निर्णय नं. ७४१२ - उत्प्रेषणयुक्त परमादेश
निर्णय नं.७४१२ ने.का.प.२०६१ अङ्क ७
संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री मीनवहादुर रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री अनुपराज शर्मा
सम्बत् २०६१ सालको रिट नं.३०५९
आदेश मितिः२०६१।७।१३।६
विषय : उत्प्रेषणयुक्त परमादेश ।
निवेदकः दाङ जिल्ला त्रिभुवन न.पा.वडा नं.६ को हाल का.जि.का.म.न.पा.वडा नं.३१ बस्ने प्रद्योश क्षेत्री समेत
बिरुद्ध
विपक्षीः श्री ५ को सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषद्को कार्यालय सिंहदरवार समेत
§ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) ले दुई अबस्थालाई अंगिकार गरेको छ । सबै नागरिक कानूनको दृष्टीमा समान रहने र कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बन्चित नगरिने । सरसती हेर्दा यि दुई अवधारणा समान जस्तो देखिन्छ तथापि एकअर्कोमा फरक छन । प्रथम अवधारण अन्तर्गत सबै नागरिक कानूनको दृष्टीमा समान रहने, कानून भन्दा माथि कोहि नहुने, कसैलाई विषेश सुविधा प्रदान नगर्ने र सबैलाई समानताको व्यवहार गर्ने भन्ने हो भने दोश्रो अवधारणा कानूनको समान संरक्षण अन्तर्गत समान अबस्थामा समान संरक्षण अर्थात अबस्था असमान भएकोमा असमान व्यवहार वा भेदभाव हुन सक्ने ।
§ संविधानको धारा ११(३) ले समान र असमान दुई अबस्थालाई मध्यनजर राखेको छ । समान अवस्थामा धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जातजातीका आधारमा भेदभाव नगरिने संवैधानिक व्यवस्था गरेकोमा सोहि धाराको प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले असमान अबस्था अर्थात महिला, बालक, वृद्ध शारीरिक वा मानसिकरुपले असक्त व्यक्ति वा आर्थिक सामाजिक शैक्षिक दृष्टीले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने ।
§ संरक्षण आवश्यक भएकालाई कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने प्रावधान रहेकोमा संविधानको धारा ११(३) लाई क्रियाशिल गर्न संविधान लागू भएको १४ वर्ष बित्न लाग्दा पनि विशेष व्यवस्था गर्न सकिने कानून बन्न नसक्नुलाई राज्यको ध्यान पीछडिएका एवं संरक्षण आवश्यक भएका वर्गतर्फ पुगेको भन्न सक्ने स्थिति नदेखिने ।
§ संविधानको धारा २४(२) र धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले महिला, बालक, वृद्ध वा शारीरिक वा मानसिकरुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टीले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने भन्ने भएपछि संविधानले कानून नबनाई आर्थिक सामाजिक शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएको र संरक्षण आवश्यक भएका वर्ग वा समुदायलाई विशेष व्यवस्था गर्न नसकिने ।
§ कानून बनाएर मात्र विषेश व्यवस्था गर्न सकिने हाम्रो संवैधानिक व्यवस्थाले उल्लेखित वर्ग तथा महिलाहरुको आरक्षण प्रणालीलाई अरु दिगो स्थाई बनाई कार्यकारिणीको प्रशासनिक तरङ्गमा मात्र संचालन नगरिने भन्ने लक्ष्य लिएको देखिदा भारतको संविधानको धारा १५(३),(४) धारा १६(४) का सम्बन्धमा भएका निर्णय प्रस्तुत विवादमा सान्दर्भिक नदेखिने ।
§ मिति २०६०।४।१९ मा प्रतिस्पर्धा प्रवेश परिक्षा भनी सिट संख्या समेत तोकी आवेदन फाराम माग गरिएकोमा आवेदन फाराम दाखिल हुने म्याद समाप्त हुने केहि दिन अगाडि सो सिट संख्या मध्येबाट आरक्षण गरिएको काम कारवाही संविधानको धारा ११ को प्रावधान प्रतिकूल हुनुको अतिरिक्त २०६०।४।१९ को सूचना विपरीत स्पष्ट देखिन आउने ।
§ संवैधानिक व्यवस्था अनुशरण नगरी स्वविवेक र तजविजको आधारमा राम्रो उद्देश्यबाट गरिएको कार्य पनि संवैधानिक व्यवस्था प्रतिकूल भएका कारण मनोमानी र स्वेच्छाचारी बन्दछन् र त्यस्तो कार्यले संवैधानिक मान्यता प्राप्त गर्न सक्ने अबस्था नरहने ।
§ संविधानको धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले महिला, बालक वा शारीरिक वा मानसिकरुपले आशक्त व्यक्ति वा आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टीले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने व्यवस्था गरेकोमा संविधान लागु भएको यति लामो अवधि बितीसक्दा पनि कानून निर्माणतर्फ सरकारको दृष्टी पुगी समयमै कानून निर्माण भएको अवस्था नदेखिएको पीछडिएका संरक्षण आवश्यक वर्ग वा समुदाय महिलालाई उठाउन राज्यबाट विशेष व्यवस्था हुन नितान्त आवश्यक भएको हुँदा यसै आर्थिक वर्ष भित्रमा यथासक्य चाँडो आर्थिक सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिबाट पीछडिएको र अशक्त भन्ने कुरा निरोपणका स्पष्ट आधार तोकि कानून निर्माण गरी पीछडिएका, संरक्षण आवश्यक भएका वर्ग र महिलाको संरक्षण र सन्तुलित विकासको कार्यक्रम संचालन गर्नु भनी श्री ५ को सरकार मन्त्री परिषद्को नाममा निर्देशनात्मक परमादेश जारी हुने ।
निवेदकतर्फवाटः विद्वान अधिवक्ता श्री टंकप्रसाद दुलाल
