निर्णय नं. ८१८८ - उत्प्रेषणयुक्त परमादेश

निर्णय नं. ८१८८     २०६६ कात्तिक,अङ्क ७

 

 

सर्बोच्च अदालत, विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री रामप्रसाद श्रेष्ठ

माननीय न्यायाधीश श्री गिरीशचन्द्र लाल

माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाश वस्ती

रिट नं.०६५..WS..००११

आदेश मितिः २०६६।५।११।५

 

विषयः– उत्प्रेषणयुक्त परमादेश ।

 

      निवेदकः कञ्चनपुर जिल्ला दैजी गा.वि.स. वार्ड नं. ६ बस्ने रमेशलाल राना थारू

विरुद्ध

      विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत

 

§  संविधानले नागरिकलाई मौलिक हकको रुपमा प्रत्याभूत गरी राज्यको दायित्वकै रुपमा सुम्पिएको कुरालाई राज्यले अनदेखा गरी त्यसमा निरपेक्ष रहनु प्रजातान्त्रिक र कानूनी शासन पद्धतिमा सुहाउँदो नहुने ।

(प्रकरण नं. १०)

§  समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ को समानताको हक र धारा १८ को रोजगारी तथा सामाजिक सुरक्षाको हकलाई परिपूरक रुपमा राखी सीमान्तकृत वर्गलाई सारभूत (Substantive) समानता प्रदान गर्न र समन्यायिक (Equitable) उपलब्धी हासिल गर्न मद्दत गर्ने हुँदा यसमा समाजका सीमान्तकृत वर्ग समूह    (Marginalized group) नै लक्षित वर्गको रुपमा समावेश हुने ।

(प्रकरण नं. १४)

§  न्यापालिकाको सक्रियता सन्तुलित सामाजिक उत्थान र विकासको सारथी भएकाले स्वतन्त्र न्यायपालिकाको मूल्य र मान्यतालाई संविधानले आत्मसात् गरेको अवस्थामा आफ्नो कर्तब्य र दायित्वप्रति उदासीन हुन पुगेको वा सुषुप्त भएको राज्य संयन्त्र र यसका अवयवहरूलाई तिनको कर्तब्य र दायित्व पालना गर्न आदेश दिने अधिकार प्रजातान्त्रिक कानूनी शासन पद्धतिमा न्यायपालिकामा अन्तर्निहित हुने ।

(प्रकरण नं. १६)

§  सामाजिक न्यायको हकको क्रियाशीलताप्रति संवैधानिक भावनाअनुरूप विद्यमान कानूनी संयन्त्रले तालमेल नराखेको भनी न्यायालयलाई गुहारेको अवस्थामा न्यायपालिका आफ्नो दायित्वप्रति निरपेक्ष रहन नसक्ने ।

(प्रकरण नं. १७)

§  संविधानमा सर्वाधिक जोड दिइएको राज्य संरचनामा समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तका आधारमा सबैको सहभागिता सुनिश्चित गराउने विषयलाई राज्यका सबै अंगले प्राथमिकतामा राख्नुपर्ने ।

(प्रकरण नं. १८)

§  न्यायिक पुनरावलोकनको सिद्धान्तअन्तर्गत कुनै पनि कानूनको संवैधानिकता परीक्षण गर्दा त्यस कानूनले कानूनी व्यवस्थामा पारेको प्रभाव, त्यसको अभावमा उत्पन्न हुन सक्ने कानूनी रिक्तताको स्थिति, त्यस कानूनले समेटेको क्षेत्र र त्यसको प्राविधिक पक्ष समेतको समग्र मूल्याङ्कन गर्नुपर्ने ।

§  मूल कानूनको रुपमा रहेको संविधानले सामाजिक न्यायको हकलाई मौलिक हकको रुपमा स्वीकार गरेको र समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तलाई सामाजिक न्याय र समानताको मुख्य आधार बनाएको अहिलेको अवस्थामा अन्य सामान्य वा विशेष कानूनले संविधानको अनुशरण र अवलम्वन गर्नुपर्ने ।

§

(प्रकरण नं. १९)

 

निवेदक तर्फवाटः

विपक्षी तर्फवाटः विद्वान सहन्याधिवक्ता श्री युवराज सुवेदी

अलवलम्वित नजीरः

सम्बद्ध कानूनः

§  स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा ८ र ८(क)

§  निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा ७, १९,

§  नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३, १३(३), १८, २१, ३३, १००(१)

 

आदेश

      न्या.रामप्रसाद श्रेष्ठः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(१) र (२) बमोजिम दायर भएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र ठहर निम्न बमोजिम छ :-

