निर्णय नं. ७४३४ - नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ तथा ८८ (१) र (२) वमोजिम उत्प्रेषणयुक्त परमादेश लगायत जो चाहिने आज्ञा, आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाउँ ।
निर्णय नं.७४३४ ने.का.प.२०६१ अङ्क ९
विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री चन्द्रप्रसाद पराजुली
माननीय न्यायाधीश श्री मीनबहादुर रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री राजेन्द्रकुमार भण्डारी
सम्बत् २०६१ सालको रिट नं. ......५७
आदेश मितिः २०६१।९।२२।५
बिषय :– नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ तथा ८८ (१) र (२) वमोजिम उत्प्रेषणयुक्त परमादेश लगायत जो चाहिने आज्ञा, आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाउँ ।
निवेदकः का.जि. चपली भद्रकाली गा.वि.स. वडा नं. २ घर भई यातना पीडित सरोकार केन्द्र (सिभिक्ट) नेपालमा कार्यरत वर्ष ५२ को देवेन्द्र आले समेत
विरुद्ध
विपक्षीः श्री ५ को सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालय सिंहदरवार काठमाडौं समेत
§ फौज्दारी मुद्दाको कसूरमा पक्राउ परेको वा थुनामा रहेको व्यक्तिलाई समेत शारीरिक वा मानसिक यातना नदिइने वा निजसंग निर्मम, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार नगरिने प्रत्याभूति संविधानले गरेको अवस्थामा कुनै किसिमका फौजदारी कसूर नलागेको वा थुनामा नरहेको कुनैपनि व्यक्तिलाई कुनै किसिमको यातना वा निर्मम, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार गर्ने परिकल्पना गर्न नसकिने ।
§ एउटा अनुसन्धान तहकिाकत वा पुर्पक्षको निमित्त थुनामा रहेको व्यक्तिले प्राप्त गरेको त्यस्तो अधिकार सो वाहेकका अन्य व्यक्तिलाई प्रत्याभूत हुन नसक्ने भन्न पनि मिल्दैन । यसवाट राज्यले व्यक्तिको यातनारहित र सम्मानपूर्ण जीवन व्यतित गर्न पाउने अवस्थाको सुनिश्चतता गरेको स्पष्ट हुन्छ । संविधान देशको मूल कानून हो । यसको मर्म र भावना बिपरीत हुने गरी कुनै कानून निर्माण हुनु वा कुनै कार्य हुनु संविधानसम्मत नहुने ।
§ नेपाल राष्ट्र पक्ष भएका सन्धिका व्यवस्थाहरुले सवै प्रकारका यातना, अमानवीय र अपमानजनक व्यवहारलाई पूर्णतः निषेध गरेको स्थितिमा ती सन्धिका व्यवस्था प्रतिकूल हुने गरी कानून वन्नु उपयुक्त कानूनसम्मत नहुने ।
§ व्यवहारिक जीवनमा बालबालिका माथि यातनाजन्य, क्रियाकलापहरु भएका कतिपय घटनाहरुलाई निवेदकले यस अदालतको जानकारीमा ल्याउनु भएको अवस्थामा त्यस्ता यातनाजन्य व्यवहार हुनु र गरिनु कानूनसम्मत र विवेकसम्मत नहुने ।
§ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४(४) र २५(८) को भावना नेपालले अन्तर्राष्ट्रिय जगतमा गरेको प्रतिवद्धताले सृजित गरेको सन्धिजन्य कानूनी दायित्व विश्वव्यापी रुपमा आइरहेका वालवालिका उपर गरिने शारीरिक सजाय वा यातना विरुद्धको अभियान, बालबालिकाको समग्र व्यक्तित्व विकास गर्न राज्यले वातावरण सृजना गरिदिनुपर्ने दायित्व समेतको आधारमा बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ७ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशमा उल्लिखित वावु, आमा, परिवारका सदस्य, संरक्षक वा शिक्षकले बालकको हितको लागि हप्काएको वा सामान्य पिटाई गरेकोमा यस दफाको उल्लंघन गरेको मानिने छैन भनी उल्लेख गरेको प्रावधान मध्ये ....... वा समान्य पिटाई गरेको..... ” अंश अनुचित, एवं नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४(४) र २५(८) को भावना प्रतिकूल हुँदा सो अंश आजका मितिदेखि लागू हुने गरी नेपाल अधिराज्यको संवधान, २०४७ को धारा ८८(१) वमोजिम अमान्य र वदर घोषित हुने ।
निवेदकतर्फवाटःविद्वान अधिवक्तात्रय श्री अग्नी खरेल, श्री श्यामवावु काफ्ले र श्री राजेन्द्र घिमिरे