विपक्षी तर्फवाटः विद्वान सह न्यायाधिवक्ता श्री प्रेमराज कार्की, विद्वान अधिवक्ताहरु श्री नारायणप्रसाद खनाल, अधिवक्ताहरु श्री सुवास नेम्वाङ, श्री मुक्ति प्रधान, श्री सपना प्रधान मल्ल, श्री डा.शान्ता थपलिया, श्री लुम सिंह विश्वकर्मा, श्री टेक ताम्राकार, श्री विमल विश्वकर्मा, श्री वोर्णवहादुर कार्की, श्री पुष्पा भुसाल
अवलम्वित नजिरः
आदेश
न्या.मीनवहादुर रायमाझीः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३/८८(२) बमोजिम यस अदालतमा पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र आदेश यसप्रकार छ :–
२. त्रि.वि.चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थानको २०६१।४।१९ को गोरखापत्रको सूचनामा त्रि.वि.सँग सम्बन्धन प्राप्त मेडिकल तथा डेण्टल कलेजको शैक्षिक वर्ष २०६१।०६२ का लागि स्नातक तहमा विद्यार्थी भर्ना सम्बन्धी सूचना प्रकाशित भएकोमा सूचना बमोजिमको योग्यता पुगेका हामी निवेदकहरुले फर्म भरी परिक्षाको तयारीमा रहेको अबस्थामा उक्त सूचनामा हाल र यस अगि पनि कुनैपनि सिट दलित जनजाती र महिलालाई आरक्षण राखिने व्यवस्था नभएकोमा यस वर्षको भर्नाको सूचना प्रकाशित भइसकेपछि अर्थात् २०६१।५।८ मा बसेको त्रि.वि.कार्यकारी परिषद्को बैठकले निर्णय नं.६६२ बमोजिम भनि २०६१।०६२ को यस त्रि.वि. चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थानको एम.वि. वि.एस. लगायतको अन्य विषयको अध्ययनका लागि भर्ना गरिने जम्मा सिटको १० प्रतिशत दलित, १५ प्रतिशत जनजाती, २० प्रतिशत महिला सिट आरक्षण भएको र सो बाहेक मात्र खुल्ला प्रतियोगिता हुने भनी सूचना प्रकाशित भएको हुँदा सो प्रकाशित सूचना बमोजिम के आधारमा आरक्षण राखिएको हो भनी त्रि.वि.सँग उक्त निर्णय माग्दा नदिएकोले त्रि.वि.कार्यकारी परिषद्को उक्त निर्णय र सूचना नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११, १२ र १६ समेत विपरीत भै हामी निवेदकहरुको मौलिकहक अपहरण भएकोले यो निवेदन गर्न आएका छौं ।
३. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१), (२) र (३) मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुने र समान कानूनको प्रयोगमा कुनैपनि नागरिक माथि जातपाती वा लिङ्गको आधारमा भेदभाव गरिने छैन र राज्यले नागरिकहरु बीच विभिन्न जात जातीबाट लिङ्गको आधारमा भेदभाव गर्ने छैन भन्ने उल्लेख भै निवेदकहरुलाई समानताको हक प्रदान गरेकोमा सो को प्रतिकूल हुने गरी जातजाती र लिङ्ग विशेषलाई विशेष आरक्षण दिने गरी त्रि.वि.कार्यकारी परिषद्वाट मिति २०६१।५।८ मा त्रि.वि. चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थान अन्तर्गतको एम.वि.वि.एस. लगायतका अन्य विषयहरुको अध्ययनको लागि भर्ना गर्न जम्मा सिटहरुको ४५ प्रतिशत आरक्षण राख्ने गरेको निर्णय एवं सूचनाहरु धारा ११ विपरीत भै असंवैधानिक भएको प्रष्ट छ । संविधानको धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशमा पीछडिएका महिला जनजातीका लागि सबै नागरिक भन्दा विशेष व्यवस्था गर्नुपर्ने भएमा वा विकासको लागि आरक्षण गर्नुपर्ने भएमा पनि विशेष कानून बनाएर मात्र विशेष संरक्षण दिन सकिने व्यवस्था भएकोमा सो को लागि हालसम्म कानून बनेको छैन । साथै आरक्षण कुन आधारमा राखिएको हो । त्यसका छनौटका आधारहरु के के हुन ? जनजाती दलित महिलामा पनि कस्तो व्यक्तिलाई प्राथमिकता दिने जस्ता आधारको विश्लेषण गरी न्यायपूर्ण कानूनको माध्यमबाट मात्र आरक्षण वा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने भएकोमा सो को विपरीत हुने गरी शिक्षा तथा खेलकुद मन्त्रालयले लेखेको मिति २०६०।५।१५ को पत्र त्रिभुवन विश्वविद्यालय अुनदान आयोगको मिति २०६०।४।२३ को पत्र र सो सँग सम्वन्धित निर्णयहरु र त्रि.वि.कार्यकारी परिषद्वाट मिति २०६१।५।८ मा चिकित्साशास्त्रको अध्ययनमा आरक्षण राख्ने गरी भएको निर्णय नं.६६२ को निर्णय र सो निर्णयसँग सम्वन्धित सम्पूर्ण काम कारवाही सूचनाहरु उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी गत वर्षकै प्रक्रियाको आधारमा खुल्ला प्रवेश परिक्षाको माध्यमबाट मात्र विद्यार्थी छनौट गरी भर्ना गर्नु भनी उत्प्रेषणयुक्त परमादेशको आदेश जारी गरी हाम्रो मौलिकहकको संरक्षण गरी पाउँ साथै निवेदनको टुङ्गो नलागेसम्म २०६१।६।९ को प्रवेश परिक्षा समेत संचालन नगर्नु नगराउनु र त्रि.वि.कार्यकारी परिषद्को मिति २०६१।५।८ को निर्णय कार्यान्वयन नगर्नु भनी अन्तरिम आदेश जारी गरी पाउँ र प्रस्तुत निवेदनमा अग्राधिकार समेत पाउँ भन्ने निवेदन पत्र ।
४. यसमा निवेदन माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? बाटाका म्याद बाहेक १५ दिन भित्र लिखित जवाफ पेश गर्नु भनी विपक्षीहरुका नाउँमा १५ दिने सूचना म्याद जारी गर्नु र अन्तरिम आदेशको छलफलको लागि विपक्षी समेतलाई मिति २०६१।६।१ को तारेख तोकि झिकाउनु भन्ने समेत यस अदालतको आदेश ।
