निर्णय नं. ७४५९ - नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा २३,८८(१)(२) बमोजिम उत्प्रेषणयुक्त परमादेश लगायत उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पूर्जी जारी गरी पाउँ ।
निर्णय नं. ७४५९ ने.का.प.२०६१ अङ्क ११
विशेष इजलास
का.मु. सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री भैरवप्रसाद लम्साल
माननीय न्यायाधीश श्री मीनवहादुर रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
२०६१ सालको रिट नं. ......... ३७
आदेश मितिः २०६१।११।२
विषय :– नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा २३,८८(१)(२) बमोजिम उत्प्रेषणयुक्त परमादेश लगायत उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पूर्जी जारी गरी पाउँ ।
निवेदकः वागमती अंचल ललितपुर जिल्ला ललितपुर उप–महानगरपालिका वडा नं. २ सानेपा बस्ने वर्ष ३५ को अधिवक्ता चन्द्रकान्त ज्ञवाली समेत
विरुद्ध
श्री ५ को सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्री परिषद्को कार्यालय समेत
§ अधिकारको रुपमा व्यवस्थित कुरालाई समान अवस्थाका महिला र पुरुषका वीच कुनै खास खास कारणद्वारा विभेद गर्न नहुने ।
§ समानता निरपेक्ष नहुने भन्ने र सकारात्मक विभेद गर्न सकिने भन्ने आधारकै भरमा असमान व्यवहार गरे जस्तो देखिनु न्यायोचित र विवेकसम्मत नहुने ।
(प्र.नं. २०)
§ उही अवस्थामा लोग्ने मानिसले स्वास्नी जीवित हुँदै र सम्बन्धविच्छेद नहुँदै अर्को विवाह गर्न पाउने वा अर्को स्वास्नी राख्न पाउने तर स्वास्नीमानिसले विवाह गरेमा वा अर्को लोग्ने राखेमा सजायको भागि हुनुपर्ने व्यवस्थालाई वैवाहिक विभेदकारी व्यवस्थाको संज्ञा दिनुपर्ने ।
(प्र.नं. २१)
§ मुलुकी एघारौं संशोधनद्वारा समेत संशोधित विहावरीको ९ नं. को सशर्तात्मकरुपमा लोग्नेमानिसले मात्र वहुविवाह गर्न पाउने कानूनी व्यवस्था महिला र पुरुष बीच वैवाहिक रुपमा गरिएको विभेद स्पष्टरुपमा देखिन आउने ।
(प्र.नं. २४)
§ कुनै कानूनी व्यवस्था समान्य तर्क र विश्लेषणको आधारमा अमान्य नहुने ।
(प्र.नं. २५)
§ निवेदकले उठाएका कानूनी प्रश्नका सम्बन्धमा हाम्रो सामाजिक परिवेश मूल्य मान्यता अनुरुप के, कस्तो कानूनी व्यवस्था हुनुपर्ने हो अध्ययन छलफल गरी उपयुक्त कानून निर्माण, संशोधन वा खारेज गर्ने व्यवस्था गर्नु भनी बिपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषदको कार्यालयको नाउंमा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ।
(प्र.नं. २८)
निवेदकतर्फवाटः विद्वान अधिवक्ताहरु श्री चन्द्रकान्त ज्ञवाली श्री भिमार्जुन आचार्य र श्री राजुप्रसाद चापागाई
विपक्षीतर्फवाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक
अवलम्वित नजिर
आदेश
न्या.भैरवप्रसाद लम्सालः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१)(२) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदन सहितको व्यहोरा एवं ठहर यसप्रकार छ :–
२. हामी निवेदकहरु कानून व्यवसायीका रुपमा क्रियाशील हुँदै आएको प्रजातन्त्रका मूलभूत शिद्धान्तका कुराहरुमा हामीहरुको व्यवसायिक सरोकार हुनुका साथै संविधान, ऐन कानूनको व्याख्यामा न्यायालयलाई सहयोग पुर्याउनु समेत हामीहरुको मूल कर्तव्य रहि आएको छ । मुलुकी ऐन (एघारौं संशोधन समेत) ऐन, २०५८ को विहावारीको महलको ९ नं. नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा १,११(१)(२)(३) संग बाझ्नुका अतिरिक्त लैङ्किक भेदभाव (Gender Discrimination) भएकोले उक्त कानूनलाई संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम प्रारम्भ देखिनै अमान्य र बदर (Ab initio Viod) तथा धारा १३१ बमोजिम निस्कृय घोषित गरी ऐ धारा ८८ (२) बमोजिम सार्वजनिक हक एवं सरोकारको विषयमा उपयुक्त आदेश जारी गरी पाउन निवेदन गर्दछौं । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १(१) र १३१ को प्रावधानले संविधानलाई मूल कानूनको रुपमा मानी आएको पाइन्छ । संविधानसंग वाझिएको र विभेदीकरण भएका कानूनहरु संविधान लागू भएको १४ वर्ष वितिसक्दा पनि यथावत रुपमा रहीरहनु र मुलुकी ऐन एघारौं संशोधन ऐनमा समेत पुनः वाझिने र महिलाको मानसिक वा शारीरिक अपाङ्गपन तथा लैङ्गिक विभेदीकरण हुने गरी विहावारीको महलको ९ नं.