्कृतिक विविधता कायमै राखी राष्ट्रिय एक्तालाई सुदृढ गर्ने नीति राज्यले अबलम्वन गर्ने कुराको व्यवस्था गरेको छ । उपधारा (१०) ले शिक्षा ,स्वास्थ रोजगारीको विशेष व्यवस्था गरी आर्थिक तथा सामाजिक रुपले पीछडिएका जनजाति र समुदायको उत्थान गर्ने नीति राज्यले अवलम्वन गर्ने कुराको उल्लेख गरेको छ । सोहि संवैधानिक व्यवस्था अनुरुप नेपालको विभिन्न आदिवासी / जनजातिको सामाजिक आर्थिक तथा सांस्कृतिक विकास र उत्थान गरी निजहरुलाई राष्ट्रिय विकासको मूल प्रवाहमा ल्याई आदिवासी / जनजातिको सर्वाङ्गिण विकासका लागि उक्त ऐन बनाई लागु गरिएको हुदा उक्त ऐन संविधानको प्रस्तावना, धारा १,  धारा ११ को उपधारा (१)(२)(३) सँग बाझिएको भन्ने मिल्ने देखिदैन । यसका अतिरिक्त यस मन्त्रालयलाई किन र कुन कारणल विपक्षी बनाइएको हो ? सो कुरा प्रस्तुत रिट निवेदनवाट खुल्न आएको नदेखिंदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेजयोग्य छ । खारेज गरी पाँउ भन्ने व्यहोराको कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।

७.    नेपालको विभिन्न आदिवासी/ जनजातिको सामाजिक, आर्थिक तथा साकृतिक विकास र उत्थान गरी निजहरुलाई राष्ट्रिय विकासको मूल प्रवाहमा समान सहभागिताको लागी आदिवासी/जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठानको स्थापना भएको भन्ने कुरा आदिवासी/ जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ को प्रस्तावनावाट प्रष्ट हुन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को संवैधानिक व्यवस्थालाई सरसर्ती नियाल्दा धारा ४(१) को नेपाल एक वहुजातीय वहुभाषिक अधिराज्य भन्ने व्यवस्था धारा, १८ (१) को नेपाल अधिराज्यमा बसोवास गर्न प्रत्येक समुदायलाई आफ्नो भाषा, लिपि र संस्कृतिको संरक्षण र सम्वद्र्धन गर्न पाउने भन्ने व्यवस्था, धारा २५ (३) को सबै किसिमका आर्थिक एवं सामाजिक असमानता हटाई विभिन्न जात, जाति, धर्म भाषा, वर्ण र सम्प्रदायका वीच सामन्जस्य स्थापना गरी न्याय र नैतिकतामा आधारित स्वस्थ सामाजिक जीवनको स्थापना र विकाश गर्नु राज्यको सामाजिक उद्देश्य हुनेछ भन्ने व्यवस्था । धारा २६(२) को विभिन्न धर्म, जात, जाति, सम्प्रदाय र भाषाभाषीहरुका वीच स्वस्थ एवं सुमधुर सामाजिक सम्बन्ध विकसित गरी सबैको भाषा साहित्य,लिपि कला र संस्कृतिको विकाशद्वारा देशको सांस्कृतिक विविधता कायमै राखी राष्ट्रिय एकतालाई सुदृढ गर्ने नीति राज्यले अवलम्वन गर्नेछ भन्ने व्यवस्था, धारा २६(१०) को शिक्षा स्वास्थ र रोजगारीको विशेष व्यवस्था गरी आर्थिक तथा सामाजिक रुपले पीछडिएको जनजाति र समुदायको उत्थान गर्ने नीति राज्यले अवलम्वन गर्नेछ भन्ने समेतका संवैधानिक व्यवस्थाहरुवाट नेपाल एक बहुजातीय बहुभाषिक  बहुधार्मिक, बहुसांस्कृतिक देश हो र सबै जाती, भाषा, धर्म र सस्कृतिको समग्र विकाशका लागि पीछडिएका वर्ग तथा जनजातिहरुको विशेष व्यवस्था गर्न सकिन्छ भन्ने कुरा संविधानमा प्रष्ट छ । सोहि संबैधानिक व्यवस्था अनुरुप नै  नेपाल अधिराज्य भित्रका सबै जातजाति, भाषा, धर्म, संस्कृति सम्प्रदायको समान रुपमा विकास गरी राष्ट्रिय विकाशको मूल प्रवाहमा समान रुपले सहभागीता गराउने रज्यको निर्देशक सिद्धान्त एवं नीतिहरु भएकोले सोहि अनुरुप सबैको समान रुपमा विकास हुन सकोस् भन्ने हेतुले प्रस्तुत आदिवासी /जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, ०५८ आएको हो ।

