निर्णय नं. ८२०२ - दर्ता बदर दर्ता कायम
निर्णय नं. ८२०२ ने.का.प. २०६६ अङ्क ८
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री अनूपराज शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री मोहनप्रकाश सिटौला
माननीय न्यायाधीश श्री भरतराज उप्रेती
रिट नं. ०६४–WS–०००२
आदेश मितिः २०६६।५।११।५
विषयः– उत्प्रेषण ।
निवदेकः का.जि.का.म.न.पा. वडा नं.३५ बस्ने अधिवक्ता राजीव बास्तोला समेत
विरुद्ध
प्रत्यर्थीः जिल्ला वन अधिकृत, जिल्ला वन कार्यालय काठमाडौँ समेत
§ कुनै अभियुक्तलाई पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्नको लागि तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार देखिएको वा कसूरदार हो भन्ने विश्वास गर्न सक्ने मनासिब आधार भएको हुनुपर्ने भन्ने थुनछेकसम्बन्धी आदेशको पूर्वशर्तका रुपमा रहेको कानूनी व्यवस्थाबाटै वस्तुनिष्ठ र प्रमाणित आधारबेगर कसैलाई पनि आरोप लाग्नासाथ थुनामा राख्नुपर्ने वा मिल्ने अवस्था नदेखिने ।
(प्रकरण नं. ७)
§ कसूरको प्रकृति र तत्काल प्राप्त प्रमाणको प्रार्चुयत्ता जस्ता आधारबाट धरौट वा जमानत लिने, तारेखमा राख्ने अन्य विकल्प प्रयोग भैसकेपछि अन्तिम उपायका रुपमा थुनामा समेत राख्न सकिने गरी भए गरिएको कानूनी व्यवस्थाहरूलाई अन्यथा भन्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं. ९)
§ पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने विषयले कसैलाई पनि पूर्ण वा अन्तिम रुपमा कसूरदारको रुपमा चित्रण गरेको हुँदैन । त्यो एउटा पूर्वावस्थासम्म हो । यस्तो तर्क गदै जाने हो भने अनुसन्धानको क्रममा प्रहरी हिरासतमा रहने अवधिलाई पनि गैरकानूनी भन्नुपर्ने ।
§ थुनछेकलाई निषेध गर्ने हो भने कुनै पनि फौजदारी मुद्दाको अनुसन्धान प्रक्रिया नै सञ्चालन गर्न सकिँदैन । त्यसरी नै शंकित आरोपित समाजमा खुल्ला रुपमा हिड्न सक्ने भै समाजले नै असुरक्षित महसूस गर्नुपर्ने तथा प्रमाण नष्ट गर्न सक्ने उच्च सम्भावना रहन जानुका साथै कतिपय अवस्थामा त्यस्ता अभियुक्तहरूको जीउ ज्यान नै खतरामा पर्न सक्ने ।
(प्रकरण नं. ११)
§ समाज र राष्ट्रलाई गम्भीर असर पार्ने फौजदारी कसूर गरेको आरोप लागी अदालतसमक्ष पेश गरिएका र तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट सो अवस्था पुष्टि भएका अभियुक्तहरूलाई निर्दोषिताको अनुमानको आडमा छाड्दै जाने हो भने फौजदारी न्याय प्रशासनले कार्य गर्न नसक्ने ।
(प्रकरण नं. १३)
निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ताहरू श्री राजीव वास्तोला, श्री सर्वज्ञराज नायः (शाही), श्री चन्द्रकान्त ज्ञवाली, बिनोद कार्की र शारदाराज पोखरेल
प्रत्यर्थी तर्फबाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री रेवतीराज त्रिपाठी
अवलम्वित नजीरः
सम्बद्ध कानूनः
§ मुलुकी ऐन अदालती वन्दोवस्तको ११८, ११८ को देहाय २, ३, ४, ५, ६, ७, ८, ९, १०, ११, १२३, १९४ नं.
§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १, १२(२), ३२, २४(५) १०७(२)
§ वन ऐन, २०४९ को दफा ६४(१)
§ जासूसी ऐन, २०१८ को दफा ७
§ विशेष अदालत ऐन, २०५९ को दफा ७(घ)
§ न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १६
आदेश
न्या.अनूपराज शर्माः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र धारा १०७ बमोजिम यस अदालतमा दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र आदेश यसप्रकार छ :–
हामी निवेदकहरू प्रचलित कानूनबमोजिम कानून व्यवसाय गर्दै आएका नेपाली नागरिक हौं । कानूनको शासन, आधारभूत मानव अधिकार, सामाजिक न्याय, स्वतन्त्र न्यायपालिका जस्ता कानून र न्यायका मूलभूत विषयमा हाम्रो व्यवसायिक सरोकार हुनुको साथै यस्ता कुरामा न्यायपालिकालाई सहयोग पु¥याउनु हाम्रो कर्तव्य समेत भएकोले विगतमा पनि यसतर्फ सक्रिय रहँदै आएका छौं ।
नेपालको अन्तरिम संविधान,२०६३ को धारा १२(२) द्वारा प्रदत्त निर्दोषिताको हक र धरौटको हक जस्ता मौलिक हकउपर अनुचित बन्देज लगाइएको कारणले मुलुकी ऐन अदालती बन्दोबस्तको ११८, १२३ र १९४ नं., जासूसी ऐन, २०१८ को दफा ७, जीउ मास्ने बेच्ने कार्य ( नियन्त्रण ) ऐन, २०४३ को दफा १०, वन ऐन, २०४९ को दफा ६४ र विशेष अदालत ऐन, २०५९ को दफा ७ संविधानसँग बाझिएको हुँदा सो शून्य स्थानमा नागरिक तथा राजनैतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ (ICCPR) को धारा ९(३) र १४(२) अनुरूपको प्रावधान लागू हुन्छ भन्ने सम्बन्धमा निम्नबमोजिम जिकीर प्रस्तुत गर्दछौं ।
कुनै पनि आरोपमा अड्डासमक्ष उपस्थित गराइएका वा हुन आएका अभियुक्तहरूलाई फैसला नहुँदासम्मको अवधिमा के कसरी राख्ने भन्ने प्रश्न मुद्दा हेर्ने अड्डा सामु सदैव उपस्थित हुन्छ । कानूनले यसमा थुनामा राख्ने, धरौट वा जमानत लिएर छोड्ने वा साधारण तारिखमा छोड्ने तीन किसिमका विकल्प राखिएको पाइन्छ । मुलुकी ऐन अ.वं. ११८ नं. को दफा (१), (२), (३), (४), (५), (६) र (७) मा अभियुक्तलाई पुर्पक्षको सन्दर्भमा थुनामा राख्न सकिने र नसकिने पूर्व शर्तहरू निम्न बमोजिम तोकिएको छ ।
देहायका मुद्दाका मानिसहरूलाई देहायमा लेखिएबमोजिम गरी राखी मुद्दा हेर्नुपर्छ
राजगद्दी वा राजपरिवारको गाथ सम्बन्धी मुद्दामा अभियुक्तलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नु पर्छ....१
देहायको कुनै अपराधमा तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार देखिने भएमा वा त्यस्तो प्रमाणबाट कसूरदार हो भन्ने विश्वास गर्ने कुनै मनासिब आधार भएमा अन्यथा प्रमाणित नभएसम्म अड्डाले अभियुक्तलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्छ ....२
जन्म कैदको सजाय हुन सक्ने अपराध ......१
श्री ५ को सरकार वादी भै चलेको तीन वर्ष वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराध..........१
माथि उल्लिखित अपराधको उद्योग, दुरुत्साहन वा आपराधिक षडयन्त्र गरेको वा त्यस्तो अपराधमा मतियार भएको अपराध ....१
नेपाल अधिराज्यमा स्थायी बसोबास नभएको कुनै अभियुक्त तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट ६ महिना वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराधको कसूरदार हो भन्ने मनासिब आधार भएमा अड्डाले निजलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्छ ...३