५. यसमा मिसिल संलग्न कागजातको अध्ययनबाट दलित, जनजाती र महिलाको सिट आरक्षण गरिएको भनिएकोमा यो कानूनी व्यवस्था र संवैधानिक प्रावधान बमोजिम गरिएको भन्ने खुल्न नआएको अबस्थामा सो प्रक्रिया नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ समेतको विपरीत भयो भन्ने निवेदकतर्फबाट प्रश्न उठाएको सन्दर्भमा विचार गर्दा, निवेदन माग बमोजिम तत्काल अन्तरिम आदेश जारी गर्न वान्छनिय देखिंदा पछि लिखित जवाफ परेपछि पुनर्विचार गर्ने गरी मिति २०६१।६।९ मा हुने भनिएको चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थान अन्तर्गतको एम.वि.वि.एस.प्रवेश परिक्षा लिन नरोकिने गरी परिक्षाको नतिजासम्म प्रकाशित नगरी त्रिभुवन विश्वविद्यालय कार्यकारी परिषद्को मिति २०६१।५।८ को निर्णय ६६२ समेतको सो सम्बन्धी निर्णय तत्काल कार्यान्वयन नगर्नु नगराउनु भनी विपक्षीहरुको नाममा अन्तरिम आदेश जारी गरिएको छ। यो आदेशको सूचना विपक्षीलाई दिनु । विषयवस्तुको गाम्भीर्यतालाई विचार गर्दा प्रस्तुत रिट निवेदन छिटो किनारा गर्नु वाञ्छनीय देखिंदा लिखित जवाफ प्राप्त भएपछि वा अवधि नाघेपछि ७ दिन भित्र प्रस्तुत रिट निवेदनलाई अग्राधिकार दिई पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश ।
६. त्रि.वि.चि.शा.अ.सं.तथा यस संस्थाबाट सम्बन्धन प्राप्त मेडिकल कलेजहरुमा शैक्षिक वर्ष २०६१।०६२ मा एम.वि.वि.एस., वि.पि.एच., वि.एम.एल.टि, वि.अस्टम, वि.फार्म, वि.एससी., आर.टी, वि.एन, वि.ए.एम.मा भर्नाको प्रवेश परिक्षा फाराम भर्न भनी मिति २०६१।४।१७ मा सूचना र प्रवेश परिक्षा मिति २०६१।६।२ मा हुने भनी सूचित गरिएकोमा देशमा घटेको अकल्पनीय घटनाको कारणबाट उल्लेखित समयमा प्रवेश परिक्षा हुन सकेको थिएन । यसै बीच त्रि.वि. कार्यकारी परिषद्ले मिति २०६१।५।८मा दलित १० प्रतिशत, जनजाती १५ प्रतिशत, महिला २० प्रतिशतको निश्चित कोटा सुरक्षण गर्नुपर्ने भनी निर्णय गरी सो बमोजिम गर्न परिपत्र गरेबाट त्रि.वि.चि.शा.अ.संस्थान डीनको कार्यालय परिक्षा नियन्त्रण महाशाखाबाट मिति २०६१।५।१० मा आरक्षण सिट सम्बन्धी सूचना निकालेको हो । परिक्षा नियन्त्रण महाशाखाले एम.वि.वि.एस.को फर्म भर्ने मिति २०६१।५।२५ सम्म प्रवेश परिक्षा २०६१।६।९ मा र कक्षा संचालन २०६०।८।१ देखि हुने भनी तालिका निर्धारण गरेको छ । आरक्षण सम्बन्धी कोटा छुट्टाउने अधिकार यस संस्थानलाई नभएकोले त्रि.वि.कार्यकारी परिषद्वाट भएको निर्णयसम्म लागु गरिएको हो । सो निर्णयको संवैधानिकताको प्रश्न उठाउने अधिकार यस संस्थालाई नभएको हुँदा रिट खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थान महाराजगन्जकोतर्फबाट ऐ.का डिन रमेश कान्त अधिकारीको लिखित जवाफ ।
७. श्री ५ को सरकारले आर्थिक वर्ष २०६०।६१ को बजेट तथा कार्यक्रममा “उच्च शिक्षामा जनजाती र दलितको पहुँच कम भएकोले देशको आर्थिक तथा प्रशासनिक क्षेत्रमा सहभागिता स्वत कम हुने भएबाट यो स्थितिमा सुधार ल्याउन श्री ५ को सरकारले वितरणमा न्यायको सिद्धान्त अनुरुप सकारात्मक सार्वभौमिकताको नीति अपनाउने निर्णय गरेको र यस नीति अनुरुप सरकारी अनुदानमा आश्रित महाविद्यालय र विश्वविद्यालयहरुले प्रत्येक शैक्षिक भर्नामा न्यूनतम १० प्रतिशत दलित, १५ प्रतिशत जनजाती तथा २० प्रतिशत महिलालाई अनिवार्यरुपमा भर्ना गर्नुपर्ने व्यवस्था गरिएको छ । यो नीतिले राष्ट्रको शासकीय संरचनामा दुरगामी तथा परिवर्तनकारी प्रभाव पार्ने विश्वास गरेको छु । निजी विद्यालयहरुले पनि यो सरकारी नीतिलाई अपनाउने छन भन्ने आशा गरेको छु” भन्ने उल्लेख भै सो को कार्यान्वयनको लागि प्रचारप्रसार गरी सो को प्रगति निरन्तर मासिकरुपमा यस मन्त्रालयमा पठाउन निर्देशन दिने भनी मिति २०६०।५।९ मा निर्णय भएकोले सो को कार्यान्वयनको लागि शिक्षा तथा खेलकुद मन्त्रालयबाट मिति २०६०।५।१५ मा लेखि आए बमेजिम त्रि.वि. ऐन बमोजिम गठित कार्यकारी परिषद्ले उक्त निर्णयलाई कार्यान्वयन गर्न मिति २०६१।५।८ मा निर्णय गरेको र सो को जानकारी सबै क्याम्पसहरुमा पठाइएको हो । शिक्षा मन्त्रालयको पत्रलाई कार्यान्वयनसम्म गरेको र सो निर्णय संविधान र कानून अनुकूल छ छैन छुट्टाउने अधिकर त्रि.वि.लाई नहुँदा रिट खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत त्रि.वि.किर्तिपुर, ऐ.को कार्यकारी परिषद् समेतकोतर्फबाट ऐ.का रजिष्ट्रार गिताभक्त जोशीको लिखित जवाफ ।
८. निवेदकहरुको यस कार्यालयको के कुन कारवाहीबाट के कस्तो हक हनन् भएको हो सो उल्लेख नभएबाट रिट खारेज गरी पाउँ भन्ने प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषद्को कार्यालयको लिखित जवाफ ।
९. आ.व.२०६०।०६१ को बजेट वक्तव्यमा उल्लेखित नीति र कार्यक्रमको व्यापक प्रचार गराउने, व्यवस्थापन तथा न्यूनतम भर्ना प्रतिशत तोक्ने अधिकारीले सो कार्यक्रम कार्यान्वयन गर्न गराउन विशेष पहल र जिम्मेवारी लिई सो कार्यान्वयन तालिका बनाई सो कार्यक्रम कार्यान्वयन गर्न र सो को प्रगति निरन्तररुपमा यस मन्त्रालयमा पठाउन नेपाल अधिराज्यभित्रका सबै विश्वविद्यालयहरुलाई निर्देशन दिएको हो । उक्त आ.व.को बजेटको बुंदा नं. १०३ मा उल्लेखित श्री ५ को सरकारको नीतिगत काम कुराबाट निवेदकहरुको मौलिक हकाधिकारमा आघात पुगेको भन्न नमिल्ने हुँदा रिट खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत शिक्षा तथा खेलकुद मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