८.    उपरोक्त बमोजिमको संविधानको व्यवस्थावाट सो ऐन संविधानको धारा ११ को उपधारा (१) (२)  (३) सँग बाझिएको  नभै संविधान कै भावना अनुरुप  देशमा विध्यमान रहेको असमानता हटाउनका निमित्त ल्याइएको हो भन्ने कुरा प्रष्ट छ । आदिवासी /जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ को प्रयोग एवं लागु वाट कुनै पनि नेपाली नागरिकको कानूनको समान संरक्षणमा अनुचित वन्देज लगाएको छैन । संविधानको धारा ११ को उपधारा (३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यासंमा महिला, वालक, वृद्ध, शारीरिक वा मानसिक रुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक, सामाजिक, वा शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानून द्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिनेछ भन्ने उल्लेख भएवाट माथी उल्लेखित आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएको वर्ग भित्र नेपालका अधिकांश भागमा रहेका आदिवासी/ जनजातिहरु नै पर्ने देखिन्छ । यसरी संविधानको व्यवस्था भित्र पर्ने पीछडिएको वर्ग र व्यक्तिहरुको  उत्थान गरी राष्ट्रिय विकासको मूल प्रवाहमा समाहित गर्ने र तिनिहरुमा रहेको आर्थिक, सामाजिक, शैक्षिक असमानताहरु हटाई समानताको सिद्धान्त बमोजिम व्यवहार गर्ने राज्यको निर्देशक सिद्धान्त र नीति अनुरुपनै प्रस्तुत ऐन ल्याईएको हो । अतः माथी उल्लेखित तथ्य,संवैधानिक व्यवस्था एवं कानूनी आधारवाट आदिवासी/जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को उपधारा (१)(२)(३) सँग नबाझिएकोले झुट्टा व्यहोराको विपक्षीको रिट निवेदन खारेज गरी पाँउ भन्ने व्यहोराको आदिवासी/जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठानको लिखित जवाफ ।

९.    नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २६ को उपधारा (१०)मा भएको प्रावधान मुताविक आदिवासी / जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ आएको हो । जहाँसम्म उक्त ऐनले ५९ वटा जनजातिलाई मात्र राष्ट्रिय आदिवासी जनजातिमा रुपान्तरण गरी विशेष सुविधा सम्पन्न गराएको भन्ने प्रश्न छ त्यस सम्बन्धमा आदिवासी जनजातिको खोज अध्ययन छानबिन गरी उपर्युक्त ठहरीन आएका अन्य जनजातिहरु लाई समेत समेट्न सकिने व्यवस्था सो ऐनमा भएकै देखिदा रिट निवेदनको कुनै औचित्य नै नभएकोले प्रस्तुत निवेदन खारेज गरी पाँउ भन्ने व्यहोराको स्थानीय विकास मन्त्रालयको लिखित जवाफ