मा केही कानूनको वाक्यांश संशोधन गरी हालसम्म काम कार्यवाही भएको देखिन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११(१) को समानताको हकमा सवै नागरिक कानूनको समान संरक्षणबाट बञ्चित गरिने छैन । धारा ११(२) मा सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जात, जाती वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गर्ने छैन र धारा ११(३) मा राज्यले नगारिकहरुको बीच धर्म,वर्ण,लिङ्ग,जातजाती वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गर्ने छैन भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । तर मुलुकी ऐनलाई २०३३ सालमा गरिएको छैटौं संशोधन र मिति २०५८ सालमा गरिएको एघारौं संशोधनले लोग्नेले स–शर्तात्मक वहु विवाह गर्न पाउने कानूनी वैधता प्रदान गरेको देखिन्छ र व्यवहारमा यसै नम्बरलाई समाई समाजमा प्रशस्त मात्रामा बहुविवाह भएको पाइन्छ । तर उल्लेखित अवस्थामा स्वास्नीले दोश्रो विवाह गर्न पाउने कानूनी व्यवस्था गरेको देखिदैन । यसै ऐनको जारीको महलको २ नं. बमोजिम स्वास्नीमानिसले अर्को विवाह गरेमा एक महीना देखि दुई महीनासम्म कैद र एक हजार देखि दुई हजारसम्म जरीवाना हुने कानूनी व्यवस्था लैङ्गिक एवं शारीरिक र मानसिक अपाङ्गको आधारमा स्वास्नीमानिसलाई मात्र भेदभाव गरेको प्रष्टै देखिन्छ । नेपालले अनुमोदन गरेको मानव अधिकार सम्बन्धी सबै अन्तरराष्ट्रिय दस्तावेजहरुले समानताका अधिकारलाई प्राथमिक अधिकारका रुपमा मान्यता दिएको छ । मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणा पत्र १९४८ को धारा १६ मा उमेर पुगेका केटाकेटी बीच विवाह गर्न पाउने समान अधिकारको व्यवस्था गरेको छ । यो घोषणापत्रका प्रावधानहरुलाई अझ स्पष्ट पार्नु नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र १९६६ (International Covenant on civil and political Rights, 1966) आएकोको धारा २, धारा २६ ले सबै व्यक्तिहरु कानूनको दृष्टिमा समान हुने उल्लेख गरेको छ । यस्तै महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारको भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी महासन्धी, १९७९ को धारा १ मा भेदभावको परिभाषा गरिएको छ । धारा ११(ङ) मा सामाजिक शुरक्षाको अधिकारमा खास गरेर विरामी परेको, असक्त भएको अवस्थामा समेत सामाजिक शुरक्षा पाउने अधिकार (Social Security) धारा १६ को खण्ड –क) मा पुरुष तथा महिलामा विग्रह गर्ने समान अधिकार (Equal Rights on the Marriage) को व्यवस्था गरेको छ । यी प्रावधानहरु नेपाल सन्धी ऐन, २०४७ को दफा ९ बमोजिम नेपालको राष्ट्रिय कानून सरह छन् । यसरी संवैधानिक व्यवस्था र अन्तरराष्ट्रिय कानून सरह छन् । यसरी संवैधानिक व्यवस्था र अन्तरराष्ट्रिय दस्तावेजहरुमा लिङ्ग एवं महिलाको शारीरिक र मानसिक अपाङ्गपनको आधारमा वैवाहिक भेदभाव नगरिने शुनिश्चित हुँदाहुँदै मुलुकी एघारौं संशोधन ऐन, २०५८ को विवाहवरीको महलको ९ नं. मा लोग्नेलाई मात्र अर्को स्वास्नीमानिससंग विवाह गर्न वा अर्की स्वास्नीमानिस राख्न पाउने स–शर्तात्मक विवाह गर्न पाउने छुट भएको र स्वास्नीमानिसले उल्लेखित अवस्थामा अर्को लोग्ने मानिससंग विवाह गर्दा स्वास्नीमानिसलाई कैद जरीवाना हुने गरी कानून निर्माण हुनु लैङ्गिक, वैवाहिक, सामाजिक उत्पती र अपाङ्गपनकै आधारमा भएको भेदभावकारी कानूनी व्यवस्था हुन् । स्वास्नी निको नहुने गरी वौलाएमा, यौनरोग लागेमा, अन्धी भएमा, कुंजी भएमा लोग्नेले अर्को विवाह गर्न पाउने कानूनी व्यवस्था आपाङ्ग संरक्षण तथा कल्याण ऐन, २०३९ मा लेखिएको अपाङ्गहरुको संरक्षण र कल्याण हुने कानूनी व्यवस्था समेतको उलंघन हो । लोग्नेले स्वास्नीको अपाङ्गपन र सामाजिक उत्पत्तीकै आधारमा स–सशर्तात्मक वहुविवाह गर्न पाउने र स्वास्नीले अर्को लोग्ने मानिसंग विवाह गरेमा कैद र