निर्णय नं. ८२४२ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण ।
निर्णय नं. ८२४२ माघ, २०६६ अङ्क १०
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी
माननीय न्यायाधीश श्री ताहिर अली अन्सारी
संवत् २०६६ सालको रिट नं.– WH–००२५
विषय– बन्दीप्रत्यक्षीकरण ।
निवेदकः जिल्ला रामेछाप, कास्तीमडाँडा गा.वि.स. वार्ड नं. ७ घर भई हाल मुद्दा पुर्पक्षको लागि भनी केन्द्रीय कारागार जगन्नाथ देवलमा थुनामा रहेको सरोज राईको हकमा इन्टरनेशनल लिगल फाउन्डेसनमा कार्यरत अधिवक्ता कल्याण के.सी
विरुद्ध
विपक्षीः जिल्ला प्रशासन कार्यालय, काठमाडौँ समेत
§ ICCPR र CRC जस्ता Convention मा पक्ष बनेको र लिखित संविधान भएको राष्ट्र, जहाँ मौलिक हकको व्यवस्था भएको छ, त्यहाँ निजामती कर्मचारीले फौजदारी मुद्दा हेर्ने भन्ने कुरा नआउने ।
§ संवैधानिक व्यवस्थाअनुसार हिजोसम्म Valid भएको कानून संवैधानिक व्यवस्था परिवर्तन भएपछि अव त्यही कानून Valid रहन नसक्ने ।
§ १६ वर्ष नपुगेको नाबालक मात्र प्रतिवादी भएको मुद्दा पनि प्रमुख जिल्ला अधिकारीले हेर्ने व्यवस्था CRC को धारा ४०(२) (ii) (iii) तथा बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५५ विपरीत हुने हुँदा केही सार्वजनिक (अपराध र नियन्त्रण) ऐन, २०२७ को दफा ५ को प्रमुख जिल्ला अधिकारीले मुद्दा हेर्ने अधिकारमध्ये १६ वर्ष नपुगेको नाबालकमात्र प्रतिवादी भएको मुद्दा हेर्ने अधिकार फैसला भएको मितिबाट अमान्य Prospective Overruling हुने ।
(प्रकरण नं. ७)
§ कुनै कानूनी हकको प्रभावकारी उपचारको व्यवस्था नभएमा संविधानले व्यवस्था गरेका मौलिक हकको हनन् भएमा वा नेपालले प्रतिवद्धता जनाएका मानव अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिले व्यवस्था गरेका न्यूनतम मानव अधिकारको हनन् भएको अवस्थामा सोको उपचारको लागि नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२) को असाधारण अधिकारक्षेत्रको प्रयोग हुने ।
(प्रकरण नं. १०)
निवेदक तर्फबाटःविद्वान अधिवक्ताद्वय श्री पवनकुमार जैसबाल र कल्याण के.सी.
विपक्षी तर्फबाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री शंकरबहादुर राई
अवलम्वि नजीरः
सम्बद्ध कानूनः
§ केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण) ऐन, २०२७ को दफा ५
§ बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५५, ५५(१), (२), (३), (४)
§ नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९
§ नेपालको संविधान, २०१९ को धारा १७(२)(क) देखि (च), ६८, १००,
§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२), १५३
§ सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा १५(२)
आदेश
न्या. बलराम के.सीः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०६३ को धारा ३२,१०७(२) अन्तर्गत यस अदालतमा दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यस प्रकार छ :-
सरोज राईको उमेर १४ वर्षको छ । बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा २ (क) अनुसार निज नाबालक हुन । उक्त ऐनको दफा ४२(२) (क) अनुसार नाबालकलाई बालसुधार गृहमा वा दफा ५० बमोजिम निजको संरक्षक अभिभावकको जिम्मा लगाई मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्छ । ऐ. ऐनको दफा ५५(२) ले बालबालिकासम्बन्धी मुद्दा हेर्ने अधिकार प्रमुख जिल्ला अधिकारीलाई नभएकोमा निज सरोज राईलाई उमेर पुगेका अन्य थुनुवा कैदीहरूसँग थुनामा राखिएको छ । तसर्थ प्र.जि.अ. बाट भएको आदेशबमोजिम राखिएको थुना गैरकानूनी छ ।