माथि २ र ३ दफामा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि अभियुक्त नाबालक वा शारीरिक वा मानसिक रोग लागेको कारणबाट थुनामा राख्न अनूपयुक्त हुने भनी अड्डाले ठह¥याएको व्यक्ति रहेछ भने अड्डाले धरौट वा जमानत लिई निजलाई थुनामा नराखे पनि हुन्छ । अपराध हुँदाको परिस्थिति, अभियुक्तको उमेर, निजको शारीरिक वा मानसिक अवस्था र पहिलेको आचरणलाई विचार गर्दा कुनै अभियुक्तलाई थुनामा राख्न उपयुक्त नदेखिएमा, जन्मकैदको सजाय हुन सक्ने अपराध गरेको वा सो आपराधको उद्योग, दुरुत्सहान वा अपराधिक, षडयन्त्र गरेको वा त्यस्तो अपराधमा मतियार भएको अभियोग लागेको अभियुक्त बाहेक त्यस्तो अभियुक्तसँग अदालतले धरौट वा जमानत लिई निजलाई थुनामा नराखे पनि हुन्छ ........४
माथि २ वा ३ दफा बमोजिम हुनेमा बाहेक तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कुनै अभियुक्त कसूरदार हो भन्ने विश्वास गर्ने कुनै मनासिब आधार भएमा अड्डाले निजसँग धरौट वा जमानत लिई मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नु पर्छ .......५
पुर्पक्षको लागि थुनामा वा जमानत वा धरौटीमा नरहेको अभियुक्त पछि प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार हो भन्ने विश्वास गर्ने आधार भएमा मुद्दाको कारवाई जुनसुकै अवस्थामा पुगेको भए पनि अड्डाले माथि दफा २, ३ वा ५ बमोजिम अभियुक्तलाई अवस्थानुसार थुनामा राख्न वा निजसँग धरौट वा जमानत माग्न हुन्छ । शुरुमा अभियुक्तलाई थुनामा नराखेको वा निजसँग धरौट वा जमानत नलिएको कारणले मात्र पछि निजलाई सो बमोजिम थुनामा राख्न वा निजसँग धरौट वा जमानत माग्न अड्डालाई बाधा पारेको मानिने छैन........६
यस नम्बरको दफा २, ३, ८ वा ९ बमोजिम थुनामा परेको कुनै अभियुक्त पछि प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार होइन भन्ने कुनै मनासिब आधार भएमा मुद्दाको कारवाई जुनसुकै अवस्थामा पुगेको भए पनि अड्डाले निजलाई थुनाबाट छाड्न सक्नेछ .......७
मुलुकी ऐन अ.वं. १२३ नं. मा यस महल बमोजिम कारवाईको लागि थुनामा राखिएको कुनै अभियुक्तको सम्बन्धमा प्रमाण बुझ्न पहिलो पटक तोकिएको तारिखको मितिले एक वर्ष भित्र मुद्दाको किनारा नभएमा त्यस्तो अभियुक्तलाई यसै महलको ११८ नम्बरको दफा २ बमोजिम थुनामा राखिएको भए निजसँग धरौट वा जमानत लिई र सोही नम्बरको दफा ८ वा ९ बमोजिम थुनामा राखिएको भए धरौट वा जमानत केही नलिई थुनाबाट छोडी मुद्दाको कारवाई गर्नुपर्छ । तर पाँच वर्ष वा सो भन्दा बढी कैद वा जन्म कैदको सजाय हुने कुनै अपराधको अभियोग लागेको कुनै अभियुक्तको सम्बन्धमा यो नम्बरको व्यवस्था लागू हुने छैन र पटके अपराधीलाई अड्डाले मनासिब सम्झेमा थुनामै राखी कारवाई गर्न सक्नेछ भन्ने व्यवस्था गरिएको छ ।
मुलुकी ऐन अ.वं. १९४ नं. को दफा (१), (२) (३) (४) र (५) ले अभियुक्तलाई पुनरावेदन तहमा थुनामा राख्न सकिने र नसकिने पूर्व शर्त देहायबमोजिम तोकिदिएको छ :—
फैसला गर्ने अड्डाले फौजदारी मुद्दामा फैसला हुँदा कैदको सजाय पाउने कसूरदार ठहरिएकोलाई सो फैसलाउपर पुनरवोदन गर्न बढीमा ३ वर्षसम्म कैदको सजाय भएको र पुर्पक्षलाई थुनामा बस्नु नपर्ने मुद्दा भएमा वा नबसेको भएमा पुनरावेदन गर्ने म्याद सम्मलाई सो अड्डाले धरौट वा जमानीमा छाड्न सक्नेछ ..........१
पुनरावेदन सुन्ने अड्डाले भए पुनरावेदन गर्ने म्याद सम्मलाई र पुनरावेदन दर्ता भएकोमा किनारा नभएसम्मलाई बढीमा १० वर्ष कैदको सजाय भएकोमा र पुर्पक्षलाई थुनामा बस्नु नपर्ने मुद्दा भएमा वा नबसेको भएमा धरौट वा जमानतमा छाड्न सक्नेछ........२
दफा १ र २ बमोजिम धरौट वा जमानीमा राख्दा शुरु अड्डामा पुर्पक्षको लागि धरौट वा जमानी रहेकोमा अड्डाको तजवीजले सो धरौट वा जमानीको बढीमा पच्चीस प्रतिशतसम्म थप धरौट वा जमानी लिनु पर्छ । अन्य अवस्थामा यसै महलको १८८ नम्बरको दफा १० मा लेखिएको कुराहरू विचार गरी धरौट वा जमानीको अङ्क तोकी सो बमोजिमको धरौट वा जमानी लिनु पर्छ ।
तर पुनरावेदन परेपछि पुनरावेदन सुन्ने अड्डाले न्यायको रोहबाट पुनरावेदकलाई थुनामा राखी पुनरावेदन सुन्न पर्ने देखेमा सो बमोजिम गर्न कुनै बाधा हुनेछैन ।
माथि दफा १ र २ मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि धरौट वा जमानीमा राख्दा वा इन्कार गर्दा सो कुराको आधार खुलाई पर्चा खडा गर्नुपर्छ र देहायको अवस्थामा धरौट वा जमानीमा छाड्न इन्कार गर्न सक्नेछ ......४
धरौट वा जमानीमा छाड्दा सजाय पाएको व्यक्ति भागी जाने सम्भावना भएकोमा........१
निजले सबुद प्रमाणमा हस्तक्षेप गर्ने सम्भावना भएकोमा .....१
निजले अरु.अपराध गर्ने सम्भावना भएकोमा ............१
देहायको मुद्दामा एक वर्ष भन्दा बढी कैदको सजाय पाएकोमा फैसला गर्ने अड्डाले र ३ वर्ष भन्दा बढी कैदको सजाय पाएकोमा पुनरावेदन सुन्ने अड्डाले धरौट वा जमानीमा छाड्न इन्कार गर्न सक्नेछ .... ५
भ्रष्टाचार निवारण ऐन, २०१७ अन्तर्गतको मुद्दा, कालो बजार, नाफा खोरी, जम्माखोरी वा मिसावटसम्बन्धी मुद्दा, निकासी पैठारी सम्बन्धी मुद्दा,आवश्यक सेवा, आवश्यक पदार्थ वा आवश्यक वस्तुसम्बन्धी मुद्दा, मुद्रा, नोट, विदेशी विनिमय र नाप तौल सम्बन्धी मुद्दा, प्राचीन स्मारक, पुरातात्विक महत्वको मूर्ति, चित्र, पुस्तक वा अन्य कलाकृतिसम्बन्धी मुद्दा, लागू औषध सम्बन्धी मुद्दा, सरकारी कागजात, अदालतको फैसला वा आदेश, राहदानी, बीमा, चेक, ड्राफ्ट कीर्ते गरेको वा चोरी गरेको मुद्दा, श्री ५ को सरकारको वा श्री ५ को सरकारको ५१ प्रतिशत स्वामित्व भएको संस्थानको वा बैंकको धनमाल चोरी गरेको, तहविल मसौट गरेको वा सम्पत्ति हिनामिना गरेको वा श्री ५ को सरकार, त्यस्तो संस्थान वा बैंकलाई ठगेको मुद्दा ।
जासूसी ऐन, २०१८ दफा ७ मा यस ऐन अन्तर्गत जासूसी कसूरको अभियोग लागेको व्यक्ति मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष सावित भयो वा तत्काल प्राप्त सबुद प्रमाणबाट निजले जासूसी कसूर गरेको देखिन आएमा त्यस्तो अभियुक्तलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गरिनेछ भनी उल्लेख गरिएको छ ।
जिउ मास्ने बेच्ने कार्य (नियन्त्रण) ऐन, २०४३ को दफा १०(१) मा प्रचलित नेपाल कानूनमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि यस ऐन अन्तर्गतको कसूर सम्बन्धीको मुद्दामा अभियुक्तलाई थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्न पर्ने पर्याप्त र मनासिब कारण भएमा र सो सम्बन्धमा सरकारी वकिलको समेत कुनै जिकीर भए सो समेतलाई खुलाई पर्चा खडा गरी अभियुक्तलाई थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्न सकिनेछ भनी लेखिएको छ ।
