निर्णय नं. ७४४५ - संविधानको धारा १ संग वाझिएको कानून संविधानको धारा २३,८८(१) वमोजिम वदर घोषित गर्ने आदेश जारी गरी पाउँ ।
निर्णय न.७४४५ ने.का.प.२०६१ अङ्क १०
विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री भैरवप्रसाद लम्साल
माननीय न्यायाधीश श्री मीनवहादुर रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
सम्बत् २०५९ सालको रिट नं. ....११४
आदेश मितिः २०६१।१०।२१।५
बिषयः– संविधानको धारा १ संग वाझिएको कानून संविधानको धारा २३,८८(१) वमोजिम वदर घोषित गर्ने आदेश जारी गरी पाउँ ।
निवेदकः दोलखा जिल्ला भीमेश्वर नगरपालिका वडा नं. २ वस्ने वर्ष ३७ को अधिवक्ता श्यामकृष्ण मास्के समेत
विरुद्ध
विपक्षीः श्री ५ को सरकार, कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेत
§ एकातिर राज्यले सवै नागरिक वीच कानूनको प्रयोगमा लिङ्ग समेतका आधारमा भेदभाव नगर्ने भनी सुनिश्चितता दिन खोज्ने अर्कोतिर पुरुष र महिला वीचमा समान र न्यायपूर्ण व्यवहार नहुने गरी कानूनको निर्माण गर्दै जाने परीपाटी कानूनी राज्यको अवधारणा समेतको दृष्टिमा उपयुक्त नहुने ।
§ जँहा अंश पाउने कुरा दोहोरो तेहेरो हुने अवस्था आउँछ वा समान आयस्ता वा हैसियतका व्यक्ति वा लोग्ने स्वास्नी वीच एक पक्षले मात्र त्यस्तो अंश दिनुपर्ने वा दायित्व व्यहोर्ने अवस्था देखिन्छ त्यस्तो कानूनी व्यवस्था, प्रचलन र व्यवहारलाई कानूनसम्मत, न्यायपूर्ण, उपयुक्त र विवेक सम्मत मान्न नसकिने ।
§ स्वास्नीमानिसको अवस्था ज्यादै कमजोर रहेको र लोग्नेको अवस्था सुदृढ रहेको अवस्थामा लोग्नेवाट त्यस्तो स्वास्नीमानिसले र यदि स्वास्नीमानिसको अवस्था सुदृढ भई लोग्नेको अवस्था कमजोर रहेको अवस्थामा लोग्नेमानिसले त्यस्तो स्वास्नीमानिसको आयस्ताको समानुपातिक र न्यायपूर्ण वाँडफाँडमा हिस्सेदार हुन पाउनु श्रेयस्कर नै हुने ।
§ संवैधानिक व्यवस्था, त्यस्को मर्म र उद्देश्य तथा नेपाल राज्यले नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ वमोजिम वहन गर्नुपर्ने दायित्व समेतको प्रतिकूल नहुने गरी सम्पत्ति सम्बन्धी पारिवारिक कानूनका व्यवस्थाहरु समायोजित हुनुपर्ने कुरामा दुईमत हुन सक्तैन । निवेदकले उठाएका लोग्नेस्वास्नीको महलमा रहेका ४क, ४ख र ४ग नं. का व्यवस्थाहरु समेत नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११, मानवाधिकार सम्बन्धी नेपाल पक्ष भएका दस्तावेजहरु तथा सम्पत्ति र पारिवारिक अन्य प्रचलित नेपाल कानून समेतमा एक आपसमा मिल्दोजुल्दो हुने गरी मिलाउन वा समायोजन गर्न उपयुक्त नै हुने ।
§ निवेदकले उठाएका विषयहरु नेपाल अधिराज्यको संविधान, नेपालले अनुमोदन गरेका मानव अधिकार सम्बन्धी महासन्धि र अन्य प्रचलित नेपाल कानूनसंग सामञ्जस्य राख्ने नभई सर्सती हेर्दा वैवाहिक विभेद गर्ने प्रकृतिका देखिएका छन् । तर यी प्रावधानहरुलाई संविधान र नेपाल पक्ष भएका महासन्धि अनुकूल नभएको भनी अमान्य र वदर गर्दा विधायिकी वुद्धि र क्षमता (Legislative Wisdom and Competency) मा दखल पुग्न सक्ने, परिरहेका सम्बन्धविच्छेद सम्बन्धी मुद्दाहरुमा असर पर्न सक्ने र साविकको व्यवस्था समेत कायम नरही महिलाहरु प्रति भेदभाव हुन गई पुनः समाजमा नकारात्मक असर पर्न सक्ने, त्यस्तो आम सरोकार र समाजलाई गंभीर असर पार्न सक्ने विषयमा विस्तृत अध्ययन, अनुसन्धान, छलफल र विचार विमर्श गरी विवेकसम्मत निस्कर्षमा पुग्नु पर्ने समेत देखिंदा ती प्रावधानहरुलाई हाल संवैधानिकताको कसीमा जाँचिनु उपयुक्त नदेखिने ।
§ प्रस्तुत रिट निवेदनमा उठाइएको विषय समेतको जानकारी लिई संविधान, नेपालले अनुमोदन गरेका महासन्धि र अन्य प्रचलित कानूनसंग वाझिएको बिषयमा उक्त मुद्दामा भएको यस अदालतको ०६१।४।१४ को पूर्व आदेश बमोजिम विशेषज्ञ समितिवाट अध्ययन गराई नयाँ कानून निर्माण वा संशोधन गर्ने कारवाही अघि वढाई त्यस्को श्री ५ को सरकार समक्ष पेश भएको प्रतिवेदनसहितको जानकारी यस अदालतको अनुगमन तथा निरीक्षण महाशाखामा पठाउनु भनी बिपक्षी मन्त्रिपरिषद् सचिवालय (हाल प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय) का नाउँमा निर्देशात्मक आदेश जारी हुने ।
निवेदक तर्फवाटःविद्वान अधिवक्ता श्री गोपालप्रसाद दाहाल, विदूषि अधिवक्ताद्वय श्रीमती इश्वरी दाहाल, श्रीमती सविता वराल, विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री वालकृष्ण न्यौपाने, र श्री चन्द्रकान्त ज्ञवाली
विपक्षी तर्फवाटः सहन्यायाधिवक्ता श्री प्रेमराज कार्की
अदालतको सहयोगीको रुपमाः विदूषि अधिवक्ता श्री सपना प्रधान मल्ल, विद्वान अधिवक्ताद्वय डा.शंकरकुमार श्रेष्ठ, श्री लभकुमार मैनाली
अदालतको अनुमतिवाटः विदूषि अधिवक्ता डा. शान्ता थपलिया, श्रीमती मिरा ढुंगाना
अवलम्वित नजिरः
आदेश
न्या.भैरवप्रसाद लम्सालः नेपाल अधिराज्यको संविधान,२०४७ को धारा ८८(१) अन्तर्गत यस अदालतको क्षेत्राधिकार भित्र दायर हुन आएको प्रस्तुत रिटको तथ्य र आदेश यसप्रकार छ :–
२. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(२)ले “ सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि धर्म,वर्ण, लिंग, जात, जाति वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गरिने छैन” भन्ने समानताको मौलिकहक प्रदान गरेको छ । यसै हकलाई कुण्ठित हुने गरी कुनै कानून बनेमा ऐ.धारा १ ले “यस संविधानसंग वाझिने कानून वाझिएका हदसम्म अमान्य हुनेछ” भन्ने उल्लेख भएकोमा मुलुकी ऐनको ११ औं संशोधन गर्ने क्रममा ०५९।५।२७ गते बिपक्षहरुको प्रत्यक्ष संलग्नतामा विधेयक पारित भई ०५९।६।१० गते लालमोहर लागि कानून निर्माण भए मध्ये मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको ४ (क) पनि संशोधन भएको छ । जसमा “यस महलको ४ नम्बर बमोजिम लोग्ने र स्वास्नीको सम्बन्धविच्छेद हुने भएमा अदालतले निजहरु वीच अंशवण्डा गर्न लगाएर मात्र सम्बन्धविच्छेद हुने निर्णय गर्नुपर्छ । सम्बन्धविच्छेद हुने लोग्ने मानिसले नै अंश लिई नसकेको अवस्थामा अदालतले तायदाती माग गरी अंशियारहरु बीच अंशवण्डा गर्न आदेश दिई त्यस्तो लोग्ने मानिसको भागमा पर्ने अंश र सो अंशवाट सम्बन्धविच्छेद गर्ने स्वास्नीमानिसले पाउने अंशको अन्जाम गरी अंशवण्डा नभएसम्मको लागि त्यस्ती स्वास्नीमानिसको जीविकाको निमित्त मासिकरुपले खर्च भराई दिनुपर्छ । अंशवण्डा भइसकेपछि सम्बन्धविच्छेद भएकी स्वास्नीमानिसको अंशमा परेको सम्पत्तिमा निजको हक हुनेछ । त्यस्ती स्वास्नीमानिसले अर्को विवाह नगरेमा वा अर्को विवाह गरेको भए पनि कुनै सन्तान नभएमा निजको शेषपछि निजले पाएको त्यस्तो सम्पत्ति अघिल्लो लोग्नेपट्टिको सन्तान भए त्यस्ता सन्तानले र त्यस्ता सन्तान नभए अघिल्लो लोग्नेले पाउनेछ । त्यस्तै ऐ.महलको ४ (ख) नं. मा “यस महलको ४ (क) नम्वरमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि सम्बन्धविच्छेद हुने स्वास्नीमानिसले अंश नलिई सो वापत लोग्नेसँग वार्षिक वा मासिक खर्च भराई लिन चाहेमा अदालतले त्यस्तो स्वास्नीमानिसलाई लोग्नेको सम्पत्ति र आयस्ताको आधारमा वार्षिक वा मासिक खर्च भराई दिनुपर्छ । लोग्नेले त्यस्तो खर्च त्यस्ती स्वास्नीमानिसले अर्को विवाह नगरेसम्म मात्र भर्नुपर्छ“ र ऐ. महलको ४ (ग) मा ”यस महलको १ नम्वर वमोजिम सम्बन्धविच्छेद भएकोमा दफा ४(क) बमोजिम वण्डा गर्नुपर्ने कुनै सम्पत्ति नभई लोग्नेबाट अंश नपाएकी स्वास्नीमानिसले लोग्नेबाट खान लाउन खर्च भराउन चाहेमा र त्यस्तो लोग्नेको आम्दानी आयस्ता भएमा अदालतले त्यस्ती स्वास्नीमानिसलाई लोग्नेको आयस्ताको आधारमा खान लाउन खर्च भराई दिनुपर्छ । लोग्नेले त्यस्तो खर्च त्यस्ती स्वास्नीमानिसले अर्को विवाह नगरेसम्मको लागि मात्र भर्नु पर्छ“ भन्ने उल्लेख छ ।
