निर्णय नं. ८१८७ - परमादेश समेत
निर्णय नं. ८१८७ २०६६ कात्तिक,अङ्क् ७
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री रामप्रसाद श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री रामकुमारप्रसाद शाह
माननीय न्यायाधीश श्री अवधेशकुमार यादव
रिट नं.: ०६४–WS–०००१
आदेश मितिः २०६६।१।१७।५
विषयः– परमादेश समेत ।
निवेदकः का.जि.का.म.न.पा. वडा नं. ११ थापाथलीस्थित महिला, कानून र विकास मञ्चको तर्फबाट अख्तियार प्राप्त गरी आफ्नो तर्फबाट समेत ऐ. ऐ.बस्ने सपना प्रधान मल्ल समेत
विरुद्ध
विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिँहदरबार समेत
§ संविधानद्वारा विधायिकालाई प्राप्त विधायिकी अधिकारमध्ये नियम बनाउने केही सीमित अधिकार विधायिकाले कार्यपालिका अर्थात् सरकारलाई प्रत्यायोजन गर्ने गर्दछ । प्रत्यायोजित विधायनसम्बन्धी अवधारणालाई संवैधानिक विधिशास्त्रले मान्यता प्रदान गरेकै छ । यस विषयमा एउटै मात्र शर्त के रहन्छ भने प्रत्यायोजन गर्ने ऐनले दिएको क्षेत्राधिकार नाघी त्यस्तो अधिकार धारण गर्नेले नियम बनाउन मिल्दैन । अख्तियार प्रदान गर्ने मातृ ऐनको सीमाभित्र रहेर नियम बनाउनु पर्ने ।
(प्रकरण नं.९)
§ सशक्तीकरण र विकासको प्रयास नगर्ने बरु रोजगारीको ढोका नै बन्द गर्ने कुरालाई सशक्तीकरण र विकासको रुपमा लिन नसकिने ।
§ वृत्ति विकासका थप अवसरहरू दिने वा मूल प्रवाहमा ल्याउने भन्दा भएका अवसरहरूमा पनि कुनै न कुनै आधारमा बञ्चना गरिन्छ भने त्यसलाई सकारात्मक विभेद गरिएको भनी मान्न नसकिने ।
(प्रकरण नं.१५)
§ सम्बन्धित पेशाको प्रकृतिले अनिवार्य रुपमा निषेध गरेको अवस्थामा बाहेक राज्यको सार्वजनिक सेवामा प्रवेश गर्नको लागि लिङ्ग समेतको आधारमा कुनै विभेद सिर्जना गरिएको छ भने त्यस्तो कार्य समानताको सिद्धान्त सापेक्ष हुन्छ भन्न सकिने आधार कमै हुन्छ । परम्पराको विरासतको रुपमा कुनै क्षेत्रमा त्यस्ता कानून र प्रचलनहरू जीवित रहेका छन् भने पनि राज्यले क्रमशः सुधार गर्दै जानु श्रेयष्कर हुने ।
(प्रकरण नं.१६)
§ गर्भधारण गरेकी महिलालाई कठिन शारीरिक श्रम आवश्यक पर्ने सैनिक प्रहरीको आधारभूत तालीममा सहभागी हुन दिँदा प्रजनन स्वास्थ्यमा प्रतिकूल असर पर्न सक्ने भै त्यस अवस्थामा समेत राज्यलाई संविधानको प्रावधान उल्लंघन गरेको आरोप लाग्नसक्ने देखिँदा उक्त दुवै विषयलाई उचित तवरले समायोजन गरी विवादित कानूनमा समसामयिक सुधारको आवश्यकता पर्ने ।
(प्रकरण नं.२२)
§ मानव अधिकार र लैङ्गिक न्यायको पक्षमा संबेदनशील ठानिने केही मुलुकहरूको कानूनी व्यवस्था एवं अभ्यास समेतको तुलनात्मक अध्ययन, देशको सामाजिक र साँस्कृतिक अवस्था समेतको समग्र अध्ययन, महिलाहरूको रोजगारीको अवस्था समेतको समग्र विषयहरूमा अध्ययन अनुसन्धान गरी सैनिक प्रहरीसम्बन्धी विवादित नियमावलीमा समसामयिक संशोधन वा सुधार गर्न आवश्यक पर्ने ।
(प्रकरण नं.३८)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ता मीरा ढुंगाना
विपक्षी तर्फवाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री रेवतीराज त्रिपाठी
अवलम्वित नजीरः
§ नेकाप २०४९, पृष्ठ ७१०
§ नेकाप २०५२, अङ्क ६, पृष्ठ ४६८
§ नेकाप २०५३, अङ्क २, नि.नं.६१४०, पृष्ठ १०५
§ नेकाप २०६२, अङ्क १, पृष्ठ १०
§ नेकाप २०६२ अङ्क ८, पृष्ठ ९१३
सम्बद्ध कानूनः
§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३) (च), १३, १८, १९, २०(१), २१, ३५(१) र ३५(८)
§ सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७ र १३
§ सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को नियम ४, ४(३)(ज)
§ सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ९६, १६४(२) र १६५
आदेश
न्या.रामप्रसाद श्रेष्ठः नेपालको अन्तरिम संविधान,२०६३ को धारा ३२ र धारा १०७(१)(२) बमोजिम यस अदालतमा दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र आदेश यसप्रकार छः–
महिला, कानून र विकास मञ्च, महिला वर्गको हकहित, महिला सशक्तीकरण, महिलाको उत्थान र विकास एवं समान कानूनी हक अधिकार स्थापित गराउने, ती हक अधिकारको रक्षा गर्ने उद्देश्यले स्थापित भएको संस्था भएकोले यस संस्था समेतको तर्फबाट नेपाली महिलाहरूको हकहित रक्षा, महिलाहरूको मानव अधिकार एवं मौलिक हक प्रचलनको लागि सम्मानित अदालतमा प्रवेश गर्न नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२/१०७ द्वारा संवैधानिक हक प्राप्त नै छ ।
सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को नियम ४ मा सैनिक प्रहरीको पदपूर्ति सम्बन्धी व्यवस्था रहेको छ । उपनियम १ मा “शाही नेपाली जंगी अड्डा अन्तर्गतको केन्द्रीय सैनिक प्रहरी गुल्मको सैनिक प्रहरीको दरबन्दीमा पदपूर्ति गर्दा पुरुष सैनिक प्रहरी तर्फ अन्य युनिटबाट सरुवा गरी र सैनिक प्रहरी सिपाही पदमा महिलालाई भर्ना गर्दा खुल्ला प्रतिस्पर्धाको आधारमा पदपूर्ति गरिनेछ भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । सोही उपनियम (२) मा सरुवा गरी पदपूर्ति गरिने पुरुष प्रहरीको योग्यता के हुनुपर्दछ भन्ने व्यवस्था गरिएको छ भने उपनियम (३) मा उपनियम (१) बमोजिमको खुल्ला प्रतिस्पर्धाको आधारमा पदपूर्ति गर्न खण्ड (क) नेपाली नागरिक भएको, (ख) एस.एल.सी. वा सो सरह उत्तीर्ण भएको, (ग) घटीमा ५ फिट २ इञ्च उचाई भएको, (घ) दरखास्त दिने अन्तिम दिनसम्म १८ वर्ष उमेर पुरा गरी २२ वर्ष ननाघेको, (ङ) मेडिकल जाँचबाट योग्य ठहरिएको, (च) सक्रिय राजनीतिमा नलागेको, (छ) अंग्रेजी लेखपढ गर्नसक्ने र खण्ड (ज) अविवाहित वा एकल महिला भएको र उपनियम (४) मा महिला सैनिक प्रहरीमा नियुक्ति पाउने व्यक्तिले सैनिक प्रहरी आधार तालीमको अवधिभर विवाह गर्न पाउने छैन भन्ने व्यवस्था रहेको छ ।
उपरोक्त व्यवस्था जुन परिस्थिति र परिवेशमा आएको थियो हालै भएको राजनीतिक तथा संवैधानिक एवं कानूनी परिवर्तन पश्चात् उपरोक्त महिला सैनिक प्रहरी सम्बन्धी व्यवस्था सीमित र संकीर्ण छ । यसको अलावा सैनिक ऐन, २०६३ ले संविधान प्रदत्त समानता, स्वतन्त्रता र समान रोजगारीको मूल्य र मान्यतालाई आत्मसात गर्दै सबै वर्ग, तह र लिङ्गका व्यक्तिलाई सैनिक सेवामा खुल्ला गरेको स्थिति छ । उक्त ऐनको दफा ७ र १३ को कानूनी व्यवस्था हेरिएमा पनि यो कुरा प्रष्ट हुन्छ । उपरोक्त नियम ४ को उपनियम ३(ज) मा रहेको “अविवाहित वा एकल” भन्ने शब्दावली तथा नियम ४ को उपनियम (४) मा रहेको “महिला सैनिक प्रहरीमा नियुक्ति पाउने व्यक्तिले आधार तालीम अवधिभर विवाह गर्न पाउने छैन” भन्ने व्यवस्था संविधानको धारा १२, १२(३)(च), १३, २०(१), २१ द्वारा प्रदत्त समानता, स्वतन्त्रता लगायत सामाजिक न्यायको हकसँग बाझिएको हुनाले बदरभागी छ ।
माथि उल्लिखित प्रावधानहरूले महिला महिला बीच पनि महिला विवाहित, अविवाहित अथवा एकल स्थितिको के छ त्यो हेरी भेदभाव सिर्जना गरेको छ । यसरी महिलालाई लिङ्ग र वैवाहिक स्थितिको आधारमा भेदभाव गरी विवाहित महिलालाई सैनिक प्रहरी प्रवेशमा नै बन्देज लगाएकोले सैनिक प्रहरीको रोजगारीबाट बञ्चित हुनु परेको छ । यसले गर्दा महिलाहरू झन धेरै परनिर्भर हुनु परी रहेको स्थिति छ ।
संविधानको धारा १३ ले सबै नागरिकहरूलाई समान अधिकारप्राप्त हुने भनी समानताको हकको प्रत्याभूत गरेको छ र सो धारा अन्तर्गतका सम्पूर्ण उपधाराहरूले समानताको अधिकारलाई आत्मसात गरेको छ । समानताको अधिकार भनेको कानूनी राजको मेरुदण्ड हो । समानताको अधिकारले लिङ्ग, वर्ण, जात, जातिको आधारमा गरिने भेदभावलाई स्वीकार गर्दैन । उक्त व्यवस्था लिङ्ग र वैवाहिक स्थितिको आधारमा महिला विरुद्ध भदेभावपूर्ण छ । संविधानको धारा १८ मा प्रत्येक नागरिकलाई रोजगारीको हक हुनेछ र महिलालाई सामाजिक सुरक्षाको हक हुनेछ भनी संविधानको मौलिक हक भित्र नै रोजगारीको हकलाई राखिएको छ । धारा १९ मा प्रत्येक नागरिकलाई सम्पति आर्जन गर्ने हक हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको छ भने संविधानको धारा २०(१) ले महिला भएकै कारणबाट भेदभाव नगरिने एवं धारा २१ ले महिलालाई समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा राज्यको संरचनामा सहभागी हुने हक हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको छ । संविधानको धारा ३५ (१) मा राज्यले सबै क्षेत्रका जनताको रोजगारी जस्ता आधारभूत कुराहरूको विकास गरी जनसाधारणको जीवनस्तर बृद्धि गर्ने नीति अवलम्वन गर्नेछ भन्ने व्यवस्था गर्नुको साथै धारा ३५(८) मा महिला वर्गको रोजगारीको विशेष व्यवस्था गरी राष्ट्रिय विकासमा अधिकाधिक सहभागी बनाउने नीति राज्यले अवलम्वन गर्नेछ भन्ने व्यवस्था गरेको छ।
त्यतिमात्र होइन उक्त कानूनी व्यवस्थाबाट मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणापत्रको धारा १६(१) र (२) द्वारा प्रदत्त स्वतन्त्रतापूर्वक विवाह गर्न पाउने हक, धारा १७ प्रदत्त सम्पति आर्जन गर्ने अधिकार, धारा २१(२) प्रदत्त सार्वजनिक सेवामा समान पहुँचको अधिकार, धारा २३ प्रदत्त रोजगारी चयन गर्न पाउने मानव अधिकार समेतको उल्लंघन भएको छ ।
आर्थिक, सामाजिक तथा साँस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा ६(१) ले काम गर्न पाउने अधिकारलाई मान्यता दिएको छ । धारा ७ ले समान कामका लागि समान पारिश्रमिकको, धारा १०(१),२३(२), (३),(४) द्वारा प्रदत्त स्वतन्त्रतापूर्वक विवाह गर्ने र वैवाहिक सम्बन्ध कायम राख्ने अधिकार दिएको छ । विवादित कानूनले त्यस्ता आधारभूत अधिकारहरूको समेत उल्लंघन गरेको छ ।
महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि, १९७९(CEDAW) को धारा १ ले आर्थिक विभेदलाई भेदभावको परिभाषा भित्र समावेश गरेको छ । “महिला विरुद्ध भेदभाव“ भन्नाले महिलाले आर्थिक तथा रोजगारीको विषयसँग सम्बन्धित मानव अधिकार तथा स्वतन्त्रतालाई आफ्नो वैवाहिक स्थिति जे जस्तो रहेको भए तापनि पुरुष र महिलाको समानताको आधारमा उपभोग गर्नमा वा प्रयोग गर्नमा व्यवधान पार्ने वा त्यसको मान्यतालाई क्षति र शून्यीकरण पार्ने उद्देश्य भएको लिङ्गको आधारमा हुने कुनै पनि भेदभाव वा बहिष्कार वा प्रतिबन्ध सम्झनु पर्छ भनिएको छ । सोही धारा ११ मा महिलाको व्यक्तित्वको सर्वाङ्गीण विकासको लागि रोजगारीको क्षेत्रमा रहेका भेदभावलाई उन्मूलन गर्न राज्यले कदम चाली महिलालाई पुरुष सरह समानताको आधारमा हक सुनिश्चित गराउनु पर्ने भन्ने व्यवस्था रहेको छ। धारा १४ मा ग्रामीण महिलाहरूको आर्थिक उन्नतिको लागि रोजगारीमा समान पहुँच हुनुपर्ने आदि व्यवस्था गरेको छ । यसलाई अनुमोदन गरेको १६ वर्ष भन्दा बढी भैसक्दा पनि हालसम्म नियमावलीमा यस्ता भेदभावपूर्ण व्यवस्था रहिरहनु बिडम्बना नै हो ।