जरिवानाको सजायं भोग्न पर्ने कानूनी व्यवस्था अपाङ्गपन र लिङ्गकै आधारमा वैवाहिक भेदभाव (Marital Discrimination) हो । लैङ्गिक समानता र लैङ्गिक न्याय (Gender Equality and Gender Justice) को अवधारणाले मूर्तरुप पाइरहेको वर्तमान अवस्थाको समाजमा त्यस्ता पुरातनवादी पितृसत्तात्मक सामाजिक प्रणालीमा जस्तो लैङ्गिक आधारमा पुरुष र महिलालाई भेदभाव गर्नेगरी बनाइएका कानूनी प्रावधानहरु प्रारंभ देखिनै बदर भागी रहेका अपाङ्गपन र लैङ्गिक आधारमा गरिएको वैवाहिक भेदभाव नै हुन् । अतः मुलुकी (एघारौं संशोधन समेत) ऐन २०५८ को विहावारीको महलको ९ नं. मा भएको लोग्नेले अर्की स्वास्नीमानिससंग विवाह गर्न वा अर्की स्वास्नी राख्न पाउने हद सम्मको व्यवस्था स्वास्नीको मानसिक र शारीरिक अपाङ्गपन र लिङ्गकै आधारमा गरिएको वैवाहिक भेदभाव भएकोले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १,११(१)(२)(३) संग प्रष्टरुपमा वाझिन गई स्वास्नीको मानसिक र शारीरिक अपाङ्गपन माथि लैङ्गिक विभेदीकरणमा वैवाहिक भेदभाव कारक तत्व समेत भएकोले संविधानसंग वाझिएको हदसम्म धारा ८८(१) बमोजिम प्रारम्भ देखिनै अमान्य र बदर गरी धारा १३१ बमोजिम निष्क्रिय घोषित गरी अव उप्रान्त ‘‘कुनै लोग्ने वा स्वास्नीमानिस दुवैले कानून बमोजिम लोग्ने स्वास्नीको सम्बन्धविच्छेद भएपछि मात्र अर्की स्वास्नीमानिस वा लोग्ने मानिससंग विवाह गर्न पाउने गरी उपयुक्त कानून बनाउनु” भनी विपक्षीहरुका नाउंमा धारा ८८(२) बमोजिम परमादेश लगायत उपयुक्त आज्ञा आदेश पूर्जी समेत जारी गरी पाउं भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन पत्र ।
३. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माँग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? बाटाका म्याद बाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरुका नाउंमा सूचना पठाई नियम बमोजिम पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासको मिति २०६१।६।८।६ को आदेश ।
४. रिट निवेदकले यस कार्यालयको के कस्तो काम कार्यवाहीबाट निजको के कस्तो हक अधिकारको हनन् भएको हो ? त्यसको स्पष्ट जिकिर नलिई बिना आधार र कारण यस कार्यालय समेतलाई प्रत्यर्थी बनाई दिएको रिट निवेदन खारेज गरी पाउं भन्ने समेत व्यहोराको प्रधान मन्त्री तथा मन्त्रीपरिषदको कार्यालयको लिखित जवाफ ।
५. संसदीय प्रक्रिया बमोजिम विधिवत् कुनै पनि ऐनको निर्माण हुने हुन्छ र मुलुकी ऐनलाई संशोधन गर्ने ऐन पनि तद्नुरुप नै संसदबाट निर्माण भएको हो । संसदले आफ्नो अधिकारक्षेत्र अन्तर्गत व्यवस्थापन प्रक्रिया अनुरुप बनाएको ऐनको सम्बन्धमा प्रत्यर्थी बनाउनु पर्ने कुनै कारण नभएको, रिट निवेदकले दावी लिनु भएको विषय नेपाली समाजको सामाजिक संरचनाको मूल्य र मान्यता विपरीत छ । रिट निवेदन खारेज गरी पाउं भन्ने समेत व्यहोराको संसद सचिवालयको लिखित जवाफ ।
६. विहावारीको ९ नं. को व्यवस्था पुरुषहरुलाई निश्चित अवस्था बाहेक बहुविवाह गर्न प्रतिबन्ध लगाई महिला उपर अन्याय हुन नदिई निजहरुको हक अधिकारको रक्षाको लागि बनेको यस व्यवस्थाबाट महिला उपर असमान व्यवहार भयो भन्न मिल्ने देखिदैन । लोग्ने स्वास्नीको महलको १ नं.को देहाय (२) बमोजिम लोग्नेसंग स्वास्नीले सम्बन्धविच्छेद गरेपछि महिलाले पनि अर्को विवाह गर्न चाहेमा कानूनतः वाधा नपर्नेहुँदा विहावारीको ९ नं.ले असमानता श्रृजना ग¥यो भन्ने जिकिर कानून र तर्क संगत देखिंदैन । रिट खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