      निवेदक, नेपाल सरकारले विभिन्न समयमा सूचना जारी गरी जनजाति अन्तर्गत परिभाषित र सूचीकृत आदिवासी जनजाति रानाथारू समुदायको व्यक्ति हुँ । विपक्षी लोकसेवा आयोगले आफ्ना विभिन्न अञ्चल र क्षेत्रीय कार्यालयहरू मार्फत विभिन्न सेवा समूहको खुला पदपूर्ति गर्नका लागि २०६४।१२।२७ गते गोरखापत्रमा विज्ञापन प्रकाशित गरेको रहेछ । उक्त विज्ञापनमा स्वास्थ्य सेवा समूह अन्तर्गत अ.न.मि. र अ.हे.ब. पदको निमित्त ठूलो संख्यामा पद मागिएको र महाकाली अञ्चल कार्यालयमा मात्रै अ.हे.ब.का लागि विज्ञापन नं. ९०३।२०६४।०६५ मार्फत् ५८ जनाको सिट खोलिएको रहेछ । एउटै मितिको विज्ञापन अन्तर्गत माग भएका अन्य सेवा समूहको विज्ञापनमा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २१ ले व्यवस्था गरेको सामाजिक न्यायको हक अनुरूप आदिवासी, जनजाति, महिला, दलित, मधेशीका निमित्त सिट संख्या छुट्याएको तर स्वास्थ्य सेवा समूहको पदको निमित्त भने सिट संख्या उपरोक्त सामाजिक न्यायको हक अन्तर्गत व्यवस्था गरिएको समावेशी समानुपातिक सिद्धान्तको आधारमा नछुट्याई विज्ञापन गरेको हुँदा संविधानले प्रदत्त गरेको सामाजिक न्यायको हक प्राप्त गर्ने कुरामा विभेद गरी विपक्षी लोकसेवा आयोगले विज्ञापन प्रकाशित गरेबाट मेरो संवैधानिक हकमा आघात परेको छ र यो विषयले देश भरिका सम्पूर्ण उक्त पदका लागि योग्यता पुगेका महिला, दलित, जनजाति, आदिवासी, मधेशी तथा पिछडिएको वर्ग र समुदायको हकमा समेत आघात परेको छ । आम जनसमुदायको वा वर्गको हक र हितको चासोको विषय मेरो पनि चासो र सरोकारको विषय हो । वर्षौदेखि आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पछि परेका लाखौको संख्यामा रहेका महिला, दलित आदिवासी, जनजाति, मधेशी, उत्पीडित वर्ग, गरिब किसान, मजदुरहरूको हकहितको सवाल जोडिएको विषय सार्वजनिक हक, सरोकार र चासोको विषय बन्दैन भने यो लोकतान्त्रिक पद्धतिको ठाडो उल्लघंन र लोकल्याणकारी व्यवस्थाको बर्खिलाप हुन जान्छ ।

म जस्तै समान हैसियत भएका अन्य नागरिकहरूले स्वास्थ्य सेवाबाहेक अन्य सेवा समूहहरूमा समावेशी ढंगबाट रोजगारीमा सहभागी हुने अवस्था प्राप्त गरिसकेका छन् भने सोही बराबरको प्राविधिक सेवाअन्तर्गत पर्ने अ.हे.ब. र अ.न.मी. पदमा मात्रै समावेशी सिद्धान्त लागू नहुँदा संविधानले प्रत्याभूत गरेको समानता र सामाजिक न्यायको हकमा समेत आघात परेको हुँदा उक्त विज्ञापन बदरभागी   छ । स्वास्थ्य सेवाका लागि विज्ञापन आह्वान गर्दा निजामती सेवामा विज्ञापन आह्वान गर्दा लागू भएको व्यवस्था लागू नगर्नु आफैमा विवादास्पद छ । संविधानको धारा १ मै संविधान मूल कानून र यससंग बाझिएको कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुने व्यवस्था गरिएको, धारा १३ ले समानताको हक तथा धारा १८ ले रोजगारीलाई मौलिक हकको रुपमा ग्यारेन्टी गरी धारा २१ मा आर्थिक, सामाजिक र शैक्षिक दृष्टिले पछि परेका समूह वा वर्गलाई विशेष समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा राज्यका हरेक संरचनामा सहभागी हुन पाउने हकको प्रत्याभूति गरेको पाइन्छ । धारा १६४ ले संविधानसंग बाझिएका कानून संविधान प्रारम्भ भएका मितिले ३ महिनापछि बाझिएको हदसम्म स्वतः अमान्य हुनेछ भन्ने व्यवस्था भइसकेको सन्दर्भमा संविधान लागू भएको झण्डै १ वर्ष बितिसक्दासम्म स्वास्थ्य सेवा ऐन संशोधन नगरी विपक्षीहरूले संविधानविपरीत काम गरेको प्रष्ट देखिएको हुँदा स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा ८ र ८(क) वर्तमान संविधानसंग बाझिएकोले उक्त बाझिएको ऐन यथाशीघ्र संशोधन गरी संविधानमा व्यवस्था भएबमोजिम समावेशी सिद्धान्तको आधारमा रोजगारीमा प्रवेश पाउने गरी व्यवस्था गर्न विपक्षीहरूको नाममा अन्तरिम संविधानको धारा १०७(१) र (२) बमोजिम उत्प्रेषण परमादेश लगायत जो चाहिने उपयुक्त र आवश्यक आदेश जारी गरी मेरो संवैधानिक हक संरक्षण गरिपाऊँ । यसै गरी विपक्षी लोकसेवा आयोगले मिति २०६४।१२।२७ मा विज्ञापन आव्हान गरेबमोजिम अ.हे.ब. र अ.न.मी. पदको परीक्षा लिनेलगायत सो सम्बन्धी सम्पूर्ण काम कारवाही यथाशीघ्र स्थगन गर्नु भनी विपक्षी लोकसेवा आयोगका नाममा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को दफा ४१ ब्मोजिम अन्तरिम आदेश समेत जारी गरिपाऊँ भन्ने निवेदक रमेशलाल राना थारूको २०६५।७।२९ मा दर्ता भएको रिट  निवेदन ।

      यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिन भित्र सम्बन्धित मिसिल समेत साथै राखी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको एक प्रति नक्कल साथै राखी विपक्षीहरूलाई सूचना पठाई त्यसको बोधार्थ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई दिई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमबमोजिम विशेष इजलास समक्ष पेश गर्नु। निवेदकले उठाएको कानूनी प्रश्नको व्याख्या निवेदन किनारा लाग्दाका बखत नै हुने हुँदा हाल माग बमोजिम अन्तरिम आदेश जारी गरिरहनु परेन भन्ने यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासबाट २०६५।८।३ मा भएको आदेश ।

      निवेदकले यस मन्त्रालयको के कस्तो काम कारवाहीबाट निजको के कस्तो हक हनन हुन गएको हो, सोको उल्लेख गर्न सक्नुभएको छैन । यस मन्त्रालयको कुनै काम कारवाहीबाट विपक्षीको कुनै हक हनन भएको छैन । यस मन्त्रालयलाई विपक्षी बनाएकै कारणले मात्र यस मन्त्रालयको नाममा कुनै आदेश जारी हुनु नपर्ने हुँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने नेपाल सरकार स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयको २०६५।८।२९ मा दर्ता भएको लिखित जवाफ ।

      निजामती सेवा ऐन, २०४९ बमोजिम सञ्चालन हुने सेवा, समूह वा उपसमूहका पदहरूको हकमा निजामती सेवा ऐन, २०४९ मा भएको दोस्रो संशोधनले खुला प्रतियोगिताद्वारा पूर्ति हुने पदमध्ये पैंतालिस प्रतिशत पदमा महिला, आदिवासी, जनजाति, मधेशी, दलित अपाङ्ग र पिछडिएको क्षेत्रका उम्मेदवारहरू बीच मात्र प्रतिष्पर्धा गराई पदपूर्ति गरिने व्यवस्था गरेकोले आयोगले सोहीबमोजिम प्रतिशत निर्धारण गरी पदपूर्तिका लागि विज्ञापन प्रकाशित गर्ने गरेको छ । नेपाल स्वास्थ्य सेवाका पदको हकमा नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ ले महिला, आदिवासी, जनजाति, मधेसी, दलित, लगायतको उम्मेदवारहरू बीच छुट्टै प्रतिष्पर्धा गराई पदपूर्ति गर्नुपर्ने व्यवस्था नगरेको हुँदा प्रचलित कानूनबमोजिम खुल्ला प्रतियोगिताद्वारा पदपूर्ति हुने पदका लागि एकमुष्ट विज्ञापन प्रकाशन गर्नुपरेको हो । आयोगले कानूनबमोजिम प्रतिशत निर्धारण गरी पदपूर्तिका लागि विज्ञापन प्रकाशित गरेको कार्यउपर बिना कानूनी आधार रिट क्षेत्रमा प्रवेश गरी आयोग समेतलाई विपक्षी बनाई दायर गरिएको रिट निवेदन खारेजभागी छ भन्ने लोकसेवा आयोग, केन्द्रीय कार्यालयको २०६५।९।१७ मा दर्ता भएको लिखित जवाफ ।