३. माथि प्रकरण नं. १ मा उल्लेख भएअनुसार मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको ४(क) नं. मा भएको संशोधनले नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११(२) ले प्रदान गरेको समानताको हकबाट पुरुषलाई पूर्ण रुपमा वंचित गरेको छ । सम्बन्धविच्छेद भएर जाने स्त्रीको पूर्ववत पतिसंगको सम्बन्ध, सम्पूर्ण अधिकार (अधिकार पनि निश्चित तोकिएको अवधिसम्म मात्र) र कर्तव्य समाप्त हुन्छ । त्यस्तो अर्थहीन सम्बन्धका (सम्बन्धविच्छेद) स्त्रीलाई अंश दिनु , दोश्रो, तेस्रो जति नै विवाह, हुँदै गए पनि अंश फिर्ता नगर्नु, पछिल्लो पतिको प्राप्त गर्नु हाम्रो धर्म, व्यवहार र नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(२) समेतले स्वीकार्दैन । यदि यसरी सम्बन्धविच्छेद भएर जाने स्त्रीलाई अंश दिने हो भने उसले दोश्रो विवाह गरेमा दोश्रो पतिवाट पनि अंश प्राप्त गर्न सक्ने हैसियत मुलुकी ऐन अंशवण्डाको महलले प्रदान गर्दछ । त्यस्तै दोस्रोबाट सम्बन्धविच्छेद गरेमा उबाट पनि अंश प्राप्त गर्न सक्ने हक लोग्नेस्वास्नीको महलको ४(क) ले प्रदान गरेको छ । यसबाट दोहोरो अंश प्राप्ति मात्र हैन । यस अवस्थामा त्यस्ती स्त्रीले असीमित अंश प्राप्त गर्न सक्दछे । यसबाट पुरुष र स्त्री बीचको समानता कायम रहन सक्दैन । मुलुकी ऐन एघारौं संशोधन पूर्वको मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १६ नं. उपर परेको (ने.का.प. ०५२ अंक ६,पृ.४६२ नि.नं.६०१३) रिट निवेदन उपर स्त्री होस् या पुरुष कुनै पनि पक्षलाई दोहोरो अंश हक प्राप्त हुन नसक्ने गरी कानून निर्माण गर्न श्री ५ को सरकारलाई निर्देशन दिने भनी निर्देशनात्मक आदेश जारी यसै सर्वोच्च अदालतवाट गरिएको थियो । यही आदेशको उपजको रुपमा मुलुकी ऐन एघारौं संशोधन भएको हो । तर त्यस आदेशको ठाडै उल्लंघन गरी दोहोरो अंश प्राप्त गर्न सक्ने अवस्था स्त्रीलाई लोग्नेस्वास्नीको महलको ४ (क) ले ल्याएको छ ।
४. अंश प्रत्येक एकाघर परिवारमा रहँदाको अवस्थाको परिवारका सदस्यहरुको नैशर्गिक अधिकार हो । जव परिवारबाट एकाघरको सम्बन्ध टुटी छोरी मुलुकी ऐन अंशवण्डाको महलको १(क) बमोजिम विवाह भई जान्छ, ऐ.महलको ८ नं. बमोजिम अप्रकाशित श्रीमती तथा निजबाट जन्मेको छोराछोरी हुन्छ, ऐ.महलको ९ नं.अनुसार मुडिई विजयाहोम गर्छ, ऐ.धर्मपुत्रको महलको ९(ग) अनुसार धर्मपुत्र पुत्री वनी जान्छ आदि अवस्थामा स्त्री वा पुरुषले अंश हकवाट वन्चित हुनुपर्दछ । यति मात्र हैन आफूले जन्म दिएको छोरीलाई विवाह पश्चात पनि त्यो छोरी माइतिप्रति मुलुकी ऐन अपुतालीको महलअनुसार सम्पत्ति र बाबु आमा प्रति आफ्नो अधिकार, कर्तव्य र नाता रहन्छ । आत्मियता रहने अवस्थामा समेत निर्दयतापूर्वक अंश फिर्ता गराईन्छ भने दुवै तर्फी कुनै सम्बन्ध, अधिकार, कर्तव्य नरहेको सम्बन्धविच्छेद भएकी स्त्रीलाई अंश दिनु त्यो पनि अर्कोसंग विवाह गरी गएमा त्यस्तो अंश फिर्ता गर्नु नपर्ने, दोस्रो पतिवाट जन्मेका सन्तानले त्यस्तो सम्पत्ति खान पाउने उक्त प्रावधानलाई विडम्बना कै रुपमा लिनुपर्ने हुन्छ । जसलाई महिलाहरु उपर हुने सम्पूर्ण भेदभाव समाप्त पार्ने संयुक्त राष्ट्रसंघको महासन्धि (The U.N Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women) को धारा १५ ले पनि महिलालाई सम्पत्ति सम्बन्धी सम्पूर्ण अधिकारहरु पुरुष सरह नै हुने व्यवस्था गरेको छ । तर पनि पुरुष भन्दा बढी गरेको छैन । मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको ४(क) लाई यथावत राख्ने हो भने माथि उल्लेखित अवस्थाको अलावा आफ्नो चरित्रलाई ख्याल नगरी दोस्रो, तेस्रो ...... विवाह गर्ने स्त्रीको लागि सम्पत्ति जोड्ने बैद्य ईजाजत नै सावित हुने संभावना रहन्छ । यति सम्मकी आफ्नो चरित्रको ख्याल राख्ने स्त्री पनि सम्पत्तिको लोभमा यस्तै खेती गर्दै हिड्ने अवस्थाको सिर्जना गराउँछ । जसले एकमात्र हाम्रो जस्तो हिन्दू अधिराज्यको सामाजिक संरचना नै खलबल्याउँछ ।
५. अतः माथि उल्लिखित आधार, प्रमाण तथा तथ्यको आधारमा मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको ४(क) र ऐ.४(ग) पूर्ण रुपमा वदर घोषित गरी ऐ.४ (ख) को हकमा ऐ. १(२) को अवस्थामा मात्र सम्बन्धविच्छेद हुने तर आयस्ता नभएकी स्त्रीलाई दोस्रो विवाह गरी नजाँदाको अवस्थासम्मको हदमा वार्षिक वा मासिक खर्च भराउने र वार्षिक वा मासिक खर्च लिएकी त्यस्ती स्त्रीले वार्षिक वा मासिक अवधि पुरा नगरी दोस्रो विवाह गरी गएमा बांकी अवधिको लागि लिएको खर्च फिर्ता गर्नुपर्ने साथै ऐ. १(२) को कारण परी पतिले पत्नीबाट सम्बन्धविच्छेद गर्नुपर्ने अवस्था परी सम्बन्धविच्छेद हुने अवस्था आई परे आयस्ता नहुने त्यस्ता पुरुषले पत्नीप्रति आश्रित रहेको अवस्थामा सो पुरुषले दोसं्रो विवाह नगर्दाको अवस्थासम्म वार्षिक वा मासिकरुपमा त्यस्ती स्त्रीबाट खर्च भराउन पाउने, सो खर्च प्राप्त भई वार्षिक वा मासिक अवधि पुरा नहुँदै दोस्रो विवाह गरेमा वाँकी अवधिको खर्च फिर्ता गर्नुपर्ने गरी संविधानसंग वाझिएको हदसम्म बदर घोषित गर्न र आवश्यक संशोधन गर्न समेत उक्त बिपक्षीहरुलाई उपयुक्त आज्ञा, आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाउँ भन्ने व्यहोराको निवेदन ।
६. बिपक्षीहरुवाट १५ दिन भित्र लिखित जवाफ मगाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियम वमोजिम पेश गर्नु भन्ने व्यहोराको यस अदालतवाट जारी भएको कारण देखाउ आदेश ।
७. के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने भन्ने कुरा विधायिका ( संसद ) को अधिकार क्षेत्रभित्र पर्ने विषय भएकोले विधायिकाले बनाएको ऐनको विषयलाई लिएर मन्त्रिपरिषद् समेतलाई बिपक्षी बनाउनु पर्ने आधार नै नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने व्यहोराको मन्त्रिपरिषद सचिवालयको लिखित जवाफ ।
८. संवैधानिक व्यवस्थाका आधारमा संसदका दुवै सदन संविधानले प्रत्यायोजन गरेको कार्यमा सम्प्रभूताको हैसियत राख्छन् । तथापि सम्मानित अदालतलाई कुनै ऐनले गरेको व्यवस्थाका सम्बन्धमा न्यायिक पुनरावलोकन गर्ने अधिकार हुन्छ । यस अर्थमा सम्मानित अदालतवाट कुनै ऐनले गरेको व्यवस्थालाई व्याख्या गरी त्यसले संविधानको कुन व्यवस्थामा प्रतिकूल असर परेको छ भन्ने निर्णय दिने अधिकार उपलब्ध भएतापनि संसदवाट कस्तो कानून निर्माण गर्नु पथ्र्यो भन्ने कुरामा भने अदालतवाट कुनै निर्णय नहुने सिद्धान्त प्रायः प्रचलित न्यायिक परम्परामा स्थापित भइसकेको छ । कानूनी संरचनाको पृष्ठभूमिमा संसदले निर्माण गर्ने कानूनमा समय र परिस्थितिवाट ती संरचनाहरुमा संशोधनद्वारा तिनमा रहेका कमी वा कमजोरी हटाउने कार्य पनि नियमित प्रक्रिया भित्र नै पर्दछन् । मुलुकलाई आवश्यक पर्ने कानूनको तर्जुमा गर्ने, प्रचलित कानूनमा सुधार वा संशोधन गर्ने प्रारम्भिक कार्यको जिम्मेवारी कार्यकारिणी अधिकार सम्पन्न सरकारलाई नै हुन्छ । अतः कानून निर्माण पं्रक्रियावाट संसदले स्वीकृत गरेका विधेयकहरुमा संसदलाई निवेदकहरुले प्रत्यर्थी वनाइरहनुवाट कुनै खास उद्देश्य प्राप्त हुन सक्दैन । कानून निर्माण गर्ने क्रममा संसदवाट कुनै प्रक्रियागत त्रुटी रहेको अवस्थामा पनि अदालतवाट निर्देशन दिन सक्ने अवस्था पनि त्यति सहज रहँदैन । संसदको काम कारवाहीका सम्बन्धमा कुनै अदालतमा प्रश्न उठाउन नमिल्ने कुरा निश्चित प्रायः हो । तसर्थ निवेदकको निवेदन जिकिर संसदका हकमा औचित्यहीन हुँदा रिट खारेज गरी पाउँ भन्ने एकै व्यहोराको प्रतिनिधिसभा र राष्ट्रियसभाको छुट्टाछुट्टै लिखित जवाफ ।
