निर्णय नं. ७६८३ - गर्भपतन (कर्तव्य ज्यान)

निर्णय नं.७६८३     ने.का.प.२०६३ अङ्क ४

 

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री अनूपराज शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री दामोदरप्रसाद शर्मा

संवत् २०५७ सालको फौ.पु.नं. ....२६१२

फैसला मितिः २०६३।३।१२

 

मुद्दाः– गर्भपतन (कर्तव्य ज्यान) ।

 

            पुनरावेदक / वादीः धनबहादुर राईको जाहेरीले नेपाल सरकार    

विरुद्ध

            प्रत्यर्थी  / प्रतिवादीः  इलाम जिल्ला फुवा मझुवा गा.वि.स.वडा नं. २ बस्ने लालमाया    गुरुङ

 

§  बच्चा जन्माउने आमाले जीउंदो बच्चालाई कर्तव्य गरी मारेको भनी सजाय गर्न सो कुरा पुष्टि हुने ठोस सबुद आवश्यक पर्ने ।

§  जीउदो जन्मेको बच्चा मार्ने मनसाय भए प्रतिवादीले तत्कालै कर्तव्यजन्य कुनै कार्य गरी मार्न कुनै कुराले वाधा पुर्याएको  देखिदैन । बच्चा मरेको जन्मेको कारण खोल्सीमा छाडी हिडेको भन्ने प्रतिवादीको भनाई निश्चयात्मक प्रमाणबाट खण्डन नभएसम्म त्यसरी छाडी हिडेको कारणबाट शिशु मरेको भनी अनुमान गरी प्रतिवादीलाई दोषी ठहर गर्न  नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.२०)

 

पुनरावेदक वादी तर्फवाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री भरतमणि खनाल

प्रत्यर्थी प्रतिवादी तर्फवाटः                                               

अवलम्वित नजीरः

 

फैसला

न्या.अनूपराज शर्माः पुनरावेदन अदालत इलामबाट २०५७।३।२६ मा भएको फैसला उपर न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ९(१) बमोजिम पुनरावेदन पर्न आएको प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यसप्रकार छ :–           

२.    मिति २०५५५।६ गते बेलुकापख पुवामझुवा ग.वि.स. वार्ड नं. ३ स्थित देवीथाने खोल्सीमा वेवारीसे नवजात शिशु मृतक अवस्थामा सालनाल सहित फेला परेको हुँदा गाउँघरमा हल्लाखल्ला हुंदा सुनी थाहा पाई घटनास्थलमा आई हेर्दा उक्त वेवारीसे नवजात शिशु बच्चा मृतक अवस्थाको देखि के कस्ले के कुन परिवन्धबाट मृतक अवस्थामा फ्याकिएको हो । अनुसन्धान गरी दोषी उपर कारावही गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको ०५५।५।७ को धनबहादुर राईको जाहेरी दर्खासत ।

३.    मृतक नवजात शिशु छोरा जातीको लासको घांटीमा निलो डाम, नाइटोमा सालनाल जोडिएको घुडा पिडौलामा निलो डाम देखिएको भन्ने व्यहोराको लास प्रकृति मुचुल्का ।

४.    ०५४।८।२५ गते राती प्र. हरि राई र मेरो मन्जूरी साथ यौनसम्पर्क भई मेरो पेटमा गर्भ रहन गएको भए पनि सो कुरा मैले कसैलाई भनिन् । ०५५।५।५ गते घांस काट्न भनी गएको समयमा बच्चा जन्मने विराम लागेको हुनाले दवीथाने खोल्सी नजीकै मैले जन्माएर फालेको नवजात शिशु छोरा जातीको बालक ०५५।५।६ गते मृतक अवस्थामा फेला परेको हो । उक्त बच्चा मृतक अवस्थामा सालनाल सहीत जन्मिएको थियो भन्ने समेत व्यहोराको प्रतिवादी लालमाया गुरुङले अधिकार प्राप्त अधिकारी समक्ष गरेको बयान ।

