निर्णय नं. ७६३५ - नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम संविधानसंग बाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गर्ने आदेश जारी गरिपाऊँ ।
निर्णय नं.७६३५ ने.का.प.२०६३ अङ्क १
सर्वोच्च अदालत विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री केदारप्रसाद गिरी
माननीय न्यायाधीश श्री खिलराज रेग्मी
माननीय न्यायाधीश श्रीमती शारदा श्रेष्ठ
सम्बत् २०६१ सालको विशेष रिट नं. ६४
आदेश मितिः २०६२।१२।१७।५
बिषय:– नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम संविधानसंग
बाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गर्ने आदेश जारी गरिपाऊँ ।
निवेदकः का.जि.का.म.न.पा.वडा नं. ११ थापाथलीस्थित महिला, कानून र विकास मञ्चको तर्फबाट अख्तियारप्राप्त साथै आफ्नै तर्फबाट समेत वर्ष ३७ को अधिवक्ता मीरा ढुंगाना समेत
विरुद्ध
विपक्षीः श्री प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिंहदरबार समेत
§ नपुंसकता (Impotency) र निसन्तान वा बाँझोपन (Infertility) शब्द एउटै नभई फरकफरक अवस्था र अर्थबोध दिने शब्दहरू हुन् भन्ने प्रष्ट हुने ।
(प्रकरण नं. १२)
§ लोग्ने वा स्वास्नीमानिस दुवैमा हुन सक्ने सन्तान उत्पादन गर्ने क्षमता केवल स्वास्नीमानिससंग मात्र हुन्छ, लोग्नेमानिसमा हुँदैन भन्ने आशय आउने प्रकृतिको कानून निर्माण गर्नु र लागू गर्नु निश्चयनै संवैधानिक प्रावधान र समानताको सिद्धान्त अनुकूल नहुँदा उक्त प्रावधानले लोग्ने र स्वास्नीबीच स्पष्टरूपमा भेदभावजन्य व्यवहार प्रदर्शित गर्ने ।
(प्रकरण नं. १४)
§ मुलुकी ऐन (एघारौँ संशोधन सहित) भाग ३, महल १२, लोग्ने स्वास्नीको १ नं. का देहाय (१) मा रहेको प्रावधान मध्ये “वा विवाह भएको दश वर्षभित्र स्वास्नीको कारणबाट सन्तान नभएको भन्ने श्री ५ को सरकारबाट मान्यताप्राप्त मेडिकल बोर्डबाट प्रमाणित भएमा” भन्ने प्रावधान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित हुने ।
(प्रकरण नं. २२)
निवदेक तर्फवाटः अधिवक्ताद्वय मीरा ढुंगाना र श्री विष्णु गुरुङ
विपक्षी तर्फबाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक
अवलम्वित नजीरः
आदेश
न्या.खिलराज रेग्मीः नियमबमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र आदेशको ब्यहोरा निम्नबमोजिम रहेको छः-
२. निवेदकहरूले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१ ले संविधानसंग बाझिएको कानून बदर घोषित गर्न पाउने प्रत्येक नागरिकलाई प्रदान गरेको हक आफूहरूलाई पनि भएको भन्दै महिला वर्गको हक, हित, महिला सशक्तिकरण, महिलाको उत्थान, विकास एवं कानूनी हक अधिकारको रक्षा गर्ने उद्देश्यले स्थापित भई सो क्षेत्रमा कार्यरत महिला, कानून र विकास मञ्च समेतको प्रतिनिधित्व गरी निवेदन दिन आएको देखिन्छ । मुलुकी ऐन, २०२० को लोग्ने स्वास्नीको महलको १ नं. को देहाय दफा (१) मा “विवाह भएको १० बर्ष भित्र स्वास्नीको कारणबाट सन्तान नभएको भन्ने श्री ५ को सरकारबाट मान्यता प्राप्त मेडिकल वोर्डबाट प्रमाणित भएमा” लोग्नेले सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने भन्ने व्यवस्था रहेको पाइन्छ । राज्यव्दारा निर्मित कानूनमा महिलाको कारणबाट पनि सन्तान नहुनसक्छ भन्ने अनुमान समेत नगरी महिलाहरूलाई भेदभाव गर्ने गरी कानूनी व्यवस्था भएको प्रष्ट छ । सो व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को उपधारा (१), (२) र (३) को बिपरीत छ । त्यसै गरी मानव अधिकारसम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ को धारा १,२ र ७, नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी कानूनको अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्रको धारा १,२,३,५ र २३, महिला विरुद्ध हुने सबैप्रकारका भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि,१९७९ को धारा १, २, ३, ४ र १६, महिला विरुद्ध भेदभाव उन्मूलन समितिको सिफारिस नं.२१, को वेइजिङ कार्ययोजनाको अनुगमन गर्ने संयुक्त राष्ट्र संघ महासभाको वेइजिङ +५ अधिवेशनमा नेपालले महिला विरुद्धमा सबै प्रकारका भेदभावपूर्ण कानूनी व्यवस्थाहरू २००५ सम्म उन्मूलन गरिसक्ने भनी गरेको प्रतिवद्धता समेतको बिपरीत हुने गरी उक्त कानूनी व्यवस्था गरिएको छ । यस अदालतबाट रिना वज्राचार्य समेत वि.श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेत, अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल विरुद्ध कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेत, अधिवक्ता मिरा ढुंगाना विरुद्ध कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेतका मुद्दाहरूमा यस अदालतबाट अंगीकार गरिएका मान्यता र सिद्धान्त समेतको बिपरीत हुने गरी उपरोक्त कानूनी व्यवस्था गरिएको छ । त्यसैले संविधानव्दारा प्रदत्त समानताको मौलिक हक, अन्तर्राष्ट्रिय मान्यता एवं अन्तर्राष्ट्रिय कानून अन्तर्गत महिलाको समानतासम्बन्धी अधिकार, लैङ्गिक विभेद विरुद्धको अधिकार र महिलाको दाम्पत्य अधिकार समेतको विरुद्ध भएको उक्त मुलुकी ऐन २०२० को लोग्ने स्वास्नीको महलको १ नं. को देहाय १ को प्रावधान संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरी समानताको सिद्धान्तमा आधारित आवश्यक कानूनी व्यवस्था गर्न गराउनको लागि जो चाहिने आवश्यक आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ भनी रिट निवेदनमा उल्लेख गरेको देखिन्छ ।