विपक्षीतर्फवाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री व्रजेश प्याकुरेल
अवलम्वित नजिरः
आदेश
न्या.मीनवहादुर रायमाझीः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ र ८८(१)(२) बमोजिम यस अदालतको क्षेत्राधिकार भित्र दायर हुन आएको प्रस्तुत रिटको तथ्य र आदेश यसप्रकार छ :–
२. निवेदक मध्ये म देवेन्द्र आले १५ बर्ष देखि यातना विरुद्धको हक स्थापित गराउन सक्रीय यातना पीडित सरोकार केन्द्रमा कार्यरत रहेको, अधिवक्ताद्धय श्यामवावु काफ्ले र सत्यनारायण अधिकारी विगत आठ वर्ष देखि कानून व्यवसायमा संलग्न रही विशेष गरी यातना विरुद्धको हक स्थापित गराउने कार्यमा कार्यरत रहेको र डा. विदुर ओस्ती यातना पीडित बालबालिकाहरुको उपचारमा संलग्न रहने गरेको कारणवाट बालवालिका उपर हुने यातना र दुव्र्यवहार प्रति निवेदकको सार्थक सम्बन्ध रहेकोले सो बिषयमा उपस्थित कानून र संवैधानिक प्रश्नको निराकराणको लागि यस अदालतमा निवेदन लिई उपस्थित भएका छौं ।
३. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को प्रस्तावनाले प्रत्येक नेपाली नागरिकको मानवाधिकारको प्रत्याभूति गरेको छ, जसमा विद्यालयस्तरमा अध्ययनरत विद्यार्थीहरु पनि स्वतः पर्ने प्रस्ट छ । संविधानको धारा २६(८) ले राज्यलाई वालवालिकाको हक हितको रक्षाको लागि आवश्यक कार्य गर्नुपर्ने दायित्व सुम्पेको छ । धारा १४(४) ले कुनै व्यक्तिलाई शारीरिक वा मानसिक यातना नदिइने, अमानवीय, अपमानजनक व्यवहार नगरिने निश्चितता प्रदान गरेको छ । बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ७ ले पनि वालवालिका माथि यातनाजन्य, व्यवहार गर्न नहुने व्यवस्थाको साथमा केही उन्मूक्ति प्रदान गरेको छ । तर विद्यार्थीहरुलाई शिक्षा प्रदान गर्ने शिक्षकहरुको सेवा शर्त समेतको व्यवस्था भएको शिक्षा ऐन, २०२८ तथा नियमावली, २०५९ ले विद्यार्थी माथि हुने यातनाजन्य अपमानजनक, दुव्र्यवहार तथा अमानवीय किसिमको व्यवहारमा प्रतिवन्ध लगाउने र त्यस्ता कार्य हुन नदिने कुनै व्यवस्था गरेको छैन । यस अतिरिक्त नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ अनुसार कानून सरह लागू भएको बालवालिका सम्बन्धी महासन्धि १९८९ को धारा १९ ले वालवालिकाहरु आफ्नै आमा वावु, अभिभावक वा अन्य व्यक्तिको हेरचाहमा रहेको अवस्थामा पनि उनीहरुवाट हुन सक्ने कुनैपनि प्रकारको शारीरिक वा मानसिक चोट वा दुव्र्यवहार हेला वा उपस्थित व्यवहार लगायतका दुव्र्यवहार तथा शोषणवाट बालबालिकालाई जोगाउन राज्यले आवश्यक उपायहरु अपनाउनु पर्छ भन्ने व्यवस्था गरेको छ । सोही महासन्धिको धारा २८(२) वमोजिम विद्यालयहरुमा बालबालिका माथि मानवीय मर्यादा अनुकूलका अनुशासन सम्बन्धी नियमहरु लागू गर्नुपर्ने र धारा ३७ वमोजिम बालवालिकालाई यातना वा अन्य कुनै क्रुर, अमानवीय वा होच्याउने खालको व्यवहार गर्न र सजाय गर्न पाईदैन । त्यस्तै नागरिक तथा राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, १९६६ को धारा ७, मानवाधिकारको अन्तर्राष्ट्रिय घोषणापत्र, १९४८ को धारा ५, तथा यातना र अन्य क्रुर, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार वा सजाय विरुद्ध को महासन्धि १९८४ ले पनि कोही कसैलाई यातना दिन तथा निर्दयी, अमानवीय तथा अपमानजनक व्यवहार गर्न नपाउने प्रष्ट व्यवस्था गरेको छ । तर विद्यालयमा अध्ययनरत बालबालिका उपरोक्त अधिकार उपभोग गर्नवाट वंचित भएका छन् ।
