निर्णय नं. ७६५९ - :– नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(१)(२) बमोजिम उत्प्रेषण परमादेश लगायत उपर्युक्त आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ ।

निर्णय नं.७६५९     ने.का.प.२०६३ अङ्क ३

 

सर्वोच्च अदालत विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री मीनबहादुर रायमाझी

माननीय न्यायाधीश श्री शारदाप्रसाद पण्डित

माननीय न्यायाधीश श्री बद्रीकुमार वस्नेत

संवत् २०६२ सालको रिट नं. .........९८

आदेश मितिः  २०६३।३।२९।५

 

विषय :– नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(१)(२) बमोजिम उत्प्रेषण

परमादेश लगायत उपर्युक्त आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ ।

 

            निवेदकः का.जि.का.म.न.पा.वडा नं. ११ थापाथलीस्थित महिला कानून र विकास मन्चको             तर्फबाट अख्तियारप्राप्त तथा आफ्नै तर्फबाट समेत अधिवक्ता श्री सपना प्रधान मल्ल समेत

विरुद्ध

            विपक्षीः नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत

 

§  मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्धारा  विवाह सम्बन्धमा भएको विहावरीको महलमा विहावरी गर्दा महिला र पुरुषको उमेर संरक्षकको मंजूरी भए १८ वर्ष र मंजूरी नभए २० वर्ष नपुगी विहावरी गर्न गराउन हुंदैन भन्ने देखिन्छ । सो व्यवस्था र विवाह दर्ता ऐनको दफा ४(३) को व्यवस्था समेत एक आपसमा मिल्न भिड्न आएको नदेखिने ।

§  मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्धारा गरिएको प्रावधानबमोजिम संरक्षकको मंजूरीवेगर नै २० वर्ष उमेर पुगेपछि विवाह गर्न पाउनेमा दर्ता विवाहको लागी सोही व्यक्तिलाई अयोग्य मानिरहनु युक्तिसंगत नदेखिने ।

(प्रकरण नं.२२)

§  मुलुकी ऐन विहावरीको महलको २ नं.को व्यवस्था र विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा ४(३) को व्यवस्था एक आपसमा तादाम्यता नदेखिएकोले उक्त कानूनहरूमा सामाञ्जस्यता र एकरुपता ल्याउनुपर्ने अवस्था देखिन आएकोले ती कानूनहरूमा सामञ्जस्यता र एकरुपता ल्याउने गरी कानून संशोधन गर्नुका साथै बालविवाहका सम्बन्धमा बालविवाह भै रहेको भन्ने कुरा देखिन आएकोले सो कार्य रोक्न सरकारले त्यसतर्फ ध्यान दिनु अति जरुरी भएकोले तत्सम्बन्धी कानूनको प्रभावकारी कार्यान्वयन गर्नु गराउनु भनी विपक्षीहरूको नाममा निर्देशनात्मक आदेश जारी हुने ।

(प्रकरण नं.२४)

 

निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ताद्वय सपना प्रधान मल्ल र मिरा ढुंगाना

विपक्षी तर्फवाटः विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठक

अवलम्वित नजीरः ने.का.प.२०५४, अंक ६ पृष्ठ २९५

 

आदेश

न्या.मीनवहादुर रायमाझीः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा   ८८(१) र २ अन्तर्गत यस अदालतम दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा एवं ठहर यसप्रकार  छ:–

२.    नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले समानताको अधिकारको प्रत्याभूति गरेको, धारा १२ ले स्वतन्त्रताको अधिकारको प्रत्याभूति गरेको, धारा २६ को उपधारा (७) ले राज्यलाई महिलाको विशेष व्यवस्थाको विषयमा महिला वर्गको शिक्षा स्वास्थ्य र रोजगारको विशेष व्यवस्था गरी राष्ट्रिय विकासमा अत्यधिक सहभागीता गराउने नीति लिने निर्देशन गरेको ऐ. उपधारा (८) ले राज्यले बालबालिकाको शोषण हुन नदिई उनीहरूको हक हितको रक्षा गर्न आवश्यक व्यवस्था गर्ने नीति लिएको, त्यस्तै मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ को धारा १६(२) मा विवाहको इच्छा राख्ने स्त्री पुरुषको पूर्ण र स्वतन्त्र सहमतिबाट मात्र विवाह हुने व्यवस्था गरेको, महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारको भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि, १९७९ को धारा १,२,३ र धारा १६(ख)  आफ्नो जीवनसंगी स्वतन्त्र र पूर्ण सहमतिमा मात्र विवाह हुने गरी समान अधिकारको प्रत्याभूति गरेको नागरिक तथा राजनैतिक अधिकार विषयक संयुक्त राष्ट्रसंघीय अनुबन्ध, १९६६ को धारा १,२,३,५ तथा धारा २३(३) समेतले इच्छुक वरवधुको पूर्ण एवं स्वतन्त्र मञ्जूरी बिना कुनै विवाह सम्पन्न गरिने छैन भनी व्यवस्था गरेको पाइन्छ । त्यस्तै बालअधिकार सम्बन्धी महासन्धिको धारा २ मा राज्यपक्षले बालबालिकालाई उपलब्ध हुने सम्पूर्ण अधिकारको सुनिश्चितता गर्ने, उनीहरूलाई कुनै पनि किसिमको भेदभाव गर्न नहुने, धारा ३ मा बालबालिकाका सम्बन्धमा गरिने सम्पूर्ण क्रियाकलापरुले उनीहरूको उच्चतम हितलाई मध्यनजर राख्नुपर्ने बालबालिकाको वैधानिक अभिभावकले बालबालिको हितमा काम गरेनन् भने राज्यले त्यस्ता बालबालिकालाई पर्याप्त स्याहार संभारको व्यवस्था गर्नुपर्ने दायित्व तोकेको छ । आर्थिक सामाजिक तथा सांस्कृतिक विषय संयुक्त राष्ट्रसंघीय अनुवन्धको धारा १२ को उपधारा २(क) मा मातृमृत्युदर र बालमृत्युदर घटाउने र बच्चाको स्वास्थ्य विकास गराउने सम्बन्धी आवश्यक कदम चाल्नु पर्ने व्यवस्था गरेको छ । त्यस्तै महिला विरुद्ध हुने सम्पूर्ण भेदभावहरू उन्मूलन गर्ने महासन्धिको सिफारिस नं. २१ को सन्धिको धारा १६ को प्रभावकारी कार्यान्वयनमा जोडदिन ल्याइएको हो । यसले विवाहमा समानता सम्बन्धी अधिकारलाई पुनस्थापित गर्दछ । त्यसै गरी महिला विरुद्ध भेदभाव उन्मूलन समितिले त्यस्को सुझाव नं. ३ मा समितिले निरन्तर विद्यमान रहेको बालविवाह प्रति विशेष चासो राखिराखेको दर्शाएको छ । नेपाल पक्ष राष्ट्र भै उल्लिखित अन्तराष्ट्रिय महासन्धि अनुमोदन गरी सकेको हुनाले यी महासन्धिहरू नेपालको लागि नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२६ ले कानून सरह लागू भै सकेका छन् र सोही धारा बमोजिम प्रचलित नेपाल कानून वाझिएकोमा वाझिएको हदसम्म अमान्य हुने व्यवस्था समेत छ।