९. नेपाल अधिराज्यको संविधानको भावना एवं वदलिंदो परिस्थितिको माग वमोजिम पुरुष र महिलामा रहँदै आएको पुरातन कानूनी भेदभावलाई अन्त्य गरी दुवै वर्गमा समान कानूनी व्यवस्थाको अवलम्वन गर्दे नारी र पुरुषको वीचमा रहेको कानूनी भेदभावको दुरीलाई हटाई सामाजिक, आर्थिक एवं अन्य विविध क्षेत्रमा समेत नारी र पुरुषको वीचमा समान कानून अस्तित्वको सिर्जना गरी समाजमा एकताको भावना अभिवृद्धि गर्ने अभिप्रायले मुलुकी ऐनमा भएको एघारौं संशोधनद्वारा लोग्नेस्वास्नीको महलमा भएको संशोधनका कानूनी व्यवस्था विद्यमान संविधान एवं प्रचलित कानूनी मूल्य मान्यताको भावना अनुरुप नै भएको देखिंदा रिट निवेदन खारेजभागी छ । कुन ऐन वनाउने, कस्ता कानूनी प्रावधानहरु राख्ने, संशोधन गर्ने, थप गर्ने भन्ने विषय नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ बमोजिम संसदको एकलौटी सक्षमता (Exclusive Competency) अन्र्तगतको कुरा भएको हुँदा यस्ता बिषयमा रिट जारी हुनुपर्ने होइन, खारेज गरी पाउँ भन्ने व्यहोराको कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
१०. मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको ४ क नं. को व्याख्याको प्रश्न र सो को संवैधानिकताको प्रश्न समेत रिट निवेदन जिकिरवाट उपस्थित भएको देखिंदा र पेशीको दिन छलफलमा निवेदक तर्फवाट कुनै कानून व्यवसायीको प्रतिनिधित्व हुन नआएको परिप्रेक्ष्यमा महिला कानून व्यवसायी समेतको प्रतिनिधित्व हुने गरी अदालतको सहयोगीको रुपमा ३ जना अधिवक्ताहरु बहसका लागि पठाईदिनु भनी सर्वोच्च वार एशोसियसनलाई पत्र लेखी नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको विशेष इजलासको आदेश ।
११. सो आदेश वमोजिम सर्वोच्च बार एशोसियसनवाट अधिवक्ता डा.शंकर कुमार श्रेष्ठ, अधिवक्ता लभ कुमार मैनाली र अधिवक्ता सपना प्रधान मल्लको नाम प्राप्त भएको ।
१२. मुद्दाको सुनुवाई हुँदा इजलास समक्ष उपस्थित भई वहस पैरवी गर्न पाउँ भनी कानूनी सहयोग तथा परामर्श केन्द्रका तर्फवाट अधिवक्ता डा. शान्ता थपलिया र महिला, कानून र विकास मञ्चको तर्फबाट अधिवक्ता मीरा ढुङ्गानाको तर्फवाट छुट्टा – छुट्टै निवेदन दायर हुन आई विशेष इजलासवाट अनुमति प्रदान गरिएको ।
१३. नियम वमोजिम पेशी सूचीमा चढी यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक स्वयंले लोग्ने स्वास्नी मध्ये जसको कारणले सम्बन्धविच्छेद हुन लागेको हो उसले नै अंश वा माना चामल भर्नु पर्छ । हालको अभ्यास र कानूनी व्यवस्थावाट सम्बन्धविच्छेद गर्ने कुरामा स्वास्नीमानिसले प्राथमिकता पाउने गरेको छ, लोग्नेले चाहेर पनि सम्बन्धविच्छेद गर्न नसक्ने अवस्था छ । जसको कारणले सम्बन्धविच्छेद भएको हो, त्यो नै पीडक हो । पीडकले दण्ड सजाय पाउनु सट्टा पीडितले नै निजलाई अंश वा मानाचामल भराउने व्यवस्था हुनुलाई हाम्रो शास्त्रीय मान्यताले समेत स्वीकार गर्दैन । सम्बन्धविच्छेद गरेर जाने महिलालाई अंश वा मानाचामल भराउने व्यवस्था र सम्बन्धविच्छेद भइसकेपछि अर्कोसंग विहे हुँदाका अवस्थामा पनि पुरानो लोग्ने निजको सम्पत्तिको हकदार हुन नसक्ने व्यवस्था कुनै पनि अवस्थामा न्यायपूर्ण र उचित नभई संविधानको धारा ११ बिपरीत हुँदा अमान्य घोषित हुनुपर्छ भनी बहस गर्नु भयो ।
१४. निवेदक तर्फवाटै विद्वान अधिवक्ता श्री गोपालप्रसाद दाहालले पहिलो पतिको कुनै सन्तान भएकोमा निज संग सम्बन्धविच्छेद गरी त्यस्ती आमा वा स्वास्नी अर्कै लोग्नेसंग विवाह गरी सन्तान नभएको अवस्थामा मात्र अघिल्लो सन्तान वा लोग्नेले त्यस्ती स्वास्नीमानिसको सम्पत्ति पाउने तर दोश्रो लोग्नेको सन्तानले पाउन नसक्ने गरी मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको ४ क नं. मा भएको व्यवस्था ज्यादै अन्यायपूर्ण र असमान हुँदा वदर हुनुपर्छ भनी बहस गर्नुभयो ।
१५. निवेदक तर्फवाट विदूषी अधिवक्ता श्रीमती इश्वरी दाहालले अंश भन्ने बिषय वस्तु मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १ नं.अनुसार जन्मसिद्ध अधिकार हुने हुँदा कूल परम्पराको निरन्तरताको आधारमा प्राप्त हुने बिषयवस्तु हो । कूल परम्पराको निरन्तरता नै त्याग गरिसकेकी महिलालाई अंश दिनु पर्छ भन्नु न्यायिक परम्परा तथा समानतामा आधारित छैन । मुलुकी ऐनमा भएको एघारौं संशोधनले महिला र पुरुष कसैको हित गर्न नसक्नुको साथै अझ बढी असमानता सिर्जना गरेको, महिलालाई प्रतिकूल असर पार्ने र समाजमा अन्यौलपूर्ण वातावरण समेत सिर्जना गरेको हुँदा प्रस्तुत रिटवाट सो ऐनलाई निष्क्रिय गराउनु पर्दछ । संविधानको धारा ११ ले स्त्री र पुरुष वीच समानता कायम गराउने वाहेक कुनैपनि लिङ्गलाई अमर्यादित प्रकारको विशेष सहुलियत दिई बिपरीत लिङ्गलाई अनावश्यक विशेष दायित्व सजायको रुपमा दिने कानून निर्माण गर्न सकिंदैन । मुलुकी ऐनको एघारौं संशोधनवाट सर्वोच्च अदालतको निर्देशनात्मक आदेश वमोजिम महिलालाई जन्मसिद्ध अंश हक प्राप्त गराई सवलीकरण र मर्यादित गर्नुपर्नेमा सो को बिपरीत विवाह भएपछि पं्राप्त पैत्रिक सम्पत्ति फिर्ता गर्नुपर्ने अपमानपूर्ण व्यवस्थालाई स्थापित गरिएको छ । त्यसवाट महिलाहरुको साम्पत्तिक अधिकार निगाह र दयामा आधारित वनाएकोले सो वदर भई पैतृक सम्पत्तिमा समानरुपमा अधिकार स्थापित हुनुपर्ने र पतितर्फवाट अंश लिई अनावश्यक झन्झट र अपमानित हुने अवस्थाको अन्त्य हुने गरी संशोधन हुनुपर्ने, अंशवण्डाको १० नं. को बिपरीत हुने गरी अंश नपाएको लोग्नेलाई अंश दिलाउन समेत नमिल्नेमा अंश छुट्टाएर मात्र सम्बन्धविच्छेद गर्न पर्ने भन्ने समेतको लोग्नेस्वास्नीको महलमा भएको व्यवस्था संविधानको धारा ११ र यस सर्वोच्च अदालतवाट प्रतिपादित सिद्धान्त समेतको बिपरीत छ । तसर्थ मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको ४ क र ४ ख नं. संविधानद्वारा स्थापित परम्परा, मुलुकी ऐनकै अन्य व्यवस्थाको प्रतिकूल निर्माण हुनुको साथै सोको प्रचलनको लागि हालको न्यायिक परीपाटीमा भएको कार्यविधि समेत अ.वं. ८२ नं. समेत बिपरीत भएकाले उक्त ४ क र ४ ख नं. को व्यवस्थालाई वदर घोषित गरी समानता कायम गर्ने संविधानको भावनाको रक्षा गरी पाउँ भनी बहस गर्नु भयो र सोही व्यहोराको समर्थन हुने गरी वहसनोट समेत प्रस्तुत गर्नुभयो ।