४. विद्यालयहरुमा बालबालिकाहरुलाई अनुशासनको नाममा दिइने यातना र दुव्र्यवहारलाई अन्त्य गरी विद्यालयलाई शिक्षा प्राप्तिको पवित्र मन्दिरको रुपमा अक्षुण राख्ने दायित्व बिपक्षीहरुको हो तर बिपक्षीहरु त्यसप्रति चासो लिई व्यवहारिक रुपमा क्रियाशील रहेको देखिंदैन। विद्यालयमा अध्ययनरत उपर बालबालिकाको लागि शारीरिक एवं मानसिक विकास तिव्र हुने समय भएकोले निज माथि यातना तथा अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार भएमा त्यसवाट निजको कलिलो बाल मष्तिष्कमा नकारात्मक र दीर्घकालीन असर परी आफू, आफ्नो परिवार र राष्ट्रलाई नै अपूरणीय क्षति पुग्ने निश्चित छ । विद्यालयमा शिक्षकले सजायको नाउमा कुखुरा बनाउने, कान समातेर उठबस गराउने, घाँस खुवाउने, छात्रालाई नाङ्गै बनाउने जस्ता अमानवीय एवं अपमानजनक व्यवहार भइरहेको व्यवहारिक जीवनमा देखिएको छ । निवेदक कार्यरत रहेको संस्थाले गरेको एक अध्ययनरत विद्यालयमा अध्ययनरत बालबालिकालाई गृह कार्य नगरेकोमा पाखुरा भांचिने गरी पिटेको, सिलिङ्ग पंखामा झुण्डाएको, बलजफ्ती गुद्वद्वारमा लौरो घुसारेको, चर्पी, गोदाम, कक्षा कोठामा थुनिएको लगायतका घटनाहरु घटेका र त्यसको कारण विद्यालय छोड्ने गरेको भन्ने पनि देखिएको छ । यस वाहेक Oxford University Press Karachi द्वारा प्रकाशित Human Development in South Asia,1998 को पृष्ठ ८१ मा नेपालमा १४ प्रतिशत विद्यार्थीहरुले शिक्षकको डरको कारणले विद्यालय छो्डनु परेको तथ्य प्रकाशित भएको छ । नेपालले सन् २००२ मा संयुक्त राष्ट्र संघको बालअधिकार समितिमा पठाएको दोश्रो र तेश्रो संयुक्त आवधिक राष्ट्रिय प्रतिवेदनको सि.नं. २९२ मा नेपालमा विद्यार्थीहरु माथि शिक्षकद्वारा शारीरिक सजाय दिने गरिएको तथ्य स्वीकार गरिएको छ । यस्तो हुनुमा बालबालिका, सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ७ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले प्रमुख भूमिका खेलेको छ । उक्त प्रतिन्धात्मक वाक्यांशमा आमा, वावु, संरक्षक वा शिक्षकले बालकको हितको लागि सामान्य पिटाई गर्न पाउने गरी छूट प्रदान भएको छ । छिमेकी राष्ट्रहरु पाकिस्तान भारतका केही प्रान्त, स्वीडेन, फिलिपिन्स, युगाण्डा, फिजी, केन्या लगायतका देशहरुले विद्यालय र विद्यालयमा अध्ययनरत बालबालिकाहरु माथि हुने यातना तथा दुर्व्यवहार समेतमा रोक लगाइरहेका छन् तर बिपक्षीहरुले हाम्रो देशमा त्यसलाई सुधार गरी विद्यालयमा अध्ययनरत विद्यार्थी माथि हुने यातना तथा क्रुर, अमानवीय तथा अपमानजनक व्यवहार रोक्न कुनै प्रयास नगरेको अवस्था विद्यमान छ ।
५. अतः माथि उल्लेख भए वमोजिम नेपाल पक्ष भएका महासन्धि तथा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ संग बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ७ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश वाझिई देशका भविष्य बालबालिकाहरुको शिक्षा तथा यातना र दुव्र्यवहार विरुद्धको हक अधिकार कुण्ठित हुन गएको र सो व्यवस्थालाई वदर गरी पाउने अर्को कुनै प्रभावकारी कानूनी तथा संवैधानिक उपचारको व्यवस्था नभएकोले संविधानको धारा ८८(१) वमोजिम बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ७ को प्रतिवन्धात्मक व्यवस्था उत्प्रेषणको आदेशद्वारा वदर गरी पाउँ । साथै विद्यालय भित्र र वाहिर विद्यार्थी माथि हुने र भइरहेका सबै प्रकारका यातना, क्रुर, अमानवीय तथा अपमानजक व्यवहारलाई रोक्न प्रभावकारी उपाय अवलम्वन गर्नु भनी बिपक्षीहरुका नाउमा संविधानको धारा २३ र ८८ (२) वमोजिम परमादेश वा अन्य उपयुक्त आज्ञा, आदेश जारी गरी पाउँ भन्ने व्यहोराको रिट निवेदन ।
६. बिपक्षीहरुवाट १५ दिन भित्र लिखित जवाफ मगाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियम वमोजिम पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतवाट भएको कारण देखाउ आदेश ।
