निर्णय नं. ८१८४ - उत्प्रेषण समेत
निर्णय नं. ८१८४ २०६६ कात्तिक,अङ्क ७
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री मीनबहादुर रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री गौरी ढकाल
रिट नं. : ०६४–WS–००२८
आदेश मितिः २०६६।१।३१।५
विषय : उत्प्रेषण समेत ।
निवेदकः भक्तपुर जिल्ला, मध्यपुर ठिमी नगरपालिका वडा नं. १६ लोकन्थली बस्ने अधिवक्ता माधवकुमार बस्नेत समेत
विरुद्ध
विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, काठमाडौं समेत
§ व्यक्तिको मौलिक हकको रुपमा रहेको संविधानले प्रदान गरेको पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ गरेको समयबाट बाटोको म्याद बाहेक चौबीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने र त्यस्तो अधिकारीबाट आदेश भएमा बाहेक पक्राउ भएका व्यक्तिलाई थुनामा नराखिने संवैधानिक प्रत्याभूतिलाई प्रत्येक व्यक्ति वा निकायले पालना गर्नुपर्ने ।
§ संविधानले गरेको व्यवस्था प्रशासकीय या व्यवस्थापकीय कठिनाईका आधारमा पालना हुन नसक्ने भन्न कानूनी रुपमा नसुहाउँने हुँदा सैनिक वा निजामती जस्तोसुकै प्रकृतिको संस्था वा संगठन भएपनि संवैधानिक व्यवस्थाको अनुशरण गर्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं. ३)
§ संविधानको धारा २४ को उपधारा (३) ले चौबीस घण्टाको अबधि गणना गर्दा सार्वजनिक विदालाई बाहेक नगरिएको अवस्थामा सैनिक ऐनमा सार्वजनिक विदाको दिनलाई चौबीस घण्टाको अबधिभित्र गणना नगरिने भनी गरिएको व्यवस्था पनि संविधान अनुकूलको देखिन नआउने ।
(प्रकरण नं. ४)
§ सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ को उपदफा (१) (२)(३)(४) र (५) को व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ को उपधारा (३) एवं उपधारा (९) द्वारा प्रदत्त मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशबेगर बाटाको म्याद बाहेक २४ घण्टा भन्दा बढी हिरासतमा राख्न नहुने एवं स्वच्छ सुनुवाइको हक प्रतिकूल देखिएको र संविधान प्रतिकूलको त्यस्तो व्यवस्था कायम राख्नु उचित नहुँदा उक्त व्यवस्था फैसला भएको मितिबाट अमान्य घोषित हुने ।
(प्रकरण नं. ५)
निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता श्री माधवकुमार वस्नेत
विपक्षी तर्फबाटः विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री किरण पौडेल
अवलम्वित नजीरः
सम्बद्ध कानूनः
§ सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५(१), (२), (३), (४) र (५)
§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १, १२(२), २४(३), (९) १०७(१)
§ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(४)
आदेश
प्र.न्या.मीनबहादुर रायमाझीः नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा ३२ तथा धारा १०७(१) अन्तर्गत यस अदालतमा दायर भै पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यसप्रकार रहेको छ :
नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को मौलिक हक अन्तर्गत रहेको न्यायसम्बन्धी हकको धारा २४(३) मा पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको समयबाट बाटोको म्याद बाहेक चौबीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्नेछ र त्यस्तो अधिकारीबाट आदेश भएमा बाहेक पक्राउ भएका व्यक्तिलाई थुनामा राखिने छैन भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । अन्तरिम संविधानको धारा २४(३) बमोजिम कुनै पनि अभियोगमा पक्राउ परेको व्यक्तिलाई बाटोका म्याद बाहेक २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराई त्यस्तो अधिकारीको आदेशले मात्र थप अवधिको लागि हिरासतमा राख्न सकिने हुन्छ । यस धाराले सो अवधिभन्दा बढी समय थुनामा राख्न केवल निवारक नजरबन्द र शत्रु राज्यको नागरिकलाई मात्र छुट दिएको छ । यो संवैधानिक प्रत्याभूति हो, यस विरुद्ध कुनै पनि कानून बन्न सक्दैनन् । तर संविधानले प्रत्याभूत गरेको यस किसिमको व्यवस्थाको प्रतिकूल हुने गरी सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ मा विभिन्न व्यवस्थाहरू राखिएको छ । सो दफा अन्तर्गतका उपदफाहरूमा निम्न बमोजिमको व्यवस्था रहेको छ :
(१) आफ्नो कमाण्डमा रहेको कुनै व्यक्तिलाई हिरासतमा राखिएको प्रतिवेदन कमाण्डिङ्ग अधिकृतलाई प्राप्त भएमा निजले बिना तहकिकात बाटोको म्याद बाहेक चौबीस घण्टाभन्दा बढी अवधि हिरासतमा नराख्ने व्यवस्था मिलाउनु पर्नेछ ।
(२) उपदफा (१) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि सार्वजनिक यातायात सेवाको दृष्टिले सम्भव नहुने अवस्थामा मनासिब माफिकको अवधिसम्म हिरासतमा राख्न सकिने छ ।
(३) कमाण्डिङ्ग अधिकृतले चौबीस घण्टाभन्दा बढी अवधि हिरासतमा रहेको प्रत्येक व्यक्तिको विवरण र कारण सहितको प्रतिवेदन प्रधान सेनापति वा प्राड विवाक समक्ष पठाउनु पर्नेछ ।
(४) जङ्गी कारवाहीमा नलागेको व्यक्तिको मुद्दा हेर्नको निमित्त सैनिक अदालत बोलाउने आदेश नदिएको कारणले आठ दिनभन्दा बढी अवधिसम्म अभियुक्त सैनिक हिरासतमा रहने भएमा त्यसरी ढिलो भएको कारणको बारेमा कमाण्डिङ्ग अधिकृतले सैनिक अदालत गठन नभएसम्म वा अभियुक्त हिरासतबाट नछुटेसम्म प्रत्येक आठ दिनमा उपदफा (३) बमोजिमको अधिकारी समक्ष प्रतिवेदन पठाउनु पर्नेछ ।
(५) यस दफाको प्रयोजनको लागि चौबीस घण्टाको समय गणना गर्दा सार्वजनिक विदाको दिनलाई गणना गरिने छैन ।
संविधानबमोजिम बाटोको म्याद बाहेक जुनसुकै हालतमा पनि चौबीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गरी निजको आदेशबमोजिम मात्र थुनामा राख्न सकिनेमा सैनिक ऐनमा रहेको संविधान विपरीतको व्यवस्थाले धेरै दिनसम्म हिरासतमा राख्न सकिने व्यवस्थालाई बैधता प्रदान गरेको छ । सैनिक ऐनमा रहेको यस किसिमको व्यवस्थाले नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा ९(३) तथा १४(३)(ग) द्वारा प्रदत्त अनुचित विलम्ब बिना सुनुवाई गरिपाउने अधिकारको समेत अवज्ञा हुन गएको छ ।
संस्थागत क्षमतालाई हेर्ने हो भने नेपाली सेना मात्रै एउटा त्यस्तो संस्था हो, जससँग विमान लगायतका यातायातका साधनहरू रहेका छन् । तर सार्वजनिक यातायातलाई आधार बनाएर बढी अवधिसम्म थुनामा राख्न सकिने व्यवस्था सैनिक ऐनले गरेको छ भने अर्कोतर्फ संविधान स्वयंले बाटोको म्यादलाई छुट दिएकोमा त्यसलाई कुनै ख्याल नगरी सार्वजनिक यातायातलाई बाधाको रुपमा देखाइएको छ ।