निज सरोज राईलाई महानगरीय प्रहरी वृत्त महाराजगञ्जका प्रहरीबाट २०६६।६।१० गते पक्राउ गरी दशैंको बिदा भन्दै थुनी २०६६।६।१६ गतेसम्म थुनामा राखी मुद्दा पुर्पक्षको लागि जिल्ला प्रशासन कार्यालय समक्ष उपस्थित गराउँदा, त्यहाँबाट क्षेत्राधिकार नै नभए पनि बालसुधार गृहमा राखी मुद्दाको अनुसन्धान गर्न निर्देशन दिएको हुँदाहुँदै पनि निजलाई प्रहरी हिरासतमा राखी २०६६।६।२० गते केही सार्वजनिक अपराध मुद्दाको अभियोग पत्र विपक्षी जिल्ला प्रशासन कार्यालयमा दर्ता भै निजको वयानलगायतका कार्य सम्पन्न भै प्रमुख जिल्ला अधिकारीबाट रु. ५०००।– (पाँच हजार) नगदी वा जेथा जमानत माग भएकोमा निजले उक्त जमानत दिनसक्ने अवस्था नभएको हुँदा मुद्दा पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्न बालसुधार गृह भक्तपुरमा २०६६।६।२० गते पठाइयो । उक्त बालसुधार गृहमा ठाउँ अभाव भएकोले फिर्ता भई २०६६।६।२१ देखि संरक्षकको जिम्मा नलगाई केन्द्रीय कारागार समेत मा अन्य बन्दी सँगै गैरकानूनी रुपमा थुनामा राखिएको छ ।
बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५५(२) ले “बालकको साथै उमेर पुगेका व्यक्ति संलग्न भए बाहेकको अवस्थामा बालक वादी वा प्रतिवादी भएको मुद्दाको शुरु कारवाही र किनारा गर्ने अधिकार उपदफा (१) बमोजिम गठित बाल अदालतलाई हुनेछ” भन्ने प्रष्ट व्यवस्था गरेको छ । बालबालिका सम्बन्धी ऐन,२०४८, केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण) ऐन, २०२७ भन्दा पछि आएको ऐन हो । उक्त बालबालिका ऐनले प्र.जि.अ. लाई बालकल्याण अधिकारी र जिल्ला बालकल्याणकारी समितिको अध्यक्ष वा सदस्यको रुपमा मात्र सीमित गरेको छ । संविधानको धारा २४(३) ले प्रत्याभूत गरेको मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष उपस्थित गराउनु पर्नेमा बालबालिका सम्बन्धी ऐनको दफा ५५(२), (३), (४) बमोजिम बाल अदालत वा इजलासमा प्रस्तुत गरी आदेशबमोजिम मात्र थुनामा राख्नुपर्नेमा प्र.जि.अ. को आदेशले थुनामा राखिएको हुँदा उक्त थुना संविधानको धारा १२(२), २२(२), (३) २४(५), (९), बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा १५, ५०, ५०(१), ५५(२), सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ३१, ३२, ३३, ३४, ३५, ३६, बालअधिकारसम्बन्धी महासन्धिको धारा ३(१), ३७(ख) (घ), ४०(२)(ख) (१)(३) समेतको विपरीत भएको हुँदा सोही आधारमा बन्दीप्रत्यक्षीकरण लगायत जो चाहिने आदेश वा पूर्जी जारी गरी निज सरोज राईलाई गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरिपाऊँ । साथै सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ३२ अनुसार सुनुवाई हुने मिति तोकी उक्त मितिमा बन्दीलाई पनि उपस्थित गराउने अन्तरकालीन आदेश समेत गरी थुनामुक्त गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।
यसमा निवेदन मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी नाबालक सरोज राईलाई किन गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गर्नु नपर्ने हो ? थुनामुक्त गर्नु नपर्ने कुनै मनासिव आधार र कारण भए खुलाई सबूद प्रमाणसहित २०६६।६।२६ गते दिनको १०.०० बजे बन्दी नाबालकलाई लिखित जवाफका साथ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत् यस अदालतमा उपस्थित गराउनु भनी विपक्षीका नाउँमा म्याद जारी गरी नियमानुसार पेशगर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश ।
प्रहरी प्रतिवेदन जाहेरीले वादी नेपाल सरकार प्रतिवादी सरोज राई भएको केही सार्वजनिक अपराध मुद्दामा जिल्ला प्रशासन कार्यालय काठमाडौँको मि.नं. ३७७ मिति २०६६।६।२१ को पत्रानुसार निज सरोज हाल यस कार्यालयअन्तर्गत केन्द्रीय कारागारमा थुनामा रही आएका छन् । अधिकार प्राप्त अधिकारीको आदेशबाट थुनामा राखिएको यस कार्यालयका हकमा उक्त रिट निवेदन खारेजयोग्य भएकोले खारेज गरी पाउन अनुरोध छ भन्ने समेत व्यहोराको कारागार कार्यालय जगन्नाथ देवल काठमाडौँको लिखित जवाफ ।