३.    मुलुकी ऐन, २०२० को एघारौं संशोधनबाट महिला र पुरुषको विवाह गर्ने उमेरमा समानता ल्याइएको छ । उक्त ऐनको विहावारीको महलको  नं. मा “विहावारी गर्दा महिला र पुरुषको उमेर संरक्षकको मञ्जुरी भए १८ वर्ष र संरक्षकको मन्जूरी नभए २० वर्ष नपुगी विवाह गर्न गराउन हुंदैन । विवाह गरे गराएमा दण्ड सजाय हुने व्यवस्था समेत गरिएको छ । यसरी दण्डनीय कानूनको व्यवस्था हुंदा हुंदै समाजमा बालविवाह भैरहेको तर कारवाही नभइरहेको स्थिति छ । यस्ता कुराको अनुगमन गरी कानून कार्यान्वयन गर्नु गराउनु पर्ने दायित्व भएको राज्यपक्ष नाबालिकलाई नितान्त व्यक्तिगत समस्या मानी कानून कार्यान्वयन तर्फ कुनै कदम नचाली बसेकोले बालअधिकारको उल्लंघन भइरहेको छ ।

४.    विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा ४ को उपदफा (३) मा विवाह हुनसक्ने अवस्था अन्तरगत विवाह हुनको लागि पुरुषको उमेर २२ वर्ष र महिलाको १८ वर्ष पूरा भइसकेको हुनुपर्ने भनी व्यवस्था गरिएको छ । जुन माथि उल्लेखित संविधानद्वारा प्रत्याभूत समानताको हक र मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजको विपरीत भै लिङ्गको आधारमा भेदभाव भैरहेको छ । एकातिर महिलाहरू शारीरिक रुपले आमा बन्नको लागि कम्तिमा २० वर्ष उमेर पुरा भएको हुनुपर्ने भनी चिकित्सा विज्ञानको  वर्खिलाप कानून बनेको छ भने अर्को तर्फ लिङ्गको आधारमा भेदभाव भएकाले उक्त कानूनी व्यवस्था संविधानसंग वाझिएकोले बदरभागी छ ।

५.    विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा ४ को उपदफा (३) समानता सम्बन्धी उपरोक्त संवैधानिक व्यवस्था अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि समेतसंग वाझिएकोले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ बमोजिम खारेज भागी हुंदा खारेज गरिपाऊँ । साथै मुलुकी ऐन विहावारीको महलको २ नं.को देहाय १,२,३ र ४ कार्यान्वयन गर्नु गराउनु साथै महिला सम्बन्धी महासन्धिको सिफारिस नं. २१ तथा सुझाव २३१ ले दिएको सुझावहरूको कार्यान्वयन समेत गर्नु गराउनु भनी विपक्षीहरूको नाममा उत्प्रेषणयुक्त परमादेश वा जो चाहिने आज्ञा आदेश जारीगरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।

६.    यसमा के कसो भएको हो ? निवेदनको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? विपक्षीहरूबाट लिखितजवाफ  मगाई आएपछि विशेष इजलासमा पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतको  आदेश ।

७.    विपक्षीले निवेदनमा म प्रत्यर्थीको के कस्तो कामकारवाहीबाट निजको के कस्तो हक हनन् हुन गएको हो ? सोको उल्लेख गर्न सक्नु भएको छैन । मेरो कुनै कामकारवाहीबाट कुनै हक हनन नभएकोले आधारहीन निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोेराको स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयका सचिवको लिखितजवाफ  ।