महिला विरुद्व भेदभाव उन्मूलन समितिको सिफारिश नं. ५ मा राज्य पक्षले आर्थिक तथा रोजगारीको क्षेत्रमा महिलाहरूको सक्रिय सहभागिताको विकासको लागि अझ बढी अल्पकालीन विशेष व्यवस्थाहरू जस्तै सकारात्मक कार्य, ग्राह्यतापूर्ण आधार अथवा आरक्षण प्रणाली अपनाउन उत्प्रेरित गर्दछ भन्ने सिफारिश अनुमोदन गर्न राज्य पक्षलाई दिएको छ । महिला विरुद्ध भेदभाव उन्मूलन समितिले महिला विरुद्ध हुने सम्पूर्ण भेदभावहरू उन्मूलन गर्ने महासन्धिको लागि नेपालले दोस्रो र तेस्रो प्रतिवेदन पेश गरी प्रस्तुत समेत भइसकेको छ । समितिले सरकारलाई तत्कालै तालिका बनाएर विभेदपूर्ण कानूनलाई संशोधन गर्ने सिफारिश गरेको भए तापनि हालसम्म यस्ता कानूनहरू यथावत् रहिरहेको हुनाले न्यायपालिकाबाट नै यस्ता विभेदहरू उन्मूलन गरी समतामूलक समाज स्थापनाको लागि भूमिका निर्वाह गर्नुपर्ने भएको छ ।
नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १५६ मा सन्धि, सम्झौताको अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन कानूनद्वारा निर्धारण भएबमोजिम हुनेछ भन्ने भई संविधानको उक्त प्रावधानबमोजिम नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) मा नेपालले अनुमोदन गरेको सन्धिको कुरा प्रचलित कानूनसँग बाझिएमा सन्धिको प्रयोजनको लागि बाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य हुनेछ र सन्धिका प्रावधान नेपालको राष्ट्रिय कानून सरह लागू हुनेछ भन्ने स्पष्ट व्यवस्था समेत गरेको छ ।
बेइजिङ कार्ययोजना सम्बन्धी सम्मेलन १९९५ मा महिलाको जीवन, स्वतन्त्रता र लैङ्गिक भेदभावबाट मुक्त हुने अधिकार प्रति नेपालले प्रतिबद्धता दर्शाइ सकेको छ । सम्मानित सर्वोच्च अदालतले रीना बज्राचार्य समेत विरुद्ध नेपाल सकार समेत भएको उत्प्रेषण मुद्दामा रोजगारीमा महिला र पुरुषबीच भेदभाव गर्न नहुने भेदभाव गरी कानून निर्माण गरिएमा संविधान विपरीत हुनुको साथै महिला विरुद्ध हुने सम्पूर्ण भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि (CEDAW) को पनि विरुद्ध हुने भएकोले बदर घोषित गरेको सिद्धान्तलाई यस मुद्दामा पनि लगाई पाऊँ ।
अतः नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३, सैनिक ऐन, २०६३ र लैङ्गिक समानता सम्बन्धी ऐन, २०६३ आइसकेको परिप्रेक्ष्यमा उपरोक्त नियमावलीको नियम ४ को उपनियम ३(ज) मा रहेको महिलाहरू सैनिक प्रहरी सेवामा प्रवेशको लागि अविवाहित र एकल हुनुपर्ने भन्ने शब्दावली र सोही नियमावलीको उपनियम (४) मा रहेको महिला सैनिक प्रहरीमा नियुक्ति पाउने व्यक्तिले सैनिक प्रहरी आधार तालीम अवधिभर विवाह गर्न पाउने छैन भन्ने शब्दावली उत्प्रेषणको आदेश जारी गरी बदर गरिपाऊँ । साथै एकल महिलाहरूको सम्बन्धमा विशेष व्यवस्था गरी उनीहरूलाई सैनिक प्रहरीमा सहज प्रवेश गराउने सम्बन्धमा छुट्टै विशेष व्यवस्था गर्नु भन्ने परमादेश जारी गरिपाऊँ ।
उपरोक्त कानूनी व्यवस्था आम नेपाली महिलाहरूलाई प्रभावित गर्ने र योग्य महिला उम्मेदवार समेत सैनिक सेवाबाट बञ्चित हुनुपर्ने लैङ्गिक संवेदनशील विषय भएको हुँदा प्राथमिकता दिई अग्राधिकारमा राखी सुनुवाइ गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन पत्र ।
यसमा के कसो भएको हो ? विपक्षीहरूबाट लिखित जवाफ मगाई आएपछि नियमबमोजिम पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासबाट भएको आदेश ।
सैनिक ऐन, २०६३ जारी भइसकेकोले सो ऐनसम्मत नहुने प्रावधानहरू स्वतः अमान्य हुने भै उक्त ऐन अनुरूप हुने गरी आवश्यक नियमावलीहरू बन्ने नै हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रक्षा मन्त्रालयको तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ र मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तराष्ट्रिय महासन्धि अनुरूप राष्ट्रिय कानूनका व्यवस्थाहरूलाई लैङ्गिक मैत्री, महिला समेतलाई आत्मसम्मान अनुभूत गराउने र समानताको आधारभूत मर्म र भावना अनुकूल बनाउनु पर्ने निवेदकको भावनासँग असहमत हुनुपर्ने कुनै कारण छैन । निवेदकले असंवैधानिक भनी दावी गर्नु भएको व्यवस्था सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ सँग सम्बन्धित रहेको र उक्त नियमावली सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ९६ को प्रयोजनको लागि सोही ऐनको दफा १६५ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी सरकारद्वारा बनाइएको हुँदा सो सम्बन्धमा व्यवस्थापिका– संसदको कुनै जिम्मेवारी र सार्थक सरोकार नै स्थापित हुन सक्ने देखिँदैन । त्यसका अतिरिक्त पुनस्र्थापित प्रतिनिधिसभाले सैनिक ऐन, २०१६ खारेज गरी सैनिक ऐन, २०६३ पारित गरिसकेको वर्तमान सन्दर्भमा नयाँ ऐनको मर्म र भावना अनुरूप नियमावली समेत नयाँ बनिसकेको हुनुपर्दछ । सम्बन्धित निकायको लिखित जवाफबाट यस सम्बन्धमा सम्मानित अदालतलाई यथार्थ तथ्यको जानकारी हुने नै छ । तसर्थ व्यवस्थापिका संसदको कुनै भूमिका, जिम्मेवारी र सरोकार नभएको विषयवस्तुका सम्बन्धमा अनावश्यक रुपमा प्रत्यर्थी बनाइएको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेजभागी छ खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको व्यवस्थापिका संसद सचिवालयको तर्फबाट परेको लिखित जवाफ ।
सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को नियम ४ को उपनियम (३) को खण्ड (ज) र उपनियम (४) मा गरिएको कानूनी व्यवस्थालाई नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ द्वारा प्रदत्त मौलिक हकसँग जोडेर हेर्न मिल्ने होइन । उक्त कानूनी व्यवस्था महिलाको हकमा गरिएको विशेष व्यवस्था भएको र सो व्यवस्थाले महिला र पुरुषबीच लैङ्गिक विभेदलाई इङ्गित गरेको नभई महिलाहरूमध्येबाट सैनिक प्रहरीमा नियुक्तिका लागि योग्यता निर्धारण गरेको सम्म हो । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १२ को उपदफा (४) बमोजिम नेपाली सेनाका विभिन्न पदमा नियुक्त हुनको लागि आवश्यक पर्ने योग्यता तोकिएबमोजिम हुने भएको र ऐ ऐनको दफा १४४(३) समेतको सन्दर्भमा सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १६५ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी बनेको नियमावलीले तत्सम्बन्धी योग्यता तोकिदिएको मात्र हो । सैनिक प्रहरीमा नियुक्ति गर्नको लागि कानूनबमोजिम तोकिएको योग्यताबाट महिलाको मौलिक हक हनन् हुने नभई सैनिक सेवा जस्तो विशेष योग्यता, क्षमता र विशिष्ठता आवश्यक पर्ने सेवाको पदमा नियुक्तिका लागि उपयुक्तता र व्यवहारिकता समेतलाई ध्यान दिई निश्चित आधार एवं अवस्था मात्र निर्धारण गरिएको हो । यसरी कानूनद्वारा तोकिएको योग्यतालाई मौलिक हक विरुद्ध भएको भनी मान्न संविधानको धारा १२(३) समेतका आधारमा मिल्ने देखिँदैन ।
नियमावलीको नियम ४ को उपनियम (४) को व्यवस्था सैनिक प्रहरीको आधार तालीमको अवधिभरको लागि मात्र हो । सैनिक सेवाको कार्य प्रकृतिलाई दृष्टिगत गरी गर्नुपर्ने विशेष प्रकारको आधार तालीमको अवधिमा कुनै पनि सैनिक प्रहरीको क्षमता र दक्षतामा शारीरिक, पारीवारिक तथा सामाजिक कारणबाट कुनै समस्या उत्पन्न हुन नदिई सैनिक प्रहरीले कुशलतापूर्वक नियमित ढङ्गबाट सो अवधिभरमा नै तालीम सम्पन्न गर्न सकून् भन्ने अभिप्रायबाट सो व्यवस्था गरिएको हो । त्यस्तो तालीम अवधिपश्चात् कुनै पनि सैनिक प्रहरी विवाह गर्न स्वतन्त्र नै रहने भएकोले सो व्यवस्थालाई मौलिक हक तथा अन्य अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौतामा भएको व्यवस्थासँग जोडेर हेर्न मिल्ने होइन । यसर्थ निवेदन दावी कानूनसम्मत देखिँदैन । निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
रिट निवेदकले उल्लेख गरेको सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ साविक सैनिक ऐन, २०१६ अन्तर्गत बनेको हो । सो ऐनलाई सैनिक ऐन, २०६३ ले प्रतिस्थापन गरिसकेको र सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७(१) मा नेपाली सैनिक सँगठन समावेशी स्वरुपको हुने प्रावधानको अतिरिक्त लिङ्ग वा वैवाहिक अवस्थाले नेपाली सेनामा नियुक्ति हुन अयोग्यता सिर्जना नगर्ने भन्ने सोही ऐनको दफा १३ मा लेखिएका व्यवस्थाहरूबाट प्रष्ट हुन्छ । यसरी ऐनको प्रतिकूल हुने गरी सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ मा भएका व्यवस्थाहरू कार्यान्वयन हुन सक्दैनन् ।
नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १६४(२) बमोजिम संविधान लागू हुँदाका बखत कायम रहेका कानूनहरू संविधानसँग बाझिन गएमा संविधान प्रारम्भ भएको तीन महिनापछि बाझिएको हदसम्म स्वतः अमान्य हुन्छ । लैङ्गिक समस्याहरूलाई समाधान गर्ने प्रस्तावना, लिङ्ग समेतका आधारमा कुनै भेदभाव नगर्ने धारा १३ को प्रावधान र महिला भएकै कारणबाट कुनै पनि किसिमको भेदभाव नगरिने धारा २० को प्रत्याभूतिको परिप्रेक्ष्यमा लिङ्ग वा वैवाहिक स्थितिका आधारमा भेदभाव गर्ने कुनै पनि प्रचलित नेपाल कानूनहरू धारा १६४(२) बमोजिम स्वतः निष्क्रिय हुने भएकाले धारा ३२।१०७(१) अन्तर्गत अमान्य र बदर घोषित गरिरहनु पर्दैन । साविक नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को सन्दर्भमा श्री सर्वोच्च अदालतबाट यस सम्बन्धमा (नेकाप २०६३, नि.नं.७६४६) व्याख्या पनि भैसकेको छ । रिट निवेदनमा बौद्धिक छलफलको विषयबाहेक अरु केही छैन, लेखिएको व्यहोरा संवैधानिक विवादको कसीमा महŒव राख्ने नदेखिँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको महिला, बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