७. नियमानुसार पेश भएको प्रसतुत रिट निवेदनमा निवेदक विद्वान अधिवक्ता श्री चन्द्रकान्त ज्ञवाली तथा निवेदकतर्फबाटै विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री भीमार्जनु आचार्य श्री राजुप्रसाद चापागाईले विहावारीको ९ नं.मा गरिएको पुरुषहरुले स–शर्तात्मक रुपमा बहु विवाह गर्न पाउने व्यवस्था स्वास्नीमानिसहरुलाई प्रदान नगरी कानूनी विभेद गरिएको छ । सो ९ नं. मा वर्णित अवस्था पुरुषमा देखा परेमा स्वास्नीले अर्को विवाह गरेमा जारीको महलको २ नं.ले त्यस्तो स्वास्नीमानिसलाई सजायं हुने व्यवस्था गरी समान अवस्थामा पुरुष र महीला बीच विभेदकारी व्यवस्था गरिएको छ । अपाङ्ग संरक्षण तथा कल्याण ऐन, २०३९ ले अपाङ्ग महीलाहरुको सामाजिक सुरक्षाको विशेष व्यवस्था गरेको छ । सो को विपरीत अपाङ्गताको आधारमा समेत बहु विवाह गर्न पाउने व्यवस्था महिला र पुरुष बीच वैवाहिक भेदभाव हो । अतः सो विहावरीको ९ नं. को कानूनी व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १,११(१)(२) र (३) संग वाझिएको हुँदा माँग बमोजिम सो व्यवस्था अमान्य र बदर घोषित गरी उपयुक्त आज्ञा आदेश पूर्जि जारी गरी पाउं भन्ने समेत व्यहोराको वहस जिकिर प्रस्तुत गर्नु भयो । विपक्षी श्री ५ को सरकारकोतर्फबाट विद्वान नायव( महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठकले विहावरीको ९ नं. को व्यवस्था महिला विरुद्ध विभेद गर्न ल्याएको होइन । पुरुषलाई बहुविवाह गर्न बन्देज गरी महिलाको शुरक्षा र संरक्षणको लागि सो व्यवस्था गरिएको हो । सो ९ नं.मा वर्णित अवस्थामा पुरुष रहे त्यस्तो लोग्नेसंग सम्बन्धविच्छेद गरी अर्को विवाह गर्न रोक लगाएको छैन । निवेदन जिकिर बमोजिम विहावरीको सो ९ नं.को व्यवस्था संविधानको भावना विपरीत रहेको छैन । रिट निवेदन खारेज हुनु पर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको वहस जिकिर प्रस्तुत गर्नु भयो ।
८. आज निर्णय सुनाउन पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा विद्वान कानून व्यवसायीहरुको वहस जिकिर र निवेदकतर्फबाट पेश हुन आएको वहसनोट समेतबाट प्रस्तुत रिट निवेदनमा देहायको प्रश्नमा निर्णय गर्नुपर्ने देखिन आयो ।
(१) मुलुकी ऐन विहावरीको महलको ९ नं. मा गरिएको लोग्नेमानिसले सशर्तात्मकरुपमा बहुविवाह गर्न पाउने कानूनी व्यवस्था वैवाहिक विभेदजन्य व्यवस्था हो होइन ?
(२) सो विहावरीको ९ नं. को कानूनी व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१)(२)(३) संग वाझिएको छ छैन ?
(३) निवेदन माँग बमोजिम सो ९ नं.को व्यवस्था अमान्य र बदर गरी उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी हुनुपर्ने हो होइन ?
९. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नतर्फ बिचार गर्दा सो विहावरीको महल ९ नं ले देहाय बमोजिमको कानूनी व्यवस्था गरको देखिन आउँछ ।
‘‘देहायका अवस्था बाहेक कुनै लोग्ने मानिसले आफ्नी स्वास्नी जीवित छँदै वा कानून बमोजिम लोग्नेस्वास्नीको सम्बन्धविच्छेद नहुँदै अर्की स्वास्नीमानिससंग विवाह गर्न वा अर्की स्वास्नी राख्न हुँदैन ....................
स्वास्नीलाई यौन सम्बन्धी कुनै सरुवा रोग भै निको नहुने भएमा ........ १
स्वास्नी निको नहुने गरी बौलाएमा...... १
स्वास्नीको कारणबाट सन्तान नभएको भन्ने श्री ५ को सरकारबाट मान्यता प्राप्त मेडिकल वोर्डबाट प्रमाणित भएमा ........ १
स्वास्नी हिंडडुल गर्न नसक्ने गरी कुंजी भएमा ..१
स्वास्नी दुवै आंखा नदेख्ने अन्धी भएमा .... १
अंशवण्डाको महलको १० नम्बर बमोजिम स्वास्नीले अंश लिई भिन्न बसेमा .. .... १”
१०. सोही महलको १० नं.ले सो ९ नं.मा लेखिएको कुरा विपरीत अर्को विवाह गरेमा वा स्वास्नी राखेमा र स्वास्नीमानिसले जानीजानी त्यस्तो विवाह गरेमा वा स्वास्नी भै बसेमा निजलाई पनि एकवर्ष देखि तीन वर्षसम्म कैद र पांच हजार रुपयाँ देखि पच्चीस हजार रुपयाँसम्म जरिवाना हुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ ।
११. रिट निवेदकले उल्लेखित विहावरीको ९ नं. को व्यवस्था लोग्ने मानिसको लागि मात्र गरिएको सोही बमोजिमको समान अवस्था भएका स्वास्नीमानिसले अर्को विवाह गर्न पाउने अवस्था छैन । यसबाट मानव अधिकारको रुपमा संरक्षित विवाह गर्न पाउने संयुक्त राष्ट्रसंघीय मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणा, १९४८ को व्यवस्था तथा विवाह गर्ने समान अधिकार प्रदान गरेको महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी महासन्धी १९७९ ले प्रदान गरेको व्यवस्था समेत विपरीत हुन गएको छ भन्ने जिकिर लिनु भएको छ । विहावरीको ९ नं. ले उमेर पुगेका कुनै पनि स्वास्नीमानिसले आफूले रोजेको लोग्ने मानिसंग विवाह गर्न बन्देज गरेको अवस्था देखिदैन । सो ऐनले विवाहिता लोग्ने मानिस र स्वास्नीमानिसका सम्बन्धमा व्यवस्था गरेको देखिन आउंछ । यसले उमेर पुगेको स्वास्नीमानिसलाई आफूले रोजेको मानिससंग विवाह गर्न बन्देज लगाएको मान्न मिल्दैन ।