१६. निवेदक तर्फकै अर्का विद्वान अधिवक्ता श्री वालकृष्ण नेउपानेले अंशवण्डा गर्ने सम्बन्धमा मुलुकी ऐनको अंशवण्डाको महलको कानूनी व्यवस्था प्रमुख कानून हो । त्यसको १ नं. ले जीय जीयैको अंशवण्डा गर्नुपर्ने भनेको छ । त्यसले सम्बन्धविच्छेद भएकी स्वास्नीमानिसलाई अंशियारको रुपमा स्वीकार गरेको छैन । सम्बन्धविच्छेद गरेकी स्वास्नीमानिस र छोरीको हैसियत फरक हो । छोरीको शन्दर्भमा समान कानून वनाउन मीरा ढुंगानाको मुद्दामा यस अदालतवाट निर्देशात्मक आदेश जारी भएको हो तर सम्बन्धविच्छेद भएकी महिलाको लागि पनि कानून संशोधन भएको सो निर्देशात्मक आदेशको बिपरीत रहेको छ । सवललाई सवलै रहन दिएर दुर्वललाई सवल वनाउनु संविधानको धारा ११(३) को विशेष व्यवस्था हो तर सवल भएकोलाई कमजोर वा दुर्वल वनाएर दुर्वललाई सवल वनाउने चांहि पटक्कै होइन । तसर्थ सम्बन्धविच्छेद भएकी महिलालाई समेत अंशियार वनाउने र लोग्नेले सधैं अंश दिइरहनु पर्ने कानूनी व्यवस्था संविधानको धारा ११ र मीरा ढुंगानाको मुद्दामा २०५२ सालमा यस अदालतवाट दिइएको निर्देशात्मक आदेशको बिपरीत हुँदा वदर हुनुपर्छ भनी बहस गर्नु भयो ।
१७. निवेदककै तर्फवाट अर्का विदूषी अधिवक्ता श्रीमती सविता वरालले अंश नैसर्गिक अधिकार भएपनि एउटी स्वास्नीमानिसले कतिचोटी र कोसंग अंश पाउने भन्ने कुरा मुलुकी ऐनको एघारौं संशोधन पश्चात ज्यादै विवादास्पद वनेको छ । विकृति आउन सक्ने अवस्था रहेकोले यसलाई अदालतले मौकैमा रोक्नु जरुरी छ । सम्बन्धविच्छेद भएको अवस्थामा असहाय वा असमर्थ पक्षले क्षतिपूर्ति सम्म पाउने हो तर अंश पाउने होइन । नेपाल बाहेक संसारमा कतै पनि सम्बन्धविच्छेद पछि अंश पाउने व्यवस्था छैन । समानताको सुनिश्चितता प्रदान गर्दा अरुलाई असमानता भएको छ, छैन त्यसलाई ज्यादै गंभीर ढंगले हेरिनु पर्दछ । House Husband को अवधारणा पनि समाजमा व्याप्त रहेको र त्यसलाई अनुशरण गर्दा स्वास्नीमानिसले आफ्नो सम्पत्ति लोग्नेलाई दिने कि नदिने ? त्यो पनि प्रष्ट हुनुपर्छ तर विद्यमान कानूनले त्यो पक्षमा ध्यान दिएको छैन । लोग्ने वा स्वास्नी मध्ये कसको कारणवाट सम्बन्धविच्छेद भएको छ, त्यसैवाट अंश होइन, क्षतिपूर्ति पाउने व्यवस्था हुनपर्ने भएको र विद्यमान कानूनी संरचना असमान एवं अन्यायपूर्ण हुँदा वदर हुनुपर्छ भनी वहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
१८. निवेदक तर्फवाटै विद्वान अधिवक्ता श्री चन्द्रकान्त ज्ञवालीले नेपाल अधिराज्यको संविधानले समानताको हकलाई असंशोधनीय वनाई विशेष अधिकारको रुपमा स्थापित गराएको छ । नेपाल पक्ष भई नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ बमोजिम नेपाल कानून सरह मानिने अन्तर्राष्ट्रिय मानव अधिकार सम्बन्धी दस्तावेजहरुले कुनै पनि आधारमा लैङ्गिक भेदभाव गर्न नपाउने गरी कानूनको समान प्रयोग र संरक्षण हुनुपर्ने कुरामा जोड दिएका छन् । मुलुकी ऐनमा भएको एघारौं संशोधनले लोग्नेस्वास्नीको महलमा समेत संशोधन गरी सम्बन्धविच्छेद सम्बन्धी मुद्दा परेमा पहिले अंश छुट्टाएर मात्र सम्बन्धविच्छेदको निर्णय गर्नुपर्ने र त्यस्तो सम्पत्ति स्वास्नीमानिसको निजी हुने, अंश नलिई सो वापत लोग्ने संग वार्षिक वा मासिक खर्च भराई लिन चाहेमा लोग्नेको सम्पत्ति र आयस्ताको आधारमा वार्षिक वा मासिक खर्च भराईदिनुपर्ने, वण्डा गर्नुपर्ने कुनै सम्पत्ति नभएमा लोग्नेको आयस्ताको आधारमा सम्बन्धविच्छेद गर्ने स्वास्नीमानिसलाई खान लाउन खर्च भराईदिनु पर्छ भन्ने कानूनी व्यवस्था गरेको छ । यसरी गरिएको कानूनी व्यवस्था स्वास्नीमानिसलाई गरिएको सकारात्मक विभेद (Positive Discrimination) को नाममा मात्र नकारात्मक विभेद (Negative Discrimination) हुन गएको छ । स्वास्नीकै कारणवाट सम्बन्धविच्छेद गर्नु परेमा र लोग्नेकै कारणवाट सम्बन्धविच्छेद गर्नु परेमा समेत लोग्नेवाट मात्र सम्बन्धविच्छेद भइसकेकी र विवाह सम्बन्ध टुटिसकेकी स्वास्नीमानिसलाई अंशवण्डा, मानाचामल र खर्च भराउनु पर्ने कानूनी व्यवस्था लोग्ने मानिसलाई मात्र गरिएको प्र्रत्यक्ष विभेदपूर्ण (Direct Discrimination) भएकोले सो संशोधित कानूनी व्यवस्था अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौता, नजिर सिद्धान्त र संविधानको धारा १ र ११ संग प्रत्यक्ष वाझिएको छ । सम्बन्धविच्छेदमा Fault Theory, Breakdown Theory र Consent Theory लाई विश्वव्यापी रुपमा अनुशरण गरिएको छ र यी सिद्धान्त लोग्ने र स्वास्नी वीच समानरुपमा लागू गरिने अभ्यास रहेको छ । सिद्धान्त अनुसार सम्बन्धविच्छेदवाट सामाजिक सम्झौताको अन्त्य हुने र त्यस्तो संझौता जुन पक्षले तोड्न चाहन्छ त्यस्तो पक्षवाट मात्र क्षतिपूर्ति भराउने गरिन्छ तर सामाजिक सुरक्षाको नाउमा कानूनी अधिकार दिइदैन । सम्बन्धविच्छेद गर्दा लोग्ने र स्वास्नी दुवैलाई समान आधार तोकिए पछि लोग्नेको मात्र स्वास्नी प्रति साम्पतिक दायित्व रहने कानूनी आधार कंही कतै पनि भएको पाइदैन । त्यसरी स्वास्नीकै कारणले सम्बन्धविच्छेद हुने अवस्थामा पनि लोग्नेले मात्रै साम्पत्तिक दायित्व व्यहोर्ने गरी भएको संशोधनले वैवाहिक भेदभाव (Marital Discrimination) को अवस्था सिर्जना गरेको छ । संविधानको धारा ११(३) वमोजिमको विशेष व्यवस्था अन्तर्गत समेटिएको कुरालाई स्वीकार गर्दा पनि सम्पूर्ण महिला वर्गलाई राज्यले राजनैतिक, शैक्षिक, आर्थिक उपार्जन हुने खालको विशेष ऐन जारी गरेको अवस्था पनि छैन । मुलुकी ऐन र त्यसको एघारौं संशोधन सामान्य कानून भएकोले विशेष ऐनको भूमिका यसले निर्वाह गर्न सक्दैन । यदि हिन्दू धर्मशास्त्र तथा समाजशास्त्रीय अवधारणाअनुसार स्वास्नी पतिव्रता रहिरहने हो र लोग्नेसंग वस्ने इच्छा नभएको अवस्था भएमा लोग्नेसंग अंश लिएर बस्न सक्ने कानूनी प्रावधान लोग्नेस्वास्नीको ४ र अंशवण्डाको १० नं. ले सामाजिक र आर्थिक सुरक्षा प्रदान गरेकै छ । सम्बन्धविच्छेद गरेर अंश पाउनु भनेको स्वास्नीमानिसको सम्पत्ति आर्जन गर्ने व्यक्तिगत स्वार्थसंग गाँसिएको पनि देखिन्छ । त्यसैले विवाह विच्छेद पछि लोग्नेले मात्र अंश, माना चामल, खर्च भराउने गरी भएको मुलुकी ऐनको ११ औं संशोधन वैवाहिक विभेद हुँदा त्यस्ता विभेदकारी कानूनी व्यवस्था अमान्य र वदर घोषित हुनुपर्छ भनी बहस गर्नु भयो र आफ्नो वहसलाई समर्थन गर्दै बहसनोट समेत प्रस्तुत गर्नुभयो ।
१९. बिपक्षी श्री ५ को सरकारकोे तर्फवाट विद्वान सह–न्यायाधिवक्ता श्री प्रेमराज कार्कीले सर्वोच्च अदालतको २०५२ सालको निर्देशात्मक आदेश समेतका आधारमा मुलुकी ऐनमा पुरुष र महिला वीच रहेका असमानता हटाउने सन्दर्भमा संसदमा विधेयक प्रस्तुत भई मुलुकी ऐनको एघारौं संशोधन हुने क्रममा लोग्नेस्वास्नीको महलको ४ नं. मा समेत संशोधन थप भई लोग्नेस्वास्नी वीच सम्बन्धविच्छेद हुँदा लोग्नेको अंश स्वास्नीले पाउने, अंश छुट्टाएर मात्र सम्बन्धविच्छेद गर्नुपर्ने र त्यस्तो अंश माथि त्यस्ती स्वास्नीमानिसको पूर्ण अधिकार रहने व्यवस्था भयो । साविकको ५ वर्ष सम्म मात्र सम्बन्धविच्छेद भएकी महिलाले मानाचामल पाउने प्रावधानलाई अपर्याप्त ठानी उक्त व्यवस्थालाई एघारौं संशोधनले परिवर्तन ग¥यो । पुरुष प्रधान सामाजिक संरचनाले गर्दा महिलाको शिक्षा, स्वास्थ्य लगायतका सामाजिक, आर्थिक हैसियतमा पछौटेपन भएको कुरा श्री ५ को सरकार,जनता एवं नागरिक समाजले स्वीकार गरी आएको परिप्रेक्ष्यमा सम्बन्धविच्छेद भएकी स्वास्नीमानिससंग लोग्नेको अर्थहीन सम्बन्ध हुन्छ र सो सम्बन्धका कारण लोग्नेले सम्बन्धविच्छेद भइसकेपछि कुनै दायित्व व्यहोर्नु पर्ने होइन । त्यस्ती सम्बन्धविच्छेद भएकी स्वास्नीमानिसले दोश्रो, तेश्रो विवाह गर्दे गई दोहोरो तेहोरो अंश प्राप्त गर्ने अवस्था देखिएको भनी पुर्वानुमान (Presumption) गरी