८.    के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने भन्ने कुरा विधायिका (संसद) को अधिकारक्षेत्रभित्र पर्ने भएकोले विधायिका (संसद) ले बनाएको ऐनको विषयलाई लिएर यस कार्यालय समेतलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने आधार नै नहुंदा रिट निवेदन खारेजभागी  छ । खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको लिखित  जवाफ  ।

९.    हाल प्रतिनिधिसभा नभएको कारण निवेदकले दावीलिनु भएको विवाह दर्ता ऐन, २०२८ लगायतका अन्य प्रचलित कानूनमा समसामयिक सुधार र प्रक्रिया अवरुद्ध भएको मात्र हो। यसको लागि देशको विधायिकी अंग सदैव सचेत र सतर्क छ । तसर्थ समय र परिस्थिति उपर ध्यान नदिई अनावश्यक रुपमा दायर गरिएको रिट निवेदन खारेज योग्य हुंदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत प्रतिनिधिसभा र राष्ट्रियसभा समेतको तर्फबाट प्राप्त लिखितजवाफ  ।

१०.    यस मन्त्रालयको तर्फबाट कुनै कामकारवाही नगरिएको र रिट निवेदकले उल्लेख गरेका कुराहरूमा रिट जारी गर्नुपर्ने कुनै कानूनी आधार समेत नदेखिंदा प्रस्तुत रिट निवेदन औचित्यहीन भएकोले खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको गृह मन्त्रालयको लिखितजवाफ  ।

११.    विवाह दर्ता ऐन, २०२८ ले २२ वर्ष पूरा भैसकेको पुरुष र १८ वर्ष उमेर पूरा भैसकेकी स्त्रीका बीच विवाह हुन सक्ने व्यवस्था उल्लेख गरेको हो । उक्त ऐनले तोकेको उमेर न्यूनतम उमेर वर्ष हो र सो न्यूनतम उमेर पूरा भएपनि विवाह गर्ने वा सन्तानोत्पादन गर्नै पर्ने गरी वाध्यात्मक व्यवस्था गरेको नभै विवाह हुनसक्ने भनी विधायिकाले समाजमा पर्न सक्ने कठिनाई वाधालाई समाधानको बाटो छाडिदिएको मात्र  हो । विवाह पुरुष र स्त्रीका बीचमा हुने, त्यो उनीहरू बीचको मंजुरी बेगर हुनै नसक्ने, त्यस्तो मंजुरी दिनेले आ–आफ्नो हक हितको कुरा सोच्न संझन सक्ने नै हुंदा र तोकिएको न्युनतम उमेर पुग्नासाथ विवाह गर्न वाध्य हुनुपर्ने अवस्था नै नपर्ने हुंदा ऐनको स्वेच्छिक प्रावधानले विभेद सिर्जना गरेको वा महिलाको स्वास्थ्यमा वेवास्ता गरेको मान्न मिल्दैन ।

१२.   त्यसै गरी कानूनले दण्डनीय कार्यको परिभाषा भित्र र सरकार वादी भै मुद्दा चल्ने बालबिवाह सम्बन्धी कसूर बारे सरकारलाई सूचना प्राप्त भएको वा सरकारले थाहा पाएजति सबैमा तोकिएको अवधिभित्रै अनुसन्धान तहकिकात सम्पन्न गरी साधिकर निकायमा मुद्दा चलाई आएको र त्यसमा भएको फैसला, निर्णयको कार्यान्वयन गर्ने कार्यमा समेत सरकार सदा सकृय रहि आएको र राष्ट्रिय र अन्तराष्ट्रिय कानूनको पालना भै रहेकोमा तिनको कार्यान्वयन निभित्त भनी निवेदन दावी बमोजिम सम्मानित अदालतबाट आदेश भैरहनु पर्ने अवस्था र आवश्यकता नै नरहेकोले रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको महिला बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको  लिखितजवाफ  ।

१३.   बालविवाहका सम्बन्धमा भैरहेको मौजुदा कानूनी व्यवस्थाको कार्यान्वयनका लागि सरकार गंभिर सचेत एवं सक्रिय रहेको छ । बालविवाहरूलाई अपराधको रुपमा स्वीकार गरी सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन,२०४९ को अनुसूची १ अन्तर्गत राखिएको छ । बाल विवाह गर्ने गराउने उमेर पुगेका मुख्यलाई हदैसम्मको सजायको मागदावी लिई मुद्दा चलाउने गरिएको छ । यस अवस्थामा प्रभावकारी कार्यान्वयन भएन भन्ने विपक्षीको निवेदन दावी औचित्यपूर्ण देखिंदैन। त्यस्तै विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा ४ को उपदफा (३) को व्यवस्था पुरुषहरूको तुलनामा महिलाहरू चाँडो वयस्क हुन्छन् भन्ने मान्यतामा आधारित देखिन्छ । सो व्यवस्थाले विपक्षीले भनेजस्तो विवाह गर्ने महिलाको उमेर पुरुषको भन्दा कम हुनुपर्छ भनी भेदभाव गर्न खोजेको नभई विवाह गर्दा पुरुष र महिलाको न्युनतम उमेर निर्धारण गरी बालविवाहको अवस्था र परिभाषा किटान गर्न मात्र खोजेको हो । त्यसैले विपक्षीको निवेदन दावी तर्कपूर्ण र कानूनसम्मत नदेखिंदा मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने होइन । रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोरा को कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखितजवाफ  ।