१०.    नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्वारा प्रत्याभूत गरिएको समानताको हक निरपेक्ष हक होइन । यसले समानहरुका बीच असमान व्यवहार सम्म गर्न नपाइने गरी मौलिक हकको प्रत्याभूति गरेको  र संविधानको धारा ११ को. उपधारा (३) को प्रतिबन्धात्मक बाक्याँसले दिएको अधिकारवाट पीछडिएको वर्ग वा व्यक्तिहरुका लागि विशेष कानून बनाउन सक्ने नै हुँदा आदिवासी / जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ को व्यवस्था संविधानसँग नबाझिएको र हाल सो ऐनको अनुसूचीमा पारिएका आदिवासी/ जनजातिलाई थपघट गर्न सक्ने व्यवस्था प्रष्ट भएकोले हाल  नपरेका आदिवासी/ जनजाति भएमा त्यस्ता जनजातिहरुलाई समेत अनुसूचीमा समावेश गराई ऐन बमोजिमको सुविधा र अधिकार उपभोग गर्न पाउने नै हुँदा  संविधानसँग बाझिएको भन्ने रिट निवेदन व्यहोरा समानता सम्बन्धी मूलभूत सम्बैधानिक एवं कानूनी मान्यता, मापदण्ड,सर्वमान्य सिद्धान्त र प्रचलन समेतको विपरीत देखिएको र विपक्षी रिट निवेदकहरुले यस राष्ट्रिय दलित आयोगलाई के कारणले विपक्षी बनाउनु परेको हो ?सो समेत रिट निवेदनमा खुलाउन सकेको नदेखिदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाँउ भन्ने समेत व्यहोराको राष्ट्रिय दलित आयोगको लिखित जवाफ ।

११.    नियम बमोजिम पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदन समेतको व्यहोरा अध्ययन गरी निवेदक तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री वालकृष्ण नेउपानेले नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ मा समानताको हकको व्यवस्था गरेको छ । सो व्यवस्था अन्तर्गत सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान रहने, कानूनको समान संरक्षणबाट कसैलाई पनि बञ्चित नगरिने, जातजाती धर्म, वर्ण, लिङ्ग वा ति मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव नगरिने भन्ने व्यवस्था रहेको पाइन्छ । तर उक्त धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्याशमा महिला, बालक, बृद्ध वा शारीरिक रुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । तर सो व्यवस्थाले कुनै जाती विशेषका रुपमा त्यस्तो जाती विशेषले मात्र प्रयोग तथा उपयोग गर्न पाउने गरी कानून बनाउने अधिकार दिएको होइन । जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ ले सो ऐनको उपभोग सो ऐनको अनुसूचिमा समावेश भएका जनजातिले मात्र गर्न पाउने गरी बनेको हुँदा उक्त ऐन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११  (१)(२)(३) सँग वाझिएकोले धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित हुनुपर्छ भनी र विपक्षी मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेतको तर्फबाट विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठकले विवादित ऐन नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११ सँग कसरी वाझिएको छ र उक्त ऐनले समानताको हकको उपभोगमा कहां कसलाई कसरी रोक लगायो भन्ने सम्बन्धमा स्पष्ट उल्लेख नगरी काल्पनिक प्रश्न खडा गरी प्रस्तुत रिट दायर भएको देखिदा खारेज हुनुपर्छ भनी र आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठानका तर्फबाट विद्वान अधिवक्ता त्रय श्री भविश्वर गुरुङ्ग, नगेन्द्र कुमार राई  र सुवास चन्द्र नेम्वाङ्गले यो ऐनको मुख्य उद्देश्य पीछडिएको जनजातिहरुलाई राष्ट्रिय विकासको मूल धारमा ल्याउनु हो । कुनै पीछडिएको जनजाति यो ऐनको अनुसूचि भित्र नपरेको भए त्यस्ता जनजातिलाई समेत अनुसूचि अन्तर्गत समावेश गर्न वा समावेश भएको जनजातिलाई सो अनुसूचिबाट हटाउन सक्ने व्यवस्था उक्त ऐनमा भएको पाइन्छ । पीछडिएको वर्ग वा व्यक्तिहरुको लागि विशेष कानून बनाउन सकिने संविधानको धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांसको व्यवस्थाबाट विवादित ऐन संविधानको धारा ११ सँग वाझिएको भन्न नमिल्ने देखिंदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भनी र राष्ट्रिय दलित आयोगका तर्फबाट विद्वान अधिवक्ता श्री बद्रीबहादुर कार्कीले धारा ११ को प्रश्नमा धारा ११ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशबाट विशेष व्यवस्था गरी ऐन बनाउन सकिने व्यवस्था गरेको   पाइन्छ । पीछडिएको वर्ग वा व्यक्तिको लागि विशेष कानून बनाउन संविधानले रोकेको छैन । राज्यका निर्देशक सिद्धान्तका आधारमा समेत त्यस्तो कानून बनाउन सकिने नै हुँदा प्रस्तुत ऐन संविधानको धारा ११ सँग वाझिएको नभै संविधान बमोजिम नै भएको देखिंदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भनी गर्नु भएको वहस समेत सुनियो ।