७. यस सचिवालयलाई किन बिपक्षी बनाइएको हो भन्ने सम्बन्धमा निवेदकले रिट निवेदनमा कुनै कारण र आधार उल्लेख गर्नु भएको छैन । अस्पष्ट र भ्रामक रिट निवेदन प्रथम दृष्टिमै खारेज भागी छ । संसद सचिवालयले संसदको काम कारवाहीलाई सुचारुरुपले संचालन गर्नमा सहयोगी भूमिका सम्म निर्वाह गर्ने हो । संसदले आफ्नो अधिकारक्षेत्रको प्रयोग गरी व्यवस्थापन प्रक्रिया अनुरुप वनाइएको ऐनको सम्बन्धमा यस सचिवालयलाई अनाश्यक रुपमा बिपक्षी वनाई दायर भएको रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने व्यहोराको संसद सचिवालयको लिखित जवाफ ।
८. यस कार्यालयको के कस्तो काम कारवाहीवाट निजको के कस्तो हक अधिकारको हनन भएको हो ? त्यसको स्पष्ट जिकिर नलिई विना आधार र कारण यस कार्यालय समेतलाई प्रत्यर्थी बनाई दिएको रिट निवेदन खारेज भागी छ । के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने भन्ने कुरा विद्यायिकाको अधिकारक्षेत्र भित्र पर्ने बिषय भएकोले विधायिकाले वनाएको ऐनको बिषयलाई लिएर यस कार्यालय समेतलाई बिपक्षी वनाउनु पर्ने आधार नै नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने व्यहोराको प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालयको लिखित जवाफ ।
९. बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ७ ले बालक प्रति क्रुर वा यातनापूर्ण व्यवहार गर्न नहुने व्यवस्था छ भने उक्त दफाको प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशमा वावु आमा, परिवारका सदस्य, संरक्षक वा शिक्षकले बालबालिकाको हितको लागि हप्काएको वा सामान्य पिटाई गरेकोमा यस दफाको उल्लंघन गरेको मानिने छैन भनी व्यव्स्था गरेको छ। दफा ७ को मूल व्यवस्थालाई नै वेवास्ता गरी प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशमा बालबालिकाकै हितको लागि गरिएको हप्काई वा सामान्य पिटाईलाई यातना तथा क्रुर, अमानवीय तथा अपमानजक व्यवहार गर्न छूट दिइएको भनी अर्थ गर्न मिल्ने होइन । बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को परिच्छेद २ मा बालकहरुको हक अधिकारको व्यवस्था, परिच्छेद ३ मा बालकहरुको संरक्षणको व्यवस्था, परिच्छेद ४ मा कल्याणकारी व्यवस्था, परिच्छेद ५ मा काममा लगाउने समग्र र विश्रामको व्यवस्था गरी बालबालिकालाई त्यस्ता क्रुर, अमानवीय र अपमानजनक व्यवहार रोक्न विभिन्न कानूनी व्यवस्था भएको साथै त्यस्ता बालबालिकाको हक अधिकारको उल्लंघन भएमा सोही ऐनको दफा ५३ देखि ५७ सम्म दण्ड सजाय तथा त्यसको कार्यविधि सम्बन्धी व्यवस्था समेत गरेकोले बालबालिका माथि यातना र दुर्व्यवहार रोकी दोषीलाई कारवाही गर्ने छुट्टै कानूनको निर्माणको पहल हुन नसकेको भनी निवेदकले लगाएको आरोप तथ्यमा आधारित भएको देखिंदैन। अतः निवेदकले दावी गरे वमोजिम बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ७ को प्रतिवन्धात्मक व्यवस्था नेपाल पक्ष भएका महासन्धि तथा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ संग वाझिएको अवस्था नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने व्यहोराको कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
१०. शिक्षा नियमावली, २०५९ को नियम १३३ ले शिक्षकले पालना गर्नुपर्ने आचार संहिताको व्यवस्था गरेको छ । शिक्षकहरुले आज्ञाकारीता, अनुशासन, सद्भावना, सहयोग, सदाचार, सहानुभूति, धैर्य र सच्चरित्रलाई मुख्य लक्ष्य संझनु पर्ने व्यवस्था उक्त नियममा उल्लिखित छ । विद्यार्थीहरु माथि हुने यातनाजन्य दुव्र्यवहार र अमानवीय कार्य रोक्न कानूनी व्यवस्था मात्र पर्याप्त नभई यसमा विद्यार्थी, शिक्षक, नागरिक समाज, अभिभावक सवैको सहयोग अपरिहार्य हुन्छ । निवेदन पत्रमा निवेदकले औल्याएका विषयवस्तुहरु जायज नै देखिन्छन् । विद्यालयको शैक्षिक गुणस्तरमा सुधार गर्नको लागि सामुदायिक विद्यालयको व्यवस्थापन, स्थानीय निकाय, व्यवस्थापन समिति वा संस्थालाई तोकिएको आधारमा विद्यालयको व्यवस्थापन हस्तान्तरण हुंदै आइरहेको छ जसले गर्दा विद्यार्थी माथि हुने अपमानजनक कार्यहरु केही हदसम्म रोकिएको पनि छ । रिट निवेदकले निवेदन पत्रमा उल्लेख गरेका विषयहरु गंभीर प्रकृतिका र व्यवहारिक रुपमा यदाकदा भइरहेका घट्ना पनि हुन् । यस्ता खाले घटनाहरु नघटोस् भन्नको लागि यस मन्त्रालयमा विद्यालय निरीक्षणालयको व्यवस्था गरिएको , विद्यालय अनुगमन गर्ने कार्यमा तीव्रता ल्याइएको र समय समयमा शिक्षा ऐन र शिक्षा नियमावलीमा संशोधन गरिएको छ भन्ने समेत व्यहोराको शिक्षा तथा खेलकूद मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