१४.   नियमबमोजिम पेशीसूचीमा चढी यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदक विद्वान अधिवक्ताद्वय सपना प्रधान मल्ल र मिरा ढुंगानाले बालबिवाहले महिलाको प्रजनन स्वास्थ्यमा अत्यन्त नकारात्मक असर पार्ने गर्छ । १५ देखि १९ वर्षका गर्भवती किशोरीहरूको मातृ मृत्युदर २० देखि २४ वर्ष उमेर समूहका गर्भवती महिलाहरूको मातृ भुत्युदर भन्दा २० गुणा बढी हुन्छ भने १५ वर्ष मुनीका किशोरीहरूको मातृ मृत्युदर ५०० गुणा बढी हुन्छ भनी युनिसेपद्वारा प्रकाशित Innocenti Digest No.7, March 2001,Early Marriage Child Spouses मा बिभिन्न देशमा गरिएको अध्ययनबाट देखाएको छ । हाम्रो देशमा पनि ५३९ प्रति  लाख मातृ मृत्युदर भएको तथ्याङ्कले देखाएको छ । पुरुषबाट प्रजनन नहुने हुंदा    पुरुषलाई असर पर्दैन, महिलाबाट प्रजनन हुने हुंदा असर पर्ने हुन्छ । आधुनिक चिकित्सा विज्ञानले २० वर्ष नपुगी यौन अंग पूर्ण विकसित भएको मान्दैन । मुलुकी ऐनको विहावारीको महलको २ नं.मा पुरुष र महिला बीच विवाहको उमेर लिङ्गको आधारमा भेदभाव भएको ठानी विहावारी गर्दा महिला र पुरुषको उमेर संरक्षकको मंजूरी भए अठार वर्ष र संरक्षकको मंजुरी नभए वीस वर्ष हुनुपर्ने एघारौं संशोधनबाट संशोधन गरी मिलाइयो तर विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा ४(३) मा पुरुषको उमेर २२ वर्ष  र स्त्रीको उमेर १८ वर्ष पूरा भैसकेको भएमात्र विवाह हुनसक्ने व्यवस्था भएको हालसम्म सो कानून जारी नै रहेकोले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ बमोजिम खारेज गरिनुपर्छ । त्यस्तै विहावारीको महलको २ नं.मा बालविवाहलाई निषेध गरिएता पनि सो कार्यान्वयन फितलो छ । सरकारी निकाय राष्ट्रिय तथ्याङ्कले विभागको तथ्याङ्कले नै नेपालमा बालविवाह प्रशस्त मात्रामा भएको कुरा स्वीकार गरिसकेपछि सो सम्बन्धी कार्य गरे गराउने उपर कारवाही भएको उपलव्ध तथ्याङ्कको तुलनामा साह्रै न्युन छ,। विहावारीको महलको २ नं. को प्रभावकारी कार्यान्वयन गर्न विपक्षीहरूका नाममा परमादेश लगायत अन्य जो चाहिने आदेश जारी हुनुपर्छ भनी वहस प्रस्तुत गर्नुभयो । विपक्षी नेपाल सरकार समेतका तर्फबाट उपस्थित विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठकले कानूनको कार्यान्वयन गर्ने अधिकारी को को हो ? निवेदकले किटानीसाथ भन्न सक्नु भएका छैन । निवेदकले दावी लिएजस्तो बालविवाह रोक्ने र गराउने उपर सजाय गर्न सरकार कटिबद्ध छ ? सजाय भै रहेको पनि छ, विवाह दर्ता ऐनले न्युनतम उमेरसम्म तोकेको हो । महिला १८ वर्ष र पुरुष २२ वर्ष नपुगुन्जेल   दर्ता विवाहको लागि योग्य नहुने भनी यतिसम्म गर्न नहुने भनी बरु महिलालाई आफ्नो निर्णय गर्न १८ वर्ष मै छुट दिएको र पुरुषलाई २२ वर्ष कुर्नु पर्ने गरी सीमा निर्धारणसम्म गरेकोले निवेदक माग दावी बमोजिम आदेश जारी गरिरहनु पर्ने अवस्था र औचित्य छैन । रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भनी वहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

१५.   निर्णयतर्फ बिचार गर्दा निवेदकहरूले विवाह दर्ता ऐन,२०२८ को दफा ४(३) को व्यवस्था नेपाल पक्ष भएका अन्तराष्ट्रिय अनुबन्ध एवं महासन्धि तथा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११, १२, २६(७) र (८) समेतको विपरीत भएको हुंदा धारा १३१ बमोजिम खारेज गरिपाऊँ भनी दावी लिएको पाइन्छ । त्यसै गरी मुलुकी ऐन विहावारीको महलको २ नं.को देहाय १, २, ३ र४ को प्रभावकारी कार्यान्वयन नभएकोले सो प्रभावकारी रुपमा कार्यान्वयन गर्नु गराउनु भनी परमादेश लगायत आवश्यक आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने मुख्य निवेदन जिकिर भएकोमा लिखितजवाफ बाट वाझिंएको जिकिर लिइएको विवाह दर्ता ऐनको दफा ४(३) संविधान एवं नेपाल पक्ष भएका अन्तराष्ट्रिय महासन्धिसंग नवाझिएको तथा विहावारीको महलको २ नं.को देहाय १,२,३ र ४ को कार्यान्वयन भैरहेको भन्ने पाइन्छ । उपर्युक्त पृष्ठभूमिमा प्रस्तुत रिटमा उठाइएको विवाद समाधानको लागि मूख्यक्त देहायका प्रश्नहरूको निरोपण हुनुपर्ने अवस्था देखियो।

 

१.     विवाह दर्ता ऐन,२०२८ को दफा ४(३) को कानूनी प्रावधान नेपाल अधिराज्यको               संविधान २०४७ को धारा ११ र १२ संग वाझिएको हो होइन ? र धारा १३१                         बमोजिम खारेज गर्नुपर्ने अवस्था छ छैन ?