      रिट निवेदकले यस कार्यालयको के कस्तो काम कारवाहीबाट निवेदकको के कस्तो हक अधिकारको हनन भएको हो, त्यसको स्पष्ट जिकीर नलिई बिना आधार र कारण असम्बन्धित विषयमा यस कार्यालय समेतलाई प्रत्यर्थी बनाई रिट निवेदन दिएको देखिन्छ । विपक्षीको दावीबमोजिमको कुनै काम कारवाही यस कार्यालयबाट भए गरेको होइन । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ बमोजिम स्थापित संवैधानिक निकाय लोकसेवा आयोगले निजामती सेवामा कर्मचारीको पदपूर्तिको विज्ञापन गर्ने, दरखास्त लिने र सो उपर छानबिन गर्ने, योग्य उम्मेदवारहरू छनौटको लागि परीक्षा सञ्चालन गर्ने अन्तर्वाता र नियुक्तिको  लागि उम्मेदवारहरू छनौट गरी सिफारिश गर्ने अधिकार एवम् जिम्मेवारी पाएको संवैधानिक अंगले आफ्नो क्षेत्राधिकार भित्र रही कानून सम्मत तवरबाट गरेको निर्णय एवम् विज्ञापनसम्बन्धी विषयलाई विपक्षीले अन्यथा भन्न मिल्ने होइन । प्रत्येक संवैधानिक एवम् कानूनी निकाय आफ्नो कार्य सम्पादनको लागि कानूनको अधिनमा रहि स्वतन्त्र रहने र त्यस्तो कानूनबमोजिमको कार्य प्रति अर्को निकायबाट हस्तक्षेप हुन नसक्ने व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ तथा प्रचलित नेपाल कानून समेतले गरी शक्ति पृथकीकरण र सन्तुलनको सिद्धान्तलाई व्यवहारमा उतारेको   छ । संसदले बनाएको ऐन वा ऐन अन्तर्गत बनेको नियमावली अमान्य गर्न ती कानून संविधानको मौलिक हकको व्यवस्था वा संविधानको अन्य धारासंग बाझिएको हुनुपर्छ र त्यस्तो बाझिएको भन्ने कुरा स्पष्ट देखिनु पर्छ । तबमात्र त्यस्तो बाझिएको कानूनलाई सर्वोच्च अदालतले अमान्य घोषित गर्दछ । फौजदारी अपराधमा Benefit of doubt goes to the accused भनेको जस्तो कानूनलाई असंवैधानिक घोषणा गर्ने सम्बन्धमा Benefit of doubt goes to the parliament मानिन्छ । जसले संविधानसंग बाझिएको भनी दावी लिन्छ । सो कुरा उसैले प्रमाणित गर्न सक्नुपर्छ । संविधान अन्तर्गत ऐन नबनेसम्मको लागि ऐनको अधिकार प्रयोग गरी सञ्चालन गरेको कार्य औचित्यपूर्ण हुने भनी हरिप्रसाद उप्रेती विरुद्ध मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेत भएको उत्प्रेषण परमादेश (नेकाप २०५३, अंक ९, पृ. ६७०) को मुद्दामा प्रतिपादित सिद्धान्तको आधारमा समेत प्रस्तुत निवेदन खारेजभागी छ, खारेज गरिपाऊँ भन्ने नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको २०६५।९।२४ मा दर्ता भएको लिखित जवाफ ।

      यस विभागको के कति कारणबाट निवेदकको संवैधानिक हक हनन भएको हो र यस विभागलाई के कति कारणबाट विपक्षी बनाउनु परेको हो ? निवेदकले रिटमा खुलाउन सकेको नदेखिँदा रिट निवेदन खारेजभागी छ । आरक्षणको व्यवस्था ऐनमा नै रहने र ऐनको निर्माण व्यवस्थापिकाले गर्ने र कुन कानून कस्तो बनाउने भन्ने कुराको निर्धारण व्यवस्थापिकाले नै गर्ने हुँदा यस विभागलाई विपक्षी बनाउन सान्दर्भिक  देखिंदैन । निवेदकले लोकसेवा आयोगबाट मिति २०६४।१२।२७ मा भएको विज्ञापन रोकिपाऊँ भनी आठ महिनापछि २०६५।७।२९ मा रिट निवेदन दिनु भएकोले विलम्बको सिद्धान्त बमोजिम खारेजभागी छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २१ मा आर्थिक, सामाजिक र शैक्षिक दृष्टिले पछि परेको समूहलाई समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तको आधारमा राज्यको हरेक अंगमा समावेश गराउने व्यवस्था भएबमोजिम सरकारले समावेशी सिद्धान्तलाई अवलम्बन गरेको र सबै सिद्धान्तलाई क्रमै अनुसार कानूनमा परिणत गर्ने नीति लिएकोले निवेदकको रिट बमोजिम हुनुपर्ने होइन । रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने स्वास्थ्य सेवा विभागको २०६५।१०।६ मा दर्ता भएको लिखित जवाफ ।