सैनिक ऐन, २०६३ को उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न उक्त ऐनले नेपाल सरकारलाई नियम बनाउन सक्ने अधिकार प्रदान गरेबमोजिम नेपाल सरकारबाट आवश्यकताअनुसार नियम बनाउन तथा संशोधन गर्नसक्ने नै हुन्छ । ऐनले दिएको अधिकार प्रयोग गरी बनाएको नियमलाई अन्यथा भन्न मिल्ने होइन । कानूनी शासनको मान्यताको अधीनमा रही मुलुकको सैनिक प्रशासनसँग सम्बन्धित विषयमा संविधानसम्मत हुने गरी कस्तो नियम बनाउने भन्ने विषय सरकारको कार्यकारिणी सुविधा अन्तर्गतको विशेषाधिकार अन्तर्गतको विषय हो । सैनिक ऐन, २०६३ अनुरूपको नियमावली ल्याउनेतर्फ आवश्यक गृहकार्य अघि बढिसकेको छ ।
सैनिक तथा प्रहरी बल शान्ति सुरक्षा कायम राख्ने सरकारको अत्यन्त संवेदनशील कार्यसँग सम्बन्धित छ । प्रचलित कानूनी व्यवस्था तथा मान्य अभ्यास बमोजिम नेपाली सेनामा खुल्ला प्रतियोगिता मार्फत् सेवा प्रवेश गर्नेले शुरुमै आधारभूत सैन्य तालीम (Basic Training) र परिष्कृत तालीम (Advance Training) गर्नुपर्ने हुन्छ । जसमा शारीरिक रुपमा कडा परिश्रम पर्ने दौड्ने, उफ्रने, हामफाल्ने इत्यादि एवं विभिन्न किसिमका खेलकुद खेल्नुपर्ने हुन्छ । त्यस्तै Advance तालीममा जुडो, कराँते, उसु लगायत अन्य कुरा समेत सिक्नु पर्ने हुन्छ । विवाह पश्चात् मानव शरीरमा शारीरिक अवस्थमा तात्विक परिवर्तन आउन सक्ने र खास गरी जीव बैज्ञानिक कारणले महिलाको शारीरिक अवस्थामा विशेष परिवर्तन आउन सक्ने प्राकृतिक नियम नै हो । त्यसैले विवाहको कारण तालीमको अवधिमा प्रशिक्षार्थीको शरीरमा आउँने वा आउन सक्ने प्राकृतिक परिवर्तनबाट स्वयं महिलाको जीउ ज्यानमा खतरा उत्पन्न हुन सक्ने भएकोले महिलाको स्वास्थ्य लगायतका मानव अधिकारको संरक्षण खातिर नै सकारात्मक विभेद (Positive Discrimination) स्वरुप उक्त प्रावधान राखिएको हो । जीव वैज्ञानिक रुपमा रहेको विभेदलाई कानूनी रुपमा समान गर्न नसकिने हुनाले त्यस्तो विभेदलाई विशेष सुविधा दिई सकारात्मक विभेद दिनु राज्यको घोषित नीति नै हो । सकारात्मक विभेदको रुपमा गरिएको व्यवस्थालाई भेदभावपूर्ण मान्न नमिल्ने भएकोले रिट निवेदन खारेजभागी छ ।
सन्धिको हैसियत के कस्तो हुने भन्ने सम्बन्धमा नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ मा व्यवस्था भएको छ । तर सन्धिको विषयलाई नै प्रत्यक्षरुपमा अधिकार स्वरुप व्यक्तिले प्रयोग (Invoke) गर्न नसक्ने हुनाले अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिको सन्दर्भ दिई गरेको निवेदन जिकीर कानूनसम्मत छैन । अतःरिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को सचिवालयको तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
कुनै पनि सेवामा मानसिक एवं शारीरिक रुपमा सक्षम र सबल उम्मेदवारको माग गर्नका लागि सेवाको प्रकृतिअनुसारको योग्यता कायम गरी कुनै ऐन नियममा निर्धारण गरिएको कुरालाई उम्मेदवारको हित प्रतिकूल हुने गरी व्याख्या गरिनु उचित होइन । कुनै पनि विवाहित महिलाले गर्भधारण गर्न पाउनु निजको मौलिक हक भएकोले सैनिक प्रहरी सेवामा भर्ना हुने महिलाले सैनिक प्रहरी आधार तालीम अवधिभर गर्भधारण गर्न नपाउने गरी रोक लगाउन नमिल्ने भएको हुँदा सैनिक प्रहरी सम्बन्धी सेवामा खुल्ला प्रतियोगिताद्वारा भर्ना गरिने महिला विवाहित भएमा गर्भधारण गरेको हुन सक्ने वा सैनिक प्रहरी आधार तालीमको अवधिभर कुनै पनि समयमा गर्भधारण हुन सक्ने संभावना रहेको हुँदा गर्भधारण गरेको अवस्थामा पुसअप, सिटअप, दौड, जुडो, मार्सल आर्ट, Weapon Handling Tactics जस्तो कडा शारीरिक परिश्रम हुने विविध प्रकारका शारीरिक अभ्यासहरू गर्न असक्षम रहने तथा सो अवस्थामा कडा परिश्रम हुने खालका शारीरिक अभ्यास गरे, गराएमा गर्भमा रहेको बच्चाको भ्रूण नष्ट हुन सक्ने वा बच्चा तुहिन सक्ने र सो कारणले गर्दा महिलालाई नै असर पर्ने भएकोले सैनिक प्रहरी सेवामा नियुक्ति हुने महिला अविवाहित हुनपर्ने र सैनिक प्रहरी आधार तालीम अवधिभर विवाह गर्न नपाईने व्यवस्था गरिएको हो । उक्त व्यवस्थाले महिला माथि भेदभावपूर्ण र असमान व्यवहार गरेको नभई सेवाको प्रकृतिअनुसार स्वयं महिलाको हक, हितको संरक्षण गरिएको हो ।
सैनिक प्रहरी सेवामा तालीमको महत्वपूर्ण भूमिका रहेको, तालीम अवधिभर तालीम स्थलमा नै बस्नु पर्ने भएकोले सैनिक प्रहरी सेवामा नियुक्ति हुने महिला विवाहित भई बच्चा समेत भएमा आमा र बच्चा छुट्टाछुट्टै रहेको अवस्थामा दुवैलाई शारीरिक एवं मानसिक असर समेत पर्ने र सो अवस्थामा चुस्त स्फूर्त रुपमा तालीम गर्न, गराउन नसकिने हुँदा सैनिक प्रहरी सेवामा भर्ना हुन आउँदाको अवस्थामा र आधार तालीम अवधिभर मात्रै विवाह गर्न नपाइने व्यवस्था कायम गरिएको हो ।
अतः सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को नियम ४ (३) (ज) र सोही उप–नियम (४) मा गरिएको व्यवस्था लिङ्ग भेद गरी बनाइएको व्यवस्था नभई सेवामा प्रवेश गर्दा तोकिएको योग्यता र परिस्थितिजन्य अवस्थालाई मूल्याङ्कन गरी तर्जुमा गरिएको र उक्त नियमले सैनिक प्रहरी सेवामा प्रवेश गर्न महिलालाई पूर्ण बन्देज नलगाइएको हुँदा आधारहीन निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको जंगी अड्डा, भद्रकालीस्थान, काठमाडौँंको तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकका तर्फबाट स्वयं उपस्थित हुनु भएका विद्वान अधिवक्ता मीरा ढुंगानाले सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को नियम ४(३)(ज) र (४) को प्रावधान लैङ्गिक आधारमा भेदभावपूर्ण रहेको छ । त्यति मात्र होइन सो कानूनले सैनिक प्रहरीमा भर्ना हुन एकल वा अविवाहित महिला हुनुपर्ने योग्यता तोकी महिला महिलाहरूको बीचमा समेत विभेद गरेको छ । संविधानको धारा १२(१) ले प्रत्येक व्यक्तिलाई सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने बैयक्तिक स्वतन्त्रताको हक दिएको छ भने सोही उपधारा (३) (च) ले पेशा रोजगार गर्ने स्वतन्त्रताको ग्यारेन्टी गरेको छ । सम्मानपूर्वक बाँच्नको लागि पेशा वा रोजगारी गर्न पाउनु पर्ने हुन्छ । विवाहित महिला भएकै कारण सैनिक प्रहरीको रोजगारी गर्न नपाउने गरी भएको सो प्रावधान संविधानको धारा १३(१) समेतको विपरीत छ । आधारभूत तालीम अवधिभर विवाह गर्न नपाउने व्यवस्थाले दाम्पत्य जीवनको हक र प्रजनन अधिकार हनन् गरेको छ । विवाह गर्दैमा गर्भधारण गर्नु पर्दछ भन्ने छैन । अन्य वैकल्पिक उपायद्वारा गर्भ निरोध गर्न सकिने हुँदा विपक्षीको लिखित जवाफ निराधार छ । लिङ्ग र वैवाहिक आधारमा महिलामाथि भेदभाव गर्न नहुने कुरालाई संविधानको धारा २०(१) ले अंगिकार गरेको छ । सैनिक ऐन, २०६३ ले पनि सेनामा भर्ना हुन लैङ्गिक विभेद नगरिने व्यवस्था गरेको छ । नेपालले अनुमोदन गरेका नागरिक र राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी महासन्धि, १९६६, आर्थिक, सामाजिक र साँस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी महासन्धि, १९६६ र महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी महासन्धि, १९७९ समेतका अन्तर्राष्ट्रिय मानवीय कानूनहरूले महिला माथि भेदभाव गर्न नपाउने व्यवस्था गरेका छन् । यस सम्बन्धमा सम्मानित अदालतबाट विभिन्न सिद्धान्त प्रतिपादन भएको अवस्था छ । अतः नेपालको अन्तरिम संविधान, सैनिक ऐन, नेपालले अनुमोदन गरेका विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरू र सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्त समेतको प्रतिकूल हुने गरी सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावलीमा रहेको उक्त प्रावधान असंवैधानिक हुँदा संविधानको धारा १०७(१) बमोजिम अमान्य र बदर घोषित गरिनु पर्दछ भन्ने समेत बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
प्रत्यर्थी नेपाल सरकारको तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री रेवतीराज त्रिपाठीले समानताको हकलाई निरपेक्ष रुपमा ग्रहण गर्न मिल्दैन । समान अवस्था र हैसियतमा रहेकाहरू बीच भेदभाव गर्न हुँदैन भन्ने नै समानताको सिद्धान्त हो । कुनै पनि उद्देश्य हासिल गर्नको लागि कानूनद्वारा उचित वर्गीकरण गर्न सकिन्छ भन्ने मान्यतालाई इमानसिंह गुरुङ्ग निवेदक भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरण मुद्दा देखिनै अवलम्वन गर्दै आइएको छ । सैनिक प्रहरीको आधारभूत तालीम कठोर प्रकृतिको हुन्छ । त्यसमा कडा शारीरिक श्रम र अनुशासन आवश्यक हुन्छ । सो तालीम पूरा गर्न नसकी कतिपय पुरुष उम्मेदवारहरू समेत बीचैमा तालीम छाडेर भाग्ने गरेको पाइएको छ । गर्भधारण गरेको महिलालाई त्यस्तो तालीममा सहभागी गराउनु निज र उनको गर्भमा रहेको शिशुलाई समेत हानिकारक हुन सक्दछ । यसै कारण महिलाकै स्वास्थ्य र हितको खातिर यस्तो व्यवस्था गरिएको हो । उक्त कानूनले सधैभर विवाह गर्न रोक लगाएको छैन । आधारभूत तालीम सकेपछि त्यस्तो महिला विवाह गर्न र बच्चा जन्माउन स्वतन्त्र नै हुन्छिन् । सैनिक तालीम अवधिभर मात्र विवाहमा रोक लगाएको सो व्यवस्था संविधानसम्मत हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिनु पर्दछ भन्ने समेत बहस गर्नुभयो ।
पक्ष विपक्षको तर्फबाट प्रस्तुत भएको उल्लिखित बहस जिकीर मनन् गरी, रिट निवेदन र लिखित जवाफ सहितको फायल अध्ययन गरी हेर्दा मुख्यतः देहायका प्रश्नहरूमा केन्द्रित रही निर्णय दिनुपर्ने देखियोः—
१) विवादित कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ र सैनिक ऐन, २०६३ अनुकूल रहेको छ, छैन ?
२) नेपाल पक्ष भएका वा नेपालले अनुमोदन गरेका मानव अधिकार र लैङ्गिक न्याय सम्बन्धी विभिन्न अन्तराष्ट्रिय सन्धि, महासन्धि, प्रतिज्ञापत्र र घोषणापत्र समेतको व्यवस्थासँग विवादित कानूनी प्रावधानले तादाम्यता राख्न सकेको छ, छैन ?
३ लैङ्गिक न्याय सम्बद्र्धनमा हालसम्म यस अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तहरूको परिप्रेक्ष्यमा सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को विवादित कानूनी व्यवस्थालाई कसरी हेर्न सकिन्छ । र
४) निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने हो, होइन ?
२. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गरौँ, निवेदकहरूले सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को नियम ४ को उपनियम (३) को खण्ड (ज) र सोही उपनियम (४) को कानूनी व्यवस्था सैनिक ऐन, २०६३ र नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ विपरीत भएकोले अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने समेत दावी लिएको देखिन्छ । विपक्षीहरूको लिखित जवाफ हेर्दा महिला र निजको गर्भमा रहेको बच्चा समेतको स्वास्थ्यमा प्रतिकूल असर पर्न सक्ने हुँदा महिलाकै हित खातिर यसप्रकारको कानूनी व्यवस्था गर्नु परेको हो । उक्त कानूनी व्यवस्था संविधानसम्मत रहेको छ भन्ने समेत जिकीर गरेको पाइन्छ । निवेदन र लिखित जवाफमा लिइएको उक्त परस्पर विरोधाभाषपूर्ण दावी जिकीरको सन्दर्भमा प्रथमतः उक्त कानूनी व्यवस्थाको अध्ययन गर्नु वाञ्छनीय हुने देखियो । सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को नियम ४ मा सैनिक प्रहरीको पदपूर्ति शीर्षक अन्तर्गत अन्य कुराको अतिरिक्त देहायको कानूनी व्यवस्था रहेको देखियोः–
नियम ४: सैनिक प्रहरीको पदपूर्तिः
(१) शाही नेपाली जंगी अड्डा अन्तर्गतको केन्द्रीय सैनिक प्रहरी गुल्मको सैनिक प्रहरीको दरबन्दीमा पदपूर्ति गर्दा पुरुष सैनिक प्रहरीतर्फ अन्य युनिटबाट सरुवा गरी र सैनिक प्रहरीको सिपाही पदमा महिलालाई भर्ना गर्दा खुल्ला प्रतिस्पर्धाको आधारमा पदपूर्ति गरिनेछ ।
(३) उपनियम (१) बमोजिमको खुल्ला प्रतिस्पर्धाको आधारमा पदपूर्ति गरिने व्यक्तिको योग्यता देहायबमोजिम हुनुपर्नेछः—
(ज) अविवाहित वा एकल महिला भएको ।
(४) महिला सैनिक प्रहरीमा नियुक्ती पाउने व्यक्तिले सैनिक प्रहरी आधार तालीमको अवधिभर विवाह गर्न पाउने छैन ।
३. सैनिक प्रहरीमा पदपूर्ति गर्ने सम्बन्धमा नियम ४ मा गरिएको समग्र व्यवस्थाहरूमध्ये निवेदकले उपनियम (३) को खण्ड (ज) मा उल्लिखित अविवाहित वा एकल महिला भएको भन्ने र उपनियम (४) को महिला सैनिक प्रहरीमा नियुक्ति पाउने व्यक्तिले सैनिक प्रहरी आधार तालीमको अवधिभर विवाह गर्न पाउने छैन भन्ने व्यवस्था असंवैधानिक रहेको भन्ने दावी प्रस्तुत गरेको देखिन्छ । निवेदकले असंवैधानिकताको दावी लिएका नियमावलीको उक्त व्यवस्थाहरूमध्ये पनि नियम ४ को उपनियम (३) को खण्ड (ज) को प्रावधान सैनिक प्रहरीमा भर्ना हुनको लागि आवश्यक पर्ने योग्यताको शर्तसँग सम्बन्धित देखिन्छ । सो कानूनी व्यवस्थाले सैनिक प्रहरीमा भर्ना हुनको लागि खण्ड (क) देखि (छ) सम्म उल्लेख भएको अन्य विषयका अतिरिक्त त्यस्तो उम्मेदवार अविवाहित वा एकल महिला हुनुपर्ने भन्ने शर्त समेत तोकेको देखिन्छ । नियमावलीमा बहाल रहेको सो व्यवस्थाले पति जीवित रहेकी विवाहित महिलालाई सैनिक प्रहरीमा भर्ना हुनको लागि पूर्णरुपले रोक वा बन्देज लगाएको देखियो । अर्थात् विवाह भएकी र पति जीवित रहेकी महिला, सैनिक प्रहरीमा भर्ना हुनको लागि अयोग्य हुने भन्ने नै उक्त कानूनी व्यवस्थाको सरल र बोधगम्य अर्थ निःसृत भइरहेको पाइयो ।
४. त्यसै गरी नियम ४ को उपनियम (४) मा रहेकोे व्यवस्था सैनिक प्रहरीमा भर्ना हुनको लागि तोकिएको शर्त बन्देज वा योग्यतासँग सम्बन्धित देखिँदैन । उक्त प्रावधान सैनिक प्रहरीमा नियुक्ति पाइसकेका तर आधारभूत तालीम लिई नसकेका व्यक्तिहरूलाई लक्षित गरी ल्याइएको देखिन्छ । सो कानूनी व्यवस्थाले सैनिक प्रहरीको आधारभूत तालीम सञ्चालन हुने अवधिभरको लागि महिला सैनिक प्रहरीलाई विवाह गर्नबाट रोक लगाएको पाइन्छ ।
५. यसप्रकार सैनिक प्रहरीको सेवामा प्रवेश गर्नको लागि पति जीवित रहेकी विवाहित महिला अयोग्य हुने र सेवा प्रवेश पश्चात् आधारभूत तालीम सम्पन्न नभए सम्मको अवधिको लागि महिला सैनिक प्रहरीले विवाह गर्न नपाउने भन्ने नै उक्त कानूनी व्यवस्थाको स्पष्ट आशय रहेको देखियो ।
६. सैनिक प्रहरीको सेवामा प्रवेश गर्नको लागि पुरुष र महिला बीच लिङ्गको आधारमा एवं महिलाहरू बीच समेत विवाहित, अविवाहित र एकल महिला समेतका आधारमा भेदभाव सिर्जना गरेको उक्त कानूनी व्यवस्था सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७ र १३ एवं नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३) (च), १३, १८, १९, २०(१), २१, ३५(१) र ३५(८) समेतको विपरीत रहेको भन्ने निवेदन दावी रहेको देखियो ।
७. सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को प्रस्तावना हेर्दा सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ९६ को प्रयोजनको लागि सोही ऐनको दफा १६५ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी तत्कालीन श्री ५ को सरकारले उक्त नियमावली बनाएको भन्ने देखिन्छ । सैनिक ऐन, २०१६ लाई खारेज गर्दै मिति २०६३।६।१२ मा सैनिक ऐन, २०६३ जारी भैसकेको देखिन्छ । उक्त ऐनको प्रस्तावना हेर्दा नेपाली सेनाको स्थापना, व्यवस्था, नियन्त्रण, प्रयोग र परिचालन सम्बन्धमा प्रचलित नेपाल कानूनको व्यवस्थामा समयानुकूल संशोधन तथा एकीकरण गर्न बाञ्छनीय भएको कारणबाट उक्त ऐन ल्याउनु परेको भन्ने देखिन्छ । त्यसै गरी सो ऐनको दफा ७(१) मा नेपाली सेनाको संङ्गठन समावेशी र राष्ट्रिय स्वरुपको हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरिएकोबाट नेपाली सेनालाई सवै बर्ग, समुदाय, क्षेत्र र लिङ्गका नागरिकहरूको प्रतिनिधित्व हुने गरी समावेशी चरित्रमा रुपान्तरण गर्न खोजिएको प्रष्टरुपमा देखिन्छ । ऐनको दफा १२ (४) मा नेपाली सेनाका विभिन्न पदमा नियुक्त हुनको लागि आवश्यक पर्ने योग्यता तोकिएबमोजिम हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरिएको देखिए पनि दफा १३ मा गैर नेपाली नागरिक, नैतिक पतन देखिने फौजदारी अभियोगमा कसूरदार ठहरिएको, भविष्यमा सरकारी सेवाको निमित्त अयोग्य ठहरिने गरी बर्खास्त भएको, मानव अधिकार हनन्मा कसूरदार ठहरिएको र दफा १२(४) बमोजिम तोकिएको योग्यता नभएको व्यक्ति नेपाली सेनामा नियुक्त हुन अयोग्य मानिने भन्ने समेत उल्लेख गरिएको पाइन्छ । ऐनको दफा १२ तथा १३ अन्तर्गत विवाह भएकी वा पति जीवित रहेकी महिलालाई सेनामा भर्ना हुनको लागि अयोग्यताको शर्त निर्धारण गरिएको देखिँदैन । सो कानूनी व्यवस्था हेर्दा नेपाली सेनामा प्रवेश गर्नको लागि महिला र पुरुष बीच लिङ्गको आधारमा एवं वैवाहिक स्थितिको आधारमा महिला महिला बीच भेदभावजन्य प्रावधान राखिएको देखिँदैन ।
८. सैनिक ऐन, २०६३ लागू भएको वर्तमान सन्दर्भमा उक्त ऐनको मर्म र भावना अनुरूप नियमावली समेत नयाँ बनिसकेको हुनुपर्दछ भन्ने व्यवस्थापिका संसद सचिवालयको लिखित जवाफमा उल्लेख गरिएको देखिन्छ । त्यसै गरी प्रत्यर्थी नेपाल सरकार महिला बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखित जवाफ हेर्दा, सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ साविक सैनिक ऐन, २०१६ अन्र्तगत बनेकोमा सो ऐनलाई सैनिक ऐन, २०६३ ले प्रतिस्थापन गरिसकेको, सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७(१) मा नेपाली सैनिक सँगठन समावेशी स्वरुपको हुने भन्ने र दफा १३ मा लिङ्ग वा वैवाहिक अवस्थाले नेपाली सेनामा नियुक्ति हुन अयोग्यता सिर्जना नगर्ने भन्ने व्यवस्था गरेको सन्दर्भमा ऐनको प्रतिकूल हुने गरी सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ मा भएका व्यवस्थाहरू कार्यान्वयन हुन सक्दैनन् भन्ने समेत उल्लेख गरेको पाइन्छ । यसका अतिरिक्त लिङ्ग र वैवाहिक स्थितिका आधारमा भेदभाव गर्ने कुनै पनि प्रचलित नेपाल कानून नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १६४(२) बमोजिम संविधान प्रारम्भ भएको मितिले तीन महिना पछि बाझिएको हदसम्म स्वतः अमान्य हुने भएकोले विवादित कानूनी प्रावधान अमान्य र बदर घोषित गरिरहनु नपर्ने भन्ने समेत उल्लेख गरिएको देखिन्छ । प्रत्यर्थी नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्दिपरिषद्को कार्यालयको तर्फबाट प्राप्त लिखित जवाफमा सैनिक ऐन, २०६३ अनुरूपको नियमावली ल्याउनेतर्फ आवश्यक गृह कार्य अघि बढिसकेको छ भन्ने उल्लेख भएको देखिएबाट स्वयं प्रत्यर्थी नेपाल सरकार समेत यस विषयमा सकारात्मक रहेको भन्ने देखिएको छ ।
९. सामान्यतयाः प्रचलित संविधानको अधीनमा रहेर कानून बनाउने पूर्ण अधिकार व्यवस्थापिका संसदमा निहित रहेको हुन्छ । कस्तो विषयको कानून बनाउने वा नबनाउने र कानून बनाउँदा त्यसको अन्तरवस्तु के कस्तो राख्ने भन्ने विषय विधायिकाको विधि निर्माण सम्बन्धी एकलौटी क्षेत्राधिकार भित्र पर्ने विषय हो । आधुनिक लोक कल्याणकारी राज्यले प्रवाह गर्ने सेवा सुविधा र सञ्चालन गर्नुपर्ने व्यापक गतिविधिहरूको कारणले गर्दा विधायिकाले समेत सवै विषयवस्तुहरू समाहित गरी कानूनको निर्माण गर्न सम्भव र व्यावहारिक हुँदैन । संविधानद्वारा विधायिकालाई प्राप्त विधायिकी अधिकारमध्ये नियम बनाउने केही सीमित अधिकार विधायिकाले कार्यपालिका अर्थात् सरकारलाई प्रत्यायोजन गर्ने गर्दछ । प्रत्यायोजित विधायन सम्बन्धी यो अवधारणालाई संवैधानिक विधिशास्त्रले मान्यता प्रदान गरेकै छ । यस विषयमा एउटै मात्र शर्त के रहन्छ भने प्रत्यायोजन गर्ने ऐनले दिएको क्षेत्राधिकार नाघी त्यस्तो अधिकार धारण गर्नेले नियम बनाउन मिल्दैन । अख्तियार प्रदान गर्ने मातृ ऐनको सीमा भित्र रहेर नियम बनाइएको हुनु पर्दछ । प्रस्तुत निवेदनमा विवादमा ल्याइएको सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ साविक सैनिक ऐन, २०१६ को अख्तियारी अन्तर्गत बनाइएको भन्ने देखिएको छ । हाल उक्त ऐन खारेज भई सैनिक ऐन, २०६३ लागू भइसकेको अवस्था देखिन्छ । साविक ऐनको प्रावधान विपरीत उक्त नियम रहेको भन्ने दावी छैन । विवादित कानूनी प्रावधान सैनिक ऐन, २०६३ र वर्तमान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ समेतको विपरीत रहेको भन्ने निवेदन दावी रहेको छ ।
नियमावलीको विवादित कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को प्रावधानसँग बाझिएको भन्ने निवेदनमा दावी तर्फ विचार गरौं । संविधानको धारा १२ मा अन्य कुराका अतिरिक्त देहायको व्यवस्था रहेको देखिन्छ :
धारा १२ स्वतन्त्रताको हक :
(३) प्रत्येक नागरिकलाई देहायको स्वतन्त्रता हुनेछः–