५.    मैले लालमायासंग मन्जूरी साथ करणी लिनु दिनु गरेको हो । मैले करणी गरे पछि निजको गर्भ रहेछन् भन्ने कुरा मलाई थाहा भएन । निजले पनि   भनिनन् । ०५५।५।६ गते वेवारीसे बच्चा चन्माई सो समयमा मात्र मलाई थाहा भएको हो । उक्त छोरा जातीको मृतक शिशु मेरो करणीबाट गर्भधारण भै जन्मीएको हो भन्ने समेत व्यहोराको प्र. हरि राईले अधिकार प्राप्त अधिकारी समक्ष गरेको बयान ।

६.    मृतक नवजात शिशु छोरा जातीको बालक जिउंदै जन्मिएको जन्मी सकेपछि मरेको भन्ने समेत व्यहोराको लास जांच रिपोर्ट ।

७.    मिति २०५५।५।६ गते पुवामझुवा गा.वि.स. ३ स्थित देवीथाने खोल्सीमा फेला परेको मृतक छोरा जातीको नवजात शिशु प्र. हरि राई र प्र. लालमाया गुरुङका यौनसम्पर्कबाट लालमायाको गर्भ रही वारदातको समयमा घटनास्थल मुचुल्कामा उल्लेखित स्थानमा प्र. लालमायाले जिउंदो नै जन्माइएको कस्ले कर्तव्य गरी मारेको हुन थाहा भएन भन्ने समेत व्यहोराको बुझिएका व्यक्तिहरूको एकै मिलानको कागज ।

८.    जाहेरीको मिति समयमा फेला परेको नवजात शिशु छोरा जातीको बच्चा प्र. हरि राईको करणि भै विर्यबाट प्र. लालमाया गुरुङको गर्भ बोकी उक्त समयमा जन्मिएको हो । जन्माउन सहयोग गरी दिने को को हुन थाहा भएन भन्ने समेत व्यहोराको बुझिएका चन्द्र ब. गुरुङको कागज ।

९.    प्र. लालमाया गुरुङले हरि राईको करणी विर्यबाट गर्भधारण गरी ३८ हप्ता अर्थात पुरै अवधिको छोरा जन्माई फालेको कारणबाट बच्चाको मृत्यु भएको देखिदा निज प्र. लालमाया गुरुङलाई  मुलुकी ऐन ज्यान सम्बन्धिको १ नं. १८ नं. समेतको कसूरमा मुलुकी ऐन ज्यान सम्बन्धिका १३(३) नं. अनुसार सजायं गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको अभियोग पत्र ।

१०.    प्र. हरिबहादुर राई र म बिच पुवामझुवा स्थित मामाकै घरमा राजीखुशीसाथ करणी लिनुदिनु गरेका थियौं । सोही करणीबाट मेरो गर्भ रहन गएछ । सो कुरा कसैलाई भनिन् । ०५५।५।५ गतेका दिन देवीथान खोल्सीमा बांस काट्न जांदा व्यथा लागी १ घण्टापछि बालक जन्मियो । जन्मे पश्चात उक्त बच्चालाई नजीकै खोल्सोमा राखी छाडी घर तर्फ गएँ ।  घरमा बच्चा जन्मेको कुरा कसैलाई पनि सुनाइन बच्चा जिवीत जन्मेको होइन । गर्भमा नै मरेको बच्चा जन्मिएको हो भन्ने समेत व्यहोराको प्र. लालमाया गुरुङले शुरु जिल्ला अदालत समक्ष गरेको बयान ।