३. उपरोक्त निवेदनमा प्रारम्भिक सुनुवाई हुँदा यस अदालतको एकल इजलासबाट १५ दिन भित्र विपक्षीहरूबाट लिखितजवाफ मगाई पेश गर्नु भन्ने आदेश भएको देखिन्छ ।
४. विपक्षी मध्येका प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयबाट प्राप्त लिखितजवाफमा त्यस कार्यालयको के कस्तो कामकारबाहीबाट निवेदकको के कस्तो हक अधिकारको हनन भएको हो ? त्यसको स्पष्ट जिकिर नलिई विना आधार र कारण कार्यालयलाई विपक्षी वनाइएको भन्दै के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने भन्ने कुरा विधायिकाको अधिकारक्षेत्रभित्र पर्ने बिषय भएकोले विधायिकाले वनाएको ऐनको बिषयलाई लिएर सो कार्यालयलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने आधार नहुँदा रिट खारेज हुनुपर्ने भन्ने उल्लेख भएको छ भने महिला, बालवालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखितजवाफमा पनि उपरोक्त कुराहरू सहित नेपाल पक्ष भएका अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिहरूको अनुमोदन पश्चात् राज्य पक्षबाट विभेदजन्य देखिएका ऐन कानूनहरूमा संशोधन गर्ने सम्बन्धमा श्री ५ को सरकारले सन्धि, महासन्धिको भावना बमोजिमको दायित्व निर्वाह गरिरहेको छ । लोग्ने स्वास्नीको १नं.मा वैवाहिक सम्बन्धलाई अविच्छेद्य वनाएको भएपनि अपरिहार्य कारण परेको खण्डमा देहाय (१) ले लोग्नेले स्वास्नी सित र देहाय (२) ले स्वास्नीले लोग्ने सित सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने अवस्थाहरू उल्लेख भएको छ । उक्त कानूनी व्यवस्थाबाट लोग्नेले स्वास्नीको वाँझोपनलाई १० बर्ष सम्म पर्खनु पर्ने वनाएको छ तर स्वास्नीका हकमा सम्बन्धविच्छेद गर्न सो अवधि सम्म पर्खनु नपर्ने भएकोले उक्त कानूनी व्यवस्था महिलाको हकमा सकारात्मक विभेदमुक्त छ, त्यसैले रिट खारेज हुनुपर्छ भनी उल्लेख भएको पाइन्छ ।
५. कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयले आफ्नो लिखितजवाफमा लोग्ने स्वास्नीको महलको १ नं. को देहायमा उल्लिखित व्यवस्थालाई छुट्टा छुट्टै रूपमा नहेरी समुच्चरूपमा हेर्नु पर्छ । लोग्नेले स्वास्नीसंग अन्य कुराका अतिरिक्त विवाह भएको १० बर्ष भित्र स्वास्नीको कारणबाट सन्तान नभएको भन्ने श्री ५ को सरकारबाट मान्यताप्राप्त मेडिकल वोर्डले प्रमाणित गरेमा र स्वास्नीले लोग्नेसंग पनि अन्य कुराका साथै लोग्ने नपुंसक भएमा सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने अवस्था उक्त व्यवस्थाबाट देखिन्छ । यसरी लोग्ने र स्वास्नी दुवैलाई निश्चित अवस्थामा सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने अधिकार प्रदान गरिरहेकै अवस्थामा केवल लोग्नेले स्वास्नीसंग र स्वास्नीले लोग्नेसंग सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने अवस्था अक्षरशः एउटै नभएकै आधारमा मात्र असमानता भएको भन्न मिल्ने होइन । पुरुष र महिला वीचको असमानता हटाउने उद्देश्यले नै मुलुकी ऐनमा एघारौं संशोधन हुने क्रममा लोग्ने स्वास्नीको १ नं. मा पनि संशोधन गरी लोग्ने र स्वास्नी दुवैले सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने अवस्थाको छुट्टाछुट्टै व्यवस्था गरिएको हो । उक्त व्यवस्था संविधान, अन्तर्राष्ट्रिय मान्यता, अन्तर्राष्ट्रिय कानून, महिला हक अधिकारको संरक्षणका लागि वनेका विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि र लैङ्गिक समानताको अवधारणा अनुकूल नै हुँदा रिट खारेज हनुपर्ने भनिएको छ ।
६. विपक्षी कानून सुधार अयोगले आफूलाई कुन कारणले विपक्षी वनाइएको हो, सो कुरा निवेदनमा उल्लेख हुन नसकेको, लोग्ने स्वास्नीको महलको १ नं. को देहाय (२) मा “लोग्ने नपुंसक हुन गएमा लोग्नेसित स्वास्नीले सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउछे” भन्ने कानूनी व्यवस्था भएको र “नपुंसक” भन्नाले लोग्नेले सन्तान जन्माउन सक्ने क्षमता नहुने अवस्था समेतलाई जनाउने हुँदा रिट निवेदकको माग दावी निरर्थक भएकोले खारेज गरिपाऊँ भनी आफ्नो लिखितजवाफमा जिकिर लिएको पाइन्छ ।
७. उपरोक्त रिट निवेदन, लिखितजवाफ विवादसंग सम्बन्धित कानून, नजीर र मान्यता, संवैधानिक व्यवस्था र अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि एवं महासन्धिहरूको व्यवस्था समेत अध्ययन गर्दा यस अदालतले प्रस्तुत विवादमा निम्न लिखित प्रश्नहरूको निराकरण गर्नुपर्ने भएको छ ।
(१) नपुंसकता र निसन्तान एउटै अर्थबोध गर्ने शब्द हुन् वा फरक अर्थ दिने शब्द के हुन् ?