१०. विपक्ष मध्येका त्रिभुवन विश्वविद्यालय अनुदान आयोगलाई विपक्षी महलबाट हटाई पाउँ भन्ने निवेदकको मिति २०६१।६।१९ मा द.नं.१८७० को यस अदालतमा परेको निवेदन ।
११. यसमा नेपाल आदिवासी जनजाती विद्यार्थी महासंघकोतर्फबाट महासचिव तुलवहादुर गुरुङको नि.नं.२११० र नेपाल दलित स्वतन्त्र विद्यार्थी संगठनकोतर्फबाट केन्द्रीय सदस्य पदमवहादुर वि.क.को नि.नं.२१११ को सरोकारवाला कायम गरी पाउँ भनी निवेदन दर्ता हुन आएकोले सो निवेदन समेत पेशीमा चढाई लगाउको रि.नं.३०५९, ३०७५, नि.नं.२००६ समेत साथै राखी नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश ।
१२. नियम बमोजिम दैनिक मुद्दा पेशी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत मिसिल अध्ययन गरियो । निवेदकतर्फका विद्वान अधिवक्ता श्री टंकप्रसाद दुलालले त्रि.वि.चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थानको २०६१।४।१९ को सूचना बमोजिम निवेदकहरुले एम.वि.वि.एस.परिक्षाको लागि आवेदन गरेकोमा सो सूचना जारी हुँदाका अबस्था दलित जनजाती तथा महिलाहरुको लागि भर्नाको लागि सिट आरक्षण गरिने भन्ने व्यवस्था नभएकोमा पछि परिक्षा संचालन हुनु अगि त्रि.वि.कार्यकारी परिषद्को मिति २०६१।५।८ को बैठकको नि.नं.६६२ बमोजिम भनी २०६१।०६२ को एम.वि.वि.एस. लगायत अन्य विषयमा अध्ययनको लागि भर्ना गरिने जम्मा सिटको १० प्रतिशत दलित, १५ प्रतिशत जनजाती, २० प्रतिशत महिला सिट आरक्षण भै सो बाहेक मात्र खुल्ला प्रतियोगिता हुने भनी निकालिएको सूचना नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११, ११(१)(२)(३) प्रतिकूल छ । संविधानको धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशमा महिला, बालक, वृद्ध वा शारिरिक वा मानसिकरुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक समाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने भन्ने उल्लेख भएकोमा सो बमोजिम कानून बनेको अबस्था छैन । पीछडिएको वर्गको हकमा कानून बनाउन सकिने संवैधानिक व्यवस्था भएपनि जातको आधारमा आरक्षण गर्ने भन्ने संविधानको परिकल्पना होइन कस्तो व्यक्तिले आरक्षणको सुविधा प्राप्त गर्ने हो सो निर्धारण गर्ने प्रक्रिया प्रष्ट छैन । साथै त्रिभुवन विश्वविद्यालय कार्यकारीणी परिषद्लाई त्रि.वि.ऐन बमोजिम आरक्षणको कोटा निर्धारण गर्न सक्ने अधिकार छैन । तसर्थ संविधान प्रतिकूल शिक्षा मन्त्रालयको पत्र बमोजिम गरेको त्रि.वि.कार्यकारीणी परिषद्को निर्णय र सो निर्णय बमोजिम आरक्षण कोटा छुटाउने गरी चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थानले प्रकाशित गरेको सूचना समेत उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी गत वर्षकै प्रक्रियाअनुसार खुल्ला प्रवेश परिक्षाको माध्यमबाट विद्यार्थी छनौट गर्नु भनी परमादेशको आदेश समेत जारी हुनुपर्दछ भन्ने र विपक्षी त्रिभुवन विश्वविद्यालय चिकित्साशास्त्र अध्ययन, संस्थान समेतकोतर्फबाट रहनुभएका विद्वान अधिवक्ता श्री नारायणप्रसाद खनालले आरक्षणको कोटा सुरक्षण गर्ने निर्णय चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थानबाट नभएको र शिक्षा तथा खेलकुद मन्त्रालयको पत्र बमोजिम त्रि.वि.कार्यकारी परिषद्वाट उक्त निर्णय भएको हो सो निर्णय त्रि.वि.ऐन नियम बमोजिम भएको नभै मन्त्रालयको निर्देशनसम्म पालना गरेकोले रिट जारी हुनुपर्ने अबस्था नहुँदा खारेज हुनुपर्दछ भन्ने प्रधानमन्त्री तथा मन्त्री परिषद्को कार्यालय समेतकोतर्फबाट विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री प्रेमराज कार्कीले आ.व.२०६०।०६१ को बजेट वक्तव्यमा उल्लेखित श्री ५ को सरकारको नीति तथा कार्यक्रम अन्तर्गत बुंदा नं.१०३ मा सरकारी अनुदानमा आश्रित महाविद्यालय र विश्वविद्यालयहरुले प्रत्येक शैक्षिक भर्नामा न्यूनतम १० प्रतिशत दलित, १५ प्रतिशत जनजाती र २० प्रतिशत महिलालाई अनिवार्य रुपमा भर्ना गर्नुपर्ने भन्ने श्री ५ को सरकारको नीति बमोजिम गर्न शिक्षा तथा खेलकुद मन्त्रालयबाट त्रिभुवन विश्वविद्यालयलाई लेखि पठाइएको हो । श्री ५ को सरकारको नीतिगत निर्णय उपर रिट क्षेत्र आकर्षित हुन सक्ने अबस्था नहुँदा खारेज हुनुपर्दछ भनी बहस गर्नु भयो । सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४८ को नियम ४२(२) बमोजिम सरोकारवाला कायम गरिएका रेशम गुरुङकोतर्फबाट अधिवक्ताहरु क्रमशः सुवास नेम्वाङ, मुक्ति प्रधान, सपना प्रधान मल्ल, डा.शान्ता थपलिया र महेश नेपालीकोतर्फबाट विद्वान अधिवक्ताहरु क्रमशः लुम सिंह विश्वकर्मा, विमल विश्वकर्मा, टेक ताम्राकार तथा पदमवहादुर विश्वकर्माकोतर्फबाट अधिवक्ता श्री वोर्णवहादुर कार्की, पुष्पा भुसालले श्री ५ को सरकारको आ.