११.    किटनी जाहेरी दर्खास्त, लाश प्रकृति मुचुल्काबाट लास सडेगलेको अवस्था नदेखिएको बच्चा पाउनु एकदिन अगाडि बाटोमा चिप्लेर लडी बच्चा चल्न छाडेको भनी प्र. ले बयान गरे पनि आफूलाई के कस्तो चोट लाग्यो देखाउन नसकेको, डाक्टरको रिपोर्टको आधारमा जिउंदो जन्मेको खुलस्त छ । मृत्युको कारण Hypothermia र Hypoghycemia हुनसक्ने भनी डाक्टरले बकपत्र गरिदिएको तथा लास प्रकृति मुचुल्काले डाक्टरको रिपोर्टलाई समर्थन गरेको आधार तथा मिसिल संलग्न अन्य प्रमाण कागजहरूबाट प्र. लालमाया गुरुङले जिउंदो बच्चा जन्माई कर्तव्य गरी मारेको देखिन आएकाले अभियोग मागदावी बमोजिम  मुलुकी ऐन ज्यान सम्बन्धि १ नं. विपरीतको कसूर गरेकाले ऐ.को १३(३) नं. बमोजिम सर्वस्वसहित जन्मकैद हुने ठहराई अ.वं. १८८ नं. बमोजिम कैद वर्ष ३ गर्ने राय व्यक्त गरी शुरु इलाम जिल्ला अदालतबाट मिति २०५६।८।२१ गते भएको फैसला ।

१२.   शुरु अदालतले गरेको फैसलामा चित्त बुझेन। लास प्रकृति मुचुल्काको मानिसहरूले बयान गर्दा लास गन्हाउन शुरु गरेको थियो भनी प्रष्ट उल्लेख गरेका छन् । पोष्ट मार्टम रिपोर्टमा समेत लास कुहिन शुरु गरिसकेको भन्ने उल्लेख छ । पेट बोकेकी दोजिया स्वास्नी मानिस बच्चा जन्मनु भन्दा अघिल्लो दिन लडेको हुँदा पेटमा बच्चा चलमलाउन छाडेको थियो भन्ने प्रष्ट उल्लेख प्र.ले शुरु अदालतको बयानमा उल्लेख छ । लडेपछि चोट लाग्नै पर्छ भन्ने छैन । डाक्टरले दिएको पोष्टमार्टम रिपोर्टमा एकीन राय दिन सकेको अवस्था छैन । विशेषज्ञको अनुमानित रायलाई प्रमाणको रुपमा ग्रहण गर्न हुंदैन भन्ने सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट सिद्धान्त समेत प्रतिपादीत भै रहेको अवस्था एकातिर छ भने बच्चा जिउंदो जन्मेको कुरा कही कतैबाट प्रमाणित हुन आएको छैन । अतः शुरु अदालतले मिसिल कागजातहरूको अध्ययन नगरी सर्वोच्च अदालतको नजिरको प्रतिकूल सर्वस्व सहित जन्मकैद गर्ने गरेको फैसला त्रूटिपूर्ण हुंदा उल्टी गरी आरोपित कसूरबाट सफाई पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको प्र. लालमाया गुरुङको पुनरावेदन अदालत इलाममा पर्न आएको पुनरावेदन पत्र ।

१३.   यसमा शव परिक्षण प्रतिवेदनमा मृत्युको कारण तापक्रम भन्दा कमीमा ग्लुकोजको मात्रा कमी Hupothermia and Hypoghycemia भन्ने उल्लेख भएको शिशु जिवीत नै जन्मेको भन्ने यकिन नभै हुनसक्ने अनुमानीत रायको आधारमा दावीबमोजिम कसूरदार ठहर गरिएको शुरुको फैसला फरक पर्न सक्ने भएकोले छफलफलको लागी अ.वं. २०२ नं. तथा पुनरावेदन अदालत नियमवाली, २०४८ को नियम ४७ बमोजिम प्रत्यर्थी वादी श्री पुनरावेदन सरकारी वकील कार्यालय इलामलाई सूचना  दिई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने पुनरावेदन अदालत इलामको मिति २०५७।१।१८ को आदेश ।