बन ऐन, २०४९ को दफा ६४(१) ले यस ऐनबमोजिम गिरफ्तार गरिएको व्यक्तिलाई एक वर्ष वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुनसक्ने वन सम्बन्धी मुद्दाको अभियोगमा तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार देखिएमा वा त्यस्तो प्रमाणबाट कसूरदार देखिने मनासिब माफिकको आधार देखिएमा त्यस्तो अभियुक्तलाई पुर्पक्षको लागि थुनामा राखी कारवाही गर्नुपर्नेछ भन्दै त्यसैको उपदफा (२) मा उपदफा (१) मा लेखिएदेखि बाहेक अरु कसूरदारलाई निजलाई हुनसक्ने कैद वा जरीवानाको उपल्लो हदसम्मको नगद धरौट वा जेथा जमानी दिए तारेखमा र दिन नसकेमा थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्दछ तर पटके कसूरदारलाई धरौटीमा छाडन पाइने छैन भनी उल्लेख गरिएको छ ।
विशेष अदालत ऐन, २०५९ को दफा ७ को (घ) मा तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कुनै अभियुक्तलाई थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्नुपर्ने नदेखिएमा निजसँग निजले हानि नोेक्सानी गरेको विगो वा गैरकानूनी रुपमा लिएको रकम र निजलाई हुनसक्ने कैद वा जरीवाना समेतलाई दृष्टिगत गरी धरौट वा जमानत माग्ने कुरा छ । त्यसै गरी दफा ७(ङ) मा तत्काल प्राप्त प्रमाणका आधारमा अभियुक्तलाई थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्नुपर्ने पर्याप्त र मनासिब कारण भएमा प्रचलित कानूनमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि निजलाई थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्ने कुरा उल्लेख छ ।
यसरी उल्लिखित सबै ऐनहरूले पुर्पक्षको लािग कसैलाई थुनामा राख्न वा धरौट वा जमानत लिन परे तत्काल प्राप्त प्रमाणलाई नै प्रमुख आधार बनाउन निर्देश गरेको छ । सो व्यवस्थाहरू अभियोग प्रमाणित नभएसम्म निर्दोषिताको अनुमान पाउने संविधान प्रदत्त मौलिकहकसँग बाझिएका छन् ।
नागरिक तथा राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को दफा १४ (२) ले Everyone charged with a criminal offence shall have the right to be presumed innocent until proved guilty according to law भनी निर्दोषिताको अनुमानलाई विश्वव्यापी मानव अधिकारको एक महत्वपूर्ण भागको रुपमा स्थापित गरेको छ । त्यसै गरी सोही प्रतिज्ञापत्रको दफा ९(३) ले It shall not be the general rule that persons awaiting trial shall detained in custody, but release may be subject to guarantees to appear for the trial, at any other stage of the judicial proceedings, an should the occasion arise, for execution of the judgment भनी थुनामा राख्नुलाई अपवाद तथा धरौट वा जमानतमा रहन पाउनुलाई नियमको रुपमा स्वीकार गरेको छ । त्यसै गरी संयुक्त राष्ट्रसंघको साधारण सभाले १४ डिसेम्बर १९९० मा प्रस्ताव नं.४५/११० को United Nations Standard Minimum Rules for Non-Custodial Measures - [The Tokyo Rules] भनिने प्रस्ताव पारित गरेको छ । उक्त पारित प्रस्तावको धारा ६(१) ले Pre-trial detention shall be used as a means of last resort in criminal proceedings, with due regard for the investigation of the alleged offence and for the protection of society and the Victim भनी उल्लेख गरेको छ ।
मथि उल्लेख गरेको नागरिक तथा राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ लाई नेपालले अनुमोदन गरेको छ । नेपाल सन्धि ऐन २०४७ को दफा ९(१) ले “संसदबाट अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन भई नेपाल अधिराज्य वा श्री ५ को सरकार पक्ष भएको कुनै सन्धिको कुरा प्रचलित कानूनसँग बाझिएमा सो सन्धिको प्रयोजनको लागि बाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य हुनेछ र तत्सम्बन्धमा सन्धिको व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागू हुनेछ” भन्ने व्यवस्था गरेको छ ।
अतः संविधानको धारा १२(२) द्वारा प्रदत्त निर्दोषिताको हक र धरौटको हक जस्ता मौलिक हक उपर अनुचित बन्देज लगाएकोले मुलुकी ऐन अदालती बन्दोबस्तको ११८,१२३ र १९४ नं. जासूसी ऐन, २०१८ को दफा ७, जीउ मास्ने बेच्ने कार्य (नियन्त्रण) ऐन, २०४३ को दफा १०, वन ऐन, २०४९ को दफा ६४ र विशेष अदालत ऐन, २०५९ को दफा ७ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२, १०७(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरी अब उप्रान्त नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को दफा ९(३) र १४(२) का प्रावधान अनुसारको कानूनी व्यवस्था गरेर मात्र अभियुक्तको थुनछेक एवं धरौट वा जमानी सम्बन्धी कार्य गर्नु भनी विपक्षीमध्येका विशेष अदालत, काठमाडौं जिल्ला अदालत, पुनरावेदन अदालत पाटन र जिल्ला वन अधिकृत, जिल्ला वन कार्यालय, काठमाडौंको नाउँमा परमादेशको आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदनपत्र ।
यस्मा के कसो भएको हो ? विपक्षीबाट लिखित जवाफ मगाई नियमबमोजिम पेश गर्नु भन्ने यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासबाट भएको आदेश ।
यस कार्यालयको के कस्तो काम कारवाहीबाट निवेदकको के कस्तो हक अधिकारको हनन् भएको हो, त्यस्को स्पष्ट जिकीर नलिई बिना आधार र कारण यस कार्यालय समेतलाई प्रत्यर्थी बनाई दिइएको रिट निवेदन खारेजभागी छ । निवेदकहरूले उल्लेख गर्नु भएको थुनछेक सम्बन्धी कानूनी प्रावधानहरू स्वैच्छाचारी रुपमा प्रयोग हुने नभई स्वतन्त्र एवं सक्षम न्यायिक निकायबाट सबुद प्रमाणको मूल्याङ्कन गरी प्रयोग हुने व्यवस्था हो । कँहि कतैबाट उक्त व्यवस्थाको गलत प्रयोग भएमा मर्का पर्नेले मुलुकी ऐन अ.वं. १७ नं. तथा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १६ अनुसार अन्तरकालिन आदेशअन्तर्गत साधारण क्षेत्राधिकारको माग बाटै उपचार प्राप्त गर्न सक्ने गरी व्यवस्था भएको छ । निवेदकहरूले यो कानूनको यो प्रावधान संविधानसँग यसरी बाझेकोले सो हदसम्म अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भनी स्पष्ट रुपमा जिकीर लिन सक्नु भएको छैन ।
जहाँसम्म ICCPR अनुरूपको कानूनी व्यवस्था गरिपाऊँ भन्ने निवेदन जिकीर छ । उपयुक्त कानूनी व्यवस्था ICCPR का व्यवस्थासँग नबाझिएका र अन्तराष्ट्रिय दायित्व र संविधान प्रतिकूल नहुने गरी के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने भन्ने कुरा विधायिकाको एकलौटी अधिकारक्षेत्र [Exclusive Power] भित्र पर्ने विषय भएको र त्यस्तो विषय यस कार्यालयले नियमित गर्ने विषय नभएकोले यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने कुनै कारण र आधार छैन । तसर्थ असम्बन्धित विषयलाई लिएर यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाइएको रिट निवेदन खारेज हुनु पर्दछ ।