व.२०६०।०६१ को बजेट वक्तव्यमा उल्लेखित नीति तथा कार्यक्रम अन्तर्गत सरकारी अनुदानमा आश्रित महाविद्यालय र विश्वविद्यालयहरुले प्रत्येक शैक्षिक भर्नामा न्यूनतम १० प्रतिशत दलित, १५ प्रतिशत जनजाती र २० प्रतिशत महिलालाई अनिवार्य रुपमा भर्ना गर्नुपर्ने नीति लिएअनुसार सो नीति कार्यान्वयन गर्नको लागि आरक्षण कोटा निर्धारण गर्न सम्वन्धित निकायबाट लेखि गए बमोजिम त्रिभुवन विश्वविद्यालय कार्यकारी परिषद्को मिति २०६१।५।८ को निर्णय बमोजिम उल्लेखित कोटा निर्धारण गरिएको र सोही बमोजिम गर्न त्रिभुवन विश्वविद्यालयले आफ्नो मातहतको क्याम्पसमा परिपत्र गरेको हो । यसबाट श्री ५ को सरकारले शासकीय संरचनामा दुरगामी र प्रभावकारी असर हुने ठानेको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २६(१०) मा शिक्षा स्वास्थ्य र रोजगारीको विशेष व्यवस्था गरी आर्थिक तथा सामाजिक रुपले पीछडिएका जनजाती र समुदायको उत्थान गर्ने नीति राज्यले अवलम्वन गर्नेछ भन्ने व्यवस्था भए बमोजिम पीछडिएका जनजाती र समुदायको उत्थान निमित्त सरकारले तय गरेको यो नीति सकारात्मक ९एयकष्तष्खभ० हो यस्तो कार्यलाई संविधान प्रतिकूल भन्न मिल्दैन । कानून तत्काल बन्न नसक्ने अबस्थामा कतिपय नीति र आदेश समेतका आधारमा यस्ता सकारात्मक कार्य गर्नुपर्ने हुन्छ । राज्यका निर्देशक सिद्धान्तमा उल्लेखित कुराहरु सबै कानून बनाई लागु गर्न सम्भव नहुने हुँदा कतिपय कुराहरु सरकारको कार्यकारिणी आदेशबाट पनि गर्ने गरिन्छ । दलित जानजाती महिला तथा पीछडिएका वर्गहरुको उत्थानको लागि अन्तर्राष्ट्रियस्तरमा भएका विभिन्न सन्धी सम्झौतामा नेपाल सहभागी भै सन्धी सम्झौतालाई अनुमोदन गरिसकेको र सन्धी ऐनले सो सन्धी सम्झौतालाई कानून सरह मान्नुपर्ने वाध्यात्मक व्यवस्था गरेकोले छुट्टै ऐन नबनाइकन पनि श्री ५ को सरकारले दलित, जनजाती र महिला वर्गहरुलाई उच्च शिक्षामा सहभागितामूलक नीति अपनाउन सक्ने भएबाट राष्ट्रको शासकीय संरचनामा दुरगामी तथा परिर्वतनकारी प्रभाव पार्नको लागि श्री ५ को सरकारले लिएको नीति बमोजिम भएको कार्यबाट निवेदकहरुको संवैधानिक हकाधिकारमा आघात पुगेको भन्न मिल्ने अबस्था नहुँदा रिट खारेज हुनुपर्दछ भनी गर्नु भएको तर्कपूर्ण बहस समेत सुनियो । निवेदक विपक्षी र उपस्थित विद्वान अधिवक्ताहरुले गर्नु भएको बहसलाई मध्यनजर राख्दा देहायका विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।
(१) शिक्षा तथा खेलकुद मन्त्रालयको २०६०।५।१५ र विश्वविद्यालय अनुदान आयोगको २०६०।४।२३ को पत्र बमोजिम १० प्रतिशत दलित, १५ प्रतिशत जनजाती र २० प्रतिशत महिलालाई अनिवार्यरुपमा भर्ना गर्नुपर्ने गरी गरेको त्रिभुवन विश्वविद्यालय कार्यकारी परिषद्को निर्णयले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले प्रदान गरेको समानताको हक अनुकूल रहे नरहेको के हो ?
(२) निवेदकले मांग बमोजिमको आदेश जारी हुने नहुने के हो ?
१३. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, संविधानको धारा ११ ले प्रदान गरेको समानताको हक विपरीत हुने गरी जातजाती, लिङ्ग विशेषलाई आरक्षण दिने गरी त्रिभूवन विश्वविद्यालय कार्यकारी परिषद्वाट २०६१।५।८ मा त्रिभूवन विश्वविद्यालय चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थान अन्तर्गतको एम.वि.वि.एस. लगायतका जम्मा सिटहरुको १० प्रतिशत दलित, १५ प्रतिशत जनजाती र २० प्रतिशत महिलालाई आरक्षण राख्ने गरेको निर्णय एवं सूचनाहरु संविधानको धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश बमोजिम कानून बनाएर मात्र संरक्षण दिन सकिनेमा कानूननै नबनेको अबस्थामा चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थानमा त्रिभुवन विश्वविद्यालयकार्यकारी परिषद्वाट भएको आरक्षण राख्ने निर्णय पूर्णतया तथा असंवैधानिक हुनुको साथै मौलिकहक समेतको अपहरण भएको हुँदा बदर गरी पाउँ भन्ने निवेदन रहेकोमा आरक्षणको रुपमा कोटा सुरक्षा गर्ने निर्णय चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थानबाट भएको छैन भन्ने त्रिभूवन विश्वविद्यालय चिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थान महाराजञ्जको, त्रिभूवन विश्वविद्यालयले आफ्नो ऐन नियमको अधिकार प्रयोग गरेको नभै केवल आरक्षण छुट्टाएको शिक्षा मन्त्रलायको २०६०।५।११ को पत्रलाई कार्यान्वयनसम्म गरेको भन्ने त्रिभूवन विश्वविद्यालय एवं त्रिभूवन विश्वविद्यालय कार्यकारी परिषद् किर्तिपुरको, बजेट वक्तव्यमा उल्लेखित नीति र कार्यक्रमको व्यापक प्रचार गराउने व्यवस्थापन तथा न्यूनतम भर्ना प्रतिशत तोक्ने अधिकारीले सो कार्यक्रम तालिका बनाई सो कार्यक्रम कार्यान्वयन गर्न निर्देशन दिएको भन्ने शिक्षा तथा खेलकुद मन्त्रालय र यस कार्यालयको के कुन काम कारवाहीबाट निवेदकको संवैधानिक हक हनन् भएकोले सो सम्बन्धमा जिकिर नभएबाट रिट खारेज हुनुपर्दछ भन्ने श्री ५ को सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषद् सचिवालयको लिखित जवाफ रहेको देखियो । लिखित जवाफवालाहरु मध्ये शिक्षा तथा खेलकुद मन्त्रालयले २०६०।