(२) नपुंसकता र निसन्तान दुवै शब्दलाई एकै अर्थबोध गर्ने प्रकृतिको मानी राज्यले महिला र पुरुष वीच कानून वनाई लागू गरिएको विवादित प्रावधान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ र नेपाल पक्ष भएका मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तराष्ट्रिय महासन्धिहरूको प्रतिकूल रहेको छ, छैन ?
(३) निवेदिकाको माग बमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने हो, होइन ?
८. प्रस्तुत विवादका सन्दर्भमा निवेदक अधिवक्ताद्वय मीरा ढुंगाना र विष्णु गुरुङले सन्तान जन्माउने अक्षमता (Infertility) र नपुंसकता फरक फरक अर्थ दिने शब्द हुन् । सन्तान जन्माउने क्षमता महिला र पुरुष दुवैमा हुन्छ र हुनुपर्छ तर मुलुकी ऐन लोग्ने स्वास्नीको महलमा सन्तान जन्माउने क्षमता केवल महिलामा मात्र रहन्छ भन्ने कल्पना गरी कानूनमा पुरुषको कारणले १० वर्ष सम्म सन्तान नभएमा भन्ने कुरालाई वाहेक गरिएको छ जसले स्पष्टरूपमा महिलालाई भेदभाव गरेको छ । नपुंसकता यौनसम्पर्क गर्न नसक्ने वा यौनगत निस्क्रयता हो भने निसन्तान वा वाँझोपनमा यौनगत सक्रियता रहनसक्छ तर जायजन्म भने हुँदैन । चिकित्सकीय दृष्टिले पनि सन्तान जन्माउने वा नजन्माउने शक्ति महिलामा भन्दा पुरुषमा वढी हुन्छ भनिएको छ । आधुनिक समयमा लामो समयसम्म वच्चा नजन्माई आफ्नो वृत्तिविकास अगाडि बढाउन खोज्ने लोग्ने स्वास्नीलाई विवादित कानूनी प्रावधानले बन्देज गर्न सक्छ । त्यसैले लोग्ने स्वास्नीको महलको १ नं. को देहाय (१) को “विवाह भएको १० बर्ष भित्र स्वास्नीको कारणबाट सन्तान नभएको भन्ने श्री ५ को सरकारबाट मान्यता प्राप्त मेडिकल वोर्डबाट प्रमाणित भएमा” भन्ने व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११, नेपाल पक्ष भएका नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा १,२,३,५ र २३ महिला विरुद्धका सम्पूर्ण प्रकारका भेदभावहरू उन्मूलन गर्ने महासन्धि, १९७९ को धारा १,२,३,४ र १६ र यस अदालतबाट लैङ्गिक विभेदजन्य विवादहरूमा स्थापित गरिएका सिद्धान्त समेतको बिपरीत हुँदा संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरी समानताको सिद्धान्तमा आधारित आवश्यक कानूनी व्यवस्था गर्न विपक्षीका नाउमा उपयुक्त आदेश जारी हुनुपर्छ भनी बहस गर्नुभयो ।
९. विपक्षी तर्फबाट विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठकले सरकार लैङ्गिक विभेद हटाउन प्रयत्नशील छ । कानूनको कुनै प्रावधान अमान्य छ वा छैन भन्ने निर्णय गर्दा संवैधानिक मर्यादा, मर्म र कानूनको समग्र व्यवस्थालाई समष्टिमा हेरी विचार गर्नुपर्ने हुन्छ । लोग्ने स्वास्नीको सम्बन्धविच्छेदका सन्दर्भमा विवादको व्यवस्थालाई साविकको व्यवस्थासंग पनि तुलना गरी हेर्नुपर्ने हुन्छ । साविकको व्यवस्था लोग्ने वा स्वास्नी कसैको कारणबाट सन्तान नभएकोमा भन्ने रहेको थिएन, १० बर्ष सम्म सन्तान नभएको भन्ने मात्र आधारमा लोग्ने वा स्वास्नी दुवैले सम्बन्धविच्छेद गर्न पाइन्थ्यो तर हाल सो व्यवस्थामा संशोधन भई स्वास्नीको कारणबाट १० बर्ष सम्म सन्तान नभएको मेडिकल वोर्डले सिफारिस गरेमा लोग्नेलाई सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने आधार प्रदान गरिएको छ । यसले समानताको सिद्धान्तमा सारतः फरक पार्ने देखिंदैन । लोग्ने नपुंसक भएको अवस्थामा स्वास्नीमानिसले जुनसुकै वखतमा पनि वा कुनै पनि अवधि नपर्खिकन सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउछन् । नपुंसकता भित्र सन्तान उत्पादन गर्न सक्ने अक्षमताको कुरा पनि समेटिन्छ । कुनै पनि कानूनको प्रावधानलाई अमान्य र बदर घोषित गर्दा अदालतले धेरै कुरामा विचार गर्नुपर्ने हुन्छ । प्रथम दृष्टि मै कुनै कानूनको प्रावधान संविधानको धारा ११ संग स्पष्टरूपमा बाझिएको देखिएमा मात्र अमान्य र बदर घोषित गर्ने प्रवल आधार वन्न सक्छ तर प्रस्तुत विवादित प्रावधान समानताको हकसंग प्रत्यक्षतः बाझिएको नहुँदा रिट खारेज हुनुपर्छ भनी आफ्नो बहस प्रस्तुत गर्नु भएको छ ।
१०. प्रस्तुत रिट निवेदनमा उल्लिखित विभिन्न प्रश्नहरूको निराकरण यस अदालतले गर्नु परेको र तत्कालै निर्णय गर्न संभव नभएकोले निर्णय सुनाउने मिति तोकी आजका मितिमा यसको निर्णय गर्नुपर्ने भएको छ ।
११. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्न मै विचार गरौं । यो प्रश्न नपुंसकता र सन्तान उत्पादन गर्न असक्षम वा वाँझोपन एउटै वा फरक फरक अर्थ वुझाउने शब्द हुन् वा के हुन् ? भन्ने रहेको छ । सामान्य वोलीचालीमा नपुंसकतालाई आफ्नो लिङ्गीय पहिचान दिन नसकेको वा यौनजन्य निस्क्रीयता रहेको भनेर वुझिन्छ भने निसन्तान वा वाँझोपन भन्नाले लिङ्गीय पहिचान भएर पनि सन्तान उत्पादन गर्न सक्ने क्षमता नभएको भनेर वुझ्ने गरिन्छ । नेपाली शब्दकोषहरू मध्ये नेपाली वृहत शब्दकोषमा निसन्तानलाई छुट्टै अर्थ नगरी त्यस्तै अर्थ दिने बाँझी भन्ने शब्द उल्लेख भएको र त्यसको अर्थ सन्तान पैदा नगर्ने,गर्भधारण नगर्ने,कोख बाँझो भएकी वैला भनी र नपुंसक भन्नाले स्त्री पुरुष नछुट्टिएको प्राणी, जननेन्द्रिय नभएको वा भए पनि क्रियाशील नभएको ब्यक्ति भनी उल्लेख भएको छ । बसन्तकुमार शम्र्मा नेपालको नेपाली शब्द सागरमा नपुंसकलाई स्त्री वा पुरुष छुट्टाउन नसकिने प्राणी, भाले न पोथी, हिजडा, जननेन्द्रिय नभएको वा भएपनि लूलो भएको ब्यक्ति भनिएको छ भने बाँझोलाई बालीनाली नहुने, जनन गुण हराएको, उत्पादनशक्ति नभएको, निपुतो, अपुतो भनी तथा बाँझीलाई सन्तान नजन्माउने, गर्भधारण नगर्ने,कोख बाँझो भएकी, बन्ध्या भनी अर्थ गरिएको छ । बालचन्द्र शर्माको नेपाली शब्द कोषमा नपुंसकलाई स्त्री वा पुरुष छुट्टाउन नसकिने प्राणी, भाले न पोथी, हिजडा, जननेन्द्रिय नभएको वा निष्क्रीय भएको ब्यक्ति भनिएको छ भने निसन्तानलाई छोराछोरी नभएको,अपुतो भनिएको छ । नेपाली कानूनी शब्दकोष मध्ये टोपवहादुर सिंहको कानूनी शब्दकोषमा नपुंसकलाई जननेन्द्रिय नभएको वा निस्क्रीय भएको, संभोग गर्न अयोग्य भनी अर्थ गरिएको छ भने निसन्तान वा वाँझोपन दुवै शब्द सो शब्दकोषमा समावेश छैन । शंकरकुमार श्रेष्ठको नेपाली कानूनी शब्दकोषमा निसन्तानलाई अपुतो, छोराछोरी नभएको भनी र नपुंसककलाई जननेन्द्रिय नभएको वा निस्क्रीय भएको भनी अर्थ गरिएको छ । अंग्रेजी भाषामा निसन्तान वा वाँझोपनलाई Infertility र नपुसंकतालाई Impotency भनिएको पाइन्छ । Oxford Advanced Learner’s Dictionary मा Impotent लाई Wholly lacking in Sexual power भनिएको छ भने Infertility लाई not fertile, barren भनिएको छ । Black’s Law Dictionary मा Infertility शब्द समावेश छैन भने Impotence लाई the inability to have sexual intercourse properly used of the male भनिएको छ । L. M. Harrison को Medical Dictionary मा Impotence लाई inability in a man to have sexual intercourse, it may be erectile in which the penis does not become firm enough to enter the vagina, or ejaculatory, in which penetration occurs but there is no ejaculation of semen, either kind of impotence may be due to physical disease, such diabetes or to a psychological or emotional problem भनिएको छ भने Infertility लाई inability in a woman to conceive or in a man to induce conception female Infertility may be due to spermatozoa in the ejaculate being defective either in motility or in numbers or to a total absence of sperm भनी उल्लेख गरिएको पाइन्छ ।
१२. उपरोक्त विभिन्न क्षेत्रका शब्दकोषीय अर्थबाट नपुंसकता (Impotency) र निसन्तान वा वाँझोपन (Infertility) शब्द एउटै नभई फरकफरक अबस्था र अर्थबोध दिने शब्दहरू हुन् भन्ने प्रष्ट हुन्छ । कानूनले आधिकारिक रूपमा नपुंसकता र निसन्तान दुवै शब्दको परिभाषा गरेको अवस्था छैन । यस स्थितिमा सम्बन्धित क्षेत्रका विद्वानहरूले विशेषज्ञीय हैसियतले तयार पारी विभिन्न प्रकाशक संस्थाहरूले प्रकाशन गरेका शब्दकोष र त्यसमा उल्लेख भएका विभिन्न शब्दका अर्थहरू यस अदालतले संविधान र कानूनको व्याख्या गर्ने काममा सहायक सिद्ध हुनसक्छन् । त्यसैले यिनीहरूको प्रयोग यस अदालतले गरी आवश्यक सहयोग लिन पनि सक्दछ । यो विधिशास्त्रीय मान्यता भित्रकै कुरा पनि हो । माथि उल्लिखित विभिन्न शब्दकोषमा उल्लेख गरिएका विवरणबाट नपुंसकता र निसन्तान वा बाँझोपन दुई शब्द एकै अर्थ दिने नभई फरक परक देखिइरहेको अवस्थामा यस सम्बन्धमा थप विवेचना गर्नु आवश्यक देखिदैन ।