जहांसम्म नेपाल पक्ष भएको अन्तराष्ट्रिय सन्धिको सन्दर्भमा लिइएको जिकीर छ, सन्धिको हैसियत प्रचलित कानूनमा के कस्तो हुने हो सो सम्बन्धमा नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ मा व्यवस्था भएको छ । तर सन्धिको विषयलाई नै प्रत्यक्ष रुपमा अधिकार स्वरुप व्यक्तिले प्रयोग (Invoke) गर्न नसक्ने हुनाले अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिको सन्दर्भ दिई गरेको निवेदन जिकीर कानूनसम्मत छैन । अतः रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद् कार्यालयको तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।
यस अदालतबाट कुनै पनि ऐन कानून निर्माण नहुने हुँदा यस अदालतको हकमा निवेदकको मागबमोजिम परमादेशको आदेश जारी हुनुपर्ने होइन । रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको काठमाडौं जिल्ला अदालतको तर्फबाट पेश हुन आएको लिखित जवाफ ।
निवेदकले विवादित कानूनी प्रावधानहरूले वर्तमान संविधानको धारा १२(२) द्वारा प्रदत्त निर्दोषिताको हक र धरौटको हक जस्ता मौलिक हक उपर अनुचित बन्देज लगाएको भनी उल्लेख गर्नु भएकोमा उक्त धारा १२ ले निर्दोषिताको हक र धरौटको हकलाई नैसर्गिक हकको रुपमा प्रत्याभूत गरेको छैन । उक्त धाराले वैयक्तिक स्वतन्त्रताको हक सम्बन्धी व्यवस्था गरेको र अभियुक्तलाई पुर्पक्षको लागि थुनामा राखेको कारण निजको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण हुन जाने स्थितिलाई मान्ने हो भने पनि उल्लिखित धारा १२ को उपधारा (१) ले वैयक्तिक स्वतन्त्रताको हक निरपेक्ष रुपमा सुनिश्चित गरिदिएको पाइँदैन । अर्थात उक्त उपधारा २ मा कानूनबमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण हुने छैन भनी सापेक्षिक सुनिश्चितता गरी दिएको छ ।
उक्त सापेक्षता कानूनमा निर्भर हुने देखिन्छ । यस अनुरूप विधायिकाले निर्माण गरेको कानूनबाट निवेदनमा उल्लेख भएबमोजिम कुनै मौलिक हकउपर बन्देज लगाएको भन्न मिल्दैन । निवेदकले प्रश्न उठाउनु भएको र यस अदालतबाट प्रयोग हुने विशेष अदालत ऐन, २०५९ को दफा ७ को खण्ड (ङ) उल्लिखित धारा १२(२) सँग बाझिएको अवस्था पनि छैन । संविधानद्वारा प्रदत्त अख्तियारी अन्तर्गत बनेको नेपाल कानूनबमोजिम यस अदालतले आफ्नो कार्य सञ्चालन गर्ने हुँदा निवेदन मागबमोजिम आदेश जारी हुनुपर्ने होइन भन्ने समेत व्यहोराको विशेष अदालत काठमाडौंका तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
रिट निवेदनको दफा १३ को सम्बन्धमा वन ऐन, २०४९ को दफा ६४(१) मा व्यवस्था भए अनुसार तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार देखिएमा वा त्यस्तो प्रमाणबाट कसूरदार देखिने मनासिब माफिकको आधार देखिएमा त्यस्ता व्यक्तिलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्ने गरिएको छ । यसरी थुनामा राख्दा संविधान र अन्य कुनै कानून विपरीत नगरी ऐनको सोही दफाअनुसार थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्ने गरिएको हुँदा उक्त रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको जिल्ला वन कार्यालय काठमाडौंको तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
विपक्षी रिट निवेदकले प्रस्तुत रिट निवेदनका सन्दर्भमा व्यवथापिका–संसद सचिवालयलाई प्रत्यर्थी बनाउनु पर्ने कुनै पनि ठोस कारण र आधार रिट निवेदनमा उल्लेख गर्न सकेको पाइँदैन । तसर्थ प्रत्यर्थी बनाउन नपर्ने निकायलाई बिनाकारण प्रत्यर्थी बनाएको प्रस्तुत रिट निवेदन प्रथम दृष्टिमानै खारेजभागी छ ।
मुलुकी ऐन लगायतका विभिन्न कानूनहरूमा रहेका पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने र धरौटी लिने सम्बन्धी व्यवस्थाहरू नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(२) सँग बाझिएकोले बदर घोषित हुनुपर्ने भन्ने मूल अभिप्राय रहेको देखिन्छ । व्यवस्थापिकाले निर्माण गरेको कानूनमा तर्क संगत, स्वच्छ र न्यायोचितता जस्ता गुणहरू हुनु पर्दछ भन्ने निवेदनमा उठाइएको तर्कसँगत असहमत हुनुपर्ने कुनै कारण छैन । यो कानूनको उचित प्रक्रिया (Due process of law) को अवधारणासँग सम्बद्ध विषय पनि हो । कानूनको उचित प्रक्रियाका दुईवटा आयामहरू छन् सारभूत र कार्यविधिगत उचित प्रक्रिया (Substantive and procedural due process) तर यो अवधारणा कुनै वस्तुगत विधिशास्त्रीय मापदण्डमा आधारित अवधारण नभई अदालतहरूद्वारा विभिन्न समय, परिस्थिति र अवस्थालाई मध्यनजर गरी विकसित न्यायिक परीक्षण (Judicial test) मा आधारित एउटा वृहत र विषयगत अवधारणा भएकोले यसको उल्लेखनले मात्र कुनै कानून वैध वा अवैध भएको पुष्टि हुदैन । त्यसको लागि कानूनमा सारभूत रुपमै गलत त्रुटिपूर्ण र अनुचित विषयवस्तु समावेश भएको प्रमाणित हुनुपर्दछ ।
निवेदकले निवेदनमा उल्लेख गरेका विभिन्न कानूनहरूमा रहेका पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने र धरौटी लिने सम्बन्धमा रहेका कानूनी व्यवस्थाले अपराध र कसूरको प्रकृति, हुन सक्ने सजाय, कसूरदारको हैसियत र अवस्था आदि विभिन्न तत्वहरूलाई आधार मानेर तर्कसंगत बर्गीकरणको आधारमा व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यो राज्यको राष्ट्रिय हितसँग गाँसिएको विषय समेत हो । जस्तोसुकै गम्भीर र फौजदारी कसूरमा संलग्न भएको व्यक्तिलाई पनि स्वतन्त्रताको हकको नाउँमा तारेखमा बस्ने सुविधा राज्यले दिनैपर्छ भनी तर्क गर्नु युक्तिसङ्ग पनि हुदैन । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२ को उपधारा (२) मा कानूनबमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण हुनेछैन भन्ने व्यवस्था रहेको हुँदा स्वतन्त्रताको हक पूर्ण रुपमा निरपेक्ष हुदैन भन्ने स्वतः स्पष्ट हुन्छ । कानून बनाएर स्वतन्त्रताको हकलाई व्यवस्थित गर्न सकिने र राष्ट्रिय हित र समाजको हितको लागि उचित बन्देज लगाउन सकिने कुरामा कसैको पनि दुइमत नहोला । मुलुकमा शान्ति र व्यवस्था कायम गरी प्रगतिको पथमा अवरोध पु¥याउने कानून विपरीतका अपराधिक कार्यहरूमा संलग्न व्यक्तिहरूलाई पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्न सकिने प्रावधानलाई ठाडै अनुचित भन्न गाह्रो हुन्छ । सार्वजनिक हित गर्ने र मौलिक हक संरक्षण गर्ने राज्यको दुवै कर्तव्य बीचमा उचित सन्तुलन र तालमेल हुनुपर्ने कुरालाई रिट निवेदकहरूले पनि स्वीकार गर्नु भएको पाइन्छ । तर असंवैधानिक भनी दावी लिएका कानूनी प्रावधानहरू के कति आधार कारणले अनुचित र असंवैधानिक छन् भन्ने कुराको सुक्ष्म विवेचना रिट निवेदनमा पाइँदैन । अतः रिट निवेदन खारेज गरी पाउँन सादर अनुरोध छ भन्ने समेत व्यहोराको व्यवस्थापिका–संसद सचिवालयको तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