उक्त सम्बन्धविच्छेद भएकी स्वास्नीमानिसको हक संरक्षण गर्ने व्यवस्था संविधानसंग वाझिएको छ भन्न मिल्ने होइन । लोग्नेस्वास्नी वीचको पवित्र वैवाहिक वन्धन सम्बन्धविच्छेदका आधारमा टुक्रिनु त्यति सामान्य अवस्था होइन । त्यसका लागि लोग्ने वा स्वास्नी वा दुवैवाट केही निश्चित अवस्था र कारण सिर्जना हुनुपर्दछ । स्वास्नीले पाउने अंश सोही पवित्र वन्धनको परिणाम हो नकि सम्बन्धविच्छेद पछि सिर्जित अधिकार । विवाह गरेर ल्याएकी स्वास्नीमानिसलाई छोड्दा वा लोग्नेस्वास्नीका वीच सम्बन्धविच्छेद भई छुट्टिदा लोग्नेको सम्पत्तिबाट स्वास्नीले पाउने अंश एक क्षतिपूर्ति सरहको रकम (Compensatory Money) हो । लोग्नेस्वास्नीको ४ क नं. सम्बन्धविच्छेद गरेकी स्वास्नीमानिसलाई दोश्रो विवाह गरी पुन वैवाहिक जीवन शुरु गर्न प्रेरित गरिएको अवस्था हो । तर सम्पत्तिकै नाउमा पहिलो लोग्नेसंग सम्बन्धविच्छेद गर्दै जाँदा सामाजिक संरचनामा नै विचलन ल्याउने प्रयास अवश्य होइन । सम्बन्धविच्छेद भन्ने कुरा सम्पत्ति लाभ वा भौतिक तत्व भन्दा मानसिक तत्ववाट प्रभावित छ । लोग्नेस्वास्नी भएका व्यक्तिहरु वीच एकअर्काको जीवनलाई आघात हुने कार्य वा अविश्वास वा अन्य कारण वा दुवैले सम्बन्ध कायम नराखी तोड्न खोजेको अवस्थामा मात्र सम्बन्धविच्छेद हुने प्रावधान वर्तमान कानूनले गरेको छ । सम्बन्धविच्छेद भएपछि प्राप्त सम्पत्ति स्वास्नीमानिसलाई दिइएको सुविधा हो । समानताको हकलाई यो व्यवस्थाले प्रतिकूल असर पारेको संझनु वस्तुगत हुँदै होइन, मनोगत कुरा हो । नेपाली परम्पराअनुसार एकपटक विवाह गरिसकेपछि केही अपवाद वाहेक सम्बन्धविच्छेद गर्नका लागि सामान्यतः स्वास्नीमानिस भन्दा लोग्ने मानिस वढी कारक भएका देखिन्छन् । त्यसले गर्दा पनि अंश दिने वा माना चामल भराउने काम त्यस्तो लोग्नेलाई सजाय स्वरुपको हुन गई त्यसले सम्बन्धविच्छेद गर्ने कार्यलाई निरुत्साहित गर्ने देखिन्छ । यसरी विवाह पूर्व स्वास्नीमान्छेको लोग्नेको सम्पत्तिमा सिर्जित अधिकार सम्बन्धविच्छेदका कारणले मात्र पूर्णरुपमा समाप्त हुने होइन वरु निश्चित अधिकार र दायित्व सिर्जना गर्दछ भन्ने वुझाउँछ । संवत २०५९ सालको रिट नं. ११० को मीरा ढुंगाना विरुद्ध श्री ५ को सरकार कानून , न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेत भएको मुद्दाले जन्मसिद्धरुपमा प्राप्त हुने अंशको अधिकार र अपुताली लगायतका अन्य अधिकार छुट्टा छुट्टै बिषय हुन भनी यस अदालतले ०६१।४।१४ मा व्याख्या गरेको छ । उक्त कुरा यस परिप्रेक्ष्यमा विचारणीय छ । यसरी मुलुकी ऐनको एघारौं संशोधनवाट लोग्नेस्वास्नीको महलमा गरिएको परिवर्तन महिलाहरु प्रति गरिएको विशेष व्यवहार (Special Treatment) को रुपमा लिइंदा वढी विवेकपूर्ण हुने हुँदा निवेदकको माग वमोजिम लोग्नेस्वास्नीको महलको ४क, ४ख र ४ग नं. का प्रावधान संविधानको धारा ११(२) संग वाझिएको नदेखिएकोले खारेज हुनुपर्छ भनी बहस गर्नुभयो र सो बहस वुंदालाई समर्थन गर्ने बहसनोट समेत प्रस्तुत गर्नुभयो ।
२०. यस अदालतको अनुमति लिई वहसको लागि उपस्थित विदूषी अधिवक्ता डा. शान्ता थपलियाले लोग्नेस्वास्नीको महलको संशोधित ४क नं. महिला माथि हुने आर्थिक शोषण, कुपोषण, जीर्ण स्वास्थ्य, श्रम शोषण, यौन शोषण, चेलीवेटी वेचविखन, अशिक्षा, अवहेलना, रोजगारीको समस्या, घरेलु हिंसा, वलात्कार, वाँच्नको लागि देह व्यापार जस्ता कुराहरुवाट मुक्ति दिलाउन, महिलालाई आर्थिक संकटमा नपार्न र हाम्रो समाजमा रहेको दाम्पत्य जीवनको महत्वलाई मध्यनजर राखी सम्बन्धविच्छेद गर्दा महिलाले अंश पाउने व्यवस्था गर्न आएको हो । हाम्रा केही धर्मशास्त्रहरुले पूर्व लोग्नेवाट प्राप्त गरेको सम्पत्ति दोश्रो लोग्नेवाट जन्मेका सन्तानले खान पाउने व्यवस्था गरेका छन् । छिमेकी देश भारतमा पतिवाट प्राप्त अंश महिलाको एकलौटी सम्पत्ति भई स्त्री अंश धनको रुपमा रुपान्तरीत हुन्छ र महिलाले त्यस्तो धन आफू खुश गर्न पाउछिन् । हिन्दू परम्परा र धर्मशास्त्रले पनि पत्नीलाई कुनै पनि अवस्थामा आर्थिक विहिन वनाएको पाइदैन । कात्यायान, मनु, गौतम, याज्ञवल्क्य जस्ता Hindu Jurist हरुले महिलालाई आर्थिक रुपमा सशक्त गर्ने सम्बन्धमा प्रायः एउटै मत जाहेर गरी स्त्रीधनलाई महिलाको एकलौटी सम्पत्ति मानेका छन् । मुश्लिम देशहरुमा पनि पारिवारिक कानूनमा धेरै सुधार भइसकेको छ । वावु वा आमाको नामवाट छोराछोरीले नागरिकता पाउने भइसकेका छन् । पाकिस्तानमा मुश्लिम सम्बन्धविच्छेदी महिलाले Dower पनि पाउने र अर्को Iddat नभएसम्म Maintenance पनि पाउने व्यवस्था अहिलेको कानूनमा छ । धर्मशास्त्रअनुसार प्राकृतिक वावुको सम्पत्ति प्राकृतिक सन्तानले नै पाउछन् तर व्यवहारिकतालाई हेरी जुन पतिका सन्तानले त्यस आमालाई हेरविचार गर्छन्, जसको आर्थिक अवस्था कमजोर हुन्छ त्यसलाई जन्माउने आमाले निर्णय गरी दिन पाउने व्यवस्था रहेकाले तदनुरुप कानूनमा व्यवस्था हुन उत्तम हुन्छ । अंशवण्डाको १, ८, ९ र धर्मपुत्रको ९ नं. को कुरा सम्बन्धविच्छेद भएकी स्वास्नीमानिससंग तुलना गर्न मिल्दैन । कुनै अधिकारविहिन सम्बन्धविच्छेद भएकी पत्नीलाई अंश दिनुपर्ने कुराको औचित्य छैन भन्ने जिकिर अत्यन्त संकीर्ण विचारधारावाट प्रेरित छ । सम्बन्धविच्छेद गरेकी स्वास्नीले मुडिई विजयाहोम गरेकी हुँदैन, धर्मपुत्र वस्न गएकी पनि हुँदैन, प्रकाश नगरी राखेकी स्वास्नीमानिस पनि नहुँदा यी कुराहरुले सम्बन्धविच्छेद भएकी स्वास्नीमानिससंग मेल राख्दैनन् । सम्बन्धविच्छेद पछि अंश पाउने व्यवस्थाले व्यवहारमा घरेलु हिंसा निकै घटेका, परिवारका सदस्यहरुका व्यवहारमा सकारात्मक परिवर्तन आएका, सम्बन्धविच्छेद गर्छु भन्ने पतीहरु समेत पत्नीसंग मिली दाम्पत्य जीवन सहजरुपमा अगाडि वढाउन थालेका सकारात्मक संकेतहरु पनि देखिएका छन् । यसरी मुलुकी ऐनको संशोधित प्रावधानले पुरुषहरु माथि अन्यायपूर्ण र भेदभावपूर्ण व्यवस्था गरेको नभई पुरातन कानूनी भेदभावलाई मात्र अन्त्य गरी दुवै वर्गमा समान व्यवहारको आधारमा सामाजिक, आर्थिक तथा अन्य विविध क्षेत्रमा समेत नारी र पुरुषको वीचमा समान कानूनी अस्तित्वको सिर्जना गरी समाजमा एकताको भावना अभिवृद्धि गर्ने अभिप्राय राखेको छ । उक्त कानूनी व्यवस्था विद्यमान संविधान, प्रचलित कानून एवं प्रचलित मूल्य र मान्यताको भावना अनुरुप नै भएकोले महिलालाई न्याय पुग्न सक्ने समाज सुधारक चिन्तनवाट फैसला होस् भनी वहसनोट प्रस्तुत गर्नुभयो ।