प्रहरीको प्रतिवेदनले वादी नेपाल सरकार प्रतिवादी सरोज राई भएको सार्वजनिक अपराध मुद्दामा अनुसन्धानका क्रममा पक्राउ गरी स.मु.स. ऐन, २०४९ को दफा १५(२) बमोजिम २०६६।६।१० गतेबाट लागूहुने गरी १० दिनको म्याद थप भएकोमा २०६६।६।२० मा स.मु.स. ऐन, २०४९ को अनुसूची १ भित्र भै अभियोग पत्र साथ पेश भएका अभियुक्तलाई थुनछेक आदेश हुँदा रु.५०००।– (पाँच हजार) धरौटी माग भएकोमा तोकिएको धरौटी दिन नसकेकोले थुनामा राखी मुद्दाको पुपक्ष गर्न बालसुधार गृह सानोठिमी भक्तपुरमा पठाएकोमा स्थान अभाव भएको कारणले फिर्ता पठाएको हुँदा कारागार कार्यालय जगन्नाथ देवलमा थुनामा राख्न पठाएको हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको जिल्ला प्रशासन कार्यालय काठमाडौं समेतको तर्फबाट प्रमुख जिल्ला अधिकारीको लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम दैनिक पेसी सूचीमा चढी आज यस इजलाससमक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा मिसिल संलग्न कागज प्रमाणहरूको अध्ययन गरी निवेदक तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ताहरू श्री पवनकुमार जैसबाल र अधिवक्ता श्री कल्याण के.सी ले बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५५(२) ले बालकको साथै उमेर पुगेका व्यक्ति संलग्न भए बाहेकको अवस्थामा बालक वादी वा प्रतिवादी भएको मुद्दाको शुरु कारवाही र किनारा गर्ने अधिकार सोही दफाको उपदफा (१) बमोजिम गठित बाल अदालतलाई मात्र हुनेछ भन्ने स्पष्ट व्यवस्था भएको हुँदा बालकल्याणकारी अधिकारी भएको प्र.जि.अ.ले बालबालिकाको संरक्षण गर्नुपर्नेमा यस्तो क्षेत्राधिकारविहीन मुद्दाको पुर्पक्ष गर्न मिल्दैन । प्रस्तुत मुद्दामा बालबालिका सम्बन्धी विषेश ऐनको ठाडै उल्लंघन भएको छ । तसर्थ प्रमुख जिल्ला अधिकारीको क्षेत्राधिकारविहीन आदेशले गैरकानूनी थुनामा रहेका सरोज राईलाई वन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशद्वारा थुनामुक्त गरिनुपर्छ भनी गर्नुभएको बहस तथा विपक्षी जिल्ला प्रशासन कार्यालय काठमाडौँ समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री शंकरबहादुर राईले सार्वजनिक अपराधको मुद्दा सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐनको अनुसूची भित्रको मुद्दा भई सरकारवादी मुद्दा भएको र त्यस्तो मुद्दाहेर्ने अधिकार केही सार्वजनिक (अपराध सजाय नियन्त्रण) ऐनअन्तर्गत प्रमुख जिल्ला अधिकारीलाई भएको हुँदा निज सरोज राईलाई केही सार्वजनिक अपराधको मुद्दामा मुद्दा पुर्पक्षको सिलसिलामा रु.५०००।– धरौटी माग भएकोमा निजले धरौटी जमानत दिन नसकी बालसुधार गृहमा राख्न पठाएकोमा स्थान अभावको कारण फिर्ता भएको हुँदा कारागारमा थुनामा राख्न पठाइएको हो । यस्ता सार्वजनिक अपराध गर्ने व्यक्तिलाई त्यत्तिकै समाजमा छाडिदिँदा शान्ति खलबल्याउने भएकोले समाजमा शान्ति सु–व्यवस्था कायम गर्ने प्रमुख जिल्ला अधिकारीको कर्तव्यअन्तर्गत निज सरोज राईलाई थुनामा राख्नु परेको हो । अतः उल्लिखित तथ्यको आधारमा प्रस्तुत रिट खारेज हुनुपर्छ भनी गर्नु भएको बहस समेत सुनियो ।
उल्लिखित बहस समेत सुनी निर्णयतर्फ विचार गर्दा प्रस्तुत रिटमा निम्न प्रश्नहरूमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो :–
(१) प्रस्तुत रिटमा उल्लेख भएको वादी नेपाल सरकार र प्रतिवादी सरोज राई भएको सार्वजनिक अपराधको मुद्दा हेर्ने अधिकार प्रमुख जिल्ला अधिकारीलाई छ वा छैन ?
(२) निवेदकको मागअनुसार रिट जारी गरी सरोज राईलाई थुनामुक्त गर्नुपर्ने हो होइन ?