११. नियम वमोजिम पेशी सूचीमा चढी यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकतर्फवाट विद्वान अविधक्ता श्री अग्नी खरेलले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४(४) ले कसैलाई पनि यातना नदिइने कुराको प्रत्याभूति गरेको छ । नेपाल राष्ट्र पक्ष भएका अन्तर्राष्ट्रिय मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणा पत्र, १९४८ को धारा ५, नागरिक तथा राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी महासन्धि, १९६६ को धारा ७, यातना विरुद्धको महासन्धि, १९८४ र स्वयं बाल अधिकार सम्बन्धी महासन्धि, १९८९ ले पनि बालवालिकालाई कुनैपनि किसिमको शारीरिक सजाय मात्र होइन अमानवीय , अपमानजनक तथा निर्मम व्यवहार गर्न नपाउने समेतका व्यवस्थाहरु गरेका छन्. । त्यसको अतिरिक्त United Nations Rule for the Protection of Juveniles Deprived of their Liberty, 1990 को नियम ६७ , United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice, 1985 को नियम १७, United Nations Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency, 1990 को दफा न. ५४ ले समेत वालबालिका माथि यातनाजन्य व्यवहार निषेध गरेको र यी प्रावधानहरुको पालना गर्न नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ वमोजिम नेपाल राष्ट्र वाध्य भएको हुंदा बालवालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ७ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश अमान्य हुनुपर्ने अवस्था विद्यमान छ । बिपक्षी शिक्षा तथा खेलकुद मन्त्रालयको लिखित जवाफवाट पनि निवेदकले उठाएको विवाद गंभीर प्रवृत्ति र व्यवहारिक रुपमा भइरहेका घट्ना हुन् भन्दै निवेदकले औंल्याएको विषयवस्तुहरु जायज नै देखिन्छन् भनी निवेदन दावीलाई स्वीकार गरिएको अवस्था समेत छ । मानसिक रोग विशेषज्ञका अनुसार कलिला बालबालिकालाई मानसिक र शारीरिक सजाय दिदा उनीहरुको व्यक्तित्व विकासमा असर पर्ने, पढाई प्रति रुची घट्ने, निद्रांमा चिच्याउने, झस्कने, अनायस मुटु ढुकढुक हुने, बढी निराश हुने भन्ने देखिएको छ । अनुशासनको नाउँमा दिइने शारीरिक एवं मानसिक सजायवाट सकारात्मक परिणामको सट्टा नकारात्मक परिणाम देखिने, बालबालिकामा रीस आवेग उत्पन्न हुने, आत्म सम्मानमा कमी आउने, प्रतिशोधको भावनामा वृद्धि हुने, समस्या समाधानको वाटोको रुपमा हिंसालाई अंगाल्ने, विद्यार्थी र अभिभावकको वीचमा माया, ममता र विश्वासमा कमी आउने, झुठ वोल्ने प्रवृत्तिको विकास हुने, जस्ता नकारात्मक असरहरु देखिई भोलिका दिनमा असल, सभ्य र सुशिक्षित नागरिक वन्ने र वनाउने राष्ट्रिय उद्देश्य नै पराजित हुन पुग्छ भन्ने विभिन्न अनुसन्धानवाट देखिएको छ । अष्ट्रेलिया, क्रोसिया, साइप्रस, डेनमार्क, फिनल्याण्ड, जर्मनी, लाट्भिया, नर्वे, स्वीडेन, जिम्वावे जस्ता देशहरुमा शारीरिक सजाय माथि कानूनद्वारा पूर्ण प्रतिवन्ध लगाएका छ भने इजरायल, इटाली, क्यानाडा, जाम्बिया जस्ता देशहरुमा सर्वोच्च अदालतको आदेशवाटै शारीरिक सजायमा प्रतिवन्ध लगाएको समेत देखिन्छ ।