२१. अदालतकै अनुमतिबाट अर्का विदूषी अधिवक्ता श्रीमती मीरा ढुंगानाले नेपालले लैङ्गिक विभेद अन्त्य गरी महिलालाई पुरुष सरह सवै अधिकार उपलब्ध गराउने प्रतिवद्धता विश्वसामु गरिसकेको र वेइजिङ कार्ययोजनाको अनुगमन गर्न संयुक्त राष्ट्रसंघ महासभाको २३ औं विशेष अधिवेशनमा नेपालले महिला विरुद्ध हुने सवै प्रकारका भेदभावपूर्ण कानूनी व्यवस्थाहरु सन् २००५ सम्ममा उन्मूलन गरी लैङ्गिक चेतनायुक्त कानूनी परिस्थिति निर्माण गर्ने प्रतिवद्धता समेत जनाई सकेको अवस्थामा भेदभावपूर्ण कानून उन्मूलन गरी लैङ्गिक समानता कायम गर्ने उद्देश्यले मुलुकी ऐनमा एघारौं संशोधन भएको थियो । छोरीको जन्मसिद्ध पैतृक सम्पत्तिमा अंश अधिकार हुने तर उक्त अंश अधिकार विवाह भएमा निजले खाईलाई वांकी रहेको सम्पत्ति निजका माइती पट्टिका हकवालाको हुन्छ भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेको परिप्रेक्ष्यमा लोग्नेको घरवाट अधिकार सिर्जना भैसकेपश्चात कुनै अवस्थामा महिलाले सम्बन्धविच्छेद गर्नु परेमा उनीहरु अंश विहिन हुनुपर्ने अवस्था समेतलाई मध्यनजर राखी विधायिकाले उक्त व्यवस्था गरेको भन्ने सो विधेयकको तीन महलेवाट प्रष्ट हुन्छ । त्यसैले निवेदकले उठाएको विभेदको प्रश्नमा निर्णय गर्दा सम्पूर्ण सम्पत्तिको व्यवस्था र अवधारणालाई हेरेर मात्र निर्णय गर्नआवश्यक छ । यसरी एकातिर सम्बन्धविच्छेद भएकी महिलालाई अंश वा माना चामल नदिंदा महिलाहरु अंश विहिन भई भेदभावको शिकार नहुन भन्ने विधायिकी मनसाय रहेको देखिन्छ भने अर्कोतिर एउटा मानव भई जन्म लिए पश्चात सम्पत्ति उपभोग गर्न पाउने मानव अधिकारवाट महिलाहरु वंचित हुन नपरोस् भनी मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको ४क, ४ख, र ४ग न. मा संशोधन भएको हो । सम्बन्धविच्छेद भएकी महिलाले अंश लिएर जान पाउनु पर्ने अर्को आधार र कारणमा विवाह भैसकेपश्चात लोग्नेको घरलाई आफ्नो घर हो भनी स्याहार सम्भार र संरक्षण गरी वसेकी स्वास्नीमानिसको सम्पत्ति आर्जनमा समेत सहभागिता रहन्छ,अझ पुरुषको भन्दा महिलाको सहभागिता वढी हुन्छ भन्ने तथ्याङ्कले वताउछ । यस स्थितिमा श्रमको मूल्याङ्कन स्वरुप पनि त्यस्तो महिलाले पुरुषवाट अंश वा मानाचामल प्राप्त गर्नु औचित्यपूर्ण र विवेक सम्मत पनि रहेको छ । संविधानको धारा ११ ले समानताको हकको प्रत्याभूति गर्दै महिलाको हकमा राज्यले कानूनद्वारा विशेष संरक्षण गर्न सक्ने, धारा १७ ले पुरुष सरह महिलालाई सम्पत्ति आर्जन गर्ने भोग गर्ने र वेचविखन गर्ने स्वतन्त्रता प्रदान गरेको परिप्रेक्ष्यमा विवादित मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको ४क, ४ख र ४ग नं. को व्यवस्था संविधानसंग वाझिएको छैन । उक्त कानूनी व्यवस्थावाट सामाजिक संरचना पनि खल्वलिन सक्तैन किनकि यो कानून असमान अवस्थालाई व्यवस्थित गरी समान र न्यायपूर्ण व्यवस्था गर्न ल्याइएको हो । वरु निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी भएमा पुनः महिला विरुद्ध भेदभाव भई उनीहरुको मानव अधिकार उल्लंघन हुन्छ र समानता कायम हुनुपर्नेमा नभई सामाजिक संरचना निश्चित रुपमा खलवलिन जान्छ । तसर्थ मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्वारा लोग्नेस्वास्नीको ४क, ४ख र ४ग नं. को प्रावधान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ र महिला विरुद्ध हुने सवै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि एवं प्रचलित अन्य कानूनसंग रिट निवेदकले रिटमा उल्लेख गरे जस्तो नवाझिएको र पुरुष विरुद्ध भेदभाव समेत नभएकोले रिट खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको बहसनोट प्रस्तुत गर्नुभयो ।
२२. अदालतको सहयोगीको रुपमा सर्वोच्च अदालत वार एशोसिएशनवाट खटाईनु भएका विदूषी अधिवक्ता सपना प्रधान मल्लले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को समानता सम्बन्धी अधिकार तथा यस सर्वोच्च अदालतवाट मीरा ढुंगाना समेत विरुद्ध श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेतको रिट निवेदनमा २०५२ सालमा जारी गरेको निर्देशात्मक आदेश, सो आदेशको आधारमा श्री ५ को सरकारले संसद समक्ष प्रस्तुत गरेको विधेयक, सो विधेयकको उद्देश्य तथा कारणले औल्याएका तथ्य, प्रतिनिधि सभाको कानून, न्याय तथा संसदीय समितिमा भएको छलफल, सो समितिद्वारा देशव्यापी रुपमा गरिएको राय संकलन, सोही समितिले प्रतिनिधिसभामा पेश गरेको निर्णय, प्रतिनिधिसभावाट पारित भएको विधेयकमा अझै महिला विरुद्ध भेदभावप्ूार्ण छ भनी राष्ट्रिय सभावाट भएको अस्वीकृति लगायतका ७ बर्ष लामो कानूनी निर्माण प्रक्रियावाट लागू भएको मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको संशोधित ४क,४ख र ४ग नंं को व्यवस्था निवेदकले दावी गरे जस्तो पुरुष विरुद्धको भेदभावपूर्ण व्यवस्था होइन । यस व्यवस्थाले विभिन्न कानूनी, सांस्कृतिक र परम्परागत भेदभाववाट पीडित महिलाहरुलाई पुरुष सरह पैतृक सम्पत्तिमा समान अधिकार दिलाउनेतर्फ नेपाल पक्ष राष्ट्र भएको महिला विरुद्ध हुने सवै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि, १९७९ तथा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ द्वारा प्रत्याभूत गरिएको समानताको अधिकार सुनिश्चित गर्ने तर्फ सकारात्मक पहल गरेको छ । महिलाले सम्बन्धविच्छेद पछि प्राप्त गर्ने अंश वा माना चामल उनको अधिकार मात्र नभई वैवाहिक जीवनमा श्रीमतीले गरेको योगदान वापत सम्बन्धविच्छेद हुनु अघि महिलालाई दिइने क्षतिपूर्ति पनि हो । सम्बन्धविच्छेद हुन लागेकी महिलालाई अंशको व्यवस्था नगर्ने हो भने ती महिलाले कुनै अंश नपाई असमानता सिर्जना हुने र सम्पत्तिको अधिकारवाट पूर्णतः वंचित हुने अवस्था आउँछ । निवेदकहरुले उठाएका तर्कहरु पूर्णतः कपोलकल्पित तथा भ्रामक छन् । निवेदकको पूर्वाग्रही धारणामा आधारित तथ्यहरुको आधारमा अदालतले निर्णय गर्न मिल्दैन । महिला, कानून र विकास मंचले काठमाडौं जिल्ला अदालतमा दर्ता भएका यस्ता मुद्दाहरुको सन्दर्भमा गरेको एक अध्ययनवाट २.८ प्रतिशत मुद्दामा मात्र अंश पाउने गरी फैसला भएको, १७.६ प्रतिशत मुद्दामा मात्र अंशको दावी लिइएको पाइएकोले महिलाले सम्बन्धविच्छेदलाई अंश प्राप्तिको हतियार वनाउछन् भन्ने कुरा मनोगत रहेको पुष्टि हुन्छ । तसर्थ नेपाल अधिराज्यको संविधान तथा विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिमा उल्लिखित सम्पत्ति सम्बन्धी अधिकारमा महिलालाई समानता प्रदान गर्ने उद्देश्यले राज्यद्वारा लागू गरिएको मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको ४क, ४ख र ४ग नं. का प्रावधानहरु निवेदकले उठाए जस्तै संविधानको धारा ११(२) र महिला महासन्धिको धारा १५ संग नवाझिएको प्रष्ट हुँदा उल्लिखित प्रावधानहरुका सारभूत पक्षहरुमा भन्दा कार्यान्वयनका पक्षमा कल्पनाको आधारमा उठाइएको विषयवस्तु उपर रिट जारी हुन सक्ने अवस्था विद्यमान नहुँदा रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भनी वहसनोट प्रस्तुत गर्नुभयो । अदालतको सहयोगी (Amicus Curaie) को रुपमा खटाईनु भएका विद्वान अधिवक्ताद्वय डा.शंकर कुमार श्रेष्ठ र श्री लभ कुमार मैनाली समेतलाई वहसनोट प्रस्तुत गर्न इजलासवाट अनुरोध भएकोमा बहसनोट पेश हुन आएको देखिएन ।
२३. आज निर्णय सुनाउन तारेख तोकिएको प्रस्तुत रिटमा उपरोक्त बहस वुंदाहरुको शन्दर्भमा दुवै तर्फका कानून व्यवसायीहरु एवं Amicus Curaie समेतको वहसनोट र सो संग सम्बन्धित अन्य पाठ्य सामाग्रीहरु, निवदेकको निवेदन जिकिर, बिपक्षीहरुको लिखित जवाफ, विवादसंग सम्बद्ध कानून एवं नजिर समेत अध्ययन गरी हेर्दा निम्न लिखित प्रश्नहरुमा निर्णय गर्नुपर्ने हुन आयो ।
(१) मुलुकी ऐनमा भएको एघारौं संशोधनले लोग्नेस्वास्नीको महलको ४क, ४ख र ४ग नं. मा गरेको कानूनी व्यवस्थाले पुरुष र महिला वीचमा असमानताको स्थिति सिर्जना गरेको हो, होइन ?
(२) असमानताको अवस्था सिर्जना गर्ने कानूनलाई संविधानको भावना र नेपाल राज्य पक्ष भएका सन्धिहरुको व्यवस्था अनुकूल समायोजन गर्न राज्यले के गर्नुपर्ने हो ?
(३) निवेदकको माग वमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने हो, होइन ?