१२. विहावरीको ९ नं. को व्यवस्थाले वैवाहिक भेदभाव गरेको भन्ने भनाइ रहेकोमा सो व्यवस्थाले लोग्ने मानिसलाई विवाहिता स्वास्नी जीवित छंदै अर्को स्वास्नी राख्न वा विवाह गर्न केही शर्तहरु तोकेको देखिन्छ । माथि उल्लेख भए बमोजिम ९ नं.मा तोकिएका शर्तहरु मानसिक वा शारीरिक अपाङ्गपन कै आधारमा मात्र अर्को स्वास्नी राख्न वा अर्को विवाह गर्न सकिने व्यवस्था गरेको छैन । अंशवण्डाको महलको १० नम्बर बमोजिम स्वास्नीले अंश लिई भिन्न बसेमा पनि अर्को स्वास्नी राख्ने वा अर्कै विवाह गर्न सकिने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसबाट शारीरिक वा मानसिक अपाङ्गपनकै आधारमा मात्र लोग्ने मानिसले बहुविवाह गर्न पाउने व्यवस्था गरेको भन्ने निवेदकको जिकिर समग्र कानूनी व्यवस्था अनुरुपको रहेको देखिएन ।
१३. निवेदकतर्फबाट मूलरुपमा विहावरीको ९ नं.को अवस्था लोग्ने मानिसका सम्बन्धमा रहेको हुँदा स्वास्नीले अर्को विवाह गर्न पाउने भन्ने अवस्थाको परिकल्पना गरेको छैन । लोग्ने त्यस्तो अवस्थामा रहेको भए पनि स्वास्नीले अर्को विवाह गरेमा मुलुकी ऐन जारीको महलको २ नं.ले जारीमा सजायं हुने व्यवस्था गरेबाट समान अवस्थाका लोग्ने स्वास्नीका बीचमा वैवाहिक भिन्नता विद्यमान रहेको भन्ने कुरा दर्शाउन खोज्नु भएको छ । निवेदकले उठाएका कानूनी प्रश्नको सम्बन्धमा यस अदालतमा पहिले पनि निवेदक डा. चन्दा बज्राचार्यको निवेदन परेको देखिन्छ । सो निवेदनमा निम्न बमोजिम निर्णय भएको पाइन्छ (ने.का.प. २०५३, अंक ७, नि.नं. ६२२३ पृ. ५३७–५४३) ।
१४. ‘‘महिला र पुरुष प्राकृतिक रुपमा नै लैङ्गिक विभेद रहेबाट सामाजिक अवस्थामा पनि स्वभावले केही भिन्न रहने कुरालाई विर्सन भने मिल्दैन । निरपेक्ष समानताको संभावना कमै रहने कुरा सर्वत्र स्वीकार गरिआएको सिद्धान्त हो । रिट निवेदिकाले संवैधानिकताको प्रश्न उठाएको छोरा नहुने विधवा स्वास्नीमानिसले अरु सगोलका अंशियारहरुसंग छुटिन पाउने विषय होस् वा अपुताली प्राप्त गर्ने विषय वा धर्मपुत्र पुत्री राख्न पाउने विषय अथवा लोग्ने मानिसले केही अवस्थामा अर्को विवाह गर्न पाउने वा त्यस्तै गरी कुनै कानूनले निषेध गरेको कुरा उलंघन गरेमा सजायंको भागी बन्ने विषय नै किन नहोस् महिला र पुरुषको सामाजिक हैसियत पनि केही पृथक हुने भै त्यही अनुसार हक दायित्व वा सुविधाको निर्धारण पनि विभिन्न प्रक्रियाबाट भएको देखिन्छ ।”
१५. समष्टिगत रुपमा रिट निवेदक चन्दा बज्राचार्यको उल्लेखित रिट निवेदनमा हाम्रो पारिवारिक तथा समाजिक व्यवहार आचरण निश्चित गर्ने कानूनी प्रावधानहरु एक अर्कामा जकडिएर रहेको कुरालाई (प्रकरण १६) स्वीकार गर्दै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्वारा प्रदत्त समानताको हक समेतको शन्दर्भमा विचार गर्नुपर्ने भनी समाजको विभिन्न पक्षहरुको समेत अध्ययन मनन गरी सो संग सम्बन्धित व्यक्ति ,निकाय, संघ, संस्था समाजशास्त्री तथा कानून विदहरुसंग जो चाहिने आवश्यक विचार विमर्श गरी २ वर्षभित्र विधेयक पेश गर्न श्री ५ को सरकारको नाउंमा निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको देखिन्छ ।