१४.   Lungs पानीमा तैरिएको आधारमा राय व्यक्त गरेको भन्ने चिकित्सकको वकपत्र रहेको देखिन्छ । तर त्यसरी गरिएको परीक्षण निश्चयात्मक हुन्छ भन्न सकिदैन भनी उनै विशेषज्ञको वकपत्र रहेको देखिन्छ । यसरी मृत्युको आधारहरु समन्वयात्मक रुपमा निश्चय गर्न सकिने स्थितिको देखिदैन । जातको जिउंदो होइन मृतक जन्मेको भनी स्वयं प्रतिवादीले प्रहरी र अदालतमा बयान गरेकोबाट जिवितै जन्मेको भन्ने तर्क गर्न सक्ने स्थिति रहेन । जुन कारणबाट मृत्यु भयो भनिएको छ, त्यो कारणले प्रतिवादीले बच्चा मार्न सक्ने सम्भावना रहेको देखिंदैन । उक्त कारण पनि सम्भावनाका आधारमा (Could be) व्यक्त गरिएको देखिएको छ । त्यस्तो संभावनाको आधारमा जन्माउने व्यक्ति स्वयले व्यक्त गरेको भनाई खण्डन भएको भन्न र मान्न मिल्ने अवस्था देखिएन । अव अन्यथा प्रमाणीत नभएसम्म जातक मरेकै अनुमान गर्नुपर्ने भन्ने प्रतिपादित सिद्धान्त समेतका आधारमा प्रतिवादीले कसूर गरेका भनि देखिन आएन । शुरुबाट भएको निर्णय उल्टी भै प्रतिवादीले आरोपीत अभियोगबाट सफाई पाउने ठहर्छ भन्ने समेत पुनरावेदन अदालत इलामबाट भएको २०५७।३।२६ को फैसला ।

१५.   Hydrostatic test गर्दा फोक्सो पानीमा तैरिएको कुरा अन्य findings संग corelaled भएकोले सो कुरा उल्लेख गरी चिकित्सकले गरेको बकपत्रको पुनरावेदन अदालतको फैसलामा उचित मूल्यांकन हुन सकेको छैन । बच्चा जीउंदो जन्मिएको भन्ने प्रमाणित भएपछि उक्त बच्चालाई जन्माई खोल्सीको चेपमा लुकाई राखेकोसम्ममा प्रतिवादी अदालत समेतका सावित रहेको हुंदा बच्चा चिसोको कारण वा खान नपाएर वा अन्य के कारणबाट मर्यो सो कुरा गौण कुरा हो । जुन कारणबाट मृत्यु भयो भनिएको छ, त्यो कारणबाट प्रतिवादीले बच्चा मार्न सक्ने संभावना रहेको नदेखिएको भन्ने पुनरावेदन अदालतको निर्णयाधारमा कानूनको गलत किसिमले व्याख्या भएको छ । तसर्थ पुनरावेदन अदालतको फैसला बदर गरी प्रत्यर्थीलाई शुरु अभियोग दावीबमोजिम सजायँ गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको वादी पक्षबाट यस अदालतमा परेको पुनरावेदन ।

१६.    नियमबमोजिम पेशीसूचिमा चढी इजलास समक्ष पेश भएको प्रस्तुत मुद्दामा पुनरावेदक तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री भरतमणि खनालले गर्नु भएको वहस समेत सुनि पुनरावेदन लगायत सम्पूर्ण मिसिल अध्ययन गरी बिचार गर्दा यसमा पुनरावेदन जिकिर पुग्न सक्ने नसक्ने एवं पुनरावेदन अदालतबाट भएको इन्साफ मिले नमिलेको के हो सो सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने हुन आयो ।

१७.   निर्णयतर्फ बिचार गर्दा बालक जन्माई फालेको कारणबाट बच्चाको मृत्यु भएकोले प्रतिवादी लालमाया गुरुङलाई मुलुकी ऐन ज्यान सम्बन्धी महलको १ नं. र १८ नं. समेतको कसूरमा १३(३) नं. बमोजिम सजाय हुन मागदावी लिई अभियोग पत्र दायर भएकोमा प्रतिवादीलाई अभियोग बमोजिम सजाय हुने गरी शुरु जिल्ला अदालतबाट भएको फैसला उल्टी भै प्रतिवादीले इन्साफ पाउने गरी भएको पुनरावेदन अदालत इलामको फैसला उपर प्रस्तुत पुनरावेदन पर्न आएको देखियो ।