१३. अब दोश्रो प्रश्नमा प्रवेश गरौं । यो प्रश्न नपुंसकता र निसन्तान दुवै शब्दलाई एकै प्रकृतिको मानी राज्यले महिला र पुरुष वीच कानून वनाई लागू गर्नु संविधानसम्मत हुन्छ वा हुँदैन भन्ने रहेको छ । सामान्यतः राज्यले नागरिकहरूको व्यवहारलाई नियमित र नियन्त्रित गर्न तिनीहरू वीच कानून वनाई लागू गर्ने हो । यो सर्वस्वीकृत मान्यता पनि हो । कानून वनाउने अधिकार वा सक्षमताको आडमा राज्यले स्वेच्छाचारी ढंगले होइन देशको संविधानले तोकेको सीमा, मूल्य र मान्यताको अनुकूल हुने गरी कानून निर्माण गर्नु पर्ने हुन्छ । समयको गतिशिलता, प्राविधिक ज्ञानको क्षेत्रमा भएको अभूतपूर्व विकासको कारणले सबै कुराहरू राज्यको कानून अन्तर्गत परिभाषित हुन्छन् र समेटिन्छन् भन्ने पनि होइन तर सामान्य ज्ञान वा विवेकको बिपरीत हुने गरी कुनै पनि बिषयलाई कानूनको रूपमा नागरिक माथि थोपर्न मिल्दैन । प्रस्तुत सन्दर्भमा कुरा गर्दा नपुंसकता र निसन्तान भन्ने शब्द वनोटबाटै फरक देखिन्छन् र तिनीहरूले समान अर्थ दिन सक्दैनन् भन्ने सामान्य ज्ञान र समझकोे कुरा हो । तर यी दुई शब्द एउटै हुन् र नपुंसकता भित्र निसन्तान शब्द समेत समेटिन्छ भनी लिखितजवाफमा उल्लेख गरिएको छ र विद्वान नायव महान्याधिवक्ताले बहसको क्रममा पनि त्यही कुरामा जोड दिनु भएको छ । लोग्ने स्वास्नीको महलको साविकको व्यवस्थाले १० बर्ष सम्म सन्तान नभएको अवस्थामा सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने गरी लोग्ने वा स्वास्नी दुवैलाई बाटो खुला गरिदिएकोमा एघारौं संशोधनबाट स्वास्नीको कारणले १० बर्ष सम्म सन्तान नभएको भन्ने प्रमाणित भएको अवस्थामा पुरुषलाई सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने आधार वनेको तर त्यही व्यवस्था स्वास्नीमानिसको हकमा रहेको पाइदैन जसबाट लोग्ने र स्वास्नीका वीचमा एउटै बिषयका सम्बन्धमा फरक फरक व्यवहार हुन गएको स्पष्ट देखिन्छ । सामान्य ज्ञान र विवेकबाटै निसन्तान र नपुंसकता अलग अलग देखिने अवस्थामा ती दुई शब्द एउटै प्रकृतिका हुन् र तिनीहरूको अर्थ एउटै हो भनी प्रतिरक्षा गर्नुको कानून र तर्कसंगत आधार रहेको देखिंदैन ।
१४. बस्तुतः विवादमा ल्याइएको “विवाह भएको १० बर्ष भित्र स्वास्नीको कारणबाट सन्तान नभएको भन्ने श्री ५ को सरकारबाट मान्यता प्राप्त मेडिकल वोर्डबाट प्रमाणित भएमा लोग्नेले सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने” भनी मुलुकी ऐन लोग्ने स्वास्नीको महलको १ नं. को देहाय (१) मा उल्लिखित प्रावधान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ तथा नेपाल पक्ष भएका मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिहरूको प्रतिकूल रहेको छ, छैन भन्ने कुरा नै बिचारणीय विषय रहेको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुने, कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वंचित नगरिने, सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि धर्म,वर्ण, लिङ्ग, जात, जाति वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा राज्यबाट भेदभाव नगरिने व्यवस्थाका अतिरिक्त महिला,वालक, वृद्ध वा शारीरिक वा मानसिक रूपले अशक्त व्यक्ति वा आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पिछडिएको वर्गको संरक्षण वा विकासको लागि कानूनव्दारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने भनी उल्लेख भएको छ । निवेदकले लोग्ने स्वास्नीको महलको १ नं. को देहाय (१) को व्यवस्थालाई त्यस्तो हकसंग जोडेर पुरुषलाई स्वास्नीमानिसको कारणले विवाह भएको १० बर्ष भित्र सन्तान नभएमा लोग्नेले सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने तर लोग्नेको कारणले १० बर्ष सम्म सन्तान नभएमा स्वास्नीमानिसको लागि सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउने आधार कानूनमा उल्लेख नभई लिङ्गको आधारमा लोग्ने र स्वास्नी वीच भेदभाव गरिएको भनी दावी लिनु भएको छ । सरसर्ती हेर्दा महिलाहरूको हकमा त्यस किसिमको व्यवस्था भएको पाइदैन । एउटै बिषयमा त्यसरी गरिने अलग अलग व्यवहार समानताको आधुनिक सिद्धान्त समेतबाट समर्थित हुन सक्दैन । संविधानले त अझ महिलाहरूका हकमा महिला उत्थान र बिकासका लागि विशेष कानून वनाई महिलाहरूलाई विशेष संरक्षण गर्न सक्ने सकारात्मक विभेदको सिद्धान्तलाई समेत अंगिकार गरेको छ । महिला सशक्तिकरण र तिनीहरूको विकासको लागि महिलालाई विशेष संरक्षण गर्नुपर्ने राज्यको दायित्व भएकोमा विशेष संरक्षण गरिनुको सट्टा लोग्ने वा स्वास्नीमानिस दुवैमा हुन सक्ने सन्तान उत्पादन गर्ने क्षमता केवल स्वास्नीमानिससंग मात्र हुन्छ, लोग्नेमानिसमा हुँदैन भन्ने आशय आउने प्रकृतिको कानून निर्माण गर्नु र लागू गर्नु निश्चय नै माथि उल्लिखित संवैधानिक प्रावधान र समानताको सिद्धान्त अनुकूल होइन । उक्त प्रावधानले लोग्ने र स्वास्नी वीच स्पष्टरूपमा भेदभावजन्य व्यवहार प्रदर्शित गरेको छ ।