      यस लोकसेवा आयोग, महाकाली अञ्चल कार्यालय, महेन्द्रनगरमा आफ्नो प्रादेशिक क्षेत्राधिकार भित्रका कार्यालयहरूबाट निजामती सेवाका विभिन्न सेवा, समूहका रिक्त पदपूर्तिका लागि माग भै आएपश्चात उक्त माग अनुरूप पदपूर्तिका लागि विज्ञापन प्रकाशित गर्न लोकसेवा आयोगको केन्द्रीय कार्यालय, काठमाडौँंमा लेखी पठाइने र लोक सेवा आयोग केन्द्रीय कार्यालयबाट पदपूर्तिका लागि विज्ञापन प्रकाशित गर्ने व्यवस्था  रहेको । प्रकाशित हुने विज्ञापनअनुसार यस कार्यालयले आफ्नो अञ्चल कार्यालय अन्तर्गतका विज्ञापनहरू अनुरूप उम्मेदवारहरूबाट दरखास्त लिने र प्रकाशित परीक्षा कार्यक्रमअनुसार परीक्षा सञ्चालन गर्ने गरिएको । निवेदकले दावी गरेको स्वास्थ्य सेवाअन्तर्गतको विज्ञापन नं. ९०३/०६४।०६५ को. अ.हे.ब. पदको लागि परीक्षा कार्यक्रम प्रकाशित भै मिति २०६५।७।३० मा लिखित परीक्षा समेत सम्पन्न भैसकेको छ । निवेदकले माग गरेअनुसार स्वास्थ्य सेवा समूहअन्तर्गतका पदपूर्तिका लागि समावेशीतर्फ सिट संख्या निर्धारण गर्ने सम्बन्धी प्रचलित कानूनमा कुनै व्यवस्था नभएको र प्रचलित ऐन, कानूनले यस कार्यालयलाई सो, सेवा, समूह अन्तर्गतका पदपूर्तिका लागि समावेशीतर्फ सिट संख्या निर्धारण गर्ने अधिकार समेत प्रदान गरेको छैन । यस कार्यालयका काम कारवाहीबाट विपक्षी निवेदकको कुनै संवैधानिक तथा मौलिक हकमा आघात परेको अवस्था नहुँदा यस कार्यालयलाई समेत विपक्षी बनाई दायर गरिएको प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने लोकसेवा आयोग, महाकाली, अञ्चल कार्यालय, महेन्द्रनगरको २०६५।१०।८ मा दर्ता भएको लिखित जवाफ ।

      नियमबमोजिम पेसी सूचीमा चढी आज यस इजलाससमक्ष पेश भएको प्रस्तुत निवेदनसँग सम्बन्धित सम्पूर्ण मिसिल कागजात अध्ययन गरी विपक्षी नेपाल सरकार समेतका तर्फबाट उपस्थित विद्वान सहन्यायाधिवक्ता युवराज सुवेदीले प्रचलित कानूनमा उल्लेख भए अनुरूप लोकसेवा आयोगले विज्ञापन प्रकाशित गरी परीक्षा सञ्चालनको कार्य गरेको हुँदा कानून उल्लघंन भएको छैन, कानून उल्लघंन नभएको अवस्थामा निवेदन जारी हुनुपर्ने होइन भनी गर्नु भएको बहस समेत सुनियो ।

      उपर्युक्त बहस जिकीर एवम् मिसिलबाट देखिएको तथ्यलाई मध्यनजर राखी निर्णयतर्फ विचार गर्दा प्रस्तुत निवेदनमा मूलतः देहायका प्रश्नहरूमा केन्द्रित भई न्याय निरुपण गरी निवेदन माग वमोजिमको आदेश जारी हुनु पर्ने हो वा होइन भन्ने सम्बन्धमा निष्कर्षमा पुग्नु पर्ने भएको छ :

 

१. लोकसेवा आयोगका विभिन्न क्षेत्रीय निर्देशनालयहरूबाट मिति २०६४।१२।२७ गतेको गोरखापत्रमा प्रकाशित विज्ञापन अन्तर्गतका अ.हे.व. र अ.न.मि. पदका विज्ञापनहरू समानुपातिक समावेशी सिद्धान्त प्रतिकूल रहेको भन्ने आधारमा ती विज्ञापनहरू वदर हुनु पर्ने हो वा होइन ?

२.    स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा ८ र ८(क) ले गरेको व्यवस्था संविधान प्रदत्त समानताको हक, रोजगारी सम्बन्धी हक र सामाजिक न्यायको हकको प्रतिकूल छ वा छैन ?

 

२.    उल्लिखित प्रश्नहरूमा प्रवेश गर्नु अघि निवेदकले स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा ८ र ८(क) ले व्यवस्था गरेको पदपूर्तिसम्बन्धी व्यवस्थामा संविधानले अंगिकार गरेको सामाजिक न्यायको हकको समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तलाई नअपनाई उक्त व्यवस्था संविधानसंग बाझिएको भन्ने दावी गरेको सन्दर्भमा ऐनका उल्लिखित प्राबधानहरूको सिंहावलोकन गर्नु सान्दर्भिक हुने देखिन्छ । स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा ८ र ८(क) मा रहेको प्रावधान हेर्दा निम्न व्यवस्था रहेको देखियो :

 

८. स्वास्थ्य सेवाको पदपूर्ति :