१२. उपरोक्तानुसारको कानूनी र तथ्यगत स्थिति एकातिर देखिएको छ भने अर्कोतिर राज्यले वालवालिका माथि हुने शारीरिक र मानसिक यातना एवं दुव्र्यवहारलाई सहीरुपले नियन्त्रण गर्न सकेको छैन । शिक्षा ऐन, नियमावली तथा शिक्षकहरुको आचार संहितामा समेत बालबालिकामाथि हुने यातना, अमानवीय र अपमानजनक व्यवहारलाई निषेध गरिएको देखिंदैन। यातना शिक्षणको अनिवार्य तरिका होइन । बालबालिका ऐनको दफा ७ ले बालबालिका माथि हुने यातनालाई निषेध गरेको तर त्यसको प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले सामान्य कुटपीट र हप्काइलाई छुट दिएको, सो प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश हटाउंदा बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को उद्देश्य र अन्य मानव अधिकार सम्बन्धी महासन्धिको अनुकूल हुने भएकोले सो प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश उत्प्रेषणको आदेशद्वारा अमान्य र वदर गरी विद्यालय भित्र र वाहिरका बालबालिका माथि भइरहेका शारीरिक सजाय एवं अन्य क्रुर, अमानवीय अपमानजनक व्यवहार वा सजाय वा दुव्र्यवहार रोक्न परमादेश लगायत उपयुक्त प्रभावकारी उपाय अवलम्वन गर्नु भनी बिपक्षीहरुको नाउंमा निर्देशात्मक आदेश जारी हुनुपर्छ भनी बहस गर्नुभयो । सोही व्यहोरा समर्थित गरी विस्तृत विवरण सहितको निज अधिवक्ता सहित निवेदक अधिवक्ता श्यामवावु काफ्ले र विद्वान अधिवक्ता श्री राजेन्द्र घिमिरेले संयुक्त रुपमा लिखित वहसनोट समेत प्रस्तुत गर्नु भयो ।
१३. बिपक्षीतर्फवाट विद्वान उप न्यायाधिवक्ता श्री ब्रजेश प्याकुरेलले कानून वन्नु र कुनै व्यवहारलाई निषेध गर्नु मात्र पर्याप्त हुंदैन, सो कानूनको व्यवहारिक प्रयोगको स्थिति के छ त्यसको आधारमा कुनैपनि क्रियालाई अदालतले सही वा गलत ठहर्याउनु आजको विधिशास्त्रीय मान्यता हो । निवेदकले जुन कुरालाई पूर्णतः निषेध गराउन खोज्नु भएको छ त्यो कुरा व्यवहारिक रुपमा संभव भए नएको कुरामा अदालतले ज्यादै ध्यान दिनुपर्छ । यातनाजन्य र अपमानजनक कार्य कसैले गरेमा निज उपर कानूनले छुट्टै सजायको समेत व्यवस्था गरेको छ । बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५३–५७ सम्म दण्ड सजाय र त्यसको कार्यविधि तोकिएको छ । दफा ७ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश व्यवहारिक प्रयोगको अवस्थालाई विचार गरेर रक्षा शिक्षाको लागि समावेश गरिएको हो । रक्षा शिक्षाको लागि केही गर्दा ज्यान मर्ने सम्मको क्रिया भएमा छूट पाउने फौजदारी कानूनको सिद्धान्त रहेको समेत स्थितिमा सामान्य कुटपीट वा हप्काइलाई समेत पूर्णरुपमा निषेध गर्नु पर्छ भन्नुको कुनै आधार र तर्क रहंदैन । धारा ८८(१) ले संविधानसंग वाझिएको कानून वदर गराउन यस अदालतमा निवेदन दिन सकिन्छ तर सन्धि ऐन, २०४७ संग बालबालिका ऐन, २०४८ को दफा ७ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश वाझिएको भनी दावी गर्न मिल्दैन । यस सम्बन्धमा यस अदालतले विभिन्न यस्तै मुद्दाहरुमा आफ्नो दृष्टिकोण व्यक्त गरिसकेको छ । तसर्थ निवेदकको जिकिर सैद्धान्तिक र व्यवहारिक दुवै दृष्टिले औचित्यपूर्ण र कानूनसम्मत नहुँदा माग वमोजिम आदेश जारी नभई खारेज हुनुपर्छ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो र सोही व्यहोरा समर्थित हुने गरी बहसनोट समेत पेश गर्नुभयो ।
१४. आज निर्णय सुनाउने तारेख तोकिएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा उपरोक्त बहस वुंदामा ध्यान दिंदै निवेदकको निवेदन जिकिर, बिपक्षीहरुको लिखित जवाफ, दुवै पक्षवाट पेश भएका बहस नोट र अन्य सम्बद्ध सामाग्रीहरु समेत अध्ययन गरी हेर्दा यसमा निम्न लिखित प्रश्नहरुमा निर्णय गर्नुपर्ने हुन आयो ।
(१) बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ७ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ तथा नेपाल राष्ट्र पक्ष भएका मानवधिकार सम्बन्धी महासन्धिहरुको अनुकूल छ कि छैन ?
(२) निवेदकको माग वमोजिम आदेश जारी हुनुपर्ने हो , होइन ?