(३) उल्लिखित मुद्दा र त्यस्तै प्रकृतिका मुद्दाका सम्बन्धमा अन्य केही आदेश जारी गर्नुपर्ने हो वा होइन ?
२. यसमा पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा, निवेदक सरोज राईउपर केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण) ऐन, २०२७ को अपराधमा निवेदकउपर सार्वजनिक अपराधको मुद्दा दायर भएको भन्ने देखियो । मुद्दा हेर्न तोकिएको प्रमुख जिल्ला अधिकारीले पुर्पक्षको लागि निजसँग रु.५०००।– धरौटी माग गरेको भन्ने देखिन्छ तर निजले रु.५०००।– धरौटी नदिएको कारण निजलाई थुनामा राखिएको भन्ने कुरामा विवाद देखिएन । निवेदक निज सरोज राईको उमेर १४ वर्षको नाबालक भएको भन्ने देखिन्छ । केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण) ऐन, २०२७ को दफा ५ मा उक्त ऐन अन्तर्गतको मुद्दामा शुरु कारवाही र किनारा गर्ने अधिकार प्रमुख जिल्ला अधिकारीलाई हुनेछ भन्ने कानूनी व्यवस्था भएको कारण सरोज राईउपरको सार्वजनिक अपराधको मुद्दा प्रमुख जिल्ला अधिकारीसमक्ष दायर भएको र सो मुद्दामा पुर्पक्षको लागि धरौटी माग गर्दा धरौटी दिन नसकेको, नदिएको कारण थुनामा राख्न पठाउने भन्ने आदेश भएको देखिन्छ । तर यी निवेदकले बालबालिका ऐनअन्तर्गतको उक्त मुद्दा प्रमुख जिल्ला अधिकारीको क्षेत्राधिकार भित्र पर्दैन र त्यसरी हेरी गरेको आदेश गैरकानूनी भएको भनी रिट निवेदनमा जिकीर लिएको देखिन्छ ।
२. केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण ) ऐन, २०२७ अन्तर्गतको मुद्दा नेपाल सरकार वादी भई चल्ने मुद्दा हो । निवेदकउपर चलेको सार्वजनिक अपराध मुद्दामा निवेदक एक जनालाई मात्र प्रतिवादी बनाई निवेदक एकजना विरुद्ध मुद्दा चलेको भन्ने देखियो । १६ वर्ष नपुगेको नाबालक एक जनाउपर मात्र फौजदारी मुद्दा चलेकोमा साधारण अदालतले त्यस्तो नाबालक उपरको मुद्दा हेर्न सक्छ सक्दैन ? अर्थात प्रस्तुत निवेदनका सम्बन्धमा हेर्दा १६ वर्ष नपुगेको नाबालक एक जना मात्र प्रतिवादी भएको केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण ) ऐन, २०२७ अन्तर्गतको मुद्दा, प्रमुख जिल्ला अधिकारीले मुद्दा हेर्ने अधिकारक्षेत्र Exercise गरी त्यस्तो मुद्दा हेर्न सक्छ सक्दैन ? सो हेर्नुपर्ने हुन आयो । सो सम्बन्धमा नाबालक एक जना मात्र प्रतिवादी भएको केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण) ऐन, अन्तर्गत को मुद्दा प्रमुख जिल्ला अधिकारीले शुरु कारवाही र किनारा गर्न सक्ने हो होइन ? भन्ने सम्बन्धमा उक्त बालबालिका सम्बन्धी ऐन २०४८ को दफा ५५ (१)(२)(३)(४) को कानूनी व्यवस्था हेर्नु सान्दर्भिक देखिन्छ । उक्त व्यवस्था यस प्रकार छ :–
दफा ५५:– मुद्दा हेर्ने अधिकारी र मुद्दाको सम्बन्धमा अपनाइने कार्यविधि :–
(१) नेपाल सरकारले नेपाल राजपत्रमा सूचना प्रकाशित गरी आवश्यकता अनुसार बाल अदालतको गठन गर्नेछ ।
(२) दफा २० को अवस्थामा बाहेक बालक वादी वा प्रतिवादी भएको मुद्दाको शुरु कारवाही र किनारा गर्ने अधिकार उपदफा (१) बमोजिम गठित बाल अदालतलाई हुनेछ ।
तर बालकको साथै उमेर पुगेको व्यक्ति समेत संलग्न भएको मुद्दाको सम्बन्धमा भने बाल अदालतले कारवाही र किनारा गर्ने छैन ।
(३) उपदफा (१) बमोजिम बाल अदालतको गठन नभएसम्मको लागि उपदफा (२) बमोजिम को मुद्दाको कारवाही र किनारा गर्ने अधिकार सम्बन्धित जिल्ला अदालतलाई हुनेछ ।–
(४) उपदफा(३) बमोजिम जिल्ला अदालतबाट हेरिने मुद्दाको कारवाही र किनारा गर्नको निमित्त प्रत्येक जिल्ला अदालतमा एक एक बाल इजलास रहने छ ।
३. केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण) ऐन, २०२७ संवत् २०२७।६।१८ देखि लागू भएको देखिन्छ । सो ऐन अन्तर्गतका अपराधमा मुद्दाहेर्ने अधिकारीका सम्बन्धमा दफा ५ मा प्रमुख जिल्ला अधिकारीले हेर्नेछ भनी उक्त ऐनले नै मुद्दाहेर्न तोकिएको छ । मुद्दा हेर्ने अधिकारी र अदालतका सम्बन्धमा “राजपत्रमा सूचना प्रकाशित गरी तोकिने” व्यवस्थासम्म पनि नगरी मुद्दाहेर्ने अधिकारी समेत तत्कालीन विधायिकाले ऐनमा नै तोकी प्रमुख जिल्ला अधिकारीलाई मुद्दाहेर्ने अधिकारी तोकिएको देखिन्छ । केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण) ऐन, मिति २०२७।६।१८ बाट लागू भएको देखिन्छ । ऐन लागू हुँदा २०२७ सालमा नेपालले Convention on the Rights of the Child १९८९ (CRC) लगायत मानव अधिकारसम्बन्धी Core Convention कुनैमा पनि नेपाल पक्ष बनेको थिएन । International Convenction on Civil and Political Rights १९६६ मा पनि नेपाल पक्ष थिएन । Universal Declaration on Human Rights १९४८ (UDHR) मात्र पारित अवस्थामा थियो । केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण) ऐन, २०२७ लागू हुँदा, नेपाल सन्धि ऐन २०४७ समेत पनि लागू भएको थिएन । यसका साथै त्यतिबेला अर्थात् केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण) ऐन, २०२७ लागू हुँदा नेपालमा बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८, पनि लागू थिएन ।
४. केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण) ऐन, २०२७ लागू हुँदा २०२७ सालमा नेपालको संविधान, २०१९ लागू थियो । २०१९ सालको उक्त संविधान हेर्दा भाग ३ मा मौलिक हकको व्यवस्था गरी धारा ७१ मा सर्वोच्च अदालतलाई असाधारण अधिकार प्रदान गरेपनि धारा १७ मा सार्वजनिक हितका लागि मौलिक हकको प्रयोगमा बन्देज लगाउन सक्ने व्यवस्था गरी कुनैपनि ऐनको प्रस्तावनामा धारा १७ को उपधारा २ को खण्ड (क) देखि खण्ड (च) सम्मका कुराहरू लेखिएमा धारा ९ देखि धारा १६ सम्मका हकहरू स्वतह नियन्त्रित हुने व्यवस्था थियो । विचारणीय र महत्वपूर्ण कुरा के छ भने २०१९ सालको उक्त संविधानले तत्कालीन धारा ६८ को सर्वोच्च अदालतलाई धारा ७१ ले असाधारण अधिकारक्षेत्र प्रदान गरेपनि वर्तमान संविधानको धारा १०७ (१) को Judicial Review of Legislation को अधिकार र धारा १०० को जस्तो न्यायको मान्य सिद्धान्त Apply गर्नसक्ने अधिकारसम्म पनि लिखित रुपमा प्रदान गरेको थिएन । उल्लिखित संवैधानिक व्यवस्था, नेपालले ICCPR १९६६ र CRC १९८९ जस्ता Core Human Rights Convention हरूमा पक्ष नभएको र नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को व्यवस्था पनि नभएको हुँदा त्यतिबेलाको संवैधानिक संरचना र नेपाल कुनै International Community समक्ष कुनै Treaty Obligation समेत नगरेको, नभएको अवस्थामा केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण ) ऐन, २०२७ अन्तर्गत प्रमुख जिल्ला अधिकारीले मुद्दाहेर्ने व्यवस्था Valid Legislation हुन गयो तर वर्तमान अवस्थामा बालबालिकाउपर चलेको त्यस्तो मुद्दा प्रमुख जिल्ला अधिकारीले हेर्न सक्दैन । नेपाललले Convention on the Rights of the Child १९८९, मिति १४ सोक्टेम्बर १९९० मा अनुमोदन गरेको देखिन्छ । अनुमोदन गरेको मितिदेखि नेपाल, सन्धि ऐन २०४७ को दफा ९ अनुसार उक्त महासन्धिका प्रावधानहरू नेपाल कानूनसरह लागू गर्न वाध्य हुन्छ । दफा ९ अनुसार नेपालले अनुमोदन गरेको कुनै Convention र नेपाल कानून बाझिएमा नेपाल कानून स्वत अमान्य भै Convention का प्रावधानहरू लागू हुन्छन् । बालबालिकाउपरको फौजदारी मुद्दाहेर्ने अधिकारको सम्बन्धमा Convention on the Rights of the Child १९८९ (CRC) को धारा ४०(२)(द्य)(ii) (iii) उल्लेखनीय र महत्वपूर्ण देखिन्छ । उक्त व्यवस्था यस प्रकार छ :–
(ii) To be informed promptly and directly of the charges against him or her , and to have legal or other appropriate assistance in the preparation and presentation of his or her defence.