२.    मुलुकी ऐन विहावारीको महलको २ नं.को देहाय १,२,३ र४ को प्रावधानको                         प्रभावकारी कार्यान्वयन भएको अवस्था छ छैन ?

      ३.    निवेदक माग दावी बमोजिमको आदेश जारी गर्न मिल्ने नमिल्ने के हो ?

 

१६.    पहिलो प्रश्नतर्फ बिचार गर्दा निवेदकले विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा ४ संविधानसंग वाझिएको भन्ने जिकिर लिएको देखिंदा उक्त विवाह दर्ता ऐनको दफा ४ को व्यवस्था र विवाह सम्बन्धी निवेदिकाहरूले निवेदनमा दावी लिएका अन्तर्राष्ट्रिय अनुवन्ध तथा महासन्धिका प्रावधानलाई हेर्नुपर्ने हुन्छ । जुन देहायबमोजिम छन् :–

 

१. विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा ४

 

विवाह हुनसक्ने अवस्थाः प्रचलित नेपाल कानूनले विवाह हुन नसक्ने अवस्थाका बाहेक देहायका पुरुष र स्त्रीको बीच यस ऐन बमोजिम विवाह हुन सक्नेछ ।

 

(१)    पुरुष वा स्त्रीमध्ये कुनैको पति वा पत्नी नभए,

(२)   पुरुष वा स्त्री मध्ये कुनैबहुलाएको नभए, र

(३)   पुरुषको उमेर वाइस वर्ष र स्त्रीको उमेर १८ वर्ष पूरा भैसकेको भए ।

 

२.    मानव अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय घोषणापत्र (Universal Declation of  Human  Right,   1948) को धारा १६ को विवाहसम्बन्धी व्यवस्थाः

 

१.       Men and women of full age without any limitation due to race nationality or religion, have the right to marry and to found a family. They are entitled to equal rights as to marriage during marriage and its dissolution

२. Marriage shall be entered into only with the free & full consent of the intending spouses.

३. नागरिक तथा राजनितिक विषयक अन्तर्राष्ट्रिय अनुवन्ध १९६६ (International      Covenent on Civil & Political Rights 1966)  को धारा २३(३) :

 

State parties to the present covenent shall take appopriate stepes to ensure equality of rights and responsibilities of spouses as to marriage, during marriage and at its dissolution.

 

४.    महिला विरुद्धको सबै प्रकारको भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि १९७९ Convention on the        Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, 1979) को धारा १६ को (१)      को सम्बन्धित भागः

 

1.   State parties shall take appropriate mearuses to eliminate discrimination against women in all matters relating to marriage and family relation and in particular shall ensure, on a basis of equality of men and women;

 

(a)   The same right to enter into marriage

(b)   The same right freely to choose a spouse and to enter into marriage only with their free and full consent;

(c)    The same rights and responsibilities during marriage and at its dissolution.

 

१७.            निवेदनमा बदर घोषित गरिपाऊँ भनी जिकीर लिइएको विवाह दर्ता ऐनको उल्लिखित व्यवस्था हेर्दा यसले संविधानको धारा १२ ले प्रत्याभूत गरेको स्वतन्त्रताको कुन हकलाई असर पार्‍यो वा कुन हक प्रतिकूल भयो भनी निवेदनमा र वहसको क्रममा समेत स्पष्ट रुपमा यो हक यो यो कारणले यसरी हनन् भएको छ भनी भन्न नसकेबाट र विवाह सम्बन्धी उपरोक्त कानूनी व्यवस्थाले धारा १२ ले प्रत्याभुत गरेको बिचार र अभिव्यक्तिको स्वतन्त्रता, बिना हातहतियार शान्तिपूर्वक भेला हुने स्वतन्त्रता, संघ र संस्था खोल्ने स्वतन्त्रता, अधिराज्यभर आवतजावत र बसोवास गर्ने स्वतन्त्रता र कुनै पेशा रोजगार उद्योग र व्यापार गर्ने स्वन्त्रतामा खलल पारेको भन्ने देखिन नआएबाट तत्सम्बन्धमा थप विवेचना गरिरहन पर्ने अवस्था देखिएन।

१८.       अव धारा ११ ले प्रत्याभूति गरेको समानता सम्बन्धी हकको सन्दर्भमा बिचार गर्दा प्रचलित नेपाल कानूनमा विहावरी सम्बन्धमा २ किसिमको कानूनी व्यवस्था भएको देखिन्छ ।

 

१.  मुलुकी ऐन विहावरीको महल बमोजिमको विवाह ।

२. विवाह दर्ता ऐन २०२८ बमोजिमको दर्ता विवाह ।

 