(१)   स्वास्थ्य सेवाको देहायका तहका तोकिएका पदहरू देहायबमोजिम खुल्ला प्रतियोगिता वा बढुवाद्वारा पूर्ति गरिनेछः–

 

तह	खुल्ला प्रतियोगिताद्वारा	वढुवाद्वारा
		कार्यक्षमताका  मूल्याङ्कन	आन्तरिक प्रतियोगितात्मक परीक्षा
(क)चौथो	१००%	×	×
(ख)पाँचौ	५०%	×	५०%
(ग) छैठौं	×	५०%	५०%
(घ) सातौं	१००%	×	×
(ङ) आठौं	१००%	×	×
(च) नवौं)	१०%	६०%	३०%
(छ) एघारौं	१०%	६०%	३०%
(ज)बाह्रौं	×	१००%	×

 

                             

(२) उपदफा (१) बमोजिम पदपूर्ति हुने पदबाहेक अन्य पद र तहको पूर्ति दफा ९ बमोजिम स्तरवृद्धिद्वारा गरिनेछ । 

 

८ क. पदपूर्तिमा बन्देज :

(१)   स्वास्थ्य सेवाको कुनै पनि पदमा यस ऐनमा व्यवस्था भएदेखि बाहेक अन्य कुनै                                     पनि तरिकाबाट पदपूर्ति गरिने छैन ।

(२)   स्वास्थ्य सेवाको कुनै पद कुनै तरिकाबाट रिक्त भएमा सोको जानकारी पद रिक्त                           भएको एक महिनाभित्र सम्बन्धित निकायले लोकसेवा आयोगलाई दिनुपर्नेछ, सो                           अवधिभित्र सूचना नदिने पदाधिकारीलाई विभागिय कारवाही  हुनेछ ।

(३)   उपदफा (२) बमोजिम लेखी आएमा सो अवधिसम्म रिक्त हुन आएको पद र चालु                                    आर्थिक वर्षभित्रमा अवकाश वा वढुवाबाट रिक्त हुने पद समेत यकीन गरी माग गर्न                     सकिनेछ ।

            (४)   पद पूर्तिको मागसन्बन्धी अन्य व्यवस्था तोकिएबमोजिम हुनेछ ।

            (५)   मन्त्रालय, विभाग, केन्द्र तथा उपत्यकाभित्र रहेका कार्यालयमा कार्यरत कर्मचारीको                                     हकमा निजामती कितावखाना र जिल्लास्थित कार्यालयका कर्मचारीको हकमा                               सम्बन्धित कोष तथा लेखा नियन्त्रक कार्यालयबाट तलवी प्रतिवेदन पास नगराई                                तलव खुवाउन  हुँदैन ।

(६)   उपदफा (१) विपरीत कसैले कर्मचारी नियुक्ति गरेमा वा उपदफा ५ बमोजिम तलवी                      प्रतिवेदन पास नगरी तलव खुवाएको पाईएमा त्यस्तो कर्मचारीले पाएको तलव, भत्ता                    र अन्य सुविधावापतको रकम नियुक्ति गर्ने र तलव खुवाउने पदाधिकारीबाट सरकारी                      बाँकीसरह असूलउपर गरिने छ ।

 

३.    नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐनको उपर्युक्त प्रावधानले स्वास्थ्य सेवाका पदहरूमा गरिने नियुक्तिका प्रक्रियालाई निश्चित गरेको देखिन आयो । उपर्युक्त प्रावधानहरूमा संविधानले अंगिकार गरेको र मौलिक हकमा समेत समावेश गरेको समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तलाई नियुक्तिको प्रक्रियाअन्तर्गत समावेश गरेको पाइएन । साथै निवेदकले निवेदनसाथ पेश गरेको लोकसेवा आयोग केन्द्रीय कार्यालय कमलपोखरीबाट प्रकाशित रा.प. अनंकित द्वितीय श्रेणी (प्राविधिक/अप्राविधिक) र स्वास्थ्य सेवाका चौथो तहका आ.प्र. सामावेशी र खुल्ला पदको प्रतियोगितात्मक लिखित परीक्षाको विज्ञापन अन्तर्गतको सूचना नं. ९३।०६४–६५ को छांयाप्रतिमा खरिदार, स.ले.पा., अमिन, ना.प्रा.स., डिठ्ठा लगायतका पदहरूमा समानुपातिक समावेशी आधारमा पदपूर्ति गर्ने गरी पदसंख्या छुट्याइएको देखिन्छ । तर निवेदकले उल्लेख गरेका अ.न.मी. र अ.हे.व. पदका लागि त्यस आधारमा सिटसंख्या निर्धारण गरी विज्ञापन गरेको समेत देखिएन ।