संविधान देशको मूल कानून भएको तथा अन्य कानूनहरूले संविधानाबाटै वैधता प्राप्त गर्ने भएकोले निवेदकले उल्लेख गर्नुभएका ती कानूनी प्रावधानहरू संविधान तथा अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौतासँग बाझिएका छैनन् । स्वच्छ, न्यायसंगत र तर्कसंगत समेत रहेका छन् । यी प्रावधानहरू मुद्दाहरूको पुर्पक्ष के कसरी गर्ने भन्ने विषयमा केन्द्रित रहेका छन् । मुद्दाको पुर्पक्ष गर्दा उक्त मुद्दाको प्रकृति र प्रमाण एवम् अभियुक्तको अवस्था समेतका आधारमा थुनामा राख्ने वा जमानतमा राख्ने वा धरौटमा छाड्ने वा साधारण तारेखमा राख्ने वा तारेखमा समेत बस्न नपर्ने हुन सक्दछ । अभियुक्तबाट प्रमाण नष्ट हुन नदिइ समाजलाई बचाउन र राज्यको उपस्थिति कायम राख्नको लागि यसप्रकारको कानूनी व्यवस्था गर्नु परेको हुन्छ । पुर्पक्षको क्रममा मुद्दा हेर्ने हाकिम वा न्यायाधीशले सहि ढंगले स्वविवेकीय अधिकारको प्रयोग नगरेको अवस्थामा अ.बं.१७ नं. बमोजिम पुनरावेदन सुन्ने अदालतमा निवेदन गर्न सकिने र प्रमाणबुझ्दै जाँदा अभियुक्त निर्दोष हो भन्ने देखिएमा सम्बन्धित अदालतले नै धरौट वा जमानीमा छाड्न सक्ने व्यवस्था पनि रहेकोले संविधान र अन्तर्राष्ट्रिय मापदण्ड विपरीत नभएको कानूनी प्रावधान बदर हुनुपर्ने नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको तर्फबाट पेश हुन आएको लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा स्वयं निवेदक अधिवक्ताहरू श्री राजिव बास्तोला र सर्वज्ञराज नायः (शाही) एवं निवेदकहरूकै तर्फबाट रहनु भएका विद्वान अधिवक्ताहरू श्री चन्द्रकान्त ज्ञवाली, बिनोद कार्की र शारदाराज पोखरेलले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(२) मा कानूनबमोजिम बाहेक व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण नगरिने प्रत्याभूति दिइएको छ । त्यसै गरी धारा २४(५) मा कसूर प्रमाणित नभएसम्म निर्दोषिताको अनुमान पाउने मौलिक हक सुनिश्चित गरिएको छ । नेपालले अनुमोदन गरिसकेको नागरिक तथा राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा ९(३) मा सुनुवाइको क्रममा थुनामा राख्नु सामान्य नियम नहुने, जमानत वा धरौटमा छाड्नु पर्ने भन्ने उल्लेख हुनुका साथै धारा १४(२) मा दोषी प्रमाणित नभएसम्म निर्दोषिताको अनुमान पाउने हक हुने भनिएको छ । यसका साथै संयुक्त राष्ट्र संघको महासभा द्वारा पारित United nations Standard Minimum Rules for Non Custodial Measures [The Tokyo rules] को धारा ६.१ मा पुर्पक्षको क्रममा थुनामा राख्ने कार्य फौजदारी कारवाहीको अन्तिम उपायका रुपमा मात्र प्रयोग हुनुपर्ने भन्ने उल्लेख गरिएको छ ।
तर उक्त संवैधानिक व्यवस्था र नेपालले स्वीकार गरेका अन्तर्राष्ट्रिय मानवीय कानून सिर्जित दायित्वविपरीत तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट दोषी देखिएको भनी पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने कानूनी व्यवस्थाहरू मुलुकी ऐन अदालती बन्दोबस्तको महलको १८ नं. १२३, १२४ लगायत अन्य नेपाल कानूनमा हालसम्म पनि कायमै रहेको अवस्था छ, यस्ता कानूनहरूले न्यायाधीशलाई अनियन्त्रित स्वविवेकीय अधिकार दिएका छन् भने धरौट जमानतको दायरा सांघुरो पारेका छन् । अभियोग लाग्दैमा थुनामा बस्नुपर्ने उक्त कानूनी व्यवस्थाहरू संविधान र उल्लिखित अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेज अनुकूल छैनन् । फौजदारी मुद्दाको पुर्पक्षको क्रममा धरौट वा जमानतको अत्याधिक प्रयोग हुने व्यवस्था भएमा व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता संरक्षण हुने र कानूनको उद्देश्य पनि पूरा हुने अवस्था रहन्छ । तर यसको विपरीत आरोप लाग्नासाथ धरौट जमानत नै नमागी सीधै थुनामा राख्नु पर्ने व्यवस्थाले नागरिकलाई संविधानले प्रत्याभूत गरेको वैयक्तिक स्वतन्त्रता र निर्दोषिताको अनुमान पाउने हक कुण्ठित हुन पुगेको छ । त्यसैले संविधानसँग बाझिएका उक्त कानूनी व्यवस्थाहरू अमान्य र बदर घोषित भै निवेदन मागबमोजिमको परमादेश जारी गरिनु पर्दछ भन्ने समेत बहस प्रस्तुत गर्नुभयो । विद्वान अधिवक्ताहरू चन्द्रकान्त ज्ञवाली, बिनोद कार्की र शारदाराज पोखरेलले निजहरूको बहसको समर्थनमा लिखित बहसनोट समेत पेश गर्नु भएको रहेछ ।
प्रत्यर्थी नेपाल सरकार समेतका तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री रेवतीराज त्रिपाठीले संविधानको धारा १२(२) ले कानूनबमोजिम बाहेक व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण नहुने भनेको छ । त्यसको अर्थ कानून बनाएर त्यस्तो स्वतन्त्रता नियमन वा व्यवस्थित गर्न नसकिने भन्ने होइन । पुर्पक्षको लागि मुद्दा हेर्ने अधिकारी वा अदालतको आदेशले थुनामा राख्ने व्यवस्थाले कसैलाई दोषी नै ठहर गरिएको भन्न मिल्दैन । प्रमाण नष्ट हुन नदिन, समाज र स्वयं अभियुक्तको सुरक्षाको लागि समेत केही सँगीन मुद्दाहरूमा पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्नु पर्ने अवस्था हुन्छ । हचुवा रुपमा थुनामा राखिने नभै तत्काल प्राप्त भएका सबुद प्रमाणको मूल्याङ्कन गरी न्यायिक प्रक्रियाबाट थुनामा राख्ने, धरौट जमानत माग्ने वा साधारण तारेखमा छोड्ने भन्ने कुरा निक्र्यौल हुने भएबाट कसैको मौलिक हक हनन् हुने अवस्था छैन । सबै मुद्दामा पुर्पक्षको लागि थुनामा नराखिने हुँदा गंम्भीर प्रकृतिका मुद्दामा यस्तो व्यवस्था गर्नु अनुचित हुदैन । अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र लगायतका दस्तावेजहरूले पुर्पक्षको क्रममा थुनामा राख्नै नपाउने भनेका छैनन् । थुनामा राख्ने कुरालाई नै प्राथमिकता दिनु हुदैन सम्म भनेका हुन् । अतः निवेदन खारेज गरिनु पर्दछ भन्ने समेत बहस गर्नुभयो ।
आज निर्णय सुनाउन तारेख तोकिएको प्रस्तुत निवेदनमा पक्ष विपक्षका कानून व्यवसायीहरूले गर्नु भएको उपरोक्त बहस मनन् गरी रिट निवेदन, लिखित जवाफ, लिखित बहस नोट एवं सम्बन्धित संवैधानिक र कानून व्यवस्था समेतका समग्र पक्षमा ध्यान दिई हेर्दा देहायका विषयहरूमा केन्द्रित रही निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो ।
(१) तत्काल प्राप्त प्रमाणका आधारमा पुर्पक्षको निम्ति थुनामा राख्ने मुलुकी ऐन, अ.वं. ११८ नं. लगायतका कानूनी व्यवस्थाहरू संविधान अनुकूल रहेको छन् वा छ्रैनन् ? र
(२) निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो, होइन ?