१५. यसै गरी नेपाल पक्ष भई नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) बमोजिम नेपाल कानून सरह लागू हुने मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि र प्रतिज्ञापत्रको संयन्त्र भित्र विवादित प्रावधानलाई परीक्षण गर्नुपर्ने हुन्छ । सो कुरालाई निवेदकले आफ्नो रिट निवेदनमा र वहशको क्रममा समेत जोडदार रूपमा उठाएको अवस्था पनि छ । विशेष गरी नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ र महिला विरुद्धका सम्पूर्ण प्रकारका भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि, १९७९ का केही प्रावधानहरू प्रस्तुत सन्दर्भमा प्रासंगिक छन् ।
१६. नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ (International covenant on civil and political rights) को धारा २ को उपधारा १ मा यस प्रतिज्ञापत्रका पक्ष राष्ट्रहरू आफ्ना इलाका तथा क्षेत्राधिकार भित्रका सबै व्यक्तिलाई जाति, वर्ण, लिङ्ग, भाषा धर्म,राजनैतिक वा अन्य विचार, राष्ट्रिय वा सामाजिक उत्पत्ति, जन्म वा अन्य हैसियतका आधारमा कुनै प्रकारको भेदभाव विना यस प्रतिज्ञा पत्रमा स्वीकृत अधिकारहरूको सम्मान तथा सुनिश्चितताप्रदान गर्ने प्रतिज्ञा गर्दछन् (Each state party to the present Covenant undertakes to respect and to ensure all individuals within its territory and subject to its jurisdiction the rights recognized in the present Covenant, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion rational or social origin, property, birth or other) भनी, ऐ.को धारा ३ मा यस प्रतिज्ञापत्रका पक्ष राष्ट्रहरू प्रतिज्ञापत्रमा व्यवस्था गरिएका सबै नागरिक तथा राजनैतिक अधिकारहरू उपभोग गर्न पुरुष र महिलाको अधिकार सुनिश्चित गर्ने कुराको प्रतिज्ञा गर्दछन् (The state parties to the present Covenant undertake to ensure the equal right of man and women to the enjoyment of all civil and political rights set forth in the present) भनी, ऐ.को धारा ५ को उपधारा (१) मा यस प्रतिज्ञापत्रमा भएका कुनै पनि कुरालाई कुनै राष्ट्र,समूह वा व्यक्तिलाई यस प्रतिज्ञापत्रमा स्वीकार गरिएका कुनै अधिकार वा स्वतन्त्रता नष्ट गर्ने वा ती अधिकारलाई यस प्रतिज्ञापत्रमा व्यवस्था गरेभन्दा बढी मात्रामा स्वीकृति गर्ने उद्देश्य भएका कुनै क्रियाकलापमा संलग्न हुने वा कुनै काम गर्न पाउने अर्थ आउने गरी व्याख्या गर्न सकिने छैन (Nothing in the present covenant may right to engage in any activity or perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms recognized herein or at their limitation to a greater extent then is provided for the present Covenant) भनी र ऐ.को धारा २३ को उपधारा (४) मा यस प्रतिज्ञापत्रका पक्ष राष्ट्रहरूले विवाह सम्बन्धमा, विवाह अवधि भर वा विवाहको बिच्छेदका समयमा वरवधुहरूको अधिकार तथा उत्तरदायित्वहरूको समानता सुनिश्चत गर्न समुचित कदमहरू चाल्नेछन् (States parties to the present Covenant shall take appropriate steps to ensure equality of rights and responsibilities of spouses as to marriage, during marriage and at its dissolution ) भन्ने व्यवस्था उल्लेख भएको पाइन्छ ।
१७. उपरोक्त व्यवस्था राज्यका सबै नागरिकहरूका वीच समानरूपमा लागू गर्न राज्य उपर दायित्व सुम्पिएका व्यवस्था हुन् । ती व्यवस्थाको बिपरीत हुने गरी आफू कहाँ कानूनी व्यवस्था गर्न वा त्यस्तो कानूनी व्यवस्था नगरी आफ्नो दायित्वबाट राज्य विमुख हुन मिल्दैन । प्रस्तुत सन्दर्भमा लोग्ने र स्वास्नीमानिसका लागि पनि समान कानूनको प्रयोगको सुनिश्चिता हुनुपर्ने कुरामा जोड दिइएको प्रष्ट देखिन्छ ।