१९.       मुलुकी (एघारौं संशोधन) ऐन, २०५८ को व्यवस्थाले साविकमा रहेको संरक्षकको मंजूरी भए विवाह गर्न केटाको उमेर १८ बर्ष र केटीको उमेर १६ बर्ष तथा संरक्षकको मंजूरी नभएमा केटाको उमेर २१ बर्ष र केटीको उमेर १८ बर्ष भनी भएको कानूनी व्यवस्थालाई संशोधन गरी हाल संरक्षकको मंजूरी भए केटाकेटीको उमेर १८ वर्ष र संरक्षकको मंजूरी नभए केटाकेटीको उमेर – २० वर्ष भनी तोकेको पाइन्छ । विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा ४(३) मा दर्ता विवाह गर्नको लागी पुरुषको उमेर २२ वर्ष र स्त्रीको उमेत १८ वर्ष पूरा भैसकेको हुनुपर्ने देखिन्छ । यसरी पुरुषलाई २२ वर्ष र महिलालाई १८ वर्ष पूरा गरेको हुुनपर्ने भन्ने कानूनी प्रावधान भित्रको औचित्यता र त्यसको बोधगम्य आधार विपक्षीहरूबाट स्पष्ट हुन सकेको छैन । कानून मन्त्रालयको लिखितजवाफ मा पुरुषहरूको तुलनामा महिलाहरू चांडो वयस्क हुन्छन् भन्ने मान्यतामा आधारित रहेको भनी उल्लेख भएको भए तापनि त्यसको पुष्ट्याई हुने कुनै ठोस आधार प्रमाण विपक्षीहरूबाट पेश हुन नआएको स्थितिमा सो मान्यता आफैमा वैज्ञानिक मान्यता हो भनी मान्न मिल्ने अवस्था भएन । समानता सम्बन्धी विषयमा कानूनको व्याख्या र विवेचना गर्दा कुनै पनि कानूनले त्यस्तै प्रकारका व्यक्तिहरूबीच पार्ने असर सकारात्मक वा नकारात्मक कस्तो छ, सो लाई समेत आधार मानिनु उपयुक्त हुन्छ । निवेदक तर्फबाट १५ देखि १९ वर्षका गर्भवती किशोरीहरूको मातृमुत्युदर २० देखि २४ वर्ष उमेरका गर्भवती महिलाहरूको मातृमुत्युदर भन्दा २० गुण बढी हुने तथा १५ वर्ष मुनीको किशोरीहरूको मातृमृत्युदर २० देखि २४ वर्ष उमेरका गर्भवती महिलाहरूको भन्दा ५०० गुणा बढी हुन्छ भनी UNICEF द्वारा अध्ययन गरिएको “Innocent Digest Vol.2 March 2001 Early Marriage Child Spouse” प्रतिवेदन समेत पेश गर्नु भएको र सो लाई खण्डन गर्ने आधार विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ताबाट पेश हुन सकेको नदेखिएबाट सो प्रतिवेदनलाई अस्वीकार गर्न पर्ने अवस्था आएन ।

२०.       महिला बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखितजवाफ मा उक्त ऐनले तोकेको उमेर न्यूनतम उमेर वर्ष हो र सो न्यूनतम उमेर पूरा भएपनि विवाह गर्ने वा सन्तानोत्पादन गर्नै पर्ने गरी वाध्यात्मक व्यवस्था गरेको नभै विवाह हुनसक्ने सम्मको उमेर तोकेको हो । विवाह पुरुष र स्त्रीका बीचमा हुने, त्यो उनीहरू बीचको मंजूरी वेगर हुनै नसक्ने, त्यस्तो मंजूरी दिनेले आआफ्नो हितको कुरा सोच्न संझन सवल नै हुने हुंदा तोकिएको उमेर पुग्नासाथ विवाह गर्न वाध्य हुनै पर्ने नभई स्वेच्छिक प्रावधान भएको र यस्तोले  विभेद सिर्जना गरेको र महिलाको वेवास्ता गरेको मान्न मिल्दैन भन्ने जिकिर लिएतर्फ बिचार गर्दा हाम्रो जस्तो अल्पविकसित देश जहाँ पुरुषको तुलनामा महिलाको साक्षरता प्रतिशत कम र लैङ्गिक विभेद समाजमा छरिएर रहेको स्थितिमा र उपरोक्तानुसार पेश भै आएको Unicef को प्रतिवेदन समेतले छिटो सन्तानोत्पादन महिला स्वास्थ्यको लागि प्रतिकूल भनी निष्कर्ष निकालेको देखिएको तथा विवाह पश्चात सन्तान उत्पादन  हुन्न भन्न सक्ने अवस्था नभएको तथा प्रजनन सम्बन्धी कार्य महीलाबाट मात्र हुन सक्ने भएबाट उक्त जिकिरसंग सहमत हुन सक्ने अवस्था रहेन । उपरोक्त विवेचनाबाट विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा ४(३) को व्यवस्था महिला र पुरुष बीचमा केही भिन्न रहेको कुरालाई इन्कार गर्न सक्ने अवस्था भएन ।