०६१ को बजेट वक्तव्यमा उल्लेखित नीति तथा कार्यक्रम अन्तर्गत बुंदा नं.१०३ मा सरकारी अनुदानमा आश्रित महाविद्यालय विद्यालयहरुले प्रत्येक शैक्षिक भर्नामा न्यूनतम १० प्रतिशत दलित, १५ प्रतिशत जनजाती र २० प्रतिशत महिलालाई अनिवार्य रुपमा भर्ना गर्नुपर्ने भन्ने लिएको नीतिलाई कार्यान्वयन गर्ने सिलसिलामा निर्देशन दिएको भन्नु बाहेक अरु श्री ५ को सरकार मन्त्रीपरिषद् समेतका लिखित जवाफकर्ताहरुले सो कार्य उचित अनुचित सवैधानिक वा असंवैधानिकतर्फ केहि नबोली आफूबाट सो निर्णय नभएको भन्ने सम्म रहेको देखिन आयो ।
१४. बहसको क्रममा निवेदक विपक्ष र अदालतको अनुमतिबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान अधिवक्ताहरुले नेपाली समाजको बनौट र आर्थिक सामाजिक र शैक्षिक दृष्टीकोणबाट पीछडिएका विपन्न जातजाती बारे बेन्चको पर्याप्त ध्यान आर्कषण गर्नु भयो । यहाँका विभिन्न जातजाती वा वर्गहरुको आर्थिक सामाजिक शैक्षिक विकासमा ठूलो अन्तर छ । नेपाली समाजमा एकरुपता नभै अनेकता Heterogeneous रहेको छ । विभिन्न जातजाती र वर्गहरु बीच असमानता धेरै छन । एकै जाती भित्रका व्यक्तिहरुमा पनि आर्थिक सामाजिक शैक्षिक असमानता अतुलनीय रहेको छ । केही ज्यादै अगाडि बढेका छन भने अन्य पीछडिएका र विपन्न अबस्था रहेका छन । नेपाल एक बहुजातीय, बहुभाषिक, बहु सांस्कृतिक राज्य हुनुका साथै ऐतिहासिककालदेखि केही जातजाति तथा पीछडिएका वर्गहरु विकासका क्रममा वा मुलूकको संसाधनहरुको उपभोग वा शासन संचालनको सहभागितामा सिमान्तता Marginalized मा परेको कुरा सबैले महशुस गरेकै विषय हो । ज्यादै पीछडिएका र विपन्न अबस्था रहेका वर्गहरु जस भित्र विभिन्न जातजाति माहिला, दलित आदि वर्ग पर्दछन् यिनीहरुलाई उठाउन जबसम्म ठोस कार्यक्रम आउन सक्दैन तबसम्म यी विपन्न पीछडिएका वर्गहरु सामाजिक, आर्थिकरुपमा समाजमा उभिन सक्ने अबस्था रहदैन र यी वर्गहरु विपन्नताको शिकार बनिरहनुपर्ने हुन्छ भन्ने मान्यतामा यो बेन्च असहमत हुनुपर्ने अबस्था छैन । सिमान्तमा परेका विभिन्न जातजाति, महिला वा वर्गहरुको आर्थिक, सामाजिक पक्ष सुदृढ गरी जबसम्म देशको सर्वाङ्गित विकासको मूलधारमा ल्याइदैन तबसम्म सशक्तरुपमा जनता सार्वभौम हुन सक्ने अबस्था रहदैन ।
१५. नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११(१) ले “सबै नागरिक कानूनको दृष्टीमा समान हुने छन् कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बन्चित गरिने छैन भन्ने व्यवस्था गरेबाट संविधान निर्माताहरु नेपाली जनताको हैसियत स्थिति बारे अनभिज्ञ नरहेको स्पष्ट देखिन्छ । संविधानको धारा ११(१) ले दुई अबस्थालाई अंगिकार गरेको छ । सबै नागरिक कानूनको दृष्टीमा समान रहने र कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बन्चित नगरिने । सरसती हेर्दा यि दुई अवधारणा समान जस्तो देखिन्छ तथापि एकअर्कोमा फरक छन । प्रथम अवधारण अन्तर्गत सबै नागरिक कानूनको दृष्टीमा समान रहने कानून भन्दा माथि कोहि नहुने कसैलाई विषेश सुविधा प्रदान नगर्ने र सबैलाई समानताको व्यवहार गर्ने भन्ने हो भने दोश्रो अवधारणा कानूनको समान संरक्षण अन्तर्गत समान अबस्थामा समान संरक्षण अर्थात अबस्था असमान भएकोमा असमान व्यवहार वा भेदभाव हुन सक्ने अबस्थालाई संविधानले अंगिकार गरेको छ ।
१६. संविधानको धारा ११(२)(३)(४)(५) को व्यवस्थाले सामान्यतया भेदभावको अत्य र समानतासँग सम्वन्धित रहेको छ । धारा ११(३)ले राज्यले नारिकहरुको बीच धर्म, वर्ण लिङ्ग, जातजाती वा वैचारिक आस्था वा ति मध्ये कुनै कुराको भेदभाव गर्ने छैन भनी धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जातजाती वा वैचारिक आधारमा भेदभाव नराखिने गरी सबैलाई समान कक्षमा राखेको अबस्था भए पनि सोहि उपधाराको प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले महिला, बालक, वृद्ध वा मानसिकरुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएको वर्गको संरक्षण विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने छ भन्ने व्यवस्था गरेको छ । संविधानको धारा ११(३) ले समान र असमान दुई अबस्थालाई मध्यनजर राखेको छ । समान अवस्थामा धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जातजातीका आधारमा भेदभाव नगरिने संवैधानिक व्यवस्था गरेकोमा सोहि धाराको प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले असमान अबस्था अर्थात महिला, बालक, वृद्ध शारीरिक वा मानसिकरुपले असक्त व्यक्ति वा आर्थिक सामाजिक शैक्षिक दृष्टीले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने गरी संविधानको धारा ११(१) ले गरेको कानूनको समान संरक्षण अर्थात् असमान रहेका संरक्षण आवश्यक