त्यसका अतिरिक्त उपदफा (४) ले “मुद्दा हेर्नको निमित्त सैनिक अदालत बोलाउने आदेश नदिएको कारणले आठ दिनभन्दा बढी अवधिसम्म अभियुक्त सैनिक हिरासतमा रहने भएमा त्यसरी ढिलो भएको कारणको बारेमा कमाण्डिङ्ग अधिकृतले सैनिक अदालत गठन नभएसम्म वा अभियुक्त हिरासतबाट नछुटेसम्म प्रत्येक आठ दिनमा उपदफा (३) बमोजिमको अधिकारी समक्ष प्रतिवेदन पठाउनु पर्नेछ” भनी केवल प्रतिवेदन पठाएको भरमा गैरसंवैधानिक रुपमा व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण गर्न सक्ने व्यवस्था गरिएको छ । त्यस्तो व्यवस्थालाई कुनै पनि आधारमा तर्कसंगत र मानव अधिकारसम्मत मान्न सकिँदैन । त्यसैगरी सैनिक अदालत अन्य अदालत जस्तो एक निश्चित स्थानमा मात्र बस्ने नभई नेपालभित्र र नेपालबाहिर जुनसुकै स्थानमा बस्न सक्ने कुरा सोही ऐनको दफा ७९ (१) ले गरेको छ । उक्त आधारमा पनि चाहेको खण्डमा जुनसुकै अवस्थामा र स्थानमा पनि बस्न सक्ने अदालतसम्बन्धी व्यवस्थाको ख्याल नगरी सैनिक अदालत नबोलाएको कारणबाट वैयक्तिक स्वतन्त्रता जस्तो अमूल्य कुराबाट मानिसलाई वञ्चित गर्न दिइएको अधिकार गैरसंवैधानिक मात्र नभई मानव स्वतन्त्रताको समेत विरुद्धमा रहेको छ ।
सैनिक अदालत बोलाउने सम्बन्धमा दफा ७३ ले व्यवस्था गरेको छ । सो दफाको व्यवस्था हेर्दा सैनिक अदालत बोलाउन कानूनका झण्झटिला कार्यविधि पनि पुरा गर्नुपर्ने अवस्था छैन । अर्कोतर्फ सोही दफाको उपदफा (२) ले तत्काल बोलाउनु पर्ने कानूनी बाध्यता पनि सिर्जनानगरी “सैनिक अदालत बोलाउने अधिकारीले सैनिक अदालत बोलाउनु पर्ने अवस्था सिर्जनाभएको मितिले तीस दिनभित्र सैनिक अदालत बोलाउनु पर्नेछ” भनी ३० दिनसम्मको लागि सैनिक अदालत बोलाउन कानूनी अख्तियारी पाएको व्यक्तिको स्वविवेकमा छोडिदिएको छ । यस उपदफालाई सामिप्यमा राखेर हेर्ने हो भने सैनिक अदालत बोलाउन पाउने अधिकारीको स्वविवेकमा नै वैयक्तिक स्वतन्त्रता हनन् हुने नहुने अवस्था अडिएको छ ।
तसर्थ, सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १(१), १२(२), २४(३) तथा नेपाल पक्ष भएको नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अनुबन्ध, १९६६ को धारा ९(३), १४(३)(ग) समेतसँग बाझिएको र ऐनको सो व्यवस्था विधायिकी कार्यको न्यायिक पुनरावलोकनको सिद्धान्त “Doctrine of reading down of a statutory provision बमोजिम पनि जोगिन नसक्ने भएको हुनाले निवेदनमा चुनौती दिइएका उक्त दफा ७५ का सबै व्यवस्थाहरूलाई प्रारम्भदेखिनै असंवैधानिक घोषणा गरी पाऊँ । साथै यो रिट निवदेनमा उठाइएका कुरा व्यापक सार्वजनिक सरोकारको विषय र व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रतासँग प्रत्यक्ष सरोकार राख्ने विषय भएकोले यसको गम्भीरता र संवेदनशीलतालाई समेत विचार गर्दा चाँडो टुङ्गो लाग्न जरुरी भएको हुनाले सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ५क. बमोजिम अग्राधिकार समेत प्रदान गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदन पत्र ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? आदेश प्राप्त भएको मितिले बाटाको म्याद बाहेक १५ दिन भित्र सम्बन्धित मिसिल साथ राखी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतलाई सूचना पठाई लिखित जवाफ आए पछि वा अबधि नाघे पछि नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतको मिति २०६४।११।१९ को आदेश ।
सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ को व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा २४(३) को मर्म र भावना अनुकूल नै रहेको तथ्य ऐ. दफा ७५(१) मा गरिएको व्यवस्थाबाट स्पष्ट हुन्छ । सो व्यवस्थाअनुसार कुनै व्यक्तिलाई बाटोको म्याद बाहेक चौबीस घण्टा भन्दा बढी अवधि सैनिक हिरासतमा नराखिने भन्ने देखिन्छ । सैनिक ऐनबमोजिम गठन हुने सैनिक अदालतको मुद्दा जुनसुकै स्थानमा पनि उपलव्ध हुन नसक्ने भएकाले मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउन सार्वजनिक यातायात सेवाका दृष्टिले सम्भव नहुने भएमा सो सम्बन्धी विवरण र कारणसहितको प्रतिवेदन कमाण्डिङ्ग अधिकृतले प्रधान सेनापति वा प्राड विवाक समक्ष पेश गर्नुपर्ने गरी ऐ. उपदफा (३) मा अनिवार्य व्यवस्था गरिएको छ । जुन व्यवस्थालाई संविधानको धारा २४(३) को सन्दर्भमा नै सैनिक हिरासतमा राख्दा कमाण्डिङ्ग अधिकृतको जिम्मेवारी बढाउने गरी गरिएको व्यवस्थाका रुपमा लिइनु पर्दछ । यसर्थ निवेदन दावी तर्कसंगत एवं औचित्यपूर्ण देखिँदैन । सैनिक ऐनको उल्लिखित व्यवस्था संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक विपरीत भएको भन्ने दावीलाई विचार गर्दा संविधानको धारा २४ लाई कार्यान्वयन गर्ने सम्बन्धमा नै सो ऐनको व्यवस्था गरिएको र सैनिक अदालतको उद्देश्य र प्रकृति समेत सामान्य अदालतको भन्दा भिन्न हुने भएको तथा सैनिक ऐनको क्षेत्राधिकार भित्र पर्ने व्यक्तिहरूका सम्बन्धमा मात्र यो ऐन लागु हुने भएकोले विशेष ऐनको उद्देश्य पूर्तिका लागि गरिएको कानूनी व्यवस्थालाई आम व्यक्तिहरू सरह बनाई मौलिक हकसँग जोडेर हेर्न मिल्ने नदेखिँदा निवेदन दावी खारेजभागी छ । तसर्थ प्रस्तुत निवेदनमा माग दावीबमोजिम कुनै पनि किसिमको आदेश जारी हुनुपर्ने नहुँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयका तर्फबाट ऐ.का निमित्त सचिव श्री भेषराज शर्माको लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम पेसी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदकतर्फबाट उपस्थित निवेदक अधिवक्ता श्री माधवकुमार बस्नेतले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ ले धारा २४ मा न्याय सम्बन्धी हकको व्यवस्था गरेको र उक्त धारा २४(३) मा पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको समयबाट बाटाको म्याद बाहेक २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने र त्यस्तो अधिकारीबाट आदेश भएमा बाहेक पक्राउ भएको व्यक्तिलाई थुनामा नराखिने स्पष्ट व्यवस्था गरिएको हुँदा त्यसरी थुनामा राखिएको व्यक्तिलाई मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशले मात्र थप थुनामा राख्न सकिने हुन्छ । संविधानको धारा २४(३) ले निवारक नजरबन्द वा शत्रु राज्यको नागरिकलाई मात्र उपर्युक्त सुविधाबाट वञ्चित गरेको छ । कुनै पनि कानूनको निर्माण गर्दा उपर्युक्त संवैधानिक प्रत्याभूतिलाई अन्यथा नहुने गरी गर्नुपर्ने हुन्छ । संविधान स्वयंले नै बाटाको म्याद बाहेक जुनसुकै हालतमा पनि चौबिस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गरी निजको आदेशबमोजिम मात्र थुनामा राख्न सकिने भन्ने व्यवस्था हुँदा हुँदै सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ मा उक्त संवैधानिक व्यवस्थाको विपरीत गैर संवैधानिक हिसाबले हिरासतमा राख्ने कुरालाई बैधता दिइएको छ । सैनिक ऐनको उक्त व्यवस्था नेपाल पक्ष रहेको नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अनुबन्ध, १९६६ को धारा ९(३) तथा १४(३) (ग) द्वारा प्रदत्त अनुचित विलम्ब बिना सुनवाई गरी पाउने हक समेतको विपरीत हुँदा ऐनको उल्लिखित व्यवस्था न्यायिक पुनरावलोकनको सिद्धान्त बमोजिम प्रारम्भ देखिनै असंवैधानिक घोषित हुनुपर्छ भनी बहस गर्नुभयो ।