१५. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, बालबालिकाको हकहितको संरक्षण गरी तिनीहरुको शारीरिक, मानसिक र वौद्धिक विकास गर्न समयानुकूल कानूनी व्यवस्था गर्ने उद्देश्यले जारी गरिएको बालबालिका ऐन, २०४८ को दफा ७ मा बालक प्रति क्रुर र यातनापूर्ण व्यवहार गर्नुहुँदैन तर वावु, आमा, परिवारको सदस्य, संरक्षक वा शिक्षकले वालकको हितको लागि हप्काएको वा सामान्य पिटाई गरेकोमा यस दफाको उल्लंघन गरेको मानिने छैन भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । निवेदकले सो व्यवस्था मध्ये वावु, आमा, परिवारका सदस्य, संरक्षक वा शिक्षकले वालकको हितको लागि हप्काएको वा सामान्य पिटाई गरेकोमा क्रुर र यातनापूर्ण व्यवहार गरेको नमानिने भनी छूट प्रदान गरेको कुरालाई संविधान र नेपाल पक्ष भएका महासन्धिहरुको प्रतिकूल रहेको भनी वदर गर्न माग गरेको पाइन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(३) ले महिला, बालक वा शारीरिक वा मानसिक रुपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक,सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पीछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने व्यवस्था गरेको र धारा २५(८) मा राज्यले बालबालिकाको शोषण हुन नदिई उनीहरुको हकहितको रक्षा गर्न आवश्यक व्यवस्था गर्न सक्ने शन्दर्भमा वालकहरुको हकहितको संरक्षणको लागि बालवालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ जारी गरी २०५०।१।१ देखि सो ऐन लागू भएको देखिन्छ। सो ऐनको प्रस्तावनामा बालवालिकाको हकहितको संरक्षण गरी तिनीहरुको शारीरिक, मानसिक र वौद्धिक विकास गर्न वाञ्छनीय भएको भ नी उल्लेख भएको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले कुनै फौज्दारी कसूरको अनुसन्धान, तहकिकात वा पूर्पक्षको सिलसिलामा वा कुनै किसिमले थुनामा रहेको कुनै व्यक्तिलाई शारीरिक वा मानसिक यातना दिइने वा निजसंग निर्मम, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार गरिने छैन । त्यस्तो व्यवहार गरिएको व्यक्तिलाई कानूनले निर्धारित गरे वमोजिम क्षतिपूर्ति दिइनेछ ( धारा १४.४) भन्ने व्यवस्थाहरु गरेको छ । फौजदारी मुद्दाको कसूरमा पक्राउ परेको वा थुनामा रहेको व्यक्तिलाई समेत शारीरिक वा मानसिक यातना नदिइने वा निजसंग निर्मम, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार नगरिने प्रत्याभूति संविधानले गरेको अवस्थामा कुनै किसिमका फौजदारी कसूर नलागेको वा थुनामा नरहेको कुनैपनि व्यक्तिलाई कुनै किसिमको यातना वा निर्मम, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार गर्ने परिकल्पना सम्म गर्न सकिदैन । एउटा अनुसन्धान तहकिाकत वा पुर्पक्षको निमित्त थुनामा रहेको व्यक्तिले प्राप्त गरेको त्यस्तो अधिकार सो वाहेकका अन्य व्यक्तिलाई प्रत्याभूत हुन नसक्ने भन्न पनि मिल्दैन। यसवाट राज्यले व्यक्तिको यातनारहित र सम्मानपूर्ण जीवन व्यतित गर्न पाउने अवस्थाको सुनिश्चतता गरेको स्पष्ट हुन्छ । संविधान देशको मूल कानून हो । यसको मर्म र भावना बिपरीत हुने गरी कुनै कानून निर्माण हुनु वा कुनै कार्य हुनु संविधानसम्मत हुँदैन । संविधान प्रतिकूल वनेका कानूनहरु वा संविधान संग वाझिने कानून वाझिएका हदसम्म संविधानको धारा १ ले अमान्य हुन्छन. ।
१६. यस अतिरिक्त नेपाल सन्धि ऐन, २०४८ को दफा ९ ले नेपाल राज्य माथि थप दायित्व थपिदिएको छ । सो ऐनको दफा ९(१) मा संसदवाट अनुमोदन सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन भई नेपाल अधिराज्य वा श्री ५ को सरकार पक्ष भएको कुनै सन्धिको कुरा प्रचलित कानूनसंग वाझिएमा सो सन्धिको प्रयोजनको लागि वाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य हुनेछ र तत्सम्बन्धमा सन्धिको व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागू हुनेछ भन्ने व्यवस्था रहेको छ । नेपाल पक्ष राष्ट्र भएका मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणा पत्र, १९४८ को धारा ५,नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी महासन्धि, १९६६ को धारा ७ बाल अधिकार सम्बन्धी महासन्धि, १९८९ को धारा १९,२८(२) र ३७ र यातना र अन्य क्रुर अमानवीय र अपमानजनक व्यवहार वा सजाय विरुद्धको महासन्धि, १९८४ को धारा १ र ४ ले जुनसुकै प्रकारका यातना, अमानवीय र अपमानजनक व्यवहार र सजायलाई निषेध गरेको अवस्था छ । नेपाल राष्ट्र पक्ष भएका उपरोक्त सन्धिका व्यवस्थाहरुले सवै प्रकारका यातना ,अमानवीय र अपमानजनक व्यवहारलाई पूर्णतः निषेध गरेको स्थितिमा ती सन्धिका व्यवस्था प्रतिकूल हुने गरी कानून वन्नु उपयुक्त कानूनसम्मत हुँदैन ।