(च) कुनै पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता
१०. संविधानको धारा १२(३) को खण्ड (च) प्रदत्त कुनै पनि पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता व्यक्तिको पेशा रोजगार गर्न पाउने आधारभूत हकको विषयमा राज्यले अनावश्यक हस्तक्षेप वा नियन्त्रण गर्नु हुँदैन भन्ने सामान्य मार्गदर्शन सम्म हो । उक्त सवैंधानिक व्यवस्था सार्वजनिक हित विपरीत नहुने कुनै पनि पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्न पाउने वा रोज्न पाउने नागरिकको स्वतन्त्रताको प्रत्याभूति हो । त्यसको अर्थ जस्तोसुकै पेशा, रोजगार, उद्योग वा व्यापार गर्न छुट हुन्छ, त्यसउपर राज्यले कुनै नियन्त्रण वा नियमन गर्न पाउँदैन भन्ने होइन । संविधानको धारा १२(३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशको खण्ड (५) बमोजिम जनताको सार्वजनिक स्वास्थ्य वा नैतिकताको प्रतिकूल हुने कार्यमा रोक लगाउने वा कुनै खास उद्योग, व्यापार वा सेवा राज्यले मात्र सञ्चालन गर्ने वा कुनै उद्योग, व्यापार, पेशा वा रोजगारी गर्नको लागि कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानून बनाउन मिल्ने नै देखिन्छ । यस पृष्ठभूमिमा सैनिक प्रहरीको सेवामा नियुक्त भै पेशा वा रोजगार गर्नको लागि कानूनद्वारा शर्त वा योग्यता तोकिएको कामकारवाहीलाई संविधानको धारा १२(३) को खण्ड (च) प्रदत्त मौलिक हक माथि अनुचित बन्देज लगाएको मान्न सकिन्न । तर त्यस्तो शर्त बन्देज उक्त प्रतिवन्धात्मक बाक्याशंले निर्धारित गरेको सीमाभन्दा बाहिर गएर लगाइएको अवस्था छ भने त्यो विचारणीय हुन सक्छ । संविधानका अन्य धाराहरूमा व्यवस्थित समानता लगायतका हकसँग मेल नखाने गरी सेवा प्रवेशको शर्त तोकिएको खण्डमा त्यस्तो शर्तलाई संविधानसम्मत मान्न मिल्दैन ।
११. निवेदकहरूले नियमावलीको सो व्यवस्था समानताको हक विपरीत रहेको छ भन्ने समेत जिकीर लिएको देखिन्छ । निवेदकको त्यससम्बन्धी दावीको विश्लेषण गर्नु अघि सो संवैधानिक व्यवस्थातर्फ दृष्टिगत गरौः—
धारा १३ समानताको हक :
(१) सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बञ्चित गरिने छैन ।
१२. निवेदकले उक्त नियमावलीको नियम ४(३)(ज) र (४) को व्यवस्थालाई संविधानको धारा १३(१) को प्रतिकूल भन्ने जिकीर लिएको अवस्था छ । सिद्धान्ततः संविधानको धारा १३ प्रदत्त समानताको हक निरपेक्ष होइन । वस्तुतः यसलाई सापेक्ष रुपमा ग्रहण गरिनु पर्दछ । समान अवस्थामा रहेकाहरू बीच भेदभाव गर्न नहुने भन्ने मूल मान्यताको जगमा समानता सम्बन्धी सिद्धान्त अडिएको छ । समानताको हकलाई वास्तविक समानतामा रुपान्तरण गर्नको लागि कानूनद्वारा वर्गीकरण गर्नसक्ने कुरालाई पनि संवैधानिक कानूनले मान्यता दिएकै पाइन्छ । वर्गीकरण गर्दा ध्यान पु¥याउनु पर्ने कुरा के मात्र हुन सक्दछ भने त्यस्तो वर्गीकरण गर्ने कानून स्वच्छ, निष्पक्ष, उचित, तर्कसम्मत र समन्यायमा आधारित हुनु पर्दछ । वर्गीकरणमा स्वैच्छाचारिताको गन्ध आउनु हुँदैन, आउँछ भने त्यस्तो कानूनलाई मान्यता दिन सकिदैन । त्यसै गरी वर्गीकरण गर्ने कानूनबाट हासिल गर्न खोजिएको उद्देश्यसँग वर्गीकरणको सार्थक र विवेकपरक सम्बन्ध देखिनु पर्दछ । यदि त्यस्तो सम्बन्ध देखिँदैन भने कानूनद्वारा गरिएको वर्गीकरणलाई संवैधानिकताको मान्यता दिन सकिन्न । यो अवधारणालाई यस अदालतले निवेदक इमानसिंह गुरुङ विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को सचिवालय भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरण मुद्दामा (नेकाप २०४९, पृष्ठ ७१०) सिद्धान्त प्रतिपादन गरी हालसम्म निरन्तर रुपमा मान्यता दिदैं आइरहेको छ ।
१३. प्रस्तुत निवेदनमा असंवैधानिकताको दावी लिइएको सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को नियम ४(३) को खण्ड (ज) मा सैनिक प्रहरीमा प्रवेश गर्न चाहने महिला अविवाहित वा एकल हुनुपर्ने भन्ने प्रावधान रहेको पाइन्छ । त्यस्तै प्रकारको योग्यता पुरुष उम्मेदवारको हकमा तोकिएको देखिँदैन । सैनिक प्रहरी सेवामा प्रवेश गर्न चाहने पुरुष व्यक्ति विवाहित भए पनि हुने तर महिलाको लागि अविवाहित वा एकल हुनुपर्ने शर्त तोक्नुका पछाडि अन्तर्निहित रहेको नियमावलीको उद्देश्य र आधार कारण के हो भन्ने नै प्रस्तुत मुद्दाको विवादित विषय देखिन्छ । के उद्देश्यबाट नियमावलीमा त्यसप्रकारको प्रावधान राख्नु परेको रहेछ भन्ने प्रश्नको हल खोज्ने क्रममा प्रत्यर्थी प्रधान मन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद् कार्यालयको लिखित जवाफ हेर्दा, विवाह पश्चात् जीव बैज्ञानिक कारणले महिलाको शारीरिक अवस्थामा विशेष परिवर्तन आउन सक्ने हुँदा कडा परिश्रम पर्ने आधारभूत सैन्य तालीमको अवधिमा प्रशिक्षार्थीको शरीरमा आउँने प्राकृतिक परिवर्तनबाट स्वयं महिलाको जीउ ज्यानमा खतरा उत्पन्न हुन सक्ने भएकोले महिलाको स्वास्थ्य लगायतका मानव अधिकारको संरक्षण खातिर नै सकारात्मक विभेद (Positive Discrimination) स्वरुप उक्त प्रावधान राखिएको हो । जीव वैज्ञानिक रुपमा रहेको विभेदलाई कानूनी रुपमा समान गर्न सकिदैन । सेवाको प्रकृति अनुसारको योग्यता कायम गरी कुनै ऐन नियममा निर्धारण गरिएको कुरालाई उम्मेदवारको हित प्रतिकूल हुने गरी व्याख्या गरिनु उचित होइन भन्ने समेत जिकीर लिएको देखिन्छ । निवेदक अधिवक्ताले लिखित जवाफमा लिइएको उक्त जिकीरलाई खण्डन गर्दै विवाह गर्दैमा गर्भधारण गरीहाल्नु पर्दछ भन्ने केही छैन, गर्भ निरोधका विविध उपायहरू अवलम्वन गर्न सकिन्छ भन्ने समेत बहस जिकीर गर्नु भएको छ ।
१४. लिखित जवाफ र निवेदक अधिवक्ताको जिकीर न्यायिक भन्दा पनि स्वास्थ्य विज्ञानसँग जोडिएका प्राविधिक प्रकृतिको विषय देखिदा त्यस्ता विषयहरू तर्क विर्तकका अधारमा मात्र निरुपण गर्नु विवेकपरक हुन सक्तैन । त्यसैले अनुमान र तर्कका भरमा उक्त जिकीरहरूसँग सहमत वा असहमत भै हाल्नु पर्ने अवस्था र आधार केही देखिदैन । ती भनाइहरू आ–आफ्नो ठाउँमा ठीक वा गलत पनि हुन सक्दछन् । सो विषयमा गहन अध्ययन अनुसन्धान गरी तत्सम्बन्धी विषयका विशेषज्ञको रायबाट यथार्थ पत्ता लाग्न सक्तछ । न्यायिक पुनरावलोकनको रोहबाट यस इजलासले हेर्न सक्ने भनेको उक्त व्यवस्थाहरूले संविधान प्रदत्त समानताको हकलाई आत्मसात गर्न सकेका छन, छैनन् भन्ने सम्म हो ।
१५. लिखित जवाफमा ती व्यवस्थाहरू स्वयं महिला र तिनको गर्भमा रहन सक्ने भ्रूणको हित रक्षार्थ गर्नु परेको भन्ने जिकीर लिइएको छ । सो जिकीरको समर्थनमा संविधानको धारा १३(३) को प्रतिवन्धात्मक बाक्याशंमा रहेको सकारात्मक विभेदको प्रावधानलाई आधार देखाइएको पनि छ । सो प्रतिवन्धात्मक वाक्याशंमा महिला, दलित, आदिवासी जनजाति, मधेशी वा किसान, मजदुर वा आर्थिक, सामाजिक वा साँस्कृतिक दृष्टिले पीछडिएको वर्ग वा बालक, वृद्ध तथा अपाङ्ग वा शारीरिक वा मानसिक रुपले अशक्त व्यक्तिको संरक्षण, सशक्तीकरण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न रोक लगाएको मानिने छैन भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । यसरी हेर्दा महिला लगायत विभिन्न वर्ग, समुदाय वा लिङ्गका मानिसहरूको संरक्षण, सशक्तीकरण र विकास गर्नु नै सो प्रतिवन्धात्मक बाक्याशंको मूल अभिप्राय देखिएको छ । पुरुषले प्रतिस्पर्धा वा प्रवेश गर्न पाउने कुनै पनि पेशा वा रोजगारी गर्नको लागि महिलाको शारीरिक, मानसिक लगायतका अवस्थाले व्यवधान वा कठिनाई आउन सक्ने देखिएको अवस्थामा उनीहरूलाई पनि त्यस अनुरूप सशक्तीकरण र विकास गर्ने कुरा सकारात्मक विभेद अन्तर्गत पर्न सक्तछ । सशक्तीकरण र विकासको प्रयास नगर्ने बरु रोजगारीको ढोका नै बन्द गर्ने कुरालाई सशक्तीकरण र विकासको रुपमा लिन सकिदैन । त्यसै गरी प्रतिवन्धात्मक बाक्याशंमा उल्लिखित महिला समेतका व्यक्तिहरूको संरक्षणको लागि राज्यले उनीहरूको बृत्ति विकासका लागि आवश्यक पर्ने पर्याप्त अवसरहरू सिर्जना गरी मूल प्रवाहमा समाहित गर्न सक्नु पर्दछ । वृत्ति विकासका थप अवसरहरू दिने वा मूल प्रवाहमा ल्याउने भन्दा भएका अवसरहरूमा पनि कुनै न कुनै आधारमा बञ्चना गरिन्छ भने त्यसलाई सकारात्मक विभेद गरिएको भनी मान्न सकिदैन ।
१६. त्यसकारण सम्बन्धित पेशाको प्रकृतिले अनिवार्य रुपमा निषेध गरेको अवस्थामा बाहेक राज्यको सार्वजनिक सेवामा प्रवेश गर्नको लागि लिङ्ग समेतको आधारमा कुनै विभेद सिर्जना गरिएको छ भने त्यस्तो कार्य समानताको सिद्धान्त सापेक्ष हुन्छ भन्न सकिने आधार कमै हुन्छ । परम्पराको विरासतको रुपमा कुनै क्षेत्रमा त्यस्ता कानून र प्रचलनहरू जीवित रहेका छन भने पनि राज्यले क्रमशः सुधार गर्दै जानु श्रेयस्कर हुन्छ ।
१७. नियमावलीको सो प्रावधानले संविधान प्रदत्त पेशा रोजगार गर्ने मौलिक हकमा अनुचित प्रतिवन्ध लगाएको भन्ने पनि निवेदन दावी रहेको देखिन्छ । अन्तरिम संविधानमा पेशा रोजगार गर्ने सम्बन्धमा देहायको व्यवस्था समेटिएको पाइन्छः—
धारा १८: रोजगारी तथा सामाजिक सुरक्षा सम्बन्धी हकः–
(१) प्रत्येक नागरिकलाई कानूनमा व्यवस्था भएबमोजिम रोजगारीको हक हुनेछ ।
२) महिला, श्रमिक, वृद्ध, अपाङ्ग तथा अशक्त र असहाय नागरिकलाई कानूनमा व्यवस्था भएबमोजिम सामाजिक सुरक्षाको हक हुनेछ ।
१८. मौलिक हकको प्रावधानको दायरालाई साविकको संविधानको भन्दा फराकिलो पार्दै अन्तरिम संविधानले रोजगारी तथा सामाजिक सुरक्षाको विषयलाई माौलिक हकको रुपमा संविधानको भाग तीन, मौलिक हक शीर्षक अन्तर्गत समाहित गरेको अवस्था छ । यद्यपि यो हकलाई निरपेक्ष मौलिक हकको चरित्र प्रदान नगरी संविधानको धारा १८(१) र (२) ले कानूनमा व्यवस्था भएबमोजिम प्रयोग हुने गरी कानूनी हकको रुपमा सीमित र संकुचित तुल्याएको देखिन्छ । यसप्रकार पेशा, रोजगार वा सामाजिक सुरक्षाको हकलाई मौलिक हकको रुपमा दावी गर्न मिल्ने अवस्था देखिँदैन । यसलाई राज्यले कानून बनाई नियमन गर्नसक्ने देखिन्छ । त्यसो भन्नुको अर्थ संविधानले अंगीकार गरेको यो मूल्य र मान्यताप्रति राज्य संयन्त्र उदासीन वा निष्क्रिय रहनु पर्दछ भन्ने चाँही होइन । आफ्ना नागरिकहरूको लागि अधिकतम रोजगारीको हक सिर्जना गरी उनीहरूको समाजिक सुरक्षाको प्रत्याभूति गर्नु राज्यको संविधान अनुरूपको दायित्व हुँदा त्यसतर्फ राज्य संयन्त्र सक्रियतापूर्वक लागिपर्नु आवश्यक हुन्छ ।