२. निर्णय दिनुपर्ने हुन आएको पहिलो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा, तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार देखिन आएका अभियुक्तलाई पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने मुलुकी ऐन अदालती बन्दोबस्तको ११८ नं. लगायत अन्य नेपाल कानून भएका कानूनी व्यवस्थाहरू नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(२) र नागरिक तथा राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा ९(३) र धारा १४(२) विपरीत धरौट वा जमानतमा छुट्न पाउने अधिकार विपरीत हुनुका साथै कसूर प्रमाणित नभएसम्म निर्दोषिताको अनुमान पाउने व्यवस्था प्रतिकूल नागरिकको वैयक्तिक स्वतन्त्रता कुण्ठित गर्ने प्रकृतिका भएकोले संविधानको धारा १, ३२ र १०७(१) बमोजिम ती कानूनहरू अमान्य र बदर घोषित गरी संविधान र अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेज अनुकूल हुने गरी थुनछेक र धरौट जमानतसम्बन्धी कानूनी व्यवस्था गर्नु भनी परमादेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत निवेदकको मुख्य निवेदन दावी रहेको देखिन्छ । प्रत्यर्थीहरूको लिखित जवाफ हेर्दा तत्काल प्राप्त प्रमाण समेतको मूल्याङ्कन गरी, कसूरदार देखिन आएका गम्भीर प्रकृतिका फौजदारी मुद्दाका अभियुक्तहरूलाई न्यायाधीश वा मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशबाट पुर्पक्षको निम्ती थुनामा राख्ने कानूनी व्यवस्थाहरू संविधान र अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र अनुकूल नै भएकोले रिट निवेदन खारेजभागी छ भन्ने समेत जिकीर लिइएको पाइन्छ ।
३. निवेदकहरूले असंवैधानिकताको दावी लिएका कानूनी व्यवस्थाहरू मध्ये मुलुकी ऐन अदालती बन्दोबस्तको महलको ११८ नं. मा फौजदारी मुद्दाको अभियोग लागि अदालतल समक्ष पेश भएका अभियुक्तहरूका सम्बन्धमा अनीताम सुनुवाई नहुञ्जेलसम्मका लागि के कसरी व्यवहार गर्ने भन्ने सम्बन्धमा उल्लेख भएको देखिन्छ । अ.वं. ११८ को देहाय १ मा रहेको राजगद्दी वा राजकाज सम्बन्धी मुद्दाका सम्बन्धमा गरिएको थुनछेकको कानूनी व्यवस्था गणतान्त्रिक नेपालको हालको अवस्थामा प्रासंगिक छैन । सो बाहेक अन्य दफा हरूमा के–कुन मुद्दाका के कस्ता अभियुक्तलाई पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने, धरौट वा जमानत माग्ने वा साधारण तारेखमा राखी मुद्दाको बाँकी कारवाही गर्ने भन्ने सम्बन्धमा उल्लेख भएको पाइन्छ । खास गरी तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार देखिने भएमा वा त्यस्तो प्रमाणबाट कसूरदार हो भन्ने विश्वास गर्ने कुनै मनासिब आधार भएमा अन्यथा प्रमाणित नभएसम्म जन्मकैदको सजाय हुन सक्ने अपराध, सरकार वादी भै चलेको तीन वर्ष वा सो भन्दा बढी कैद हुन सक्ने अपराध र त्यस्तो अपराधको उद्योग, दुरुत्साहन, अपराधिक षडयन्त्र गरेको वा मतियार भएको अपराधका अभियुक्तलाई थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नु पर्दछ भन्ने अ.वं. ११८ को देहाय २ को कानूनी व्यवस्था देखिन्छ । उल्लिखित अपराधको अभियोग लाग्दैमा बिना प्रमाण कसैलाई पनि थुनामा राख्नै पर्ने भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्न । त्यसै गरी नेपालमा स्थायी बसोबास नभएको कुनै अभियुक्त तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट छ महिना वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुन सक्ने अपराधको कसूरदार हो भन्ने विश्वास गर्ने कुनै मनासिब आधार भएमा निजलाई पनि थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्ने सोही देहाय दफा ३ को कानूनी व्यवस्था रहेको पाइन्छ । तर नाबालक, शारीरिक वा मानसिक रोग लागेको कारण थुनामा राख्न अनूपयुक्त ठहरिन आएको व्यक्तिसँग धरौट वा जमानत लिई थुनाबाट छाड्न सकिने, अपराध हुँदाको परिस्थिति, अभियुक्तको उमेर, पहिलेको आचरण, शारीरिक, मानसिक अवस्था आदिबाट थुनामा राख्न उपयुक्त नदेखिएमा जन्म कैद हुन सक्ने वा त्यसैको उद्योग, दुरुत्साहन वा आपराधिक षडयन्त्र वा मतियार भएको बाहेक अन्य आरोप लागेको अभियुक्तसँग धरौट वा जमानत लिई थुनाबाट छाडिदिनुपर्ने कानूनी व्यवस्था पनि अ.वं. ११८ को देहाय ४ मा रहेको देखिन्छ । अन्य व्यवस्थाहरू थुनामा राख्ने विषय भन्दा पनि धरौट वा जमानत माग्ने कुरासँग सम्बन्धित देखिन्छन् ।
४. अ.वं.१२३ नं.मा समयमा मुद्दा किनारा गर्न नसकेमा अ.वं.११८ नं. बमोजिम गरिएको थुनछेक सम्बन्धी आदेशलाई खुकुलो पार्ने र अ.वं. १९४ मा सजाय ठहर भएका मुद्दाहरू मध्ये के कुन प्रकृतिका मुद्दामा पुनरावेदन गर्नको लागि धरौट वा जमानीको सुविधा प्रदान गर्ने र के कस्ता मुद्दामा त्यस्तो सुविधा नदिने भन्ने विषयहरू समेटिएको देखिन्छ । दोषि ठहर नभै पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने व्यवस्था निर्दोषिताको अनुमान पाउने अधिकार विपरीत भएको भनी दावी गरिएकोमा शुरु तहबाट फैसला भैसकेपछि कस्ता मुद्दामा पुनरावेदन दिने प्रयोजनको लागि थुनामा वस्नु पर्ने वा धरौट जमानतको सुविधा पाउने भनी अ.बं. १९४ नं. मा गरिएको व्यवस्था के कसरी असंवैधानिक भएको भन्ने आधार प्रस्तुत गर्न सकेको पाइँदैन ।
५. वन ऐन, २०४९ को दफा ६४(१)मा १ वर्ष भन्दा बढी कैद हुन सक्ने वन सम्बन्धी मुद्दाको अभियोगमा गिरफ्तार भएको व्यक्ति तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार देखिने मनासिब माफिकको आधार देखिएमा थुनामा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्ने र विशेष अदालत ऐन, २०५९ को दफा ७(घ) मा पनि तत्काल प्राप्त प्रमाणका आधारमा अभियुक्तलाई थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्नुपर्ने पर्याप्त र मनासिब कारण भएमा विशेष अदालतले थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्न सक्ने कानूनी व्यवस्था रहेको देखिन्छ । जासूसी ऐन, २०१८ को दफा ७ को व्यवस्था पनि यस्तै प्रकृतिको देखिन आएको छ ।
६. यसप्रकार केही गम्भीर प्रकृतिका फौजदारी अपराधको अभियोग लागि पेश हुन आएका अभियुक्तहरू तत्काल प्रमाणबाट कसूरदार देखिएमा वा कसूरदार हुन भनी विश्वास गर्न सकिने मनासिब आधार भएको स्थितिमा न्यायाधीश वा मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशबाट पुर्पक्षको लागि थुनामा बस्नु पर्ने भन्ने नै उक्त कानूनी व्यवस्थाहरूको सार वा निचोड रहेको देखिन्छ । लगातार सुनुवाईको व्यवस्था नभएको र भौगोलिक विकटता, यातायातको असुविधा र आधुनिक प्रविधिको पहुँच नभएको कारणले तत्कालै त्यस्तो व्यवस्था सम्भव नभएको हाम्रो जस्तो फौजदारी न्याय प्रणालीमा अन्तिम सुनुवाई हुँदा सम्म के कस्ता कसूरको आरोप लागेका अभियुक्तलाई थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्ने, कुन अवस्थामा धरौट वा जमानता माग्ने र कुन अवस्थामा साधारण तारेखमा छाड्ने भन्ने विषय नियमन गर्नको लागि भएका उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाहरू स्वयंमा बोधगम्य, स्पष्ट र सरल देखिन आएका छन् ।