भएकालाई कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने व्यवस्था रहेको छ । विभिन्न जातजाती वर्गमा विभाजित नेपाली जनता बीच आर्थिक, सामाजिक र शैक्षिकक्षेत्रमा रहेको असमानताको ठूलो खाडल पुर्न विशेष व्यवस्था नितान्त आवश्यक छ समष्टीरुपमा जबसम्म हाल कायम रहेको असमानताको न्यूनिकरण हुँदैन तबसम्म संविधानले संकल्प गरेको आर्थिक सामाजिक न्याय पीछडिएका समुदाय वा वर्गले अनुभूत गर्न सक्ने अबस्था रहदैन । संरक्षण आवश्यक भएकालाई कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने प्रावधान रहेकोमा संविधानको धारा ११(३) लाई क्रियाशिल गर्न संविधान लागू भएको १४ वर्ष बित्न लाग्दा पनि विशेष व्यवस्था गर्न सकिने कानून बन्न नसक्नुलाई राज्यको ध्यान पीछडिएका एवं संरक्षण आवश्यक भएका वर्गतर्फ पुगेको भन्न सक्ने स्थिति देखिन आएन । पीछडिएका वर्गलाई राष्ट्रिय विकासको मुलधारमा ल्याउन जति ढिलो हुन्छ त्यति नै सामाजिक असन्तोष बढ्न गई नेपाली जनताका समान आकांक्षालाई समेत खलल पुग्न जाने हुँदा यस विषयमा राज्यको ध्यान जानु जरुरी देखिन्छ ।
१७. नेपाल अधिराज्यको संविधानको भाग ४ अन्तर्गत राज्यका निर्देशक सिद्धान्त तथा नीतिहरु अन्तर्गत धारा २५(७) ले महिला वर्गको शिक्षा, स्वास्थ र रोजगारको विशेष व्यवस्था गरी राष्ट्रिय विकासमा आधिकारीक सहभागी बनाउने नीति राज्यले अबलम्वन गर्ने छ भन्ने र २५(१०) ले शिक्षा स्वास्थ र रोजगारीको विशेष व्यवस्था गरी आर्थिक तथा सामाजिकरुपले पीछडिएको जातजाती र समुदायको उत्थान गर्ने नीति राज्यले अवलम्वन गर्ने छ भन्ने व्यवस्थालाई विपक्षीतर्फका कानून व्यवसायीहरुले बेन्चको ध्यान विशेष रुपमा आकर्षण गराउनु भयो । महिला वर्गलाई शिक्षा, स्वास्थ, रोजगारीको व्यवस्था गरी राष्ट्रिय विकासमा सहभागी गराउने र आर्थिक सामाजिकरुपले पीछडिएका जनजाती समुदायको उत्थानको निमित्त पनि शिक्षा, स्वास्थ, रोजगारीको विशेष व्यवस्था गर्ने राज्यको निर्देशक सिद्धान्त रहेको छ । संविधानको धारा २४(१) ले यस भागमा लेखिएका सिद्धान्त तथा नीतिहरु कुनै अदालतबाट लागु गरिने छैनन् भनी संवैधानिक व्यवस्था रहेको पाइयो । राज्यका निर्देशक सिद्धान्त तथा नीतिहरुलाई कुनै पनि अदालतबाट लागू गर्न नसकिने स्पष्ट व्यवस्था धारा २४(१) ले गरेको भए पनि संविधानले व्यवस्था गरेका निर्देशक सिद्धान्त र नीतिहरु राज्यको क्रियाकलाप र शासन व्यवस्थाको मूल सिद्धान्त र नीतिहरु हुन । सरकार यो सिद्धान्त र नीतिद्वारा निर्देशित छ राज्यका क्रियाकलाप यहि सिद्धान्त अनुकूल रहनु पर्दछ विपरीत जान मिल्ने देखिदैन । राज्यका निर्देशक सिद्धान्त एवं नीतिहरुलाई देशको उपलव्ध श्रोत र साधनअनुसार कानून बनाई कार्यान्वयन गरिने भन्ने धारा २४(२) र धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले महिला, बालक, वृद्ध वा शारीरिक वा मानसिकरुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टीले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने भन्ने भएपछि संविधानले कानून नबनाई आर्थिक सामाजिक शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएको र संरक्षण आवश्यक भएका वर्ग वा समुदायलाई विशेष व्यवस्था गर्न नसकिने स्पष्ट छ ।
१८. निवेदक तथा विपक्षीतर्फबाट रहनु भएका विद्वान कानून व्यवसायीहरुले गणतन्त्र भारतको संविधानको धारा १५(३), (४), १६(४) का सम्बन्धमा भारतीय अदालतहरुबाट भएका निर्णयहरुतर्फ बेन्चको ध्यान विशेष रुपमा आकर्षित गर्नुभयो । गणतन्त्र भारतको संवैधानिक व्यवस्था के कस्तो रहेको त्यो परिवेश बुझ्न आवश्यक हुन्छ । गणतन्त्र भारतको संविधानको धारा १५(३), (४), १६(४) को व्यवस्था र नेपाल अधिराज्यको संविधान को धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले गरेको व्यवस्थामा एकरुपता देखिदैन । धारा ११(३) ले कानून बनाएर मात्र विशेष व्यवस्था गर्न सकिन्छ भने गणतन्त्र भारतको संविधानको धारा १५(३) (४) र १६(४) अन्तर्गत गरिने विशेष व्यवस्था राज्यको स्वविवेकमा छोडिएको छ । हाम्रो संविधानले कानून बनाएर मात्र विषेश व्यवस्था गर्न सकिने व्यवस्थाले उल्लेखित वर्ग तथा महिलाहरुको आरक्षण प्रणालीलाई अरु दिगो स्थाई बनाई कार्यकारिणीको प्रशासनिक तरङ्गमा मात्र संचालन नगरिने भन्ने लक्ष्य लिएको देखिन्छ । तसर्थ गणतन्त्र भारतको संविधानको धारा १५(३),(४) धारा १६(४) का सम्बन्धमा भएका निर्णय प्रस्तुत विवादमा सान्दर्भिक देखिंदैन ।