१७. आजका बालबालिका भोलिका भविष्य हुन । तीनिहरुको सर्वाङ्गीण विकासको लागि राज्यले उपयुक्त वातावरण सिर्जना गर्नुपर्ने हुन्छ । विकासको उपयुक्त वातावरण र यातनारहित सम्मानपूर्व जीवन व्यतित गर्दे आफ्नो व्यक्तित्व विकास गर्ने अवसर बालबालिका सर्वागिंण विकासका परम आवश्यक तत्वहरु हुन । बिपक्षीहरुको लिखित जवाफले पनि सो कुरालाई स्वीकार गरेको छ । निवेदकतर्फवाट पेश गरिएका विभिन्न शन्दर्भ सामाग्रीहरु यथार्थ रहेको अवस्थामा विद्यालयका शिक्षक वा अभिभावकहरुले अनुशासन कायम गर्ने नाउँमा बालबालिकालाई दिने विभिन्न प्रकारका यातना र सजायका कारण वालवालिकामा नकारात्मक असर पर्न जान्छ । व्यवहारिक जीवनमा बालबालिका माथि यातनाजन्य, क्रियाकलापहरु भएका कतिपय घटनाहरुलाई निवेदकले यस अदालतको जानकारीमा ल्याउनु भएको अवस्था छ । त्यस्ता यातनाजन्य व्यवहार हुनु र गरिनु कानूनसम्मत र विवेकसम्मत हुंदैन ।
१८. बिश्वव्यापी रुपमा पनि बालबालिका माथि अनुशासनको क्रममा वा बालहितको नाउमा दिइने शारीरिक सजाय माथि पूर्णतः प्रतिवन्ध लगाउने गरी कानून निर्माण गरी लागू भइरहेको पनि निवेदकद्वारा प्रेशित सामाग्रीहरुवाट देखिएको छ । २००३ को अप्रिल १५ सम्ममा अमेरिकाका २७ राष्ट्रहरुले विद्यालयमा हुने शारीरिक सजायमा प्रतिवन्ध लगाएको देखिन्छ भने अष्ट्रेलिया (१९८९), क्रोसिया (१९९९), साइप्रस (१९९४), डेनमार्क (१९९७), फिनल्याण्ड (१९८३), जर्मनी (२०००), लाटभिया (१९९८), नर्वे ( १९८७), स्वीडेन (१९७९), जिम्वावे (१९९९),जस्ता देशहरुमा समेत शारीरिक सजाय माथि प्रतिवन्ध लगाइएको पाइन्छ । यसै गरी इजरायलमा (२०००), इटाली(१९९६) र क्यानाडा (२००४) मा सर्वोच्च अदालतको फैसलावाट तथा जाम्विया (२०००) र भारतको पश्चिम बंगालमा त्यहाँका उच्च अदालतले समेत शारीरिक सजाय माथि प्रतिवन्ध लगाएको अवस्था समेत देखिएको छ । यी लगायत अन्य देशहरुमा समेत शारीरिक सजायलाई कानून निर्माणको माध्यमद्वारा र सरकारी निर्देशन समेतको माध्यमद्वारा निषेध गरिएको तथ्य देखा पर्दछ । यसरी विश्वव्यापीरुपमा चलिरहेको शारीरिक सजाय वा यातना विरुद्धको अभियानमा नेपाल समेत अग्रसर नहुनुपर्ने कुनै कारण देखिदैन ।
१९. अव दोश्रो र अन्तिम प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४(४) र २५(८) को भावना नेपालले अन्तर्राष्ट्रिय जगतमा गरेको प्रतिवद्धताले सृजित गरेको सन्धिजन्य कानूनी दायित्व विश्वव्यापी रुपमा आइरहेका वालवालिका उपर गरिने शारीरिक सजाय वा यातना विरुद्धको अभियान, बालबालिकाको समग्र व्यक्तित्व विकास गर्न राज्यले वातावरण सृजना गरिदिनुपर्ने दायित्व समेतको आधारमा बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ७ को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशमा उल्लिखित वावु, आमा, परिवारका सदस्य, संरक्षक वा शिक्षकले बालकको हितको लागि हप्काएको वा सामान्य पिटाई गरेकोमा यस दफाको उल्लंघन गरेको मानिने छैन भनी उल्लेख गरेको प्रावधान मध्ये ....... वा समान्य पिटाई गरेको..... ” अंश अनुचित, एवं नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४(४) र २५(८) को भावना प्रतिकूल हुँदा सो अंश आजका मितिदेखि लागू हुने गरी नेपाल अधिराज्यको संवधान, २०४७ को धारा ८८(१) वमोजिम अमान्य र वदर घोषित गरिदिएको छ । बालबालिका माथि भइरहेका र हुन सक्ने शारीरिक सजाय एवं अन्य क्रुर, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार वा सजाय वा दुर्यवहार रोक्न उपयुक्त र प्रभावकारी उपाय अवलम्वन गर्नु भनी बिपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालय समेतका नाउंमा निर्देशात्मक आदेश जारी गरिदिएको छ । बिपक्षीको जानकारीको लागि प्रस्तुत आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।
उपरोक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या. चन्द्रप्रसाद पराजुली
न्या.राजेन्द्रकुमार भण्डारी
२०६१ साल पौष २२ गते रोज ५ शुभम् ...