२४. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, निवेदकहरुले मुलुकी ऐन, २०२० को एघारौं संशोधनले लोग्नेस्वास्नीको महलमा साविकको व्यवस्थालाई संशोधन गरी ४क, ४ख र ४ग नं. राखी पुरुषप्रति भेदभाव हुने गरी पुरुषले मात्र महिलालाई अंश वा मानाचामल भराउनु पर्ने ,सम्बन्धविच्छेद भएकी महिलाले अर्को विवाह गरेमा निजले दोहोरो तेहरो अंश प्राप्त गर्ने समेतको कानूनी व्यवस्था गरेको र सो कानूनी व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(२) र महिला विरुद्धका सवै भेदभावहरु उन्मूलन गर्ने सम्बन्धी महासन्धि, १९७९ को धारा १५ संग वाझिन गएकोले वाझिएको हदसम्म अमान्य र वदर घोषित गरी पाउँ भनी मूल जिकिर लिएको देखिन्छ । मुलुकी ऐनको एघारौं संशोधन हुनुभन्दा अगाडिको लोग्नेस्वास्नीको महलमा रहेको साविकको ४क नं. मा यसै महलको १ नम्वरको २ दफा वमोजिम सम्बन्धविच्छेद भएकोमा खान लाउन पुग्ने आफ्नो सम्पत्ति आयस्ता नभएकी स्वास्नीमानिसले खान लाउन खर्च भराउन चाहेमा लोग्नेले त्यस्तो सम्बन्धविच्छेद भएकी स्वास्नीमानिसलाई आफ्नो इज्जत आमदअनुसार अदालतले तोके वमोजिम एकसरो खान लाउन खर्च भर्नुपर्छ । त्यस्तो खर्च सम्बन्धविच्छेद भएको मितिले पाँच वर्ष सम्म वा त्यस्तो स्वास्नीमानिसले अर्को विवाह नगरेसम्म जुन अगाडि हुन्छ सो सम्म मात्र भर्नुपर्छ भन्ने व्यवस्था रहेको पाइन्छ । सो व्यवस्थामा २०५९ सालमा संशोधन भई ४क, ४ख र ४ गनं. को रुपमा आएको देखिन्छ । उक्त व्यवस्थाहरु नै प्रस्तुत रिटको विवादित विषय हुँदा सो यहां उधृत हुन सान्दर्भिक देखिन्छ ।
४क : यस महलको १ नं वमोजिम लोग्ने र स्वास्नीको सम्बन्धविच्छेद हुने भएमा अदालतले निजहरु वीच अंशवण्डा लगाएर मात्र सम्बन्धविच्छेद हुने निर्णय गर्नुपर्छ । सम्बन्धविच्छेद हुने लोग्ने मानिसले नै अंश लिइनसकेको अवस्थामा अदालतले तायदाती माग गरी अंशियारहरु वीच अंशवण्डा गर्न आदेश दिई त्यस्तो लोग्ने मानिसको भागमा पर्ने अंश र सो अंशवाट सम्बन्धविच्छेद गर्ने स्वास्नीमानिसले पाउने अंशको अन्जाम गरी अंशवण्डा नभए सम्मको लागि त्यस्ती स्वास्नीमानिसको जीविकाको निमित्त मासिक रुपले खर्च भराईदिनु पर्छ । अंशवण्डा भइसकेपछि सम्बन्धविच्छेद भएकी स्वास्नीमानिसको अंशमा परेको सम्पत्तिमा निजको हक हुनेछ । त्यस्ती स्वास्नीमानिसले अर्को विवाह नगरेमा वा अर्को विवाह गरेको भए पनि कुनै सन्तान नभएमा निजको शेषपछि निजले पाएको त्यस्तो सम्पत्ति अघिल्लो लोग्ने पट्टिका सन्तान भए त्यस्ता सन्तानले र त्यस्ता सन्तान नभए अघिल्लो लोग्नेले पाउनेछ ।
४ख : यस महलको ४क नम्वरमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भएतापनि सम्बन्धविच्छेद हुने स्वास्नीमानिसले अंश नलिई सो वापत लोग्नेसंग वार्षिक वा मासिक खर्च लिन चाहेमा अदालतले त्यस्ती स्वास्नीमानिसलाई लोग्नेको आयस्ताको आधारमा खान लाउन खर्च भराई दिनु पर्छ । लोग्नेले त्यस्तो खर्च त्यस्ती स्वास्नीमानिसले अर्को विवाह नगरेसम्मको लागि मात्र भर्नुपर्छ ।
४ग : यसै महलको १ नंं वमोजिम सम्बन्धविच्छेद भएकोमा दफा ४ क वमोजिम वण्डा गर्नुपर्ने कुनै सम्पत्ति नभई लोग्नेवाट अंश नपाएकी स्वास्नीमानिसले लोग्नेवाट खान लाउन खर्च भराउन चाहेमा र त्यस्तो लोग्नेको आम्दानी आयस्ता भएमा अदालतले त्यस्ती स्वास्नीमानिसलाई लोग्नेको आयस्ताको आधारमा खान लाउन खर्च भराइदिनु पर्छ । लोग्नेले त्यस्तो खर्च त्यस्ती स्वास्नीमानिसले अर्को विवाह नगरेसम्मको लागि मात्र भर्नुपर्छ ।
२५. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले समानताको हकको प्रत्याभूति गर्दै सवै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुने, कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणवाट वंचित नगरिने, सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जात, जाति वा वैचारिक आस्था वा तीमध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव नगरिने तर महिला, वालक, वृद्ध वा शारीरिक वा मानसिकरुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने व्यवस्था गरेको छ । विभिन्न मानव अधिकार सम्बन्धी दस्तावेजहरु मध्ये मानवधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ को धारा १,२ र ३ ले सवै व्यक्ति कानूनका दृष्टिमा समान हुने, कसैलाई पनि लिङ्गको आधारमा भेदभाव नगरिने र कसैलाई पनि कानूनको संरक्षणवाट वंचित नगरिने गरी समानताको हकलाई व्यवस्थित गरेको छ । नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ बमोजिम नेपालले लागू गर्ने दायित्व वोकेका नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्रको स्वेच्छिक प्रोटोकल, १९६६ को धारा २६ ले कुनै पनि व्यक्तिलाई सम्पत्ति, सामाजिक उत्पत्ति, जन्म, लिङ्ग वा अन्य हैशियतका आधारमा हुने कुनै पनि भेदभावको विरुद्ध समान तथा प्रभावकारी उपचारको प्रत्याभूति गरेको, महिला विरुद्ध हुने सवै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी महासन्धि, १९७९ को धारा १ ले पुरुष र महिलाको आधारमा अधिकारको उपभोग गर्नमा वा प्रयोग गर्नमा व्यवधान पार्ने वा त्यसको मान्यतालाई नै सुन्य वा क्षति पार्ने उद्देश्य भएको लिंगको आधारमा हुने कुनै पनि भेदभावलाई निषेध गरेको र ऐ.कै धारा १५ ले महिलालाई सम्पत्ति सम्बन्धी सम्पूर्ण अधिकारहरु पुरुष सरह नै हुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । मीरा ढुंगाना समेत विरुद्ध श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत भएको संवत २०५० सालको रिट नं. ३३९२ को मुद्दामा अंशवण्डाको १६ नं.लाई असंवैधानिक भनी छोरीले छोरा सरह अंश पाउने व्यवस्था गर्दा विवाह भएकी छोरीले आफ्नो पिता तथा लोग्नेको दुवै सम्पत्तिवाट अंश प्राप्त गर्ने अधिकार हुन जाने र छोराले पिताका सम्पत्तिवाट मात्र अंश प्राप्त गर्ने अधिकार राख्ने भई अंश प्राप्त हुने अधिकारको सम्बन्धमा छोरीमा छोरा भन्दा वढी अंश प्राप्त गर्ने अधिकारको सिर्जना भई छोरालाई भेदभाव हुन जाने अवस्थाको सिर्जना हुन जान्छ । यसले साम्पत्तिक अधिकारको सम्बन्धमा वनेका राज्यका सम्पूर्ण कानूनमा असर पुर्याउँछ भन्दै यिनीहरु वीचमा समान अवस्था सिर्जना हुने गरी संसदमा उपयुक्त विधेयक पेश गर्न श्री ५ को सरकारका नाउमा निर्देशनात्मक आदेश जारी भए (ने.का.प. २०५२ अंक ६ पृष्ठ ४६२) वमोजिम मुलुकी ऐनको एघारौं संशोधन भएको देखिन्छ । सो संशोधन हुँदाका अवस्थामा छोरा, छोरी, महिला र पुरुष, लोग्ने र स्वास्नी सवैलाई सम्पत्ति वाँडफाँडको दृष्टिले असमान व्यवहार नहुने कानूनी संरचनाको निर्माणले पूर्णता पाउन नसकेको भन्ने तत्पश्चात यस अदालतमा परेका र निर्णय भइसकेका केही मुद्दाहरुवाट स्पष्ट देखिन्छ ।
२६. निवेदकहरुले उठाएका विषय कानून र न्यायका दृष्टिले महत्वपूर्ण छन् । एकातिर राज्यले सवै नागरिक वीच कानूनको प्रयोगमा लिङ्ग समेतका आधारमा भेदभाव नगर्ने भनी सुनिश्चितता दिन खोज्ने अर्कोतिर पुरुष र महिला वीचमा समान र न्यायपूर्ण व्यवहार नहुने गरी कानूनको निर्माण गर्दै जाने परीपाटी कानूनी राज्यको अवधारणा समेतको दृष्टिमा त्यति उपयुक्त हुँदैन । छोरा–छोरी , लोग्ने – स्वास्नी जो कोही पनि अंशको अधिकारवाट वंचित हुनु हुँदैन, यो हाम्रो अटल मान्यता हो । यसलाई अदालतले पनि अस्वीकार गर्ने अवस्था छैन । तर जहाँ अंश पाउने कुरा दोहोरो तेहेरो हुने अवस्था आउँछ वा समान आयस्ता वा हैसियतका व्यक्ति वा लोग्ने स्वास्नी वीच एक पक्षले मात्र त्यस्तो अंश दिनुपर्ने वा दायित्व व्यहोर्ने अवस्था देखिन्छ त्यस्तो कानूनी व्यवस्था, प्रचलन र व्यवहारलाई कानूनसम्मत, न्यायपूर्ण, उपयुक्त र विवेक सम्मत मान्न सकिंदैन । खासै भन्ने हो भने सबै नागरिक शिक्षित एवं स्वाबलम्बी बनुन् भन्ने ध्येय राज्यको हुन्छ । अंश लिनेदिने कुरा भन्दा पनि छोराछोरीलाई शिक्षित एबं स्वाबलम्बी बनाउनु बाबुआमाको मूल दायित्व भित्र पर्ने कुरा हुन्छ । यस्तो वातावरणको निर्माण गर्नेतर्फ राज्यको दीर्घकालीन सोँच र नीति रहनै पर्छ ।