१६. यस अदालतको उपर्युक्त निर्देशन बमोजिम उल्लेखित विहावरीको महलमा समेत केही संशोधन भएको छ । अपितु.निवेदकले उल्लेख गरे बमोजिम स्वास्नीलाई यौनरोग लागी निको नहुने भएमा वा स्वास्नी दुवै आंखा नदेख्ने अन्धी भएमा वा हिंडडुल गर्न नसक्ने गरी कुंजी भई भएको अपाङ्गपन र स्वास्नीको कारणबाट सन्तान हुन नसक्ने अवस्थामा लोग्ने मानिसले अर्को स्वास्नी राख्न पाउने तर लोग्नेलाई यौन सम्बन्धी कुनै सरुवा रोग भै निको नहुने भएमा, लोग्ने निको नहुने गरी वौलाएमा, लोग्नेको कारणबाट सन्तान नभएमा, लोग्ने हिंडडुल गर्न नसक्ने गरी कुंजो भएमा, लोग्ने दूवै आँखा नदेख्ने अन्धो भएमा समेत स्वास्नीको अवस्था के हुने अर्थात स्वास्नीले अर्को विवाह गर्न पाउने नपाउने भन्ने विषयमा कानून मौन नै रहेको देखिन्छ । त्यसै गरी सोही महलको सोही ९ नं.को अन्तिम शर्तको रुपमा रहेको ‘‘अंशवण्डाको महलको १० नम्बर बमोजिम स्वास्नीले अंश लिई भिन्न बसेमा” लोग्नेले अर्को स्वास्नी राख्न वा अर्को विवाह गर्न पाउने तर स्वास्नीमानिसले निजको इच्छा भए अर्को विवाह गर्न पाउने नपाउने के हो सो कुरामा पनि कानून मौन नै रहेको छ ।
१७. निवेदकले उक्त विहावरीको ९ नं.मा स्वास्नीमानिसले अर्को विवाह गर्न पाउने शर्त नभएबाट त्यस्तै अवस्था परी त्यस्ता स्वास्नीमानिसले अर्को लोग्ने राखेमा वा अर्को विवाह गरेमा जारीको महलले सजायँ भागी हुनुपर्ने भन्ने कुरातर्फ पनि ध्यान आकर्षण गर्नु भएको छ । सो मुलुकी ऐन जारीको महलको १ र २ नं. मा यस्तो व्यवस्था गरिएको छ ।
१ नं. ‘‘अर्काकी स्वास्नी हो भन्ने कुरा जानीजानी वा सो थाहा पाउने मुनासीव कारण भई कसैले त्यस्तो स्वास्नीमानिसलाई स्वास्नी बनाउन लगेमा जारी गरेको ठहर्छ”
२ नं. ‘‘जारी खतमा साधुको नालेश परे जार र जारी गरिएको स्वास्नीमानिसलाई एक महीनादेखि दुई महीनासम्म कैद र एक हजार रुपयाँदेखि दुई हजार रुपयाँसम्म जरिवाना हुने छ”
१८. यसप्रकार उल्लेखित जारीको महलको १ र २ नं.को व्यवस्थाले लोग्नेको अवस्था विहावरीको ९ नं. मा उल्लेख भएको अर्थात लोग्ने शारीरिक वा मानसिक रुपमा अपाङ्ग भए वा लोग्नेकोतर्फबाट सन्तान नहुने भए वा लोग्नेसंग अंश लिई भिन्न भएको अवस्था भएपनि लोग्ने जिवीत छंदै वा लोग्नेसंग सम्बन्धविच्छेद नहुदै विवाहिता स्वास्नीमानिसले अकौ विवाह गर्न वा अरुको स्वास्नी भई वस्न पाउने अवस्था देखिदैन । सो अवस्था आई कुनै स्वास्नीमानिसले विवाह गरेमा विवाह गरी जाने त्यस्ती स्वास्नी र स्वास्नी बनाउने अर्को लोग्ने मानिसलाई समेत कैदसम्मको सजायं गराउन पाउने र सजायं भोग्नु पर्ने अवस्था विद्यमान कानूनमा रहिरहेको देखिन्छ ।
१९. आफ्नो इच्छाअनुसार विवाह गर्न पाउने कुरालाई अधिकारको रुपमा नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अनुवन्ध, १९६६ ले समेत प्रदान गरेको छ । यही मर्म र भावना अनुरुप हाम्रो मुलुकी ऐन विहावरीको महलको १ नं. अनुसार इच्छानुसार राजीखुसीले विवाह गर्न पाउने २ नं. को देहाय ९ नं. ले उमेर नपुगी विवाह भएकोमा उमेर पुगेपछि मन्जूर नभएमा विवाह वदर गराउन पाउने” व्यवस्था गरेको छ । त्यसै गरी सोही महलको ४,५ नं. ८ नं. ले ढाँटी झुक्याई विवाह भएमा वदर हुन सक्ने र सजायँ समेत हुने अवस्था गरेको छ । अभिभावकको मन्जुरी वा वेमन्जूरीमा पनि उमेर पुगेका केटा केटीको सहमतिवाट दर्ता विवाह हुन सक्ने समेत दर्ता विवाह ऐन २०२८ ले गरेको छ ।
२०. यी उल्लेख भएका हाम्रै कानूनी व्यवस्थाले पनि विवाह गर्न पाउने कुरालाई अधिकार कै रुपमा परिभाषित गरिएको पाइन्छ । यसरी अधिकारको रुपमा व्यवस्थित कुरालाई समान अवस्थाका महिला र पुरुषका वीच कुनै खास खास कारणद्वारा विभेद गर्न हुँदैन । समानता निरपेक्ष नहुने भन्ने र सकारात्मक विभेद गर्न सकिने भन्ने आधारकै भरमा असमान व्यवहार गरे जस्तो देखिनु न्यायोचित र विवेकसम्मत हुन सक्दैन । विभेदमा न्यूनीकरण गर्न सकिने अवस्थामा स्पष्ट देखिने असमान व्यवहार न्यायोचित र विवेक सम्मत हुदैंन ।
२१. उही अवस्थामा लोग्ने मानिसले स्वास्नी जीवित हुँदै र सम्बन्धविच्छेद नहुँदै अर्को विवाह गर्न पाउने वा अर्को स्वास्नी राख्न पाउने तर स्वास्नीमानिसले विवाह गरेमा वा अर्को लोग्ने राखेमा सजायको भागि हुनुपर्ने व्यवस्था हुनु हुँदैन । त्यस्तो भएमा त्यस्तो व्यवस्थालाई वैवाहिक विभेदकारी व्यवस्थाको संज्ञा दिनुपर्ने हुन्छ । अतः निवेदकले सो ९ नं. को व्यवस्थाले वैवाहिक विभेद गरेको भनी लिएको जिकिरसंग असहमत हुनुपर्ने अवस्था देखिएन ।