१९. संविधानको धारा ११(३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश अन्तर्गतको विशेष व्यवस्था आर्थिक सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएका संरक्षण आवश्यक भएका वर्ग वा समुदायको हित वा विकासको निमित्त रहेको स्पष्ट छ । वर्ग विभाजनको आधारमा मात्र भएको विशेष व्यवस्था विभाजित वर्ग भित्रका सम्पन्न र विशेष व्यवस्था आवश्यक नपरेकाले लाभ लिने र वास्तविक लक्षित पीछडिएका वर्गले सो को लाभ उठाउन नसक्ने खतरा रहन जान सक्दछ । संरक्षण वा विशेष व्यवस्थाको आवश्यकता नभएका सम्पन्न व्यक्तिले धारा ११(३) ले गरेको विशेष व्यवस्थाबाट लाभ उठाउन पाउने संवैधानिक उद्देश्य देखिन्न । आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टीले पीछडिएका संरक्षण आवश्यक भएका वर्ग र महिलालाई लाभ हुन सक्ने स्पष्ट कानून बन्नुपर्ने धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशको स्पष्ट मनसाय रहेकोमा कानून नबनाई विशेष व्यवस्था गर्न सकिने अबस्था देखिदैन । कानूनको अभावमा दलित, जनजाती र महिलालाई गरिएको आरक्षणले संविधानको धारा ११(१) ले प्रदान गरेको समानताको हक अनुकूल रहेको भन्न सकिने अबस्था भएन ।
२०. अब दोश्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, त्रिभुवन विश्वविद्यालयचिकित्साशास्त्र अध्ययन संस्थान र त्रि.वि.सँग सम्बन्धन प्राप्त मेडिकल तथा डेण्टल कलेज समेतको शैक्षिक वर्ष २०६१।०६२ को गोरखापत्रमा २०६१।४।१९ मा प्रकाशित सूचनामा स्नातक तहको शैक्षिक कार्यक्रममा प्रवेश परिक्षा सूचना प्रकाशन भएकोमा सो सूचनामा दलित जनजाती र महिलालाई सिटहरु आरक्षण गरिएको देखिदैन । सबै सिटहरुमा प्रतिस्पर्धा प्रवेश परिक्षाको निमित्त सूचना प्रकाशित भएकोमा आवेदन फाराम दाखिल हुने म्याद २०६१।५।१८ सम्म रहेकोमा २०६१।५।८ को त्रि.वि.कार्यकारी परिषद्को निर्णयबाट १० प्रतिशत दलित, १५ प्रतिशत जनजाती र २० प्रतिशत महिलालाई भर्ना गरिनु पर्ने गरी सिटहरु आरक्षण गरिएको देखिन आयो । आरक्षण गरिएका सिटहरुमा दलित, जनजाती र महिला भनि वर्ग विभाजनको आधारमा भएको देखिन आयो । यो आरक्षण संविधानको व्यवस्था बमोजिम आर्थिक सामाजिक र शैक्षिक दृष्टीले पीछडिएको संरक्षण आवश्यक भएका लक्षित वर्ग भित्रका विशेष व्यवस्था आवश्यक परेकाको निमित्त भन्ने निर्णयबाट देखिन आउँदैन । २०६०।४।१९ मा प्रतिस्पर्धा प्रवेश परिक्षा भनी सिट संख्या समेत तोकी आवेदन फाराम माग गरिएकोमा आवेदन फाराम दाखिल हुने म्याद समाप्त हुने केहि दिन अगाडि सो सिट संख्या मध्येबाट आरक्षण गरिएको काम कारवाही संविधानको धारा ११ को प्रावधान प्रतिकूल हुनुको अतिरिक्त २०६०।४।१९ को सूचना विपरीत स्पष्ट देखिन आएको छ ।
२१. संविधानले कुनै कार्यका सम्बन्धमा स्पष्ट व्यवस्था गरी मार्ग दर्शन गरेकोमा सो को अनुशरण गर्नुपर्ने नै हुन्छ । संवैधानिक व्यवस्था अनुशरण नगरी स्वविवेक र तजविजको आधारमा राम्रो उद्देश्यबाट गरिएको कार्य पनि संवैधानिक व्यवस्था प्रतिकूल भएका कारण मनमानी र स्वेच्छाचारी बन्दछन् र त्यस्तो कार्यले संवैधानिक मान्यता प्राप्त गर्न सक्ने अबस्था रहदैन । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले महिला, बालक, वृद्ध वा शारीरिक वा मानसिकरुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक सामाजिक वा शैक्षिकदृष्टीले पीछडिएका वर्गको संरक्षण वा विकासका लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने र ऐ.कै धारा २४(२)ले समेत कानून नै बन्नु पर्नेमा कानूनको निमार्ण नै नगरी संविधानको धारा ११(१) को समानताको हक विपरीत हुने गरीे शिक्षा तथा खेलकुद मन्त्रालयको २०६०।५।१५ को पत्रको आधारमा गरिएको २०६१।५।८ को त्रि.वि.कार्यकारी परिषद्को बैठकको नि.नं.६६२ निर्णय र सो को आधारमा आरक्षण सिटहरुमा आवेदन गर्ने मिति २०६१।५।१० को सूचना नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११(३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको विपरीत देखिंदा उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुन्छ ।
२२. नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले व्यवस्था गरे बमोजिम महिला, बालक वा शारीरिक वा मानसिकरुपले आशक्त व्यक्ति वा आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टीले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने व्यवस्था गरेकोमा संविधान लागु भएको यति लामो अवधि बितीसक्दा पनि कानून निर्माणतर्फ सरकारको दृष्टी पुगी समयमै कानून निर्माण भएको अवस्था नदेखिएको पीछडिएका संरक्षण आवश्यक वर्ग वा समुदाय महिलालाई उठाउन राज्यबाट विशेष व्यवस्था हुन नितान्त आवश्यक भएको कुरा माथि विस्तृत विवेचना गरी सकिएकै हुँदा यसै आर्थिक वर्ष भित्रमा यथासक्य चाँडो आर्थिक सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिबाट पीछडिएको र अशक्त भन्ने कुरा निरोपणका स्पष्ट आधार तोकि कानून निर्माण गरी पीछडिएका, संरक्षण आवश्यक भएका वर्ग र महिलाको संरक्षण र सन्तुलित विकासको कार्यक्रम संचालन गर्नु भनी श्री ५ को सरकार मन्त्री परिषद्को नाममा निर्देशनात्मक परमादेश जारी गरिएको छ । आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत विपक्षीहरुलाई दिई मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा म सहमत छु ।
न्या. अनुपराज शर्मा
इ.अ. पुरुषोत्तम ढकाल
इति सम्बत् २०६१ साल कार्तिक १३ गते रोज ६ शुभम्–––––