२१.       निवेदिकाहरूले विवाह दर्ता ऐन,२०२८ को दफा ४(३) समानता सम्बन्धी संवैधानिक व्यवस्था र अन्तराष्ट्रिय महासन्धि समेतसंग वाझिएकोले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ बमोजिम खारेज गरिपाऊँ भनी दावी लिनु भएको देखिन आयो । यस अदालतले कुनै पनि ऐनको संवैधानिकताको परीक्षण गर्दा धारा १ र धारा १३१ लाई भिन्न भिन्न अवस्था मानी हेर्ने गरी आएको छ । “संविधानसंग वाझिने गरी कुनै कानून बन्न गएको छ भने त्यस्तो कानून वाझिएको हदसम्म धारा १ बमोजिम अमान्य हुने हो । तर संविधान लागू हुंदाका अवस्थामा कायम रहेको प्रचलित कानून संविधानसंग वाझिएको रहेछ भने त्यस्तो कानून खारेज वा संशोधन नभएसम्म लागू रहने र १ वर्षपछि संविधानसंग वाझिएको कानून वाझिएको हदसम्म धारा १३१ बमोजिम स्वक्त निष्कृय हुन्छ । संविधानले गरेका यी २ व्यवस्था संविधानसंग वाझिएको कुरासंग समान भएपनि संविधानको धारा १ ले संविधानसंग वाझिने गरी निर्माण हुन गएको कानून वाझिएको हदसम्म अमान्य गर्ने व्यवस्था हो भने धारा १३१ ले संविधानसंग वाझिएको प्रचलित कानूनमा रहेको व्यवस्था एक वर्षपछि वाझिएको हदसम्म स्वक्त निष्कृय हुने व्यवस्था हो । धारा १३१ अन्तर्गत संविधानसंग वाझिएको कानून स्वक्त निष्कृय हुने हुंदा निष्कृय भएको कानूनलाई बदर भनी घोषित गर्नुपर्ने अवस्था पर्दैन । अमान्य र बदर घोषित गर्ने कुरा कृयाशील कानूनको हकमा लागु हुने हो भनी सम्वत् २०५० सालको रिट नं. २९४८ निवेदक कृष्णप्रसाद शिवाकोटी वि. मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेत भएको मुद्दा (ने.का.प. २०५४ अंक ६ पृष्ठ २९५) मा सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भैरहेको देखिन्छ । कानून कार्यान्वयन भैरहेको वा कृयाशील छ भने सो कानून धारा १ ले बदर गर्नुपर्ने अवस्था हुनजान्छ । धारा १३१ को प्रयोग गरी कानून खारेज वा बदर घोषित वा निष्कृय घोषित गर्ने अवस्था रहंदैन । कानून कार्यान्वयनमा वा कृयाशील छ र सो को असर परिरहेको तथ्यलाई समेत टेकेर मर्का पर्ने पक्षले कानून समेतलाई बदर घोषित गरिपाऊँ भनी उपचार माग्न आएको छ भने त्यस्तोमा यस अदालतले आफ्नो संवैधानिक अधिकार र कर्तव्य बमोजिम उक्त कानून बदर घोषित गरी निवेदकलाई उपचार प्रदान समेत गर्दै आएको (इमानसिंह गुरुङको हकमा धनकुमारी गुरुङ्ग, वि.जनरल सैंनिक अदालत, शाही नेपाली जंगी अड्डा समेत ने.का.प. २०४९, निर्णय नं. ४५९७, अंक ७, पृष्ठ ७१०) परिप्रेक्ष्यमा संविधानसंग वाझिएको कानून धारा १ को सट्टा धारा १३१ बमोजिम खारेज माग गरेको कारणले मात्र त्यसको संवैधानिकताको परीक्षण हुन सक्दैन भनी असंवैधानिक कानूनलाई जीवित रहीरहन दिनु र सो कानूनका आधारमा असंवैधानिक कार्य भैरहन दिनु उचित होइन । प्रस्तुत निवेदनमा निवेदिकाहरूले यो कानूनको प्रयोग गरी यो व्यक्तिलाई यस्तो असर पर्‍यो भनी निवेदनमा खुलाउन सक्नु भएको अवस्था एकातिर छैन भने सो कानूनबमोजिम कामकारवाही भैरहेको र कानून संवैधानिक नै छ भनी विपक्षीहरूबाट प्राप्त लिखितजवाफ  समेतबाट देखिंदा संविधानको धारा १३१ बमोजिम निष्कृय भएको मान्न मिल्ने अवस्था देखिएन । विवाह दर्ता ऐन,२०२८ को दफा ४(३) हाल कृयाशील र कार्यान्वयनमा रहेको कानून हो भनी मान्नु पर्ने अवस्था देखिन आयो ।

२२.            विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा ४(३) मा भएको कानूनी व्यवस्था महिला र पुरुष बीच केही विभेद सिर्जना गरेको देखिएको र सो कानून हाल कृयाशील र कार्यान्वयनमा रहीरहेको तथा मुलुकी ऐन विहावरीको महलको कानून व्यवस्थासंग समेत मेल खाने नदेखिएको परिप्रेक्ष्यमा सो कानून संविधानको धारा १ ले बदर घोषित गर्नुपर्ने हो होइन सो सम्बन्धमा हेर्दा दर्ता विवाह सम्बन्धी कानूनमा महिला र पुरुष बीच केही असमानता कानूनी रुपमा देखिएतापनि दर्ता विवाह सम्बन्धमा प्रशासन गर्ने कानून भनेको विवाह दर्ता ऐन बाहेक अन्य कानून रहेभएको देखिन आएन । विधायिकाले आवश्यक सम्झी कुनै विषयलाई व्यवस्थित गर्नको लागी बनाएको कानूनी व्यवस्थालाई संविधान प्रतिकूल भएको अवस्था बाहेकमा एकाएक बदर घोषित गरी सो विषयमा भएको कानूनी व्यवस्थालाई शुन्यमा झार्नु  न्यायिक विवेक विपरीत हुन जान्छ । मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्वारा  विवाह सम्बन्धमा भएको विहावरीको महलमा विहावरी गर्दा महिला र पुरुषको उमेर संरक्षकको मंजूरी भए १८ वर्ष र मंजूरी नभए २० वर्ष नपुगी विहावरी गर्न गराउन हुंदैन भन्ने देखिन्छ । सो व्यवस्था र विवाह दर्ता ऐनको दफा ४(३) को व्यवस्था समेत एक आपसमा मिल्न भिड्न आएको देखिएन । मुलुकी ऐन एघारौं संशोधनद्वारा  गरिएकोे उपरोक्त प्रावधान बमोजिम संरक्षकको मंजूरी वेगर नै २० वर्ष उमेर पुगेपछि विवाह गर्न पाउनेमा दर्ता विवाहको लागी सोही व्यक्तिलाई अयोग्य मानिरहनु युक्तिसंगत देखिंदैन ।