७. निवेदनमा उल्लेख गरे जस्तो स्वैच्छाचारी ढंगबाट कोही कसैलाई पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने वा अनुचित धरौट वा जमानत माग्न सक्ने गरी न्यायाधीश वा मुद्दा हेर्ने अधिकारीलाई अनियन्त्रित तजवीजी अधिकार उक्त कानूनहरूले प्रदान गरेको देखिन्न । कुनै अभियुक्तलाई पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्नको लागि तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार देखिएको वा कसूरदार हो भन्ने विश्वास गर्न सक्ने मनासिब आधार भएको हुनुपर्ने भन्ने थुनछेक सम्बन्धी आदेशको पूर्वशर्तका रुपमा रहेको कानूनी व्यवस्थाबाटै वस्तुनिष्ठ र प्रमाणित आधार बेगर कसैलाई पनि आरोप लाग्नासाथ थुनामा राख्नुपर्ने वा मिल्ने अवस्था देखिँदैन ।
८. त्यसमा पनि एक पटक पुर्पक्षको लागि थुनामा राखिएको अभियुक्त मुद्दा किनारा नहुञ्जेल थुनामा नै बस्नु पर्ने भन्ने व्यवस्थालाई अ.वं.११८ र १२३ नं. स्वयंले खुकुलो (Flexible) बनाएका छन् । अ.वं.११८ नं. को देहाय २, ३, ८ वा ९ बमोजिम पुर्पक्षको लागि थुनामा परेको अभियुक्त पछि प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार होइन भन्ने देखिएमा मुद्दाको कारवाही जुनसुकै अवस्थामा पुगेको भएपनि थुनाबाट छाडनु पर्ने भन्ने देहाय ७ को कानूनी व्यवस्थाले यहि तथ्यको पुष्टि भैरहेको छ । त्यसै गरी देहाय दफा १० बमोजिम मागिएको धरौट वा जमानत चर्को वा अपर्याप्त भयो भन्ने लागेको अवस्थामा पुनरावेदन सुन्ने अड्डामा निवेदन दिन सकिने र मनासिब कारण देखिएमा धरौट वा जमानतको अङ्क घटबढ हुन सक्ने भन्ने देहाय दफा ११ को व्यवस्थाबाट धरौट वा जमानतको कार्यविधि समेत अनियन्त्रित वा स्वैच्छाचारी देखिँदैन । त्यसै गरी अ.वं. १२३ नं. बमोजिम समयमा मुद्दा किनारा गर्न नसकिएमा अ.वं. ११८ नं. बमोजिम गरिएको थुनछेक आदेश खुकुलो पार्नुपर्ने देखिन्छ ।
९. अड्डाले थुनछेक सम्बन्धी आदेश गर्दा त्रुटि वा बेरित भएको भन्ने अवस्था भएमा अ.वं. १७ नं. बमोजिम पुनरावेदन तहमा निवेदन दिन सकिने र पाँच वर्ष वा सो भन्दा बढी कैदको सजाय हुने मुद्दामा पुर्पक्षको लागि तारेख, जमानत वा थुनामा राख्ने गरी भएको आदेशमा कानूनी त्रुटि वा कार्यविधि सम्बन्धी अनियमितताको प्रश्न उठाई तहतह हुँदै यस अदालतमा समेत निवेदन दिन सकिने कानूनी व्यवस्था न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १६ मा रहेको देखिदा पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने विषयको न्यायिक सुपरीवेक्षणको प्रवन्ध समेत भएको देखिन्छ । कसूरको प्रकृति र तत्काल प्राप्त प्रमाणको प्रार्चुयत्ता जस्ता आधारबाट धरौट वा जमानत लिने, तारेखमा राख्ने अन्य विकल्प प्रयोग भैसकेपछि अन्तिम उपायका रुपमा थुनामा समेत राख्न सकिने गरी भए गरिएको कानूनी व्यवस्थाहरूलाई अन्यथा भन्न मिल्ने अवस्था देखिँदैन । साथै सो व्यवस्थाले धरौट जमानत वा साधारण तारेखमा छाडने विषयलाई निरुत्साहित गरेको भन्ने पनि देखिएको छैन ।
१०. यसका अतिरिक्त पुर्पक्षका लागि अवस्थाअनुसार तारेखमा राख्ने, धरौट वा जमानतामा छाड्ने वा थुनामा राख्न सक्ने कुरालाई अन्र्तराष्ट्रिय मानवीय कानून र घोषणा पत्रहरूले पनि पूर्णतः अस्वीकार गर्न सकेको देखिन्न । नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्र्तराष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा ९ को उपधारा (३) को व्यवस्था खास गरी अदालत वा न्यायाधीशसमक्ष मुद्दा आइ पुग्नु भन्दा अगाबैंको अनुसन्धानको चरणको थुनासँग बढी सम्बन्धित रहेको देखिन्छ । “कुनै फौजदारी अभियोगमा पक्राउ गरिएको वा थुनिएको व्यक्तिलाई न्यायाधीश वा कानूनद्वारा न्यायिक शक्ति प्रयोग गर्न पाउने अधिकार प्राप्त अधिकारीसमक्ष तुरुन्त उपस्थित गराइने र त्यस्तो व्यक्तिलाई मुनासिब समयभित्र सुनुवाई गरी पाउने वा छुटकारा पाउने अधिकार हुनेछ” भन्ने सो उपधाराको पहिलो वाक्यांशबाट सोही तथ्य स्थापित भएको देखिन्छ । त्यसरी पेश गरिएको अभियुक्तका सम्बन्धमा मुनासिब समयमा सुनुवाई गर्न नसकिएको स्थितिमा मात्र छाड्नु पर्ने भन्ने सो व्यवस्थाबाट मुनासिब समयसम्म थुनामा राखेर पनि मुद्दाको पुर्पक्ष गर्न सकिने कुरालाई मान्यता दिइएकै देखिन्छ । यद्यपि सुनुवाइको अवसर पर्खिरहेको व्यक्तिलाई थुन्नु सामान्य नियम हुने छैन, न्यायिक कारवाहीको कुनै चरणमा उपस्थित हुने र फैसला कार्यान्वयनको सुनिश्चिताको लागि धरौट वा जमानत लिन सकिने भन्ने उपधारा (३) को पछिल्लो वाक्यांशले सम्भव भएसम्म धरौट र जमानत लिएर मुद्दाको पुर्पक्ष गर्नुपर्दछ भन्ने विषयमा जोड दिन खोजेको पाइन्छ । निवेदकहरूले पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने कानूनी प्रावधानहरूलाई मात्र एकतर्फी रुपमा उल्लेख गरी दावी लिएको कारण थुनामा राख्ने कार्यलाई प्राथमिकता दिएको जस्तो देखिए पनि अ.बं.११८ को देहाय ४, ५, ६, १० लगायत अन्य प्रचलित नेपाल कानूनमा धरौट वा जमानत लिने पर्याप्त व्यवस्थाहरू रहेको हुँदा थुनछेकलाई समान्य नियमका रुपमा स्वीकारिएको अवस्था पनि देखिँदैन ।
United Nations Standard Minimum Rules for Non-Custodial Measures - [The Tokyo Rules] को धारा ६(१) ले Pre-trial detention shall be used as a means of last resort in criminal proceedings, with due regard for the investigation of the alleged offence and for the protection of society and the Victim भनी उलेख गरेको छ । उक्त मापदण्डले पनि पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने विषयलाई अस्वीकार गरेको छैन । यस्तो कारवाहीको क्रममा थुनामा राख्ने कुरालाई महत्व दिइनु हुँदैन सम्म भनेको हो ।