त्यसैगरी नेपाल सरकारका तर्फबाट उपस्थित हुनु भएका विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री किरण पौडेलले ऐनबमोजिम गठन हुने सैनिक अदालतको गठन सबै ठाउँमा सहजै उपलव्ध नहुने भएकाले र तोकिएको समयमा मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउन सार्वजनिक यातायात तथा सेवाको दृष्टिले पनि सम्भव नहुने भएकोले प्रस्तुत व्यवस्था गरिएको हो । चौबीस घण्टाभित्र थुनामा रहेको व्यक्तिलाई मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश नगर्ने भन्ने ऐनको मनसाय होइन । ऐनमा उक्त प्रावधान राखिनुको उद्देश्य संविधानको प्राबधान विपरीत गर्नका लागि होइन, सकेसम्म कम अवधिमा मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गर्ने भन्ने नै ऐनको मनसाय हो । पक्राउ पर्ने बित्तिकै मुद्दा हेर्ने अधिकारीको यकिन नहुने र मुद्दा हेर्ने अधिकारी यकिन भएपछि तत्कालै निजसमक्ष पेश गर्नुपर्ने व्यवस्था ऐनमा गरिएको छ । दफा ७५ को व्यवस्था संविधानको धारा २४(३) को मर्म र भावना अनुकूल नै रहेको हुँदा संविधानसँग बाझिएको छैन । सैनिक ऐन २०६३ को दफा ६७ अन्तर्गत गठन हुने सैनिक अदालतको उद्देश्य र प्रकृति समेत सामान्य अदालत भन्दा भिन्न हुने र सैनिक ऐनको क्षेत्राधिकार भित्र पर्ने व्यक्तिहरूका सम्बन्धमा मात्र यो ऐन लागु हुने भएकोले विशेष ऐनको उद्देश्य पूर्तिको लागि गरिएको व्यवस्थालाई आम व्यक्ति सरह बनाई मौलिक हकसँग जोडेर हेर्न मिल्ने हुँदैन । त्यसैले सैनिक ऐनको उल्लिखित प्रावधान संविधानको धारा २४(३) सँग बाझिएको अवस्था नहुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेजयोग्य छ भनी बहस जिकीर प्रस्तुत गर्नुभयो ।
विद्वान कानून व्यवसायीहरूको बहस तथा निवेदन एवं लिखित जवाफसहितको मिसिलका साथै सम्बद्ध कानूनी व्यवस्था समेतको अध्ययन गरी हेर्दा प्रस्तुत निवेदनमा मुलतः देहायका प्रश्नहरूउपर निर्णय दिनुपर्ने देखियो :
(१) सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ को व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४(३) सँग बाझिएको अवस्था छ, छैन ?
(२) निवेदन मागबमोजिम सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ को व्यवस्था अमान्य हुनुपर्ने हो, होइन ?
उल्लिखित प्रश्नहरू मध्येको पहिलो प्रश्नमा प्रवेश गर्नु अघि सैनिक ऐन, २०६३ र नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ का सम्बन्धित प्राबधानहरूको सिंहावलोकन गरिनु सान्दर्भिक देखिन्छ ।
नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३
धारा १२. स्वतन्त्रताको हक :
(२) कानूनबमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरण हुने छैन ।
धारा २४. न्याय सम्बन्धी हक :
(३) पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको समयबाट बाटोको म्याद बाहेक चौबीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्नेछ र त्यस्तो अधिकारीबाट आदेश भएमा बाहेक पक्राउ भएका व्यक्तिलाई थुनामा राखिने छैन ।
(९) कुनै पनि व्यक्तिलाई सक्षम अदालत वा न्यायिक निकायबाट स्वच्छ सुनुवाइको हक हुनेछ ।
सैनिक ऐन, २०६३
दफा ७५. हिरासतमा राख्दा कमाण्डिङ्ग अधिकृतको जिम्मेवारी :