२२. अब विहावरीको ९ न. को कानूनी व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को उपधारा (१)(२) (३) संग वाझिएको छ, छैन ? भन्नेतर्फ विचार गर्दा नेपाल अधिराज्यको संबिधान, २०४७ को धारा ११ ले समानताको हक प्रत्याभूत गरेको छ । सो धाराको उपधारा (१)(२)(३) ले क्रमशः देहाय बमोजिमको व्यवस्था गरेको छ ।
उपधारा (१) ‘‘सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बञ्चित गरिने छैन ।”
उपधारा (२) ‘‘सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिकमाथि धर्म, वर्ण, जात, जाति वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गरिने छैन ।”
उपधारा (३) ‘‘राज्यले नागरिकहरुका बीच धर्म,वर्ण, लिङ्ग, जात, जाती वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गर्ने छैन ।”
तर महिला,बालक, बृद्ध वा शारीरिक वा मानसिक रुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पिछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिनेछ ।”
२३. त्यसै गरी नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अनुवन्ध, तथा महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभावहरु उन्मूलन सम्बन्धी महासन्धी, १९७९ ले पनि महिला र पुरुषका बीच विवाहसंग सम्बन्धित हक समानरुपले रहनु पर्ने कुरालाई स्वीकार गरेको छ । यस घोषणापत्र र महासन्धीलाई नेपाल राज्यले पनि पक्ष वनी सहमति जनाइसकेको छ । हाम्रो आफ्नै संबैधानिक व्यवस्था र उल्लिखित घोषणापत्र र महासन्धीको पक्ष भइसकेको अवस्थामा महिला र पुरुषका बीच विभेद हुने गरी कानून वन्यो भने त्यो संरक्षित मानव अधिकारको विपरीत नै हुन जान्छ । यस्तो अवस्था देखिएमा यस अदालतले हस्तक्षेप गर्नु संबैधानिक दायित्व भित्र कै कुरा हो ।
२४. हाम्रो संबैधानिक व्यवस्थाबाट समानताको हक मौलिकहककारुपमा परिभाषित गरिएको छ । यसरी मौलिकहकको रुपमा परिभाषित हकमा असर पुग्ने गरी कानून निर्माण भएमा त्यो कानून संविधानसंग वाझिएको मान्नु पर्ने र त्यस्तो कानून अमान्य तथा वदर हुने कुरालाई संविधानको धारा १ र धारा ८८(१) ले नै स्वीकार गरेको छ । राज्यले कानून निर्माण गर्दा जात जाती, लिङ्ग समेतका आधारमा नागरिकका बीच भेदभाव नहुने गरी निर्माण हुनु पर्दछ । नेपाल अधिराज्यको संबिधान, २०४७ को धारा ११ को संबैधानिक व्यवस्था विपरीत पनि कानून वन्न सक्दैन भन्ने कुरा माथि उल्लेख भएका डा. चन्दा वज्राचार्यको मुद्दा र तल उल्लेखित अरु मुद्दाहरुमा समेत यस अदालतबाट भएको निर्णयबाट पनि देखिएको छ । माथि प्रकरण १ मा गरिएको विवेचनाबाट मुलुकी एघारौं संशोधन द्वारा समेत संशोधित विहावरीको ९ नं. को सशर्तात्मकरुपमा लोग्ने मानिसले मात्र वहुविवाह गर्न पाउने कानूनी व्यवस्था महिला र पुरुष बीच वैवाहिक रुपमा गरिएको विभेद स्पष्टरुपमा देखिन आएको छ ।
२५. अब निवेदकको मांग वमोजिम विहावरीको महलको ९ नं. को व्यवस्था अमान्य र वदर गरी उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी हुनुपर्ने हो ? होइन ? भन्ने सम्बन्धमा विचार गर्दा निवेदकले सो ९ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्था मानसिक र शारीरिक रुपवाट महिला विरुद्ध हुने भेदभाव हो भन्ने कुरा उल्लेख गर्नु भएको छ । सो भेदभावजन्य कानूनी व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ संग वाझिएको वा सो धाराको व्यवस्था प्रतिकूल भएकोले धारा ८८(१) को व्यवस्था अनुसार अमान्य र वदर घोषित गरी पाउं भन्ने जिकिर देखिन्छ । माथि प्रकरण नं. (१) र (२) मा गरिएको विवेचना अनुसार सो ९नं. मा स्वास्नीको मानसिक वा शारीरिक अवस्थाका आधारमा मात्र लोग्ने मानिसले अर्को स्वास्नी राख्न वा विवाह गर्न पाउने अवस्था गरेको देखिंदैन । निवेदकले दावी गरे वमोजिम सो ९ नं.लाई तत्काल अमान्य वा वदर घोषित भएमा त्यसको परिणाम झनै अव्यवस्थित हुन पुग्दछ ।। सो ९ नं. को व्यवस्था सोही महलकोे १० न. संग गासिएर रहेकोछ । ९ न.. अमान्य गर्दा १० नं. समेत निष्कृय हुन जाने संभावना रहन्छ । १० नं. लाई समेत अमान्य गर्नुपर्ने वा संशोधन वा के गर्नु पर्ने हो भन्ने सम्बन्धमा निवेदन मौन रहेको देखिन्छ । सो ९ न. को व्यवस्था तत्काल वदर भए वहुविवाह गर्न पाउने व्यवस्थामा नै छुट भएको हो कि भन्ने अर्थ आउन सक्ने खतरा पनि त्यतिकै विद्यमान रहेको छ । कुनै कानूनी व्यवस्था समान्य तर्क र विश्लेषणको आधारमा अमान्य हुने विषय होइन । माथि उद्दृत गरिएको डा.