१९. त्यसै गरी सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावलीको सो व्यवस्थाले नागरिकको सम्पत्ति आर्जन गर्ने हकमा असर पर्न गएको कारणबाट समेत उक्त प्रावधान बदर घोषित हुनु पर्दछ भन्ने पनि निवेदन दावी रहेको छ । संविधानको धारा १९ को उपधारा (१) मा प्रत्येक नागरिकलाई प्रचलित कानूनको अधीनमा रही सम्पति आर्जन गर्ने, भोग गर्ने, बेचबिखन गर्ने र सम्पतिको अन्य कारोबार गर्ने हक हुनेछू भन्ने संवैधानिक प्रावधान रहेको देखिन्छ । पेशा रोजगारको अभावमा सम्पत्ति आर्जन गर्न कठिन हुने कुरा निश्चित छ । तर त्यसो भन्दैमा सम्पत्ति आर्जन गर्नको लागि अमुक पेशा वा रोजगार नै गर्न पाउनु पर्दछ भनी मौलिक हकको रुपमा दावी गर्न सकिदैन। सम्बन्धित राष्ट्रको आर्थिक, सामाजिक लगायतका धरातलीय यथार्थको आधारबाट यस्ता विषयहरू सुनिश्चित हुने गर्दछन् ।
२०. यसका अतिरिक्त नियमावलीको विवादित प्रावधानले संविधान प्रदत्त, महिलाको हक र सामाजिक न्यायको हकको उल्लंघन गरेको भन्ने पनि निवेदनमा उल्लेख भएको पाइन्छ । यस सम्बन्धमा अन्तरिम संविधानको प्रावधान देहायबमोजिम रहेको देखिन्छः—
धारा २०. महिलाको हकः–
(१) महिला भएकै कारणबाट कुनै पनि किसिमको भेदभाव गरिने छैन ।
(२) प्रत्येक महिलालाई प्रजनन् स्वास्थ्य तथा प्रजनन् सम्बन्धी हक हुनेछ ।
धारा २१.सामाजिक न्यायको हकः– आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पछि परेका महिला,, दलित, आदिवासी, जनजाति, मधेसी समुदाय, उत्पीडित वर्ग, गरीब, किसान र मजदुरलाई समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा राज्यको संरचनामा सहभागी हुने हक हुनेछ ।
२१. उल्लिखित दुबै प्रावधानहरू नेपालले अन्तरिम संविधान, २०६३ मार्फत् अवलम्वन गरेको हो । उक्त हकहरूलाई मौलिक हककै कोटिमा राखिएबाट राज्यले महिलाको हक र सामाजिक न्यायप्रति पूर्ण प्रतिवद्धता जनाएको देखिन्छ । राज्यको मूल कानूनमा यसप्रकारको व्यवस्था गरिनु नेपालले विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि, सम्झौताको पक्ष भई मानव अधिकार र लैङ्गिक न्यायका पक्षमा अन्तर्राष्ट्रिय मञ्चहरूमा देखाएको प्रतिवद्धताप्रतिको सकारात्मक भाव प्रर्दशन हो भन्न सकिन्छ । संविधानको धारा २०(१) ले महिला भएकै कारणबाट उनीहरू माथि कुनै पनि प्रकारको भेदभाव नगरिने संवैधानिक घोषणा गरेको छ । वस्तुतः यो संवैधानिक प्रावधान एक्लैले महिला विरुद्ध हुने भेदभावको समग्र सुरक्षा कवच प्रदान गरेको देखिन्छ । यसले मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्र, आर्थिक, सामाजिक र साँस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी महासन्धि र महिला विरुद्ध हुने सवै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी महासन्धिको मर्म र भावनालाई समेत आत्मसात गरेको देखिन्छ । महिलालाई कुनै पनि सार्वजनिक सेवामा प्रवेश गर्न लिङ्गको आधारमा भेदभाव गर्ने कुरा उक्त संवैधानिक प्रावधान अनुरूप हुन सक्दैन ।
२२. संविधानको धारा २० को उपधारा (२) ले हरेक महिलालाई प्रजनन स्वास्थ्य तथा प्रजननको हक प्रदान गरिरहेको छ । यस अन्र्तगत राज्यले दोहोरो भूमिका खेल्नु पर्ने देखिन्छ । पहिलो महिलाको प्रजनन हकलाई कुण्ठित पार्न नहुने र दोस्रो प्रजनन स्वास्थ्यलाई प्रवद्र्धन गर्नुपर्ने । प्राकृतिक रुपबाटै प्रजनन सम्बन्धी हक महिलासँग अन्योन्याश्रित भएर रहेको अधिकार हो । कुन समयमा, कसरी यसको उपयोग गर्ने वा नगर्ने भन्ने विषयमा सम्बन्धित महिलालाई नै पूर्ण अधिकार रहेको हुन्छ । यो महिलाको स्वैच्छामा भर पर्ने विषय हो। राज्यले यसमा कुनै बाधा अवरोध वा कुण्ठा पुर्याउन सक्दैन । कसरी यसको प्रयोग गर्ने वा नगर्ने भनी राज्यले लगाम लगाउनु प्रजनन हकको विरुद्ध हुने देखिन्छ । त्यसकारण निवेदकले भने जस्तो सैनिक प्रहरीको आधारभूत तालीम अवधिभर गर्भधारण नगर्न पनि सकिन्छ भन्ने विषय राज्यद्वारा नियमन गर्ने हो भने थप अधिकार उल्लंघनको प्रश्न उठन सक्ने देखिन्छ । गर्भधारण गरेकी महिलालाई कठिन शारीरिक श्रम आवश्यक पर्ने सैनिक प्रहरीको आधारभूत तालीममा सहभागी हुन दिदा प्रजनन स्वास्थ्यमा प्रतिकूल असर पर्न सक्ने भै त्यस अवस्थामा समेत राज्यलाई संविधानको प्रावधान उल्लंघन गरेको आरोप लाग्न सक्ने देखिदा उक्त दुवै विषयलाई उचित तवरले समायोजन गरी विवादित कानूनमा समसामयिक सुधारको आवश्यकता देखिएको छ ।
२३. संविधानको धारा २१ को प्रावधानले आर्थिक सामाजिक र शैक्षिक दृष्टिकोणबाट पछि परेका महिला लगायतका समूहलाई समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा राज्य संरचनामा समावेश गराउनु पर्ने भनेको छ । यसबाट महिला लगायतका वर्ग र समुदायका मानिसहरू आर्थिक, सामाजिक र शैक्षिक दृष्टिकोणबाट पछाडि परेका छन् भन्ने अनुभूत राज्य स्वयंलाई भएको देखिन्छ । अवसरबाट बञ्चित भएका सो समूहका मानिसहरूलाई मूल प्रवाहमा रहेका अन्य समूहसरह नै राज्य संरचनामा समानुपातिक सहभागिता गराउनको लागि भेदभावजन्य व्यवहारले मद्दत पुर्याउन सक्दैन । संविधानमा लेख्दैमा भेदभाव अन्त्य हुने वा सबैले समान अवसर पाउने पनि होइन । यसको लागि कार्यान्वयन पक्षमा पनि ध्यान केन्द्रित गर्नुपर्ने हुन्छ । यस दिशामा राज्यका गतिविधि सञ्चालन हुन नसक्ने हो भने संविधानमा राखिएका नागरिक हक अधिकार सजावटका विषय मात्र हुन जाने संभावना प्रवल रहन्छ ।
२४. निर्णय दिनुपर्ने हुन आएको दोस्रो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गरौं, निवेदकहरूले सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को नियम ४ मा रहेको कानूनी व्यवस्थालाई नेपाल पक्ष भएका विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौता र घोषणाहरू समेतको विपरीत रहेको भन्ने निवेदन दावी लिएको अवस्था छ । यस विषयको निरुपण गर्नको लागि लैङ्गिक समानता सम्बन्धमा ब्यवस्था भएका मानव अधिकार सम्बन्धी केही अन्तराष्र्टि«य सन्धि सम्झौताहरूको सम्बन्धित ब्यवस्थाहरू दृष्टिगत गरौं:—
मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वब्यापी घोषणापत्र, १९४८
धारा १६(१): उमेर पुगेका पुरुष तथा महिलालाई जाति, राष्ट्रियता वा धर्मको कारणले लगाइने कुनै पनि सीमा बिना विवाह गरी परिवार बसाउने अधिकार हुनेछ । उनीहरूलाई विवाह गर्दाका बखत, बैवाहिक सम्बन्ध रहँदाका बखत र विवाह विच्छेदका बखत समान अधिकारहरू प्राप्त हुनेछन् ।
धारा २१(२): प्रत्येक ब्यक्तिलाई आप्mनो देशको सार्वजनिक सेवामा समान पहुँच पाउने अधिकार छ ।
धारा २३(१): प्रत्येक ब्यक्तिलाई कामको, रोजगारीको स्वतन्त्र छनौटको, कामका उपयुक्त र अनुकूल अवस्थाहरूको र बेरोजगारी विरुद्धको संरक्षणको अधिकार छ ।
२५. १० डिसेम्वर, १९४८ मा संयुक्त राष्ट्रसंघको महासभाद्वारा पारित प्रस्ताव नं.२१७ क(३) बाट ग्रहण र घोषणा गरिएको मानव अधिकारको विश्वब्यापी घोषणापत्रले अन्तर्राष्ट्रिय मानवीय कानूनमा बाध्यात्मक प्रकृतिको हैसियत नराख्ने भएपनि संयुक्त राष्ट्रसंघको सदस्य राष्ट्रको हैसियतले यसप्रति उच्च नैतिक समर्थन र प्रतिवद्धता जनाउनु नेपालको कर्तब्य हो । यस घोषणा पत्रको प्रस्तावनाले महिला तथा पुरुषका अधिकारहरू समान हुने भन्दै धारा १ ले सबै ब्यक्तिहरू जन्मजात स्वतन्त्र र अधिकारमा समान हुने भनेको छ । यसको धारा २ ले लिङ्ग समेतका आधारमा भेदभाव गर्न नहुने, धारा ७ ले कानूनको दृष्टिमा समान र कानूनको समान संरक्षणको प्रत्याभूति गरेको छ भने धारा १६(१) ले बैवाहिक स्वतन्त्रताको प्रत्याभूति गर्दै बैवाहिक सम्बन्धका आधारमा भेदभाव गर्न नमिल्ने कुरालाई आत्मसात गरेको छ । त्यसै गरी धारा २१(२) ले सार्वजनिक सेवामा समान पहुँच र धारा २३(१) ले रोजगारीको स्वतन्त्र छनौट, कामको उपयुक्त र अनुकूल अवस्थाका साथै बेरोजगारी विरुद्धको हक समेत हुनुपर्ने भन्ने समेतका प्रावधान समेटेको छ । मानव अधिकारको घोषणा पत्रप्रति प्रतिवद्धता व्यक्त गर्न आयोजित भियना सम्मेलन लगायत विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय फोरममा अभिव्यक्त अन्तर्राष्ट्रिय भावनाको सम्मान र पालना गर्नु नेपालको दायित्व नै हुन आउदछ ।
आर्थिक, सामाजिक तथा साँस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, (ICESCR) १९६६
धारा ६ (१): प्रस्तुत प्रतिज्ञापत्रका पक्ष राष्ट्रहरूले काम गर्ने अधिकार स्वीकार गर्दछन, जसमा प्रत्येक ब्यक्तिको आफूले स्वतन्त्रतापूर्वक छानेको वा स्वीकार गरेको कामबाट आफ्नो जीवन धान्न सक्ने मौकाको अधिकार समेत समावेश हुनेछ, साथै यस अधिकारलाई सुरक्षा गर्न समुचित कदम चाल्नेछन् ।
२६. नेपालले कुनै घोषणा वा आरक्षण बिना १४ मे, १९९१ मा सम्मिलन गरेको यो प्रतिज्ञापत्रले पुरुष र महिलालाई समान अधिकारको सुनिश्चितता गरिनु पर्ने, काम र रोजगार छनौटको अधिकार, समान कामको लागि समान पारिश्रमिक तथा महिला भएकै कारण पुरुषको भन्दा निम्नकोटीको काम गर्नु नपर्ने लगायतका प्रावधानहरू समेटेको देखिन्छ ।
महिला विरुद्धका सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन गर्ने सम्बन्धी महासन्धि, (CEDAW) १९७९
धारा १: महिला विरुद्धको भेदभाव भन्नाले पुरुष र महिलाहरूको जस्तोसुकै बैवाहिक स्थिति भए तापनि राजनैतिक, आर्थिक, सामाजिक, साँस्कृतिक, नागरिक र अन्य कुनै पनि क्षेत्रमा पुरुष र महिला बीच समानताका आधारमा महिलाहरूद्वारा मानव अधिकार तथा मौलिक स्वतन्त्रताको मान्यता, उपभोग वा प्रयोग रद्द गर्ने वा त्यसमा आघात पार्ने प्रभाव वा उद्देश्यले लिङ्गका आधारमा गरिने कुनै पनि विभेद, निष्काशन वा प्रतिबन्ध सम्झनु पर्छ ।
धारा ७(ख): सरकारी नीतिको तर्जुमा र कार्यान्वयनमा सहभागी हुने तथा सार्वजनिक पदधारण गर्ने र सरकारका सबै तहहरूमा हुने सार्वजनिक कार्यहरू सम्पादन गर्ने अधिकार ।
धारा ११(१): (क) सम्पूर्ण मानव जातिको नैसर्गिक अधिकारको रुपमा काम गर्ने अधिकार,
(ख) रोजगारीको सम्बन्धमा छनौटको निमित्त समान मापदण्डहरूको प्रयोग लगायत रोजगारीका समान अवसरको अधिकार,
(ग) पेशा रोजगारीको स्वतन्त्र रुपमा छनौट गर्ने अधिकार, पदोन्नति, सेवाको सुरक्षा वा सेवाका सबै शर्तहरू र सुविधाहरूको अधिकार..