१८.   प्रस्तुत मुद्दामा वादी पक्षबाट प्रतिवादीले जीउदो बच्चा जन्माई फालेको भन्ने दावी लिएको र प्रतिवादीले बच्चा जीउदो जन्मेको नभै मृत अवस्थामा जन्मेको हो भन्ने जिकिर लिएको हुंदा मृतक बच्चा जीउदो जन्मेको हो होइन र प्रतिवादीको कर्तव्यबाट बच्चाको मृत्यु भएको हो होइन भन्ने सम्बन्धमा मृत्यु भएको हो होइन बिचार गर्दा प्रतिवादीले अनुसन्धानका क्रममा र अदालत समक्ष बयान गर्दा समेत २०५४।८।२५ मा हरि राईसंग भएको यौनसम्पर्कबाट रहेको गर्भबाट २०५५।५।५ मा मृतक बालक जन्मेको भनी बयान गरेको देखिन्छ । प्रतिवादीले बच्चा मारेर फालेको कुरामा इन्कार रहेको र बच्चा मृत अवथामा फेला परेको अवस्थामा उक्त बच्चा जीउंदो नै जन्मेको हो भन्ने र प्रतिवादीको कर्तव्यबाट नै उक्त बच्चाको मृत्यु भएको हो भन्ने कुराको ठोस सबुद वादी पक्षबाट प्रस्तुत नभएसम्म बच्चा जन्माउने आमालाई अनुमानका भएमा कर्तव्य ज्यान जस्तो गम्भीर कसूरमा कसूरदार ठहर गर्न मिल्दैन । वादी पक्षबाट उक्त बचा जीउंदो जन्मेको हो भन्ने सम्बनधमा चिकित्सकबाट भएको hydrostate test लाई प्रमाण लिनु पर्ने जिकिर लिएको देखिन्छ । बच्चा जन्मेपछि सास फेरेको थियो वा थिएन भन्ने सम्मको तथ्य देखाउन यस्तो परीक्षण गरिन्छ । यस परीक्षणमा मृत बच्चाको फोक्सोका टुक्राहरू पानीमा तैरेको खण्डमा बच्चा जीउंदो जन्मेको र पानीमा डुवेको खण्डमा मृत जन्मेको भने अनुमान गरिन्छ । तर यस्तो परीक्षणको निश्कर्ष, निश्चित र अपवाद रहित भने हुंदैन । मेडिकल ज्रुडिन्फ्रुडेन्समा जीउदो जन्मेको बच्चाको फोक्सो पनि कतिपय अवस्थामा दुव्न र मरेको जन्मेको बच्चाको पनि कतिपय अवस्थाहरू (जस्तै Deconpisition) मा पानीमा तैरिन सक्ने कुरालाई स्वीकार गरेको पाइन्छ ।  Modi's medical Junisprudouce & toxicologs, 20 th ed. p.373) जुन कुरा यस मुद्दामा बकपत्र गर्ने मेडिकल अधिकृतको बकपत्रबाट पनि देखिन्छ । यस्तै यस्तो परीक्षणबाट बच्चाको स्वास्थ्यस्थिति तथा जीउदो जन्मेको भएपनि कति अवधि बाँचेर कसरी मृत्यु भएको हो भन्ने यकीन हुन सक्दैन । अतः यस परीक्षणको कतिपय अपवादहरू रहने भएकाले परीक्षण नतिजालाई अदालतले सकर्ततासाथ मूल्यांकन गर्नुपर्छ । प्रस्तुत मुद्दामा शवपरीक्षण प्रतिवेदनमा hydrostatic test मा मृत शिशुको फोक्सो पानीमा तैरेको भन्ने उल्लेख भएपनि मृत्युको कारण चाहिने तापक्रमको अभाव (Hypothermia) र रगतमा चिनीको कमी (Hypoalycemia) हुन सक्ने भनी उल्लेख भई मृत्युको कारण निश्चयात्मक रुपमा उल्लेख हुन नसकेको देखिन्छ । प्रतिवादीले अनुसन्धान क्रममा र अदालत समक्ष बयान गर्दा समेत बच्चा जन्मनु भन्दा एकदिन अघि बाटोमा चिडिएर लडेका वखत पेटमा ठोक्किएको र त्यसपछि बच्चा चलन छाडेको भनी उल्लेख गरेको देखिन्छ । तसर्थ, अन्य सबुद प्रमाणबाट समर्थित नभएको त्यस्तो परीक्षणलाई निश्चयात्मक प्रमाणको रुपमाग्रहण गरी बच्चा जीउदो नै जन्मेको भन्ने निश्कर्षमा पुग्न मिल्ने देखिएन ।