१२.   आज निर्णय सुनाउन तारेख तोकिएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदन सहितको व्यहोरा अध्ययन गरी विद्वान अधिवक्ताहरुको वहस जिकिर सुनी पेश भएको वहस नोट समेत अध्ययन गरी निर्णयतर्फ बिचार गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ बमोजिम सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान रहने र नागरिकहरुका बीच धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जातजाती वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव नगरिने भनी स्पष्ट उल्लेख गरेको पाइन्छ । संविधानको उपरोक्त बमोजिमको व्यवस्था विपरीत निश्चित जातीहरुले मात्र उपभोग र प्रयोग गर्न पाउने गरी आदिवासी / जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ ल्याइएको छ । उक्त ऐनले प्रदान गरेका व्यवस्थाहरु सो ऐनको अनुसूचिमा रहेका जनजातिहरुले मात्र प्रयोग र उपभोग गर्न पाउने भएकाले सो ऐन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को व्यवस्थासँग वाझिएको हुँदा बदर गरी पाउँ भन्ने निवेदन व्यहोरा देखिन्छ । समानहरुका वीच समान व्यवहार हुनुपर्छ भन्ने मान्यता नै समानताको हकको मूल मर्म हो । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांसले महिला, वालक, वृद्ध वा शारीरिक वा मानसिक रुपले अशक्त व्यक्ति वा पीछडिएको वर्गको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने व्यवस्था गरेको   पाइन्छ । त्यस्तै संविधानको भाग ४ मा रहेका राज्यको निर्देशक सिद्धान्त र नीतिहरु अन्तर्गत पनि राज्यले विभिन्न धर्म, जात, जाती, आर्थिक सामाजिक रुपले पीछडिएको जनजाति, समुदायको उत्थान गर्ने सम्बन्धमा कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सक्ने देखिंदा पीछडिएको वर्ग वा समुदायको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न संविधानले रोक लगाएको देखिदैन । अतः सोही बमोेजिम आएको आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८, नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१)(२)(३) सँग नवाझिएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने व्यहोराको विपक्षीहरुको लिखित जवाफ रहेको देखिन्छ ।

१३.   उल्लेखित रिट निवेदन जिकिर लिखित जवाफ र वहसमा उठाइएका संवैधानिक एवं कानूनी प्रश्नहरुमा बिचार प्रस्तुत रिट निवेदनमा निम्न प्रश्नहरुमा यस अदालतको ध्यान केन्द्रित हुनुपर्ने देखिन्छ ।

 

(१)    नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशमा उल्लेखित वर्ग भित्र के कस्तो अवस्थाका व्यक्ति वा नागरिकलाई समेट्न खोजेको हो र यस्तो वर्गको उत्थानको लागि विशेष व्यवस्था गर्न सकिन्छ वा सकिदैन ?

(२)   नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को भाग ४ मा रहेको राज्यका निर्देेशक सिद्धान्त तथा नीतिहरु अन्तरगत राज्यले उल्लेखित भाग ४ मा रहेका वा उद्घोषण गरेका सिद्धान्त तथा नीतिहरुलाई कानून बनाई लागृु गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(२) वा ११(३) को विपरीत हुन्छ कि हुँदैन र संविधानसँग वाझिन्छ वा   वाझिदैन ?