२७. महिला विरुद्ध गरिने सबै प्रकारका भेदभावहरूलाई उन्मूलन गर्ने उद्देश्यका साथ १८ डिसेम्वर, १९७९ मा महासभाद्वारा पारित भै ३ सेप्टेम्वर १९८१ देखि लागू भएको यो महासन्धिलाई नेपालले कुनै घोषणा वा आरक्षण बिना २२ अप्रिल, १९९१ मा अनुमोदन गरेको देखिन आएको छ । यो महासन्धिको प्रस्तावनाले नै महिला विरुद्ध गरिने जुनसुकै प्रकारकोे भेदभावले अधिकारहरूको समानताको सिद्धान्त र मानव प्रतिष्ठाप्रतिको सम्मानको उल्लंघन गर्ने हुँदा महिलाको सामथ्र्यताको पूर्ण विकास गरिनु पर्ने भावनालाई आत्मसात गरेको छ । यसका साथै रोजगारीका अवसरहरूमा बृद्धि एवं पुरुष सरह सबै क्षेत्रमा महिलाको अधिकतम सहभागिता सुनिश्चित गरिनु पर्ने लगायतका विषय महासन्धिले संबोधन गरेको छ ।
२८. अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौतामार्फत् ब्यक्त गरिएका प्रतिवद्धता सबै मुलुकहरूले एकै पटक लागू गर्न सक्छन र गर्नै पर्दछ भन्ने होइन । अमूक राष्ट्रको आर्थिक, सामाजिक, साँस्कृतिक र राजनीतिक अवस्थाले यी विषयवस्तुहरू निर्देशित हुने गर्दछन् । तर अन्तर्राष्ट्रिय रुपमा ब्यक्त गरिएका प्रतिवद्धता पालन गर्ने दिशामा राज्य संयन्त्र उन्मूख भएको भने देखिनु पर्दछ । अर्थात् अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौता मार्फत् अभिब्यक्त गरिएका प्रतिवद्धताहरू एकैपटक लागू गर्न सकिदैन भने पनि, लागू गर्ने तर्फ राज्य संयन्त्र प्रयत्नशील रहनु र कम्तिमा तिनको विपरीत हुने गतिविधि सञ्चालन नगर्नु राज्यको दायित्व नै हुन्छ ।
२९. नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ को उपदफा (१) मा संसदबाट अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन भई नेपाल राज्य वा नेपाल सरकार पक्ष भएको कुनै सन्धिको कुरा प्रचलित कानूनसँग बाझिएमा सो सन्धिको प्रयोजनको लागि बाझिएको हदसम्म प्रचलित कानून अमान्य हुनेछ र तत्सम्बन्धमा सन्धिको व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागू हुनेछ भन्ने प्रावधान समेटिएको देखिन्छ । उक्त कानूनी व्यवस्था हेर्दा नेपाल सरकार पक्ष भएको तथा संसदबाट अनुमोदन समेत भएको सन्धि सिधै लागू हुने मात्र होइन नेपाल कानून भन्दा पनि माथिल्लो स्तरको हुने देखिन्छ ।
३०. त्यसै गरी सोही उपदफा (२) बमोजिम संसदबाट अनुमोदन, स्वीकृति वा समर्थन नभएको वा सम्मीलनको स्वीकृति नपाएको तर नेपाल राज्य वा नेपाल सरकार पक्ष भएको कुनै सन्धिबाट नेपाल राज्य वा नेपाल सरकारउपर कुनै थप दायित्व वा भार पर्न जाने र त्यसको कार्यान्वयनको लागि कानूनी व्यवस्था गर्नुपर्ने रहेछ भने त्यस्तो सन्धि कार्यान्वयनको लागि नेपाल सरकारले यथासंभव चाँडो कानून बनाउने कारवाही चलाउनु पर्दछ भन्ने प्रावधान रहेको देखिन्छ । राष्ट्रिय क्षेत्राधिकारमा सन्धि लागू हुने सम्बन्धी यो प्रावधानले नेपाल पक्ष भई अन्तर्राष्ट्रिय रुपमा प्रतिवद्धता जनाएको सन्धिको व्यवस्थाप्रति सम्मान जनाउनु पर्ने सिद्धान्तलाई आत्मसात गरेको मात्र होइन सन्धि सिर्जित थप दायित्व वा भार बहन गर्न तथा सन्धि कार्यान्वयनको लागि शीघ्र कानून निर्माण गर्नुपर्ने राज्यको कर्तव्य समेत निर्धारण गरिदिएको देखिन्छ । महिला विरुद्ध हुने सवै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी महासन्धि, १९७९ लगायतका प्रावधानहरू नेपाल सन्धि ऐन,२०४७ को दफा ९ बमोजिम नेपाल कानून सरह लागू हुने भएकोले तदनुरुप गर्नुपर्ने दायित्व राज्यको हुने भनी यस अदालतबाट अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत (नेकाप २०६२, अङ्क १, पृष्ठ १०) र अधिवक्ता सविन श्रेष्ठ विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत, (नेकाप २०६२, अङ्क ८, पृष्ठ ९१३) मा सिद्धान्त प्रतिपादन भएको अवस्था छ । यस अदालतबाट प्रतिपादित उक्त सिद्धान्तसँग असहमत हुनुपर्ने कुनै आधार र कारण देखिएको छैन ।
३१. निर्णय दिनुपर्ने हुन आएको तेस्रोे प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गरौं, बिवादित कानूनी प्रावधान सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्त विपरीत रहेको भन्ने पनि निवेदन दावी रहेको देखिन्छ । महिलाहरू माथि लिङ्गको आधारमा गरिने भेदभाव संविधान, अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धि, प्रतिज्ञापत्र र घोषणा पत्र विपरीत हुने भनी यस अदालतलले आफूसमक्ष ल्याइएका कैयौं विवादहरूको निरुपण गरिसकेको अवस्था छ । कतिपय कानूनी ब्यवस्थाहरू अमान्य र बदर घोषित गरिएका छन् भने कतिपयमा समसामयिक सुधार गर्नु भनी सरकारको नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी भएका छन् । तीमध्ये केही मुख्य मुख्य विषयहरूलाई निम्न रुपमा हेर्न सकिन्छः—
अभिवक्ता मीराकुमारी ढुगांना विरुद्ध मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेतः मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १ र १६ को कानूनी व्यवस्थाको सन्र्दभमा सम्पत्ति सम्बन्धी पारीवारिक कानूनलाई समष्टिगत रुपमा विचार गर्नुपर्ने हुँदा आवश्यक परामर्श गरी अन्य देशहरूमा यस सम्बन्धमा भएको कानूनी व्यवस्थालाई समेत अध्ययन र मनन् गरी यो आदेश प्राप्त भएको मितिले एक वर्ष भित्रमा संसदमा उपयुक्त विधेयक प्रस्तुत गर्नु भनी निर्देशनात्मक आदेश जारी गरेको थियो ।
(नेकाप २०५२, अङ्क ६, पृष्ठ४६८)
अधिवक्ता सपना प्रधान विरुद्ध कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेतः भूमि सम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६(१) को व्यवस्थामा परिवर्तन गर्नुपर्ने अवस्था देखिएमा यस सम्बन्धमा समेत उपयुक्त विधेयक संसदमा पेश गर्नु भनी निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको थियो ।
(नेकाप २०५३, अङ्क २, नि.नं.६१४०, पृष्ठ १०५)
डा.चन्दा बज्राचार्य विरुद्ध संसद सचिवालय समेतः अंशबण्डाको १२ नं.अपुतालीको २ नं.लगायतका कानूनी व्यवस्थाहरूमा महिला र पुरुषको सम्बन्धमा केही भिन्ना भिन्नै व्यवस्था रहेको देखिदा समाजको विभिन्न पक्षहरूको समेत अध्ययन गरी आवश्यक विचार विमर्श गरी उपयुक्त विधेयक प्रस्तुत गर्नु भनी निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको थियो ।
(नेकाप २०५३, अङ्क ७, नि.नं.६२२३, पृष्ठ ५३७)
रीना बज्राचार्य समेत विरुद्ध शाही नेपाल बायु सेवा निगम समेतः शाही नेपाल वायुसेवा निगमका कर्मचारीहरूको सेवा नियमावली, २०३१ को नियम १६.१.३ को व्यवस्था लैङ्गिक समानताको विपरीत नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(२) (३) सँग बाझिएकोले धारा ८८(१) बमोजिम प्रारम्भदेखि नै अमान्य र बदर घोषित गरिदिएको छ भन्ने समेत आदेश जारी भएको थियो ।
(नेकाप २०५७, अङ्क ५, नि.नं.६८९८, पृष्ठ ३७६)
अधिवक्ता मीरा ढुङ्गाना विरुद्ध मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेतः अपुतालीको महलको १२क.को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को समानताको सिद्धान्त प्रतिकूल भई बाझिन गएकोले धारा ८८(१) बमोजिम निर्णय मिति देखि लागू हुने गरी अमान्य घोषित हुने ठहर भएको थियो ।
(नेकाप २०६१, अङ्क ४, नि.नं.७३५७ पृष्ठ ३७७)
अधिवक्ता मीरा ढुङ्गाना विरुद्ध मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेतः संविधान र मानव अधिकार सम्बन्धी नेपालले अनुमोदन गरेका महासन्धिसँग बाझिएको ऐन नियमहरूको पहिचान गरी सो सम्बन्धमा अध्ययन गरी गराई मानव अधिकार सम्बन्धी महासन्धि अनुकूलको नयाँ कानून यथोचित समयमा लागू गर्नु भनी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद््को कार्यालयका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको थियो ।
(नेकाप २०६१, अङ्क ४, नि.नं.७३५८, पृष्ठ ३८७)
अधिवक्ता राजुप्रसाद चापागाई समेत विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेतः मातृत्व संरक्षण सम्बन्धमा प्रसूति विदा लगायतका अन्तर्राष्ट्रिय अभिसन्धिहरू समेतलाई विचार गरी उपयुक्त मापदण्ड बनाई सोका आधारमा महिला कामदार कर्मचारीहरूका हकमा तोकिए भन्दा कम गर्न नपाइने गरी न्यूनतम प्रसूति विदाको अवधि तोकी आवश्यक व्यवस्था मिलाउनु भनी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको थियो।
(नेकाप २०६०,अङ्क९/१०, नि.नं.७२६८,पृष्ठ ७२६)
दलित गैरसरकारी महासंघका तर्फबाट अध्यक्ष डिलबहादुर विश्वकर्मा समेत विरुद्ध मन्त्रिपरिषद्् सचिवालय समेतः मासिक श्राब भएको महिलालाई छाउपडी (गोठमा) पठाउने प्रथालाई कुरीति भएको घोषणा गर्नुका साथै स्वास्थ्य सम्बन्धी कार्यहरूको पहिचान गरी स्वास्थ्य मन्त्रालय र सर्वोच्च अदालतमा प्रतिवेदन पेश गर्नु, महिलामाथि हुने कुनै पनि प्रकारको विभेद अन्त्य गर्न निर्देशिका बनाई लागू गर्नु गराउनु र आवश्यक कानून निर्माण गर्न बृहत् रुपमा अध्ययन गरी कानून निर्माण गर्नु भन्ने समेत निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको थियो ।
(नेकाप २०६२, अङ्क ४, नि.नं ७५३१, पृष्ठ ४९२)
अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल विरुद्ध कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेतः एउटै कसूरमा केटी पक्षलाई बढी सजाय गर्ने सामाजिक व्यवहार सुधार ऐन, २०३३ को दफा ४(३) को कानूनी व्यवस्था समानता सम्बन्धी हकको प्रतिकूल भएको हुँदा यथावत्् कायम रहिरहन उचित नहुने भएकोले समानताको सिद्धान्तमा आधारित कानूनी व्यवस्था गर्नु गराउनु भनी नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मंत्रीपरिषद््को कार्यालयको नाममा निर्देशात्मक आदेश जारी गरिएको थियो ।
(नेकाप २०६३, अङ्क ८, नि.नं ७७४२, पृष्ठ ९७२)
अधिवक्ता मीरा ढुंगाना विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतः विवाहको कारणले आफ्नो हक पुग्ने सम्पत्तिको हक हस्तान्तरणको बैध कार्यलाई अवैध गराउने स्त्री अंशधनको ७ नं. को कानूनी व्यवस्थाले स्वामित्वको अधिकार र विवाहको अधिकारलाई संकुचित बनाएको हुँदा उक्त कानूनी व्यवस्थालाई अमान्य र बदर घोषित गरेको थियो ।
(नेकाप २०६३, अङ्क ८, नि.नं ७७४३, पृष्ठ ९७९)
अधिवक्ता प्रकाशमणि शर्मा विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतः अंशवण्डाको १६ नं मा भएको कानूनी व्यवस्थालाई संविधानको धारा ११ र महिला विरुद्धको सबै किसिमको भेदभाव हटाउने सम्बन्धी महासन्धि, १९७९, नागरिक र राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तरराष्ट्रिय महासन्धि, १९६६ आर्थिक सामाजिक तथा सांस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तरराष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ समेतसँग अनुकूल हुने गरी पुनःविचार गर्नु भनी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद््को कार्यालयको नाममा निर्देशात्मक आदेश जारी भएको थियो ।
(नेकाप २०६२, अङ्क ८, नि.नं ७५७७, पृष्ठ ९३१)
अधिवक्ता चन्द्रकान्त ज्ञवाली विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतःमुलुकी ऐन विवाहवारी महलको ९ नं को कानूनी व्यवस्था महिला र पुरुषबीच वैवाहिक विभेद गर्ने व्यवस्था देखिएकोले सो सम्बन्धमा सामाजिक परिवेश, मूल्यमान्यता अनुरूपको उपयुक्त कानून निर्माण, संशोधन वा खारेज गर्नु भनी निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको थियो ।
(नेकाप २०६१, अङ्क ११, नि.नं ७४५९, पृष्ठ १४१८)
अधिवक्ता मीरा ढुंगाना विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतःशाही नेपाली सेना (निबृत्तिभरण, उपदान तथा अन्य सुविधा) नियमावली, २०३३ को नियम १० को प्रतिबन्धात्मक वाक्याशंमा रहेको विवाह हुने छोरी र विवाह नहुने छोरी तथा विवाह हुने छोरी र छोरा बीच विभेद हुने गरी भएको व्यवस्था संविधानको धारा ११ को व्यवस्थासँग बाझिएको भनी सो प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश बदर हुने ठहर भएको थियो ।
(नेकाप २०६४, अङ्क ६, नि.नं ७८५४, पृष्ठ ६९९)
अधिवक्ता प्रकाशमणि शर्मा समेत विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतः क्याबीन तथा डान्स रेस्टुरेन्ट, डान्स बार, र मसाज पार्लरमा कार्यरत महिला कामदारहरूले ग्राहक, मालिक तथा प्रशासनिक निकायहरूबाट समेत मौखिक, शारीरिक तथा यौनजन्य दुव्र्यवहार एवं शोषण खेप्नु परेकोले त्यस्तो कार्यहरू रोकी सम्मानपूर्वक रोजगारी गर्न पाउने प्रभावकारी कानूनी व्यवस्था गर्नु भनी परमादेश जारी गर्नुका साथै त्यस्तो कानून नबने सम्मको लागि निर्देशिका समेत जारी गरेको छ ।