२३.            अव दोश्रो प्रश्नतर्फ बिचार गर्दा निवेदिकाहरूले मुलुकी ऐन विहावरीको महलको २ नं.को देहाय १, २, ३ र ४ ले बालविवाह निषेध गरी त्यस्तो कार्य गरेमा दण्डनीय व्यवस्था गरेको तर बालविवाह हालसम्म प्रचलन मै रहेकोले विपक्षीहरूबाट प्रभावकारी अनुगमन गरिएको पाइएन, प्रभावकारी अनुगमन गर्नु गराउनु भनी परमादेश जारी गरिपाऊँ भन्ने दावी लिनुभएको पाइन्छ । विपक्षीहरूबाट प्राप्त लिखितजवाफ   र विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ताको वहसमा कार्यान्वयन गरी रहेको भन्ने पाइन्छ । देशको तथ्याङ्क अद्यावधिक गर्ने र सो को रेकर्ड समेत राख्ने राष्ट्रिय तथ्याङ्क विभागको निवेदनसाथ पेश हुन आएको Population Ceusus Results in Gender Perspective (Population Census,2001) Vol.3 को पेज १६ देखि ३५ सम्म हेर्दा विवाहको उमेरको वर्गिकरण १० देखि १४ वर्ष समूह १५–४९ वर्ष समूह र ५० देखि माथिको समूह गरी तीन समूहमा विभक्त गरेको देखिन्छ । १० देखि १४ वर्ष समुहमा पूर्वाञ्चलमा महिला २७८८ पुरुष १४८१, मध्यमान्चलमा महिला ११, ००३ पुरुष ४२२८, पश्चिममाञ्चलमा महिला ७१९४ पुरुष ३६९६, मध्यपश्चिमाञ्चलमा महिला २३५६ पुरुष १३०५ सुदूर पश्चिमाञ्चलमा महिला १७३८, पुरुष ९०९ रहेको क्षेत्रगत आंकडा देखिन आउंछ । उक्त राष्ट्रिय तथ्याङ्क विभागको तथ्याङ्कका संबन्धमा विवादकोे अवस्था एकातिर छैन भन्ने बालविवाह गराउनेहरू सबै माथि कारवाही भएको छ भन्न सकेको अवस्था समेत छैन । उपरोक्त तथ्याङ्कबाट देशमा कानूनी व्यवस्थाबाट बालविवाह उन्मूलन भएको भएतापनि व्यवहारमा अझै कायमै रहेको अवस्था देखिन आयो । कानून बन्दैमा त्यसले सही अर्थ दिन सक्दैन, जवसम्म त्यसको प्रभावकारी कार्यान्वयन हुन सक्दैन । बालविवाहलाई गम्भिर अपराधमानी यसलाई सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐनको अनुसूचिमा राखिएको छ ।  राज्य यस्तो विषयमा गम्भिर छ भन्ने भनाई विपक्षीहरूको रहेपनि प्रभावकारी रुपमा कार्यान्यन भएको मान्न मिल्ने अवस्था देखिन आएन ।

२४.      अव तेश्रो प्रश्नतर्फ बिचार गर्दा निवेदकको विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा  ४(३)  खारेज  गरिपाऊँ भन्ने मागका सम्बन्धमा मुलुकी ऐन विहावरीको महलको २ नं.को व्यवस्था र विवाह दर्ता ऐन, २०२८ को दफा ४(३) को व्यवस्था एक आपसमा तादाम्यता नदेखिएकोले उक्त कानूनहरूमा सामाञ्जस्यता र एकरुपता ल्याउनु पर्ने अवस्था देखिन आएकोले ती कानूनहरूमा सामञ्जस्यता र एकरुपता ल्याउने गरी कानून संशोधन गर्नु भनी र त्यस्तै बालविवाहका सम्बन्धमा बालविवाह भै रहेको भन्ने कुरा देखिन आएकोले सो कार्य रोक्न सरकारले त्यसतर्फ ध्यान दिनु अति जरुरी भएकोले तत्सम्बन्धी कानूनको प्रभावकारी कार्यान्वयन गर्नु गराउनु भनी विपक्षीहरूको नाममा निर्देशात्मक आदेश जारी गरिएको छ । दायरीको लगत कट्टा गरी विपक्षीहरूको जानकारीको लागि आदेशको प्रतिलिपी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई दिई मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनु ।

 

 

उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।

 

न्या.शारदाप्रसाद पण्डित

न्या.वद्रीकुमार वस्नेत

 

 

इति संव २०६३ साल असार २९ गते रोज ५ शुभम् ............