४.    निवेदकले दावी गरेका नेपाल स्वास्थ्य सेवाका पदहरूमा नियुक्तिको प्रक्रियामा समानुपातिक समावेशी सिद्धान्त अनुरूप सिट संख्या निर्धारण नगरेको सम्बन्धमा विपक्षीहरूको लिखित जवाफ अवलोकन गर्दा, विपक्षी लोकसेवा आयोगले नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ ले महिला आदिवासी जनजाति, मधेशी, दलित, लगायतका उम्मेदवारहरू बीच छुट्टाछुट्टै प्रतिष्पर्धा गराई पदपूर्ति गर्नुपर्ने व्यवस्था नगरेको भन्ने उल्लेख गरेको पाइन्छ भने स्वास्थ्य सेवा विभागले समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तलाई क्रमैअनुसार कानूनमा परिणत गर्ने नीति लिएको भन्ने उल्लेख गरेको देखिन्छ । यसै सन्दर्भमा मुलुकको निजामती प्रशासनको सञ्चालन र नियमन गर्न बनेको निजामती सेवा ऐनले गरेको व्यवस्थालाई पनि हेर्नु पर्ने हुन्छ । निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा ७ ले पदपूर्ति सम्बन्धमा देहाय वमोजिमको कानूनी व्यवस्था गरेको देखिन्छ :

(१) निजामती सेवाको राजपत्राङ्कित विशिष्ठ श्रेणीको पदमा दफा १९ बमोजिम र देहायको पद देहाय बमोजिम पूर्ति गरिनेछ ।

 

तह	खुल्ला प्रतियोगिताद्वारा	वढुवाद्वारा
		कार्यक्षमताको मूल्याङ्कनद्वारा	आन्तरिक प्रतियोगितात्मक परीक्षाद्वारा	कार्य सम्पादन तथा अनुभवको मूल्याङ्कनबाट हुन बढुवाको समायोजनद्वारा
(क) श्रेणी विहिन /रा.प.अनङ्कित पाँचौ श्रेणी	१००%
(ख)राजपत्रअनंङ्कित चतुर्थ  श्रेणी	–	–	–
(ग) राजपत्रअनंङ्कित  तृतीयश्रेणी	x	१००%
(घ)राजपत्र अनंङ्कित द्वितिय श्रेणी	६०%	२०%	२०%
(ङ)राजपत्र अनंङ्कित प्रथम श्रेणी	६०%	२०%	–	२०%
(च) राजपत्रांङ्कित तृतीय  श्रेणी	७०%	१०%	१०%	१०%
(छ) राजपत्रांङ्कित द्वितिय श्रेणी	१०%	६०%	२०%	१०%
(ज) राजपत्रांङ्कित प्रथम श्रेणी	१०%	६०%	२०%	१०%

 

                       

उक्त दफा कै उपदफा ७ मा निम्न व्यवस्था देखिन्छः–

उपदफा (१) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि निजामती सेवालाई समावेशी बनाउन खुल्ला प्रतियोगिताद्वारा पूर्ति हुने पदमध्ये पैंतालिस प्रतिशत पद छुट्याई सो प्रतिशतलाई सत प्रतिशत मानी देहायबमोजिमका उम्मेदवारहरू बीचमा मात्र छुट्टाछुट्टै प्रतिष्पर्धा गराई पदपूर्ति गरिेनेछ ।

 

(क) महिला               – तेत्तीस प्रतिशत

(ख) आदिवासी/जनजाति    – सत्ताईस प्रतिशत

(ग) मधेशी               – बाईस प्रतिशत

(घ) दलित                – नौ प्रतिशत

(ङ) अपाङ्ग                 – पाँच प्रतिशत

(च) पिछडिएको क्षेत्र        – चार प्रतिशत

 