चन्दा वज्राचार्यको मुद्दा र सो अघि परेको निवेदक मीराकुमारी ढुङ्गाना विपक्षी श्री ५ को सरकार भएको (ने.का.प.२०५२, अंक ६ निर्णय नं. ६०१३, पृष्ठ ४६२) र पछि परेका अन्य पारीवारिक र सम्पति (तल उल्लेख गरिएको छ ) सम्बन्धी विवाद लिइ परेका विभिन्न मुद्दाहरुमा भएको निर्णयले पनि सो कुरा स्वीकार गरेको छ । यस इजलासबाट सो निर्णयाधारको पृथक हुने गरी राय व्यक्त गर्नुपर्ने कारण देखिंदैन ।
२६. जुनसुकै कानून निर्माण वा संशोधन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्वारा प्रत्याभूत समानताको हकको विपरीत हुनु हुँदैन । यस अदालतमा परेका पारिवारिक र सम्पत्ति कानून सम्बन्धी विवादमा महिला र पुरुष वा छोरा छोरी वीचमा विभेद नहुने गरी समाजका विभिन्न वर्गका वीच छलफल वहस गरी हाम्रो सामाजिक मान्यता, मूल्य र आचरण समेतका कुरालाई विश्लेषण र विचार गरी कानून निर्माण, संशोधन, खारेज गर्न उपयुक्त व्यवस्था गर्नु भनी आदेश जारी गरेको छ । निवेदक अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल विरुद्ध मन्त्रीपरिषद् सचिवालय समेत भएको नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) वमोजिम संविधानसंग वाझिएको कानून अमान्य र वदर घोषित गरी पाउँ भनी परेको रिट निवेदनमा निवेदिकाले उठाएको अपुताली सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था र पारिवारिक र सम्पत्ति सम्बन्धी बिषयमा समाजसास्त्री समेतका विभिन्न प्रतिनिधिको एक विशेषज्ञ समिति वनाई संविधान र मानव अधिकार सम्बन्धी नेपालले अनुमोदन गरेका महासन्धीसंग वांझिएको ऐन नियमहरुको पहिचान गरी सो सम्बन्धमा अध्ययन गरी गराई विद्यमान ऐन कानूनमा संशोधन गर्ने वा नयां कानून यथोचित समयमा लागू गर्न व्यवस्था गर्न प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषदको कार्यालयका नाउंमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको छ (ने.का.प.२०६१ अंक ४ नि.नं. ७३५८, पृ.३८७ )।
२७. त्यसै गरी मुलुकी ऐनको एघारौं संशोधनद्वारा व्यवस्थित लोग्नेस्वास्नीको महलको ४क.,४ख.र ४ग. को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को समानताको सिद्धान्त र नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अनुवन्ध, १९६६ तथा महिला विरुद्ध हुने सम्पूर्ण भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धी, १९७९ को विरुद्ध रहेको भनी अधिवक्ता श्याम कृष्ण मास्केको सो कानूनी व्यवस्था अमान्य र वदर घोषित गरी पाउँ भन्ने मांग गरी अर्को निवेदन परेको देखिन्छ । सो निवेदनमा पनि यस अदालतवाट महिला र पुरुष वीचको समान कानूनी व्यवस्थाका सम्बन्धमा विस्तृत विवेचना भएको छ । सो रिट निवेदनमा राज्यले पुरुष र महिलाका वीच कानूनको प्रयोगमा भेदभाव पूर्ण व्यवहार गर्नुहुँदैन भन्ने निक्र्यौल गरी माथि उल्लेख भएको सपना मल्ल प्रधानको रिट निवेदनमा भएको आदेश मुताविक गर्न निर्देशनात्मक आदेश भएको छ ।
२८. यस परिप्रेक्ष्यमा समेत निवेदकले उठाएका कानूनी प्रश्नका सम्बन्धमा हाम्रो सामाजिक परिवेश मूल्य मान्यता अनुरुप के कस्तो कानूनी व्यवस्था हुनुपर्ने हो माथि उल्लेखित रिट निवेदनमा निर्देश गरिएका मुताविकको अध्ययन छलफल गरी उपयुक्त कानून निर्माण, संशोधन वा खारेज गर्ने व्यवस्था गर्नु भनी बिपक्षी प्रधान मन्त्री तथा मन्त्रीपरिषदको कार्यालयको नाउंमा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुन्छ । बिपक्षीको जानकारीको लागि आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई नियम वमोजिम गरी मिसिल वुझाई दिनु ।
उपर्युक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या.मीनवहादुर रायमाझी
न्या.वलराम के.सी.
इति सम्बत् २०६१ साल चैत्र ११ गते रोज २ शुभम् ............