१८. त्यसैगरी महिलाहरूका सम्बन्धमा विशेष रूपमा अन्तर्राष्ट्रिय तवरमा व्यवस्था भएको महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलनसम्बन्धी महासन्धि,१९७९(Convention on the elimination of all forms of discrimination against women 1979) को धारा १,२,३ र १६ को उपधारा (१) को खण्ड (ग) विवादित विषयसंग सम्बन्धित देखिन्छन् । धारा १ ले महिला विरुद्धको भेदभावको परिभाषा गर्दै महिलाले राजनैतिक, आर्थिक, सामाजिक, सांस्कृतिक, नागरिक वा अरु कुनै बिषय सम्बन्धी मानव अधिकार तथा स्वतन्त्रतालाई आफ्नो वैवाहिक स्थिति जे जस्तो रहेको भएतापनि पुरुष र महिलालाई समानताको आधारमा उपभोग गर्नमा वा प्रयोग गर्नमा व्यवधान पार्ने वा त्यसको मान्यतालाई नै क्षति वा शुन्यकरण पार्ने उद्देश्य भएको, लिंगको आधारमा हुने कुनै पनि भेदभाव वा वहिष्कार वा प्रतिबन्धलाई संझनु पर्ने (The term discrimination against women shall mean any distinction, exclusion or restriction made on the basis of sex which has the effect or purpose of impairing or nullifying the recognition, enjoyment or exercise by women, irrespective of their marital status, on a basis of equality of men and women of human rights and fundamental freedoms in the political, economic, social, cultural, civil or any other field ) भनी, ऐ.को धारा २ मा पक्षराष्ट्रहरू महिला विरुद्ध गरिने सबै भेदभावको भर्त्सना गर्दछन् । महिला विरुद्ध गरिने सबै भेदभावलाई उन्मूलन पार्ने नीति उपयुक्त तरिकाबाट अविलम्व अपनाउन मन्जूर गर्दछन् तथा यसको लागि देहायका काम गर्न कवुल गर्दछन् (States parties condemn discrimination against women in all its forms, agree to pursue by all appropriate means and without delay a policy of eliminating discrimination against women and do this end under take :) भन्दै अन्य व्यवस्थाहरूको अतिरिक्त देहाय खण्ड (छ) मा महिला विरुद्ध भेदभाव गराउने प्रचलित कुनै पनि नियम ,कानून, परम्परा तथा प्रचलनहरूलाई सुधार गर्ने वा हटाउने गरी कानून वनाउने लगायत आवश्यक पर्ने सम्पूर्ण उपायहरू अवलम्बन गर्ने (To take all appropriate measures, including legislation, to modify or abolish existing laws, regulations, customs and practices which constitute discrimination against women) भनी, ऐ. को धारा ३ मा पक्ष राष्ट्रहरूले महिलाको पूर्ण विकास तथा प्रवद्र्धृन सुनिश्चित गरी पुरुष सरह समानताको आधारमा मानवअधिकार तथा मौलिक स्वतन्त्रताको प्रयोग तथा उपभोगलाई प्रत्याभूति दिलाउनको लागि सबै सम्बद्ध क्षेत्र खास गरेर राजनैतिक, सामाजिक, आर्थिक एवं सांस्कृतिक क्षेत्रमा कानूनी व्यवस्था लगायतका सम्पूर्ण उपयुक्त कदमहरू चाल्नेछन (States parties shall take in all fields in particular in the political, social, economic and cultural fields, all appropriate measures, including legislation, to ensure the full development and advancement of woman, for the purpose of guaranteeing them the exercise and enjoyment of human rights and fundamental freedoms on a basis of equality with men) भनी र ऐ.को धारा १६ मा पक्षराष्ट्रहरूले विवाह तथा पारिवारिक सम्बन्ध बारेको कुराहरूमा महिला विरुद्धको भेदभाव उन्मूलन गर्न सबै उपयुक्त कदमहरू चाल्दछन् तथा खास गरेर देहायका व्यवस्था पुरुष तथा महिलामा समानताको आधारमा लागू गराउने छन् (states parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination against women in all matters relating to marriage and family relations and in particular shall ensure, on a basis of equality of men and women) भन्दै अन्य कुराहरूको अतिरिक्त त्यसको देहाय खण्ड (ग) मा विवाह अवधिमा वा सम्बन्धविच्छेदको अवस्थामा समान अधिकार दायित्व दिलाउने (The same rights and responsibilities during marriage and its dissolution) भनी उल्लेख भएको देखिन्छ ।
१९. उपरोक्त व्यवस्थाहरू पुरुष सरह महिलाले पनि अधिकार र स्वतन्त्रता उपभोग गर्न पाउनु पर्छ र राज्यले त्यस्को सुनिश्चितता प्रदान गर्नु पर्दछ भनी गरिएका व्यवस्थाहरू हुन् । नेपाल पनि माथि उल्लिखित प्रतिज्ञापत्र र यस महासन्धिको शर्तरहित पक्ष बनेको छ । प्रतिज्ञापत्र र महासन्धिको पक्ष बनिसकेपछि त्यस सन्धिमा भएका व्यवस्थाहरूलाई आफ्नो राष्ट्रमा कार्यान्वयन वा लागू गराउनु राज्यको कर्तव्य र दायित्व हुन आउंछ । न्यायपालिका पनि राज्यको न्यायिक शक्ति परिचालन गर्ने अंग भएकोले पनि यसको दायित्व राज्य पक्ष भएका सन्धिका व्यवस्थालाई कार्यान्वयन गर्नु गराउनु हो । यो दायित्वबाट न्यायपालिका विमुख हुन सक्द्रैन ।