(२०६२ सालको रिट नं २८२२ आदेश मिति २०६५।८।११)
जितुकुमारी पंगनी (न्यौपाने) समेत विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतःथप सजाय भन्दा मूल सजाय कमी हुने एवं बैवाहिक बलात्कार र गैरबैवाहिक बलात्कारका बीचमा भएको विभेदपूर्ण सजायको व्यवस्था गरिएको जबरजस्ती करणीको महलको दफा ३ को देहाय ६ मा रहेको प्रावधानलाई न्यायोचित व्यवस्था गर्ने तर्फ आवश्यक पहल गर्नु भनी कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेतका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको थियो ।
(नेकाप २०६५, अङ्क ६, नि.नं.७९७३, पृष्ठ, ६४४)
अधिवक्ता सपना प्रधान मल्ल समेत विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३, नेपाल पक्ष रहेको महिला विरुद्ध भेदभाव हुने सबै प्रकारको भेदभाव उन्मूलन गर्ने महासन्धि (CEDAW) समेतको प्रावधानसँग सामाञ्जस्य राख्ने नदेखिएको मुलुकी ऐन विवाहवारीको ९ र ९क.नं.को कानूनी प्रावधानलाई लोग्नेस्वास्नीका बीचमा भेदभावको अनुभूति नहुने गरी उपयुक्त प्रवन्ध गर्नु भनी निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको थियो ।
(नेकाप २०६५,अङ्क ८, नि.नं.७९९७, पृष्ठ ९१७)
अधिवक्ता प्रकाशमणि शर्मा समेत विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतः पाठेघर खस्ने समस्याबाट पीडित महिलाहरूको हक एवं महिलाको प्रजनन् स्वास्थ्यका सबै पक्षहरूलाई समेटने गरी कानून निर्माणको लागि शीघ्र व्यवस्थापिका संसदसमक्ष पेश गर्नु भनी मन्त्रिपरिषद््को कार्यालय समेतको नाममा निर्देशनात्मक आदेश जारी भएको थियो ।
(नेकाप २०६५, अङ्क ८, पृष्ठ ९५६, नि.नं.८००१)
३२. माथि उद्धृत गरिएका निर्णय सिद्धान्तहरू यस अदालतबाट लैङ्गिक न्याय प्रवद्र्धनको दिशामा भए गरेका केही प्रतिनिधि आदेश मात्र हुन् । यी बाहेक पनि अन्य कैयौं विवादहरूको निरुपण गर्दै यस अदालतले आपूmलाई लैङ्गिक समानताको पक्षमा उभ्याएको छ । खास गरीे पैतृक सम्पत्ति माथि महिलाको हक सिर्जना गर्ने विषयमा यस अदालतबाट भएका आदेश र निर्देशनहरूबाट नेपाली समाजमा कायम रहेको पैतृक सम्पत्ति माथिको पुरुषहरूको एकाधिकार समाप्त भर्ई क्रमशःलैङ्गिक मैत्री हुँदै गएको सहजै अनुभूत गर्न सकिन्छ । यसका अतिरिक्त महिला भएकै कारणबाट कुनै सरकारी वा सार्वजनिक सेवामा प्रवेश गर्न वा त्यस्तो सेवा लिनको लागि पुरुषको तुलनामा फरक योग्यता वा सेवाका शर्त तोकिएका कानूनी प्रावधानहरू बदर गर्दै पेशा रोजगार गर्न पाउने समान हक सुनिश्चित गरिएको छ । त्यसै गरी महिलाको स्वस्थ्य, शिक्षा, रोजागारी र सामाजिक सुरक्षा लगायतका विषयहरूमा समेत यस अदालतबाट सरकारका नाममा विभिन्न आदेश र निर्देशनात्मक आदेशहरू जारी गरिएको छ । महिला माथि धर्म संस्कृति र परम्पराका नाममा हुने गरेका कुरीतिजन्य दुव्र्यवहार रोक्ने दिशामा राज्य संयन्त्र क्रियाशील हुनुपर्ने र त्यस्तो कार्यलाई प्रोत्साहन दिने कानूनी व्यवस्थाहरू बदर गर्नुका साथै सुधार गर्दै जानुपर्ने विषयमा समेत यस अदालतबाट सम्बन्धित निकायलाई झक्झक्याउने कार्य भएकोे छ ।
३३. उल्लिखित सिद्धान्तहरूको अध्ययनबाट पनि संविधानसँग बाझिएको भनी चुनौती दिईएका सवै कानूनहरूलाई यस अदालतले बदर घोषित नगरी सम्बन्धित विषयवस्तुको गाम्भीर्यता, प्रकृति, त्यसको सामाजिक प्रभाव, प्राविधिक पक्ष समेतलाई दृष्टिगत गरी सम्बन्धित कानूनी व्यवस्थाको सुधार एवं परिमार्जनका लागि वृहत्त रुपमा छलफल गरी निष्कर्षमा पुग्नुपर्ने भनी सम्बन्धित निकायलाई निर्देशित गरिएको अवस्था समेत देखिन्छ ।
३४. निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने हो, होइन भन्ने निर्णय दिनुपर्ने हुन आएको अन्तिम प्रश्नको सम्बन्धमा विचार गरौं, सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को नियम ४(३) (ज) र (४) को विवादित कानूनी व्यवस्थाले सैनिक प्रहरीको सेवामा प्रवेश गर्नको लागि पुरुषको तुलनामा महिलाको लागि अविवाहिता वा एकल हुनुपर्ने, तथा तालीम अवधिभर विवाह गर्न नपाइने गरी अतिरिक्त शर्त तोकेको स्पष्ट रुपमा देखिएको छ । एकै प्रकृतिको काम गर्नुपर्ने सैनिक प्रहरीको पदमा प्रवेश गर्नको लागि पुरुषको हकमा विवाहित वा पत्नी जीवित भएको भए पनि हुने तर महिलाको हकमा अविवाहित वा एकल हुनुपर्ने तथा आधारभूत तालीम अवधिभर विवाह समेत गर्न नपाउने जस्ता अतिरिक्त शर्त निर्धारण अन्य कुराबाट नभई लैङ्गिक आधारबाटै निर्धारण गरिएको पाइन्छ ।
३५. मानिसहरू जन्म सिद्ध रुपमा स्वतन्त्र हुने एवं अधिकारको उपयोग गर्ने कुरामा समान हुने भन्ने कुरालाई मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणापत्रले स्वीकार गरेको छ भने नागरिक र राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र समेतले सो कुरालाई आत्मसात गरेको छ । त्यसै गरी लिङ्ग र बैवाहिक स्थितिका आधारमा महिला माथि भेदभाव गर्न नमिल्ने भनी आर्थिक समाजिक र साँस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तरराष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र तथा महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी महासन्धि मार्फत् विश्वब्यापी रुपमा मानिएको छ । संयुक्त राष्ट्रसंघको सदस्य भएको नाताले यसको महासभाबाट पारित मानव अधिकारको विश्वब्यापी घोषणापत्र प्रति सकारात्मक रहनु नेपालको दायित्व नै हुन आउँदछ । त्यसमा पनि सो घोषणा कार्यान्वयनका सम्बन्धमा प्रतिवद्धता जनाउन आयोजित भियना सम्मेलनमा सहभागिता जनाई नेपालले अन्तरराष्ट्रिय समुदायलाई त्यसको प्रत्याभूति दिइसकेको छ । त्यसै गरी नागरिक र राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६, आर्थिक समाजिक र साँस्कृतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तरराष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ तथा महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभाव उन्मूलन सम्बन्धी महासन्धि, १९७९ को अनुमोदन गरी नेपाल उक्त प्रतिज्ञापत्र र महासन्धिको पक्ष नै बन्न गएकोले सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ बमोजिम उक्त अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरू कार्यान्वयन गर्नेतर्फ राज्य प्रणाली अग्रसर हुनुपर्ने कुरा निश्चित नै छ ।
३६. राज्यले नागरिक माथि लिङ्ग र बैवाहिक स्थिति समेतको आधारमा विभेद गर्न नहुने र लैङ्गिक न्याय प्रवद्र्धन गर्ने तर्फ उन्मूख हुनु पर्दछ भन्ने सवालमा यस अदालतबाट पटक पटक सरकारका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेशहरू जारी भएका धेरै दृष्टान्तहरू छन् । त्यति मात्र होइन आफूसमक्ष आएका विवादहरूको निरुपण गर्ने क्रममा लैङ्गिक आधारमा नागरिकहरू बीच विभेद गरिएका नेपाल कानूनहरू यस अदालतबाट बदर गरिएको छ । साथै कतिपय त्यस्ता कानूनहरूमा समसामयिक सुधार गर्नको लागि सरकार र संसद समेतका नाउँमा निर्देशन भएको छ । लैङ्गिक आधारमा नागरिकहरू बीच विभेदजन्य व्यवहार गर्न मिल्दैन भन्ने नै यस अदालतबाट हालसम्म विकसित लैङ्गिक न्याय सम्बन्धी विधिशास्त्रीय मान्यता रहेको छ । यस विषयमा माथि प्रासंगिक स्थानमा यथेष्ट चर्चा भै सकेकोले पुनाराबृत्ति गरिरहन आवश्यक छैन ।
३७. खास गरी नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ लागू भएपछि लैङ्गिक न्याय प्रबद्र्धन गर्ने सवालमा राज्य संयन्त्र उन्मूख भै रहेको यथार्थतालाई नकार्न मिल्दैन । सो संविधानले भाग तीन अन्तर्गत नेपाली जनतालाई समानता, स्वतन्त्रता, न्याय लगायतका हक अधिकारहरू मौलिक हक कै रुपमा प्रत्याभूत गरेको थियो । उक्त संविधानलाई खारेज गर्दै जारी भएको नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ ले मौलिक हकको दायरालाई अझ फराकिलो पारेको छ। स्वतन्त्रताको हक अन्तर्गत सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक थपिएको छ भने समानताको हक अन्तर्गत महिला, पीछडिएको वर्ग वा समूदाय लगायतका सीमान्तीकृतहरूलाई राज्यको मूल प्रवाहमा समावेशीकरण गर्नको लागि सकारात्मक विभेदको दायरालाई फराकिलो तुल्याइएको छ । त्यसै गरी रोजगारीको हक, महिलाको हक, सामाजिक न्यायको हक लगायतका थुप्रै हकहरू संविधानतः सुनिश्चित गरिएका छन् । यस बीचमा यस अदालतको आदेशको प्रभाव स्वरुप थुप्रै कानूनहरूमा समसामयिक सुधार गरी लैङ्गिक विभेदलाई न्यूनीकरण पार्ने प्रयास समेत भएको छ। लैङ्गिक समानता सम्बन्धी केही नेपाल कानून संशोधन गर्ने ऐन, २०६३ लाई यसको दृष्टान्तको रुपमा लिन सकिन्छ ।
३८. विवादित सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ सैनिक ऐन, २०१६ अन्तर्गत जारी गरिएकोमा हाल सो ऐन खारेज भै सैनिक ऐन, २०६३ लागू भएको देखिन्छ । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ७ ले नेपाली सेनालाई समावेशी चरित्रको बनाउने भन्ने सिद्धान्तलाई अंगिकार गरेको अवस्था छ । नयाँ संवैधानिक र कानूनी व्यवस्थाबमोजिम सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावलीमा समसामयिक सुधार वा संशोेधन गर्ने कार्य बाँकी नै रहेको र त्यस दिशामा सरकार अघि बढिरहेको भन्ने पनि प्रत्यर्थीहरूको लिखित जवाफमा प्रतिवद्धता व्यक्त भै रहेको देखिन्छ । सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को विवादित व्यवस्थामा आवश्यक संशोधन, परिमार्जन र सुधार गरी सैनिक ऐन, २०६३ अनुकूल समावेशी बनाउने समेतको विषयमा लिखत जवाफकर्ता स्वयं सचेत एवं सक्रिय रहेकोे देखिएको अवस्थामा उक्त नियमावलीमा सुधार गर्दा लैगिंक न्यायको परिप्रेक्ष्यलाई समेत ध्यान दिई समायोजन गर्नु वाञ्छनीय हुने तर्फ सरकारको ध्यानाकर्षण गराउनु पनि सान्र्दभिक नै देखिएको छ ।
३९. विवाह पश्चात् महिलाको शरीरमा जीव बैज्ञानिक परिवर्तन आउँने र जसले गर्दा सैनिक प्रहरीको आधारभूत तालीम लिदा निजहरूकै स्वास्थ्यमा नकारात्मक असर पर्ने भन्ने प्रत्यर्थीहरूको जिकीरका सन्दर्भमा विवाहित महिलाले सैनिक प्रहरीको आधारभूत तालीम लिंदा निज एवं निजको गर्भमा रहन सक्ने भ्रूणको स्वास्थ्यमा प्रतिकूल असर पर्छ वा पर्दैन, पर्ने भए त्यसलाई न्यूनीकरण गर्ने कुनै उपायहरू रहेका छन् छैनन् , भन्ने जस्ता प्राविधिक विषयको न्यायिक निरुपण भन्दा पनि प्राविधिक पक्षबाटै हल खोजिनु बाञ्छनीय हुन्छ । यसै सन्दर्भमा संविधान प्रदत्त महिलाको प्रजनन् सम्बन्धी हकलाई पनि हृदयंगम गरिनु अपरिहार्य हुन आउँछ । उल्लिखित परिप्रेक्ष्यमा सैनिक ऐन, २०६३ को व्यवस्था र मनसाय अनुरूप हुने गरी तर्जुमा भैरहेको भनिएको सम्बन्धित नियमावलीमा सुधार गर्ने क्रममा सम्बन्धित विषयका विज्ञहरूबाट अध्ययन अनुसन्धान गराई निचोडमा पुग्नु उपयुक्त हुने देखिन्छ । यसका अतिरिक्त छिमेकी मुलुक लगायत मानव अधिकार र लैङ्गिक न्यायको पक्षमा संबेदनशील ठानिने केही मुलुककहरूको कानूनी व्यवस्था एवं अभ्यास समेतको तुलनात्मक अध्ययन, हाम्रो देशको सामाजिक र साँस्कृतिक अवस्था समेतहरूको समग्र अध्ययन, महिलाहरूको रोजगारीको अवस्था समेतको समग्र विषयहरूमा अध्ययन अनुसन्धान गरी सैनिक प्रहरी सम्बन्धी विवादित नियमावलीमा समसामयिक संशोधन वा सुधार गर्न आवश्यक देखिएको छ ।
४०. तसर्थ माथि प्रकरण प्रकरणमा उल्लिखित आधार कारण, संवैधानिक र कानूनी व्यवस्था, नेपाल पक्ष भएका अन्तरराष्ट्रिय महासन्धि समेतमा गरिएको व्यवस्था, यस अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्त समेतको अनुकूल हुने गरी सैनिक प्रहरी सम्बन्धी नियमावली, २०५८ को विवादित व्यवस्थामा समसामयिक सुधार गर्नु भनी प्रत्यर्थी नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिद्का नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरी दिएको छ । जानकारीको लागि यो आदेशको प्रतिलिपि महान्यायाधिबक्ताको कार्यालय मार्फत् प्रत्यर्थी कार्यालयमा पठाउने व्यवस्था मिलाई फायल नियमबमोजिम गरी बुझाईदिनू ।
उक्त रायमा हामी सहमत छौँ ।
न्या.रामकुमार प्रसाद शाह
न्या.अवधेशकुमार यादव
इति संवत् २०६६ साल बैशाख १७ गते रोज ५ शुभम्
इजलास अधिकृतः नारायण सुवेदी