 

१४.   उल्लेखित प्रश्नहरुको विवेचना गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले नेपाललाई कस्तो राज्यको रुपमा कल्पना गरेको छ त्यसलाई केलाउन जरुरी छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को प्रस्तावनामा अन्य कुराका अतिरिक्त नेपाली जनतालाई चीरकाल पर्यन्त सामाजिक, राजनैतिक, एवं आर्थिक न्याय प्राप्त हुन सकोस् भन्ने उद्देश्यबाट अभिप्रेरित भई“ यो संविधान घोषणा भएको देखिन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ४ मा नेपाल एक बहुजातीय, बहुभाषिक अधिराज्य हो भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । त्यस्तै नेपाल एक भौगोलिक विविधता भएको राज्य पनि हो । यहां विभिन्न भाषा र संस्कृतिका मानिसहरु विभिन्न भौगोलिक क्षेत्रमा रहे बसेको पाइन्छ । नेपालका सबै जातजाती, सम्प्रदाय तथा जनजातिहरुको छुट्टै धर्म, भाषा र संस्कृति छ, छुट्टै पहिचान छ । यो तथ्यलाई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २, ४, ६(२) ले समेत स्वीकार गरेको र संविधानको प्रस्तावनामा रहेको समानताका आधारमा नेपाली जनताका बीच भातृत्व र एकता कायम गरी“ भन्ने वाक्यांसबाट पनि विभिन्न भाषा संस्कृति रहे भएको प्रष्ट हुन्छ । यसरी नेपालीहरु विभिन्न भाषाभाषी जातजातिका भएपनि कानूनको अगाडि सबै समान रहन्छन् र कानूनको समान संरक्षणबाट कसैलाई पनि वञ्चित गरिने छैन भनी संविधानको धारा ११ को समानताको हकमा उल्लेख भएको पाइन्छ । यी हक अधिकारहरु राज्यको विरुद्धमा नागरिकहरुले प्राप्त गर्ने हक हुन् जुन अउल्लेखनीय मानिन्छन् र उल्लंघन भएमा वा वाझिएमा त्यसको प्रभावकारी उपचार संविधानबाटै प्राप्त गर्न सकिने व्यवस्था समेत नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ र ८८ मा भएको पाइन्छ ।