२०. उल्लिखित प्रतिज्ञापत्र र महासन्धि लगायतका नेपाल पक्ष राष्ट्र भएका सन्धिजन्य व्यवस्थाहरू अन्तर्राष्ट्रिय समुदाय माझ राज्य आफूलाई सभ्य र प्रजातान्त्रिक मुलुक भनी देखाउन प्रस्तुत गरिने वा प्रदर्शित गरिने आलंकारिक बस्तु मात्र होइनन् । यिनीहरूको मर्म र भावना अनुरूप व्यवहारमा लागू गरी राष्ट्रलाई मानवाधिकार र स्वतन्त्रताका दृष्टिले समृद्ध बनाउनु जरुरी हुन्छ । राज्यले लागू गरेको दशौ योजनाको नीति तथा रणनीतिमा समेत यस्ता अन्तर्राष्ट्रिय मानवअधिकार सम्बन्धी दस्तावेजहरूलाई कानूनमा समायोजन गरी मानवाधिकार सम्बन्धी संस्कृतिको निर्माण गर्ने भन्ने विषय समावेश गरिएकोबाट पनि त्यस प्रतिको लगाव र प्रतिवद्धता देखिन्छ तर यस्ता विभेदजन्य व्यवस्थाहरू औल्याई अदालतमा आउने क्रम घट्दो भन्दा बढ्दो देखिएको छ । यसलाई आगामी दिनमा घटाउंदै जानुपर्नेतर्फ सम्बन्धित निकायको ध्यान जानु अति आवश्यक छ ।
२१. माथि विभिन्न प्रकरणहरूमा उल्लेख गरिएका सन्धिका व्यवस्थाहरूसंग निवेदकले विवादमा ल्याएको मुलुकी ऐन लोग्ने स्वास्नीको महलको १ नं. को देहाय (१) को व्यवस्था अनुकूल होइन,प्रतिकूल देखिन्छ । समान नभएर बिभेदकारी देखिन्छ । सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) को व्यवस्था अनुसार सन्धिको व्यवस्थासंग मेल नखाने राज्यको कानूनी व्यवस्था मेल नखाएको हदसम्म मान्य नभई सन्धिको व्यवस्था लागू हुने हुन्छ ।
२२. अव तेश्रो प्रश्नमा बिचार गरौं । यो प्रश्न निवेदकको खास मागसंग सम्बन्धित छ । निवेदकले मुलुकी ऐन लोग्ने स्वास्नीको महलको १ नं.को देहाय (१) मा रहेको विवाह भएको दश वर्ष भित्र स्वास्नीको कारणबाट सन्तान नभएको भन्ने श्री ५ को सरकारबाट मान्यता प्राप्त मेडिकल वोर्डबाट प्रमाणित भएमा ” त्यस्ती स्वास्नीसित लोग्नेले आफ्नो सम्बन्धविच्छेद गर्न पाउँछ भन्ने व्यवस्था संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरी समानतामा आधारित आवश्यक कानूनी व्यवस्था गर्न उपयुक्त आदेश जारी गरिपाऊँ भनी माग लिएको अवस्था छ । माथि विभिन्न प्रकरणहरूमा विवेचना गरिए अनुसार उक्त विवादित प्रावधान नेपाल अधिराज्यको संविधान,२०४७ को धारा ११ व्दारा प्रदत्त समानताको हक तथा समानताको सिद्धान्त विपरीत देखिनुका साथै नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) बमोजिम नेपाल कानून सरह लागू भएका नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ (ICCPR) को धारा २,३,५ र २३(४) एवं महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलनसम्बन्धी महासन्धि, १९७९ (CEDAW) को धारा १,२,३ र १६ (१)(ग) मा उल्लिखित प्रावधान समेतको अनुकूल रहेको नदेखिएकोले मुलुकी ऐन (एघारौं संशोधन सहित) भाग ३, महल १२, लोग्ने स्वास्नीको १ नं.का. देहाय (१) मा रहेको प्रावधान मध्ये “वा विवाह भएको दश वर्ष भित्र स्वास्नीको कारणबाट सन्तान नभएको भन्ने श्री ५ को सरकारबाट मान्यता प्राप्त मेडिकल वोर्डबाट प्रमाणित भएमा” भन्ने प्रावधान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम आजका मितिदेखि अमान्य र बदर घोषित गरिदिएको छ । उपरोक्त प्रावधान लोग्नेमानिस र स्वास्नीमानिस बीच समानरूपमा लागू नभई पुरुषहरूलाई छुट दिने किसिमको भई भेदभावपूर्ण भएकोले अव यदि त्यस्तो व्यवस्था गर्नु पारिवारिक एबं सामाजिक दृष्टिले आवश्यक पर्ने नै हुन्छ भने समानताको आधारमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ र अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि, महासन्धिहरूका प्रावधान विपरीत नहुने गरी लोग्ने र स्वास्नी दुवैलाई समानरूपमा लागू हुनसक्ने गरी उपयुक्त व्यवस्था गर्नु भनी विपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश समेत जारी गरिएको छ । विपक्षीहरूको जानकारीको लागि प्रस्तुत आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई दिनू । मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनू।
उपरोक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या.केदारप्रसाद गिरी
न्या.शारदा श्रेष्ठ
संवत् २०६२ साल चैत्र १७ गते रोज ५ शुभम् ............