२७. विवादित विषयका सम्बन्धमा कुरा गर्दा लोग्ने र स्वास्नीका वीच सम्बन्धविच्छेद हुँदाका अवस्थामा सम्पत्तिको वाँडफाँड वा आयस्ताको वांडफांडमा पनि न्यायपूर्ण प्रक्रिया अवलम्वन गरिनु उपयुक्त हुन्छ । स्वास्नीमानिसको अवस्था ज्यादै कमजोर रहेको र लोग्नेको अवस्था सुदृढ रहेको अवस्थामा लोग्नेवाट त्यस्तो स्वास्नीमानिसले र यदि स्वास्नीमानिसको अवस्था सुदृढ भई लोग्नेको अवस्था कमजोर रहेको अवस्थामा लोग्नेमानिसले त्यस्तो स्वास्नीमानिसको आयस्ताको समानुपातिक र न्यायपूर्ण वाँडफाँडमा हिस्सेदार हुन पाउनु श्रेयस्कर नै हुन्छ । सम्बन्धविच्छेद कसको कारणवाट भएको हो वा को पीडक हो, पीडकको पहिचान गर्ने, त्यस्ता पीडकवाट अंश वा क्षतिपूर्ति दिलाउने वा त्यस्तै न्यायपूर्ण व्यवस्था के गर्न सकिन्छ, त्यसमा राज्यको सकारात्मक सोंच र भूमिका रहनै पर्छ । त्यसैगरी सम्बन्धविच्छेद गर्दाका अवस्थामा अंश दिलाउने कुरालाई प्राथमिकतामा राखी दिएपछि अंशवण्डाको १ नं. मा सम्बन्धविच्छेद भएकी स्वास्नीमानिस वा लोग्ने भनी अंशियारको पंक्तिमा उल्लेख नहुनु ,त्यस्तै छोरीको विवाह भएपछि वाँकी अंश माइती पट्टिको हकवालाको हुने व्यवस्थासंग सम्बन्धविच्छेद भएकी स्वास्नीमानिसको अपुतालीको हकदार को हुने भन्ने विषयमा आवश्यक कानूनी प्रवन्ध नहुनु , त्यसै गरी निजले अर्को विहे गरेमा निजको हकको पूरानो लोग्नेवाट प्राप्त सम्पत्तिमा हाल भइरहेको व्यवस्थावाट अर्कै लोग्नेको तर्फवाट जन्मेका सन्तानले प्राथमिकता पाउने, सो नभएमा अघिल्लो लोग्नेका सन्तानले पाउने, त्यस्तो सन्तान नभएमा मात्र अघिल्लो लोग्नेले पाउने भनी गरिएको कानूनी ब्यबस्था हाल प्रचलित कानूनमा रहेको नजिकको हकवालाको अवधारणा समेतसंग मध्यनजर राखी अर्को विहे गरेपछि निजको वाँकी सम्पत्ति मध्ये अघिल्लो लोग्नेवाट प्राप्त गरेको सो सम्पत्ति निज लोग्नेले नै पाउने गरी प्राथमिकता तोकी मिलाउन उपयुक्त हुने नहुने शन्दर्भमा विचार हुनुपर्ने हुन्छ । यसै गरी सम्बन्धविच्छेद भएकी महिला वा पुरुषको विवाह नभई अपुताली पर्न गएको अवस्थामा उसको सम्पत्तिको हकदारको स्पष्टताका सम्बन्धमा पनि न्यायोचित , तर्कसम्मत र सिद्धान्तसम्मत कानूनी संरचना निर्माण हुनुपर्ने देखिन्छ । यसै गरी स्त्री अंशधनको २ नं. मा उल्लेख भए बमोजिमको अवस्थामा सम्बन्ध बिच्छेद भएकी स्वास्नीमानिसले सम्पत्तिको प्रयोग वा हक हस्तान्तरण गर्दा हकवालाको मंजूरी लिनु पर्ने नपर्ने बिषयमा पनि न्यायोचित र विवेकसम्मत प्रवन्ध गर्नुपर्ने नै हुन्छ । तर यी सवै कुराहरुको प्रवन्ध अदालतको आदेश वा निर्देशनले मात्र संभव हुँदैन । विस्तृत अध्ययन, अनुसन्धान , छलफल र विचार विमर्शवाट मात्र यसको एउटा विवेकसम्मत निष्कर्ष (Logical Conclusion) निकाल्न सकिन्छ ।
२८. अब दोश्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, माथि प्रश्न नं. १ मा विवेचना गरिएअनुसार राज्यले पुरुष र महिलाका वीच कानूनको प्रयोगमा भेदभावपूर्ण व्यवहार गर्नु हुँदैन । यसलाई मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरुले सर्वसम्मत रुपमा स्वीकार गरेका छन् । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले पनि त्यस्तो हकको सुनिश्चिता प्रदान गर्दै देश, काल , परिस्थिति र महिलाको अवस्थाअनुसार उनीहरुको विकासको लागि छुट्टै विशेष कानूनी प्रवन्ध गर्न सक्ने विशेषाधिकार राज्यलाई प्रदान गरेको छ । तर त्यस्तो विशेष प्रवन्ध गर्दा अर्को वर्गलाई एउटा सामान्य विवेक वा समझ भएको व्यक्तिले समेत भेदभाव भएको नठान्ने वा महशूस नगर्ने गरी गर्नुपर्ने हुन्छ । नेपाल राज्यले पनि मानवधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरु मध्ये महत्वपूर्ण १६ वटा दस्तावेजहरुको पक्ष बनी नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ बमोजिम तिनीहरुलाई लागू गर्ने प्रतिवद्धता व्यक्त गरेको शन्दर्भमा तदनुकूल कानून निर्माण हुनुपर्ने हुन्छ । यसै शन्र्दभमा यस अदालतले विभिन्न विवादमा आफ्नो दृष्टिकोण प्रस्तुत गरेको पनि छ । जस्तैः अधिवक्ता मीरा ढुंगाना समेत विरुद्ध श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत ( ने.का.प. २०५२, अंक ६, पृष्ठ ४६२), डा. चन्द्रा वज्राचार्य विरुद्ध श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत ( ने.का.प. २०५३, अंक ७, पृष्ठ ५३७), अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल विरुद्ध कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय (मानवधिकार सम्बन्धी फैसलाहरुको प्रकाशन २०५९, पृष्ठ १४४), रीना वज्राचार्य समेत विरुद्ध श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत (ने.का.प. २०५८, अंक ५, पृष्ठ ३७६), अधिवक्ता चन्द्रकान्त ज्ञवाली समेत विरुद्ध श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत (ने.का.प.२०५८, अंक ११, १२, पृष्ठ ६१५), अधिवक्ता मीरा ढुंगाना विरुद्ध मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेत (संवत २०५९ सालको रिट नं. ११० निर्णय मिति २०६१।४।१४) आदि । संवैधानिक व्यवस्था, त्यस्को मर्म र उद्देश्य तथा नेपाल राज्यले नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ वमोजिम वहन गर्नुपर्ने दायित्व समेतको प्रतिकूल नहुने गरी सम्पत्ति सम्बन्धी पारिवारिक कानूनका व्यवस्थाहरु समायोजित हुनुपर्ने कुरामा दुईमत हुन सक्तैन । निवेदकले उठाएका लोग्नेस्वास्नीको महलमा रहेका ४क, ४ख र ४ग नं. का व्यवस्थाहरु समेत नेपाल अधिराज्यको संविधान , २०४७ को धारा ११, मानवाधिकार सम्बन्धी नेपाल पक्ष भएका दस्तावेजहरु तथा सम्पत्ति र पारिवारिक अन्य प्रचलित नेपाल कानून समेतमा एक आपसमा मिल्दोजुल्दो हुने गरी मिलाउन वा समायोजन गर्न उपयुक्त नै हुन्छ । सो कार्य गर्ने प्राथमिक दायित्व राज्यको कार्यकारीणी अंगको हो ।
२९. अब तेश्रो र अन्तिम प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, माथि १ र २ नं. मा गरिएको विवेचनाअनुसार निवेदकले उठाएका लोग्नेस्वास्नीको महलको ४क, ४ख र ४ग नं. को संवैधानिकताको प्रश्न महत्वपूर्ण, संवेदनशील, विचारणीय र जायज हुँदाहुँदै पनि निवेदकले उठाए जस्तै अन्य पारिवारिक र सम्पत्ति सम्बन्धी कानूनका प्रावधानहरु पुरुष र महिला वीच भेदभावपूर्ण रहेको भनी यस अदालतमा विवाद आउने र निरोपण हुँदै जाने प्रक्रियाले निरन्तरता पाइरहेको देखिएकोले त्यस्ता विभेदजन्य कानूनी व्यवस्थाको अन्त्य हुनु जरुरी नै देखिन्छ । वैवाहिक स्थितिको आधारमा अपुतालीमा भेदभाव गर्ने व्यवस्थाको खारेजीका सम्बन्धमा अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल विरुद्ध मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत भएको संवत २०६० सालको रिट नं.३४ को संविधानसंग वाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गरी पाउँ भन्ने रिटमा यस अदालतको विशेष इजलासवाट २०६१।४।१४ मा निर्णय भई सवै क्षेत्रको प्रतिनिधित्व हुने एक विशेषज्ञ समिति वनाई संविधान र मानव अधिकार सम्बन्धी नेपालले अनुमोदन गरेका महासन्धिसंग वाझिएका ऐन नियमहरुको पहिचान गरी सो सम्बन्धमा अध्ययन गरी गराई विद्यमान ऐन कानूनमा संशोधन गर्ने वा संविधान र मानवधिकार सम्बन्धी महासन्धि अनुकूलको नयाँ कानून यथोचित समयमा लागू गर्न आवश्यक व्यवस्था गर्नु भनी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको समेत देखिन्छ । निवेदकले उठाएका विषयहरु समेत नेपाल अधिराज्यको संविधान, नेपालले अनुमोदन गरेका मानव अधिकार सम्बन्धी महासन्धि र अन्य प्रचलित नेपाल कानूनसंग सामञ्जस्य राख्ने नभई सर्सती हेर्दा वैवाहिक विभेद गर्ने प्रकृतिका देखिएका छन् । तर यी प्रावधानहरुलाई संविधान र नेपाल पक्ष भएका महासन्धि अनुकूल नभएको भनी अमान्य र वदर गर्दा विधायिकी वुद्धि र क्षमता (Legislative Wisdom and Competency ) मा दखल पुग्न सक्ने, परिरहेका सम्बन्धविच्छेद सम्बन्धी मुद्दाहरुमा असर पर्न सक्ने र साविकको व्यवस्था समेत कायम नरही महिलाहरु प्रति भेदभाव हुन गई पुनः समाजमा नकारात्मक असर पर्न सक्ने, त्यस्तो आम सरोकार र समाजलाई गंभीर असर पार्न सक्ने विषयमा विस्तृत अध्ययन, अनुसन्धान, छलफल र विचार विमर्श गरी विवेकसम्मत निस्कर्षमा पुग्नु पर्ने समेत देखिंदा ती प्रावधानहरुलाई हाल संवैधानिकताको कसीमा जाँचिनु उपयुक्त देखिएन । प्रस्तुत विवादको विषय माथि उल्लिखित संवत २०६० सालको रिट नं. ३४ अधिबक्ता सपना प्रधान मल्ल विरुद्ध मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेत भएको बिषयसंग मिल्दोजुल्दो देखिएकोले प्रस्तुत रिट निवेदनमा उठाइएको विषय समेतको जानकारी लिई संविधान, नेपालले अनुमोदन गरेका महासन्धि र अन्य प्रचलित कानूनसंग वाझिएको बिषयमा उक्त मुद्दामा भएको यस अदालतको ०६१।४।१४ को पूर्व आदेश बमोजिम विशेषज्ञ समितिवाट अध्ययन गराई नयाँ कानून निर्माण वा संशोधन गर्ने कारवाही अघि वढाई त्यस्को श्री ५ को सरकार समक्ष पेश भएको प्रतिवेदनसहितको जानकारी यस अदालतको अनुगमन तथा निरीक्षण महाशाखामा पठाउनु भनी बिपक्षी मन्त्रिपरिषद् सचिवालय (हाल प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय) का नाउँमा निर्देशात्मक आदेश जारी गरिएको छ । बिपक्षीको जानकारीको लागि प्रस्तुत आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई दिनू । मिसिल नियमानुसार गरी बुझाईदिनु ।
उपरोक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या.मीनवहादुर रायमाझी
न्या.वलराम के.सी.
इजलास अधिकृतः (रा.प.ट्ठि.) नरिश्वर भण्डारी
इति सम्बत् २०६१ साल माघ २१ गते रोज ५ शुभम् .............