(iii) To have the matter determined without delay by a competent, independent and impartial authotity or judicial body in a fair hearing according to law, in the presence of legal or other appropriate assistance and, unless it is considered not to be in the best interest of the child, in particular, taking in to account his or her age or situation, his or her parents or legal guardians.
खण्ड (iii) विशेष महत्वपूर्ण छ । खण्ड (iii) मा बालबालिकाउपरको मुद्दा हेर्न Competent, Independent and Impartial अधिकारी हुनुपर्ने वा Judicial body हुनुपर्ने भन्ने स्पष्ट उल्लेख छ । प्रमुख जिल्ला अधिकारी नेपाल प्रशासन सेवाको निजामती कर्मचारी भन्नेमा विवाद हुँदैन । नेपाल सरकारको निजामती कर्मचारी नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १५३ अन्तर्गत गठित निजामती कर्मचारी वा Force को सदस्य हो । संवैधानिक भाषामा भन्दा निजामती कर्मचारीलाई Permanent Executive भनिन्छ । निजामती कर्मचारीको काम, मन्त्रिपरिषदलाई, जसलाई Political Executive भनिन्छ, उसलाई सल्लाह दिने र उसले बनाएको नीति लागू गर्नु हो । निजामती कर्मचारी हामीकहाँ मात्र होइन हामीले केही हदसम्म Legacy बोकेको बेलायतमा पनि Independent मानिदैन, Neutral मानिन्छ । विभिन्न राजनितिक दलले सरकार बनाउने हुँदा निजामती कर्मचारीहरू Neutral मात्र हुन्छन् ।
५. साविकको कानूनमा भएको अष्पष्टता हटाउन वा त्यसमा परिमार्जन गर्न वा परिवर्तित नयाँ व्यवस्थालाई आत्मसात गर्न वा कुनै विषेश व्यवस्था गर्न वा कुनै वर्ग समुदाय आदिको समुचित व्यवस्था गर्न नै साविकको ऐनमा संशोधन गरिन्छ वा नयाँ ऐनको निर्माण गरिन्छ । यस्ता नयाँ ऐनले विद्यमान कानूनले समेटन नसकेका व्यवस्थालाई थप पूर्णता दिएको हुन्छ वा आवश्यकताअनुसार नयाँ व्यवस्था गरेको हुन्छ । यस्ता नयाँ ऐनले विद्यमान दुस्कृतिलाई हटाउने लक्ष्य लिएको हुन्छ र ऐनको निशर्त रुपमा पालना गर्नु सबैको कर्तव्य हो । उक्त ऐनले दिएको विशेष संरक्षण वा उन्मूक्तिको अवस्थामा बाहेक अरु कसैले ऐनको प्रावधानको पालना गर्न नपर्ने उन्मुक्ति पाउन सक्दैन । यो कानूनी राज (Rule of law) को मान्य सिद्धान्त हो ।
६. उल्लिखित बालबालिकासम्बन्धी कानूनी व्यवस्था हेर्दा बालबालिकाको लागि विशेष संरक्षण गर्न नेपालले अन्तर्राष्ट्रिय क्षेत्रमा जनाएको प्रतिवद्धता र Child Rights Convention मा नेपालको आवद्धताअनुरूप बालबालिकाको सर्वोत्तम हितको संरक्षण गर्न नेपालमा विधायिकाले बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ विशेष ऐनको रुपमा बनाई कार्यान्वयनमा ल्याएको देखिन्छ । उक्त विशेष ऐनको उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाले बालबालिकाको संरक्षण र सर्वोत्तम हितमा विशेष जोड दिई छुट्टै बाल अदालतको गठनको व्यवस्था गरेको छ । उक्त अदालतको गठन नभए सम्मको लागि प्रत्येक जिल्ला अदालतमा एक एक बाल इजालसको गठन हुने व्यवस्था समेत गरी ऐनको दफा ५५(२) अनुसार बालबालिका मात्र समावेश भएको मुद्दा बालअदालत वा बाल इजलासबाट मात्र शुरु कारवाही र किनारा गर्ने विशेष व्यवस्था गरेको देखिन्छ । उक्त उपदफा (२) मा प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश थपी बालकको साथै उमेर पुगेको व्यक्ति समेत संलग्न भएको मुद्दाको सम्बन्धमा भने बाल अदालतले कारवाई र किनारा गर्नेछैन भनी बालबालिका मात्र संलग्न मुद्दा बालअदालत वा बालइजलासबाट मात्र शुरु कारवाही र किनारा हुनसक्ने गरी क्षेत्राधिकारलाई अझ बढी स्पष्ट पारेको देखिन्छ ।