१५.   नेपाल अधिराज्यभरी एउटै कानूनी व्यवस्थाले सबै वर्गहरुमा समानता ल्याई सबै नेपाली नागरिकहरुलाई राष्ट्रिय विकासको मूलधारमा ल्याउन सकिदैन । त्यसैले यी समानताका हकहरुलाई पूर्ण अनियन्त्रित नभई केही बन्देज पनि लगाएको पाइन्छ । त्यस्तो बन्देज संविधानको धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांसले लगाएको पाइन्छ । सो धाराको प्रतिवन्धात्मक वाक्यांसमा महिला, बालक, वृद्ध वा शारीरिक वा मानसिक रुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने भन्ने व्यवस्था भएको पाइन्छ । सो धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशमा उल्लेखित “आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने छ” भन्ने वाक्यांसमा प्रयोग भएको “वर्ग ” शव्द भित्र आर्थिक वा सामिाजिक रुपले पीछडिएको जात वा जाती समेटिन सक्छ वा सक्दैन भन्ने प्रश्नको निर्क्यौल हुनुपर्ने देखिन्छ । निवेदक र निवेदकका तर्फबाट रहनु भएका कानून व्यवसायीहरुले “वर्ग ”लाई आर्थिक अवस्थासँग मात्र तादात्म्य हुने तर्क गर्नु भएको छ । अर्थात धनी र गरिव वर्गमा मात्र सिमित हुने गरी धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांसमा उल्लेखित वर्ग“ लाई इंगित गरेको भन्ने तर्क गर्नु भएको  छ । परन्तु वर्ग भनेको व्यापक शव्द हो । यो शव्दले धनी वा गरिव वर्गमात्र समेटिने भनि व्याख्या गर्न सकिन्न । वर्गको शाव्दिक अर्थ खोज्दा “वर्ग ” ले श्रेणी, समूह, समाज, जाति समेत धेरै अर्थ दिने गर्दछ । उदाहरणको लागि मनुष्य वर्ग, वनस्पति वर्ग, पुरुष वर्ग, महिला वर्ग, इत्यादि । अतः वर्ग शव्दले धनी र गरिव मात्र जनाउँछ भन्न मिल्ने देखिदैन । नेपाल एक वहूजातीय बहु भाषिक, राष्ट्र भएको र सबै जाति सबै भाषा संस्कृतिको संरक्षण सम्वर्धन गर्ने राज्यको नीतिहरु रहेको कुरा नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा २६ मा स्पष्ट उल्लेख छ । उक्त नीतिहरु मुख्य मार्ग निर्देशकको रुपमा रहने र क्रमशः कानून बनाई कार्यान्वयन गरिने कुरा धारा २६(२) मा स्पष्ट उल्लेख गरिएको छ । धारा २६(२) ले विभिन्न जातजाति, सम्प्रदाय र भाषाभाषीहरुका बीच स्वस्थ्य एवं सुमधुर सामाजिक संवन्ध विकशित गरी सबैका भाषा साहित्य लिपि कला र संस्कृतिको विकासद्वारा देशको सांस्कृतिक विविधता कायम राखि राष्ट्रिय एकतालाई सुदृढ गर्ने नीति राज्यले अवलम्बन गर्ने कुरा उल्लेख गरेको र सोही नीतिलाई कार्यान्वयन गर्न धारा २४(२) बमोजिम ऐन बनाउन सक्ने व्यवस्था गरेको र आदिवासी जनजाति राष्ट्रिय उत्थान प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ ले पनि उल्लेखित संविधानको धारा २६(२) कै भावनालाई समेटेको देखिन्छ । धारा २६(२) को नीति कार्यान्वयन गर्न धारा २४(२) अनुसार कानून बनाउन सक्ने तर धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांसले त्यस्तो कानून असंवैधानिक हुने भन्ने कल्पना संविधान निर्माताले गरेको भन्न  मिल्दैन । उल्लेखित संविधानको व्यवस्था हेर्दा “वर्ग“ भित्र आर्थिक अवस्थालाई मात्र अर्थात धनी र गरिवलाई मात्र समेटेको भन्न मिल्ने देखिदैन । वर्ग भित्र सामाजिक वा शैक्षिकदृष्टिले पीछडिएका जातजाती पनि पर्न आउँछन् । त्यसैले यस्तो पिछडिएको वर्गको उत्थानको लागी संविधानको धारा ११ ले समानताको हकलाई उचित बन्देज लगाउँदै Positive Discrimination कोे व्यवस्था गरेको पाइन्छ । यसबाट संविधानले समानता समानका हकमा मात्र लागु हुनुपर्छ भन्ने मूलभूत मान्यता र स्थापित सिद्धान्तलाई स्वीकार गरेको  पाइन्छ । असमानहरुको वीचमा कानूनको समान संरक्षणको अवस्था हुँदैन भनी यस अदालतबाट निवेदक बालकृष्ण नेउपाने वि.मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत भएको उत्प्रेषण मुद्दामा (ने.का. प. २०५०, अंक ८ पृष्ठ ४५० नि.नं. ४७६८) सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भएको पाइन्छ । त्यस्तै विवेकसम्मत फरक (Intelligible Differential) को सिद्धान्तलाई यस अदालतले समेत (ने.का.प. २०४९, अंक ७, पृष्ठ १०) स्वीकार गरेको पाइन्छ । यसरी उपरोक्त तथ्य र आधारहरुलाई हेर्दा समानताको हकमा उचित प्रतिवन्ध लगाई विशेष कानून बनाउन नसकिने भन्ने अवस्था देखिन आउँदैन ।