(१) आफ्नो कमाण्डमा रहेको कुनै व्यक्तिलाई हिरासतमा राखिएको प्रतिवेदन कमाण्डिङ्ग अधिकृतलाई प्राप्त भएमा निजले बिना तहकिकात बाटोको म्याद बाहेक चौबीस घण्टाभन्दा बढी अवधि हिरासतमा नराख्ने व्यवस्था मिलाउनु पर्नेछ ।
(२) उपदफा (१) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि सार्वजनिक यातायात सेवाको दृष्टिले सम्भव नहुने अवस्थामा मनासिब माफिकको अवधिसम्म हिरासतमा राख्न सकिने छ ।
(३) कमाण्डिङ्ग अधिकृतले चौबीस घण्टाभन्दा बढी अवधि हिरासतमा रहेको प्रत्येक व्यक्तिको विवरण र कारण सहितको प्रतिवेदन प्रधान सेनापति वा प्राड विवाक समक्ष पठाउनु पर्नेछ ।
(४) जङ्गी कारवाहीमा नलागेको व्यक्तिको मुद्दा हेर्नको निमित्त सैनिक अदालत बोलाउने आदेश नदिएको कारणले आठ दिनभन्दा बढी अवधिसम्म अभियुक्त सैनिक हिरासतमा रहने भएमा त्यसरी ढिलो भएको कारणको बारेमा कमाण्डिङ्ग अधिकृतले सैनिक अदालत गठन नभएसम्म वा अभियुक्त हिरासतबाट नछुटेसम्म प्रत्येक आठ दिनमा उपदफा (३) बमोजिमको अधिकारी समक्ष प्रतिवेदन पठाउनु पर्नेछ ।
(५) यस दफाको प्रयोजनको लागि चौबीस घण्टाको समय गणना गर्दा सार्वजनिक विदाको दिनलाई गणना गरिने छैन ।
अब, उल्लिखित संवैधानिक एवं कानूनी व्यवस्थाको रोहमा निवेदनमा लिइएको जिकीरतर्फ विचार गर्दा निवेदकले मूलतः सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ मा भएको कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १२(२) तथा धारा २४(३) द्वारा प्रत्याभूत गरिएका व्यवस्थाहरूसँग बाँझिएको हुँदा संविधान प्रतिकूल रहेका सैनिक ऐनका उल्लिखित प्रावधानहरू प्रारम्भ देखि नै बदर गरिपाऊँ भन्ने जिकीर लिएको देखिन्छ ।
२. २०६३।१०।१ मा जारी भएको नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ जारी हुनु पूर्व नै मिति २०६३।६।१२ मा सैनिक ऐन जारी भएको देखिन्छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ जारी हुनु पूर्व नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ वहाल रहेको थियो । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(२) ले कानूनबमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता हरण हुने छैन भन्ने र धारा २४(३) ले पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ भएको समयबाट बाटोको म्याद बाहेक चौबीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने छ, त्यस्तो अधिकारीको आदेश भएमा बाहेक पक्राउ भएका व्यक्तिलाई थुनामा राखिने छैन भन्ने संवैधानिक व्यवस्था रहेको पाइयो । संविधानको धारा १ ले संविधान मूल कानून हुने र संविधानसँग बाझिएको कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुने संवैधानिक व्यवस्था भएबाट बहाल रहेको कानून संविधानको भावना र मर्म विपरीत भएको अवस्थामा त्यस्तो कानून कायम रहन नसक्ने स्पष्ट छ । संविधानसँग बाझिएका कानूनका सम्बन्धमा अन्तरिम संविधानको धारा १०७(१) ले “यस संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक उपर अनुचित वन्देज लगाइएकोले वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानून यो संविधानसँग बाझिएको हुँदा सो कानून वा त्यसको कुनै भाग बदर घोषित गरिपाऊँ भनी कुनै पनि नेपाली नागरिकले सर्वोच्च अदालतमा निवेदन दिन सक्नेछ र सो अनुसार कुनै कानून संविधानसँग बाझिएको देखिएमा सो कानूनलाई प्रारम्भदेखि नै वा निर्णय भएको मितिदेखि अमान्य र बदर घोषित गर्ने असाधारण अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई हुनेछ” भनी संविधानसँग बाझिएको कानून अमान्य वा बदर घोषित गर्ने अधिकार यस अदालतलाई प्रदान गरिएको छ ।
नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ को उपधारा (४) मा अधिकारक्षेत्रको अभाव भएको वा सेना सम्बन्धी अपराध बाहेक अन्य कुनै अपराधमा गैर सैनिक उपर कारवाही चलाएको वा गैरसैनिकलाई सजाय गरेको अवस्थामा बाहेक सैनिक अदालतको कारवाही वा निर्णयमा यस उपधारा अन्तर्गत सर्वोच्च अदालतले हस्तक्षेप गर्ने छैन भन्ने व्यवस्था रहेको थियो। नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७ ले यसप्रकारको व्यवस्थालाई अन्त गरी अधिकारक्षेत्रको अभाव भएकोमा बाहेक व्यवस्थापिका संसदले चलाएको विशेष अधिकारको कारवाही र तत्सम्बन्धमा तोकेको सजायमा यस उपधारा अन्तर्गत सर्वोच्च अदालतले हस्तक्षेप गर्ने छैन भनी व्यवस्थापिका संसदको हकमा सम्म अधिकारक्षेत्रको अभाव भएको अवस्थामा बाहेक सर्वोच्च अदालतले हस्तक्षेप गर्न नसक्ने भन्ने भए पछि यो अवस्था बाहेक अन्यमा क्षेत्राधिकार नभएको भन्न मिलेन ।
३. नागरिकका संवैधानिक हकहरू कुनै पनि बहानामा अपहरण हुन सक्दैनन् । संविधानले संरक्षण गरेका हक अधिकारहरूलाई कुनै संगठनको संरचनाको बहानामा अवज्ञा गर्न मिल्दैन । राज्यका सबै निकाय संविधानअनुरूप परिचालन हुनु पर्छ । व्यक्तिको मौलिक हकको रुपमा रहेको संविधानले प्रदान गरेको पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई पक्राउ गरेको समयबाट बाटोको म्याद बाहेक चौबीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने र त्यस्तो अधिकारीबाट आदेश भएमा बाहेक पक्राउ भएका व्यक्तिलाई थुनामा नराखिने संवैधानिक प्रत्याभूतिलाई प्रत्येक व्यक्ति वा निकायले पालना गर्नुपर्ने नै हुन्छ । संविधानले गरेको व्यवस्था प्रशासकीय या व्यवस्थापकीय कठिनाईका आधारमा पालना हुन नसक्ने भनी भन्न कानूनी रुपमा नसुहाउँने हुँदा सैनिक वा निजामती जस्तोसुकै प्रकृतिको संस्था वा संगठन भएपनि संवैधानिक व्यवस्थाको अनुशरण गर्नुपर्ने नै हुन्छ ।
४. सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ को उपदफा (१) ले आफ्नो कमाण्डमा रहेको कुनै व्यक्तिलाई हिरासतमा राखिएको प्रतिवेदन कमाण्डिङ्ग अधिकृतलाई प्राप्त भएमा निजले बिना तहकिकात बाटोको म्याद बाहेक चौबीस घण्टाभन्दा बढी अवधि हिरासतमा नराख्ने व्यवस्था मिलाउनु पर्ने भन्ने व्यवस्था गरेकोमा ऐ. उपदफा (२) ले उपदफा (१) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि सार्वजनिक यातायात सेवाको दृष्टिले सम्भव नहुने अवस्थामा मनासिब माफिकको अवधिसम्म हिरासतमा राख्न सकिने भनी गरेको व्यवस्थाले सार्वजनिक यातायात सेवा सम्भव नहुने अवस्थामा मनासिब माफिकको अबधिसम्म हिरासतमा राख्न सक्ने भनी हिरासतमा रहने सम्बन्धमा अन्यौल र अनिश्चितताको स्थिति सिर्जना गरेको छ । यस्तो व्यवस्थाबाट नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा २४(३) को पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई बाटोको म्याद बाहेक चौविस घण्टा भित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने व्यवस्था निस्तेज एवं प्रभावहीन हुन जान्छ । त्यसैगरी ऐनको सोही दफाको उपदफा (३) मा कमाण्डिङ्ग अधिकृतले चौबीस घण्टाभन्दा बढी अवधि हिरासतमा रहेको प्रत्येक व्यक्तिको विवरण र कारण सहितको