१९.    अर्कोतर्फ बच्चा जन्माउने आमाले जीउंदो बच्चालाई कर्तव्य गरी मारेको भनी सजाय गर्न सो कुरा पुष्टि हुने ठोस सबुद आवश्यक पर्छ । प्रस्तुत मुद्दामा बच्चा जीउदो जन्मेको भनी मानेको अवस्थामा पनि जन्मेको बच्चाको वास्थ्य कस्तो थियो ? जन्मेपछि कति समय बांचेको हो र कुन कारणबाट मरेको हो भन्ने निश्चात्मक प्रमाण मौजुद रहेको पाइदैन । मृतक बच्चाको शवपरीक्षण प्रतिवेदनबाट मृत्युको कारणमा तापक्रमको कमी र रगतमा चिनीको मात्रा कमी हुनसक्ने (Cold be) भन्ने उल्लेख छ । मृत्युको कारणको रुपमा उल्लेखित त्यस्तो अवस्था प्रतिवादीको कर्तव्यबाट सिर्जना भएको भनी पुष्टि हुन सक्ने अवस्था पनि देखिदैन । मृतक शिशुको शरीरमा कर्तव्य जन्य घाउचोटको अभाव देखिन्छ ।  जीउदो जन्मेको बच्चा मार्ने मनसाय भए प्रतिवादीले तत्कालै कर्तव्यजन्य कुनै कार्य (जस्तैः घाँटी अठ्याउने आदि) गरी मार्न कुनै कुराले वाधा पुर्याएको देखिदैन । बच्चा मरेको जन्मेको  कारण  खोल्सीमा छाडी हिडेको भन्ने प्रतिवादीको भनाई निश्चयात्मक प्रमाणबाट खण्डन नभएसम्म त्यसरी छाडी हिडेको कारणबाट शिशु मरेको भनी अनुमान गरी प्रतिवादीलाई दोषी ठहर गर्न मिल्ने नदेखिंदा प्रतिवादीलाई ज्यान सम्बन्धी महलको १३(३) बमोजिम सजायँ हुनुपर्छ भन्ने पुनरावेदन जिकिरसंग सहमत हुन  सकिएन ।

२०.   अतः बच्चा जीउंदो जन्मेको भन्ने तथा प्रतिवादीको कर्तव्यको कारणबाट बच्चाको मृत्यु भएको भन्ने ठोस सबुद प्रमाणको अभाव देखिंदा प्रतिवादी लालमाया गुरुङलाइ अभियोग दावी बमोजिम सजायँ हुने ठहर्याएको शुरु जिल्ला अदालत इलामको फैसला उल्टी हुने ठहर्याएको पुनरावेदन अदालत इलामको फैसला मिलेकै देखिंदा सदर हुने ठहर्छ । वादीको पुनरावेदन जिकिर पुग्न सक्दैन । मिसिल नियमानुसार बुझाई  दिनु ।

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

 

न्या.दामोदरप्रसाद शर्मा

 

ईति संवत् २०६३ साल असार १२ गते रोज २ शुभम् .....................