७. फौजदारी मुद्दा हेर्ने काम शुद्ध न्यायिक काम हो । फौजदारी मुद्दामा Fair Trial का मान्य सिद्धान्तहरू लागू गरी न्यायिक मन लगाई प्रमाणको मूल्याङ्कन र विवेचना गरी स्वतन्त्र र निस्पक्ष भएर निर्णय गर्नुपर्छ । त्यसैले ICCPR र CRC जस्ता Convention मा पक्ष बनेको र लिखित संविधान भएको राष्ट्र, जहाँ मौलिक हकको व्यवस्था भएको छ त्यहाँ निजामती कर्मचारीले फौजदारी मुद्दा हेर्ने भन्ने कुरा आउँदैन । संवैधानिक व्यवस्थाअनुसार हिजोसम्म Valid भएको कानून संवैधानिक व्यवस्था परिवर्तन भए पछि अव त्यही कानून Valid रहन सक्दैन । केही सार्वजनिक (अपराध नियन्त्रण) ऐन, २०२७ को दफा ५ को १६ वर्ष नपुगेको नाबालक मात्र प्रतिवादी भएको मुद्दा हेर्ने व्यवस्था यसको उदाहरण हो । तसर्थ उल्लिखित आधारमा १६ वर्ष नपुगेको नाबालक मात्र प्रतिवादी भएको मुद्दा पनि प्रमुख जिल्ला अधिकारीले हेर्ने व्यवस्था CRC को धारा ४० (२) (ii) (iii) तथा बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५५ विपरीत हुने हुँदा केहि सार्वजनिक (अपराध र नियन्त्रण) ऐन, २०२७ को दफा ५ को प्रमुख जिल्ला अधिकारीले मुद्दा हेर्ने अधिकार मध्ये १६ वर्ष नपुगेको नाबालक मात्र प्रतिवादी भएको मुद्दा हेर्ने अधिकार आजको मितिबाट अमान्य Prospective Overruling गरिएको छ ।
८. प्रस्तुत रिटमा उल्लेख भएको केही सार्वजनिक मुद्दामा प्रस्तुत रिटका निवेदक सरोज राई मात्र प्रतिवादी भएको र निजको उमेर १४ वर्षको रहेको भन्ने देखिएबाट बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को परिभाषा खण्डअनुसार निज बालक भएको भन्नेमा विवाद देखिएन । यसरी निज बालक मात्र प्रतिवादी भएको अवस्थामा माथि उल्लिखित बालबालिका सम्बन्धी ऐनको कानूनी व्यवस्थाअनुसार उक्त मुद्दाको शुरु कारवाही र किनारा बाल अदालत वा बाल इजलासबाट मात्र हुनुपर्ने हुन्छ । तसर्थ प्रस्तुत रिटमा उल्लिखित प्रतिवादी यी निवेदक सरोज राई मात्र प्रतिवादी भएको केही सार्वजनिक अपराध मुद्दाको कारवाही र किनारा विपक्षी प्रमुख जिल्ला अधिकारीले गर्न मिलेन । त्यस्तो बालबालिका मात्र वादी वा प्रतिवादी भएको मुद्दा हेर्ने अधिकार बालअदालत वा बाल इजलासलाई मात्र हुने कानूनी व्यवस्था हुँदा, त्यस्तो मुद्दा हेर्ने अधिकार प्रमुख जिल्ला अधिकारी लाई हुँदैन ।
९. तसर्थ प्रस्तुत रिटमा उल्लेख भएको वादी नेपाल सरकार प्रतिवादी यिनै रिट निवेदक भएको भनेको सार्वजनिक अपराध मुद्दामा प्रमुख जिल्ला अधिकारीबाट रु. ५०००।– (पाँच हजार) धरौटी मागेको आदेश वदर गरिदिएको छ । यसरी बालबालिकाको मुद्दा प्रमुख जिल्ला अधिकारीले हेर्न नपाउने भएकोले उक्त मुद्दा आजै काठमाडौँ जिल्ला अदालतमा सारिदिएको छ ।