१६.    अव दोश्रो प्रश्न नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) (२)(३) सँग आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन वाझिएको हो होइन ? भन्नेतर्फ बिचार गर्दा नेपालको विभिन्न आदिवासी जनजातिको सामाजिक, आर्थिक तथा सांस्कृतिक विकास र उत्थान एवं राष्ट्रिय विकासको मूलप्रवाहमा समान सहभागिताको लागि आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन, २०५८ बनेको सो ऐनको प्रस्तावनाबाट देखिन्छ । सो ऐनको दफा ५ मा प्रतिष्ठानको उद्देश्य शीर्षक अन्तर्गत (क) देखि (ङ) सम्म आदिवासी जनजातिको सामाजिक, शैक्षिक, आर्थिक तथा सांस्कृतिक विकास र उत्थानसँग सम्बन्धित कार्यक्रम तर्जुमा र कार्यान्वयन गरी सर्वाङ्गिण विकास गर्ने, भाषा, लिपी संस्कृति, सीप र सुविधाको संरक्षण र संवर्धन गर्ने र मुलुकको समष्टिगत विकासको मूलप्रवाहमा आदिवासी जातजातिलाई सहभागी गराउने जस्ता कुराहरु उल्लेख भएको देखिन्छ । यसप्रकार उक्त ऐनको समष्टिगत बनौट हेर्दा आदिवासी जनजाति वर्गको सामाजिक, आर्थिक, शैक्षिक, सास्कृतिक उत्थान गरी राष्ट्रिय विकासको मूल प्रवाहमा समाहित गराउनको लागि उक्त ऐन आएको देखिन्छ । जसले समानताका आधारमा जनताका बीच भातृत्व र एकता कायम गर्ने संविधानको भावनालाई आत्मसाथ गरेको पाइन्छ । संविधानको धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांसले पनि पीछडिएको वर्ग वा व्यक्तिहरुको उत्थानको लागि विशेष कानून बनाउन सकिने व्यवस्था गरेको वर्गको सम्बन्धमा माथि नै विवेचना गरी सकिएको र राज्यका निर्देशक सिद्धान्त तथा नीतिहरु जुन राज्यको क्रियाकलाप र शासन व्यवस्थाको मुख्य मार्गदर्शनको रुपमा रहेको हुन्छ सो नीतिहरुले समेत विभिन्न धर्म जातजाति संप्रदाय र भाषाभाषीहरु बीच स्वस्थ एवं सुमधुर सामाजिक सम्बन्ध विकसित गरी सबैको भाषा साहित्य लिपि र संस्कृतिको विकास गर्ने गरी गरेको धारा २६(२) को व्यवस्था, शिक्षा स्वास्थ र रोजगारीको विशेष व्यवस्था गरी पीछडिएको जनजाति र समुदायको उत्थान गर्ने भनी गरेको धारा २६(१०) को व्यवस्था समेतका नीतिहरु राज्यले अवलम्बन गर्ने र सो बमोजिम कानुन समेत बनाउन सक्ने समेतका संवैधानिक व्यवस्थाहरुबाट विवादित आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन संविधानसँग वाझिएको भन्न मिल्ने देखिदैन ।

 

१७.   यसका साथै सो ऐनको अनुसूचिमा समावेश भएका जनजातिले मात्र सो ऐन बमोजिमको  हक  र  सुविधा प्रयोग र उपयोग गर्न सक्ने भन्ने सम्बन्धमा हेर्दा श्री ५ को सरकारले नेपाल राजपत्रमा सूचना प्रकाशित गरी अनुसूचीमा रहेका जनजातिलाई थपघट गर्न सक्ने व्यवस्था उक्त ऐनको दफा २५ मा रहेको र हाल यी निवेदकले अनुसूचिमा समावेश भएको यो जनजाति पीछडिएको जनजाति अन्तर्गत पर्ने होइन भनी वा अन्य कुनै पीछडिएको वर्ग समुदाय वा जनजाति यो अनुसूचिमा नपरेको भनी स्पष्ट रुपमा खुलाउन नसकेको अवस्थामा Positive Discrimination को  आधारमा ल्याइएको उक्त ऐनको उपभोग गर्नबाट कुनै पनि पीछडिएको समुदाय वा जनजातिलाई उक्त कानूनले रोक लगाएको नदेखिंदा आदिवासी जनजाति उत्थान राष्ट्रिय प्रतिष्ठान ऐन २०५८ नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ को (१)(२)(३) सँग वाझिएको भन्न मिल्ने अवस्था देखिन आएन । अतः प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।

 

न्या. केदारप्रसाद गिरी

न्या.सुशीलासिंह सिलु

 

इति संवत् २०६१ साल जेठ १४ गते रोज ५ शुभम् ..................................।