प्रतिवेदन प्रधान सेनापति वा प्राड विवाक समक्ष पठाउनु पर्ने व्यवस्था रहेको छ भने ऐ. उपदफा (४) मा जङ्गी कारवाहीमा नलागेको व्यक्तिको मुद्दा हेर्नको निमित्त सैनिक अदालत बोलाउने आदेश नदिएको कारणले आठ दिनभन्दा बढी अवधिसम्म अभियुक्त सैनिक हिरासतमा रहने भएमा त्यसरी ढिलो भएको कारणको बारेमा कमाण्डिङ्ग अधिकृतले सैनिक अदालत गठन नभएसम्म वा अभियुक्त हिरासतबाट नछुटेसम्म प्रत्येक आठ दिनमा उपदफा (३) बमोजिमको अधिकारी समक्ष प्रतिवेदन पठाउनु पर्नेछ भनिएको छ । स्वच्छ सुनुवाइभित्र मुद्दाको छिटो कारबाही पनि पर्दछ । सैनिक अदालत बोलाउने आदेश नदिएको अर्थात् अदालत गठन नभएका कारण थुनामा बस्नु पर्ने अवधारणा न्यायका मान्य सिद्धान्त विपरीत देखिन आउँदछ । यस्तो व्यवस्थाले सैनिक अदालत बोलाउने आदेश नदिएका कारणबाट अभियुक्त अनिश्चित कालसम्म हिरासतमा बस्नु पर्ने र सैनिक अदालत गठन नभएसम्म वा अभियुक्त हिरासतबाट नछुटेसम्म प्रत्येक आठ दिनमा प्रतिवेदन पठाएको भरमा व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रता अपहरित हुने अवस्था देखिन्छ । यो व्यवस्था पक्राउ भएको समयबाट बाटोको म्याद बाहेक चौबीस घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्षमा उपस्थित गराउनु पर्ने र त्यस्तो अधिकारीबाट आदेश भएमा बाहेक थुनामा नराखिने एवं स्वच्छ सुनुवाइको अवधारणा विपरीत भै संविधान प्रतिकूल देखिनुका अतिरिक्त स्वैच्छाचारी एवं निरंकुश कार्यविधि प्रयोगको पर्याप्त सम्भावना देखिन आयो । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ को उपदफा (५) लाई हेर्दा त्यसले चौबीस घण्टाको समय गणना गर्दा सार्वजनिक विदाको दिनलाई गणना गरिने छैन भनी सार्वजनिक विदाको दिनलाई चौबीस घण्टाको अबधिबाट बाहेक गरेको पनि पाइयो । संविधानको धारा २४ को उपधारा (३) ले चौबीस घण्टाको अबधि गणना गर्दा सार्वजनिक विदालाई बाहेक नगरिएको अवस्थामा सैनिक ऐनमा सार्वजनिक विदाको दिनलाई चौबीस घण्टाको अबधिभित्र गणना नगरिने भनी गरिएको व्यवस्था पनि संविधान अनुकूलको देखिन आएन ।
५. तसर्थ माथि उल्लेख गरेबमोजिम सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ को उपदफा (१) (२)(३)(४) र (५) को व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४ को उपधारा (३) एवं उपधारा (९) द्वारा प्रदत्त मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेश बेगर बाटाको म्याद बाहेक २४ घण्टा भन्दा बढी हिरासतमा राख्न नहुने एवं स्वच्छ सुनुवाइको हक प्रतिकूल देखिएको र संविधान प्रतिकूलको त्यस्तो व्यवस्था कायम राख्नु उचित नहुँदा सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७५ को उपदफा (१)(२)(३)(४) र (५) को व्यवस्थालाई नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १०७ (१) बमोजिम आजैका मिति देखि अमान्य घोषित गरिएको छ ।
६. उल्लिखित व्यवस्था आजैका मितिदेखि अमान्य भएबाट आनुषांगिक रुपमा पर्न जाने असर समेतलाई दृष्टिगत गरी कानूनी सुधार अविलम्व गर्नु भनी विपक्षीहरूका नाउँमा निर्देशन समेत दिइएको छ । प्रस्तुत आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत विपक्षीहरूलाई दिई दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।
न्या.कल्याण श्रेष्ठ
न्या.गौरी ढकाल
इति सम्बत् २०६६ साल बैशाख ३१ गते रोज ५ शुभम्
इजलास अधिकृत – कृष्णराम कोइराला