१०. अव दोस्रो प्रश्न तर्फ, विचार गर्दा यी निवेदक सरोज राईलाई केही सार्वजनिक अपराध मुद्दामा प्रहरीद्वारा पक्राउ गरी सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा १५(२) बमोजिम म्यादथप गरी मुद्दाको अनुसन्धानपश्चात् प्रहरी प्रतिवेदन साथ विपक्षी जिल्ला प्रशासन कार्यालयमा केही सार्वजनिक अपराध मुद्दा दायर गरेको भन्ने कुरा जिल्ला प्रशासन कार्यालय समेतको तर्फबाट यस अदालतमा पेश भएको लिखित जवाफबाट देखिन्छ । यसरी कुनै पनि अपराधमा आरोप गरी कुनै निकायसमक्ष चलाइएको मुद्दामा मुद्दाको तथ्यमा प्रवेश गरी प्रमाणहरूको मूल्याङ्कन र विवेचना गरी न्याय निरुपण गर्नुपर्ने हुन्छ र त्यस्तो न्याय निरुपण गर्ने व्यवस्था विद्यमान ऐनले गरेको छ भने उक्त व्यवस्थालाई समुचित र प्रभावकारी मानी त्यसको अबलम्बन गर्नुपर्ने हुन्छ । विद्यमान कानूनले यस्तो उपचारको व्यवस्था गरे भएको अवस्थामा सर्वोच्च अदालतले अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७ (२) को असाधारण अधिकारको प्रयोग गर्दैन र गर्नु पनि हुँदैन । कुनै कानूनी हकको प्रभावकारी उपचारको व्यवस्था नभएमा, संविधानले व्यवस्था गरेका मौलिक हकको हनन् भएमा वा नेपालले प्रतिवद्धता जनाएका मानव अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिले व्यवस्था गरेका न्यूनतम मानव अधिकारको हनन् भएको अवस्थामा सोको उपचारको लागि उक्त धारा १०७(२) को असाधारण अधिकारक्षेत्रको प्रयोग हुने हो । प्रस्तुत मुद्दामा यी निवेदकउपर केही सर्वजनिक अपराध मुद्दाको अभियोग दायर भएको भन्ने देखिएको र पहिलो प्रश्नको सन्दर्भमा विवेचना गरिएको उल्लिखित बालबालिका सम्बन्धी ऐनमा भएको कानूनी व्यवस्थाअनुसार यी निवेदक बालक सरोज राई मात्र प्रतिवादी भएको उक्त सार्वजनिक अपराध मुद्दाको शुरु कारवाई र किनारा सम्बन्धित बाल अदालत वा जिल्ला अदालतमा रहेको बाल इजलासबाट हुने देखिएको र सोही अदालतबाट मुद्दाको तथ्यमा प्रवेश गरी प्रमाणको मूल्याङ्कन र विवेचना गरी न्याय निरुपण हुने नै हुँदा प्रस्तुत रिटबाट हस्तक्षेप गर्न मिल्दैन । तसर्थ निवेदन मागबमोजिम बन्दीलाई थुनामुक्त गर्नु भनी विपक्षीको नाममा रिट जारी गर्न मिलेन । सो हदसम्म प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ ।
११. त्यसै गरी तेस्रो तथा अन्तिम प्रश्नको सम्बन्धमा विचार गर्दा सबै बाल इजलास गठन भएको जिल्लामा आजबाट बालबालिका मात्र सम्मिलित मुद्दा माथि विवेचना भएअनुसार प्रमुख जिल्ला अधिकारीले हेर्न नपाउने हुँदा त्यस्ता प्रकृतिको बालबालिका मात्र सम्मिलित (साबालक सम्मिलित नभएका) मुद्दा बाल इजलास गठन भएका जिल्लामा प्रमुख जिल्ला अधिकारीसमक्ष मुद्दा विचाराधीन रहेको हुनसक्ने देखिएकोले त्यसरी विचाराधीन रहेका भए सम्बन्धित जिल्ला अदालतमा सारी बाँकी काम कारवाही र किनारा गर्नको लागि परिपत्र जारी गर्नु भनी नेपाल सरकार गृह मन्त्रालयको नाममा यो निर्देशन जारी गरिदिइएको छ । प्रस्तुत आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत् विपक्षीहरू तथा नेपाल सरकार गृह मन्त्रालयलाई दिई रिट दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गर्नू ।
उक्त रायमा म सहमत छु ।
न्या.ताहिर अली अन्सारी
इति संवत् २०६६ साल असोज २६ गते रोज २ शुभम्..
इजलास अधिकृतः–उपेन्द्रप्रसाद गौतम