११. अन्तराष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्रको धारा १४ को उपधारा (२) मा निर्दोषिताको अनुमान गरी पाउने अधिकारको व्यवस्था भएको देखिन्छ । जसलाई नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४(५) ले नै समेटी सकेको अवस्था छ । निर्दोषिताको अनुमान पाउने भन्ने हक र तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार देखिएको अवस्थामा थुनामा राखी पुर्पक्ष गर्ने भन्ने विषयको सम्बन्ध कसरी स्थापित गर्न खोजिएको हो भन्ने आधार निवेदनमा स्पष्टसँग खुल्न सकेको देखिँदैन । पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने विषयले कसैलाई पनि पूर्ण वा अन्तिम रुपमा कसूरदारको रुपमा चित्रण गरेको हुदैन । त्यो एउटा पूर्वावस्थासम्म हो । यस्तो तर्क गदै जाने हो भने अनुसन्धानको क्रममा प्रहरी हिरासतमा रहने अवधिलाई पनि गैरकानूनी भन्नुपर्ने हुन्छ । जसलाई निषेध गर्ने हो भने कुनै पनि फौजदारी मुद्दाको अनुसन्धान प्रक्रिया नै सञ्चालन गर्न सकिदैन । त्यसरी नै शंकित आरोपित समाजमा खुल्ला रुपमा हिड्न सक्ने भै समाजले नै असुरक्षित महसूस गर्नुपर्ने तथा प्रमाण नष्ट गर्न सक्ने उच्च सम्भावना रहन जानुका साथै कतिपय अवस्थामा त्यस्ता अभियुक्तहरूको जीउ ज्यान नै खतरामा रहन्छ । त्यसकारण केवल तर्कको लागि गरिने तर्कले समस्याको हल दिन सक्दैन ।
१२. वैयक्तिक स्वतन्त्रता मानिसको आधारभूत नैसर्गिक अधिकार भएको हुँदा बिना कुनै कारण त्यस्तो अधिकारबाट वञ्चित गर्ने कुरासँग कदापि सहमत हुन सकिदैन । वैयक्तिक स्वतन्त्रता गैरकानूनी ढंग अतिक्रमण गरिएको अवस्थाको उचित उपचार खोज्न कुनै अन्र्तराष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्रको सहारा लिनु पर्दैन । त्यो हाम्रो संविधानले नै दिएको छ । संकटकालको समयमा पनि गैरकानूनी ढंगबाट वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण गरिएमा बन्दी प्रत्यक्षीकरणको उपचार खुल्ला रहन्छ । उक्त संवैधानिक व्यवस्थाको उच्चतम अभ्यास यस अदालतले जस्तै प्रतिकूल अवस्थामा पनि गर्दै आएको छ र भविष्यमा पनि गर्ने नै छ । तर वैयक्तिक स्वतन्त्रता र निर्दोषिताको अनुमान पाउने सिद्धान्तको कोरा सैद्धान्तिक आवरण दिएर अदालतबाट तत्काल प्राप्त प्रमाणको वस्तुनिष्ठ र प्रमाणित आधारमा गम्भीर खालका फौजदारी मुद्दाका कसूरदार देखिएका अभियुक्तलाई पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्ने कानूनी प्रावधानलाई समेत अमान्य गराउन खोजिन्छ भने त्यसबाट सिर्जित हुने सामाजिक भय, असुरक्षाको अवस्था र दण्डहीनताको स्थितिको जिम्मेवारी कसले लिने भन्ने यक्ष प्रश्न निवेदकहरू तर्फ नै सोझिने देखिन्छ ।
१३. निवेदकहरू अति सैद्धान्तिक र केवल सैद्धान्तिक चिन्तनमा मात्र रुमलिएर प्रस्तुत निवेदन गर्न आएको देखिन्छ । यदि समाज र राष्ट्रलाई गम्भीर असर पार्ने फौजदारी कसूर गरेको आरोप लागि अदालतसमक्ष पेश गरिएका र तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट सो अवस्था पुष्टि भएका अभियुक्तहरूलाई निर्दोषिताको अनुमानको आडमा छाड्दै जाने हो भने फौजदारी न्याय प्रशासनले कार्य गर्न सक्दैन । विद्यमान फौजदारी न्याय प्रशासनको धरातल भत्काउन खोज्ने तर त्यसको कुनै सटिक विकल्प प्रस्तुत गर्न नसक्ने निवेदकहरूको दावी व्यवहारिक र यथार्थमा आधारित देखिन्न ।
१४. न्यायाधीश वा मुद्दा हेर्ने अख्तियार पाएको अधिकारीले कुनै पनि आरोपित व्यक्तिलाई बिना कुनै प्रमाण पुर्पक्षको लागि थुनामा राख्दछ भन्ने निवेदकहरूको सोच गलत हुनुका साथै न्यायिक प्रक्रियामाथि अविश्वास मात्र देखिन्छ । त्यस्तो दावीलाई कुनै पनि दृष्टिकोणबाट मान्यता दिन सकिदैन । केही मुद्दामा तत्काल प्राप्त प्रमाणबाट कसूरदार देखिएका अभियुक्तहरू पछि प्राप्त प्रमाणबाट निर्दोष पाइएका हुन्छन् । तर अधिकांश मुद्दामा त्यस्तो अवस्था रहदैन । अपवादात्मक रुपमा केही कमी कमजोरी रहन जाने विषयलाई सामान्यीकरण [Generalization] गरी समग्र प्रणाली नै भत्काउन खोज्नु उचित हुन सक्दैन । त्यसबाट न त समाजलाई अपराध र अपराधीबाट जोगाई राख्ने फौजदारी न्याय प्रशासनको लक्ष्य परिपूर्ति हुने अवस्था रहन्छ न निवेदकहरूलाई नै कुनै लाभ पुग्दछ ।
१५. यसो भन्दैमा कुनै पनि कानून प्रणाली राम्रो मात्र हुन्छ त्यसमा कुनै कमी कमजोरी वा त्रुटिहरू रहँदै रहदैन भन्ने निष्कर्षमा पुग्न खोजिएको पनि होइन । जुनसुकै कानूनी प्रणालीमा गुणका साथसाथै केही अवगुणहरू पनि रहन सक्दछन । हाम्रो देशको फौजदारी न्याय प्रणालीको तुलनात्मक अध्ययन गर्ने हो भने पनि २०१७ सालको सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन आउनु पूर्वको अवस्था, सो ऐन आएपछिको अवस्था र सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन, २०४९ लागू भएपछिको हालसम्मको अभ्यासका धेरै विशेषताहरू फेला पर्न सक्दछन् । एकपटक अवलम्बन गरिएको प्रणाली सधैका लागि एउटै अवस्था र स्वरुपमा लागू भै रहन सम्भव हुन्छ भन्ने पनि छैन । त्यसैले न्याय प्रणालीमा रहेका कमी कमजोरीहरू निवेदकहरू जस्ता चेतनशील वर्गले हरदम उठाइरहनु पर्दछ । तर सबै समस्याको निदान अदालतबाट मात्र गराउन खोज्ने प्रवृत्ति उचित हुन सक्दैन । यस्ता विषयमा राज्यका सम्बन्धित निकायको ध्यान आकृष्ट गराउने र जिम्मेवार निकायबाट यस्ता विषयमा नियमित रुपमा अध्ययन अनुसन्धान भई राम्रा पक्षहरूलाई निरन्तरता दिदै जाने र कमी कमजोरी देखिएका क्षेत्रमा सुधार गर्दै जानु उचित र श्रेयस्कर हुन्छ।
१६. अब, निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने हो होइन भन्ने निर्णय दिनुपर्ने हुन आएको दोस्रो तथा अन्तिम प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गरौं, माथि प्रकरण प्रकरणमा गरिएको विश्लेषणबाट निवेदकले अमान्य र बदर घोषित गर्न माग गरेका कानूनी व्यवस्थाहरू नेपालको अन्तरिम संविधान र अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौतामा उल्लेख भएको प्रावधानको प्रतिकूल रहेको भन्ने देखिने आएको छैन । तथापि थुनछेक सम्बन्धी विद्यमान नेपाल कानूनमा कायम रहेका कानूनी व्यवस्थाहरूमा सुधार वा परिमार्जन गरी परिवर्तित संवैधानिक व्यवस्था र अन्तर्राष्ट्रिय मानवीय कानून सापेक्ष बनाउने तर्फ राज्यका सम्बन्धित निकायहरूको ध्यान जानु वाञ्छनीय नै हुन्छ । निवेदकले प्रस्तुत निवेदनमार्फत् अभिव्यक्त गरेको चासो र सरोकारको विषय समेतलाई मध्यनजर राखी विद्यमान थुनछेक सम्बन्धी कानूनमा सुधार गर्नेतर्फ आवश्यक अध्ययन अनुसन्धान हुन प्रत्यर्थी मध्येको नेपाल सरकार कानून तथा न्याय मन्त्रालयको ध्यानाकर्षण गराउँदै रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयलाई गराई दायरीको लगत कट्टा गरी फायल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।
न्या. मोहनप्रकाश सिटौला
न्या. भरतराज उप्रेती
इति संवत् २०६६ साल भदौ महिना ११ गते रोज ५ शुभम्...
इजलास अधिकृत– नारायण सुवेदी