५.    यसरी निजामती सेवा ऐनले संवैधानिक प्राबधानअनुरूप समावेशी तथा समानुपातिक सिद्धान्तको अनुशरण गरी तदनुरुप पदपूर्तिको व्यवस्था गरिरहेको सन्दर्भ र प्रस्तुत रिट निवेदनमा सम्बन्धित देखिएको स्वास्थ्य सेवा विभाग जस्ता निकायले समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तलाई क्रमैअनुसार कानूनमा परिणत गर्ने नीति लिएको कुरामा जोड दिएको अवस्थामा राज्यका सबै संरचनामा समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तका आधारमा सबै वर्ग र क्षेत्रको सहभागिता सुनिश्चित गराउने गरी कार्यक्रमहरू अघि बढाइने र सम्बन्धित कानूनमा तदनुरुप संशोधन र परिमार्जन गरिने कुरामा विश्वस्त हुन सकिन्छ । जहाँसम्म विवादित विज्ञापनको सन्दर्भ छ, निवेदकले नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा ८ र ८(क) को व्यवस्थामा समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तको व्यवस्था नभई विज्ञापन नं. ९०३/०६४।०६५ मा महाकाली अञ्चलमा अ.हे.ब. पदका लागि ५८ जनाको सिट खोलिएकोमा समावेशी तरिकाबाट सिट निर्धारण नगरिएको भनी उक्त विज्ञापनबाट आव्हान गरेको अ.न.मी. र अ.हे.ब. पदको परीक्षा लिने लगायतका काम कारवाही स्थगित गर्न अन्तरिम आदेश समेतको माग गरेकोमा अन्तरिम आदेश जारी भएको अवस्था छैन । लोकसेवा आयोग केन्द्रीय कार्यालयको सूचना नं. ९३/०६४/०६५ को मिसिल संलग्न निवेदकले पेश गरेको छाँयाप्रतिमा निवेदकले प्रश्न उठाएको पद समेतको लिखित परीक्षाको कार्यक्रम मिति २०६५।२।८ मा प्रकाशित गरिने भन्ने देखिएको तथा लोकसेवा आयोगको महाकाली अञ्चल कार्यालयको लिखित जवाफमा मिति २०६५।७।३० मा लिखित परीक्षा समेत सम्पन्न भइसकेको भनी उल्लेख गरेको देखिँदा त्यसरी विज्ञापन अनुसारको कार्य समेत सम्पन्न भै तेस्रो पक्षको हक समेत सिर्जना भैसकेको अवस्था समेतलाई दृष्टिगत गर्दा उक्त विज्ञापन बदर गर्न मिल्ने अवस्था  देखिएन ।

      ६.    अब, स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा ८ र ८क. को व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १३, धारा १८ र धारा २१ सँग बाझिएको भनी दावी लिएको सन्दर्भमा प्रथमतः संविधानका उल्लिखित प्राबधानहरूलाई पनि हेर्नु पर्ने हुन आउँछ । संविधानको धारा धारा १३. मा समानताको हक अन्तर्गत देहायको व्यवस्था गरिएको छ :

 

(१)   सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट        बञ्चित गरिने छैन ।

(२)   सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिकमाथि धर्म, वर्ण, जात, जाति, लिङ्ग, उत्पति,             भाषा वा वैचारिक आस्था वा ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गर्ने छैन ।

(३)   राज्यले नागरिकहरूका बीच धर्म, वर्ण, जात, जाति, लिङ्ग, उत्पति, भाषा वा वैचारिक आस्था वा     ती मध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गर्ने छैन ।

 

७.    तर महिला, दलित, आदिवासी जनजाति, मधेशी वा किसान, मजदुर वा आर्थिक, सामाजिक वा सांस्कृतिक दृष्टिले पिछडिएको वर्ग वा बालक, वृद्ध तथा अपाङ्ग वा शारीरिक वा मानसिक रुपले अशक्त व्यक्तिको संरक्षण सशक्तिकरण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न रोक लगाएको मानिने छैन ।

८.    त्यसैगरी, धारा १८ मा रोजगारी तथा सामाजिक सुरक्षासम्बन्धी हक अन्तर्गत देहाय वमोजिम उल्लेख गरिएको देखिन्छ ः

 

(१)   प्रत्येक नागरिकलाई कानूनमा व्यवस्था भएबमोजिम रोजगारीको हक हुनेछ ।

(२)   महिला, श्रमिक, वृद्ध, अपाङ्ग, तथा अशक्त र असहाय नागरिकलाई कानूनमा व्यवस्था         भएबमोजिम सामाजिक सुरक्षाको हक हुनेछ ।

(३)   प्रत्येक नागरिलाई कानूनमा व्यवस्था भएबमोजिम खाद्य सम्प्रभूताको हक  हुनेछ । 

 

धारा २१ मा सामाजिक न्यायको हक अन्तर्गत “आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पछि परेका महिला, दलित, आदिवासी जनजाति, मधेशी समुदाय, उत्पीडित वर्ग, गरीब किसान र मजदुरलाई समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा राज्यको संरचनामा सहभागी हुने हक हुनेछ” भनिएको छ ।

९.    यसरी धारा १३ को उपधारा (३) को प्रतिबन्धात्मक बाक्यांशमा सकारात्मक विभेदसम्बन्धी व्यवस्था गरिएको छ भने धारा १८ मा सबै नागरिकलाई कानूनबमोजिम रोजगारीको हक प्रदान गरिएको देखिन्छ । धारा २१ ले समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तका आधारमा राज्यको संरचनामा सहभागी हुने हक प्रदान गरेको छ । संविधानमा मौलिक हकका रुपमा प्रत्याभूत उल्लिखित व्यवस्थाअनुरूप क्रियाशील हुनु राज्यको कर्तव्य बन्दछ र त्यसप्रति राज्य उदासीन भएको पाईएमा सरकारलाई झक्झक्याउने जिम्मेवारी न्यायपालिकाले निर्वाह गर्दछ । संविधानले नै सर्वोच्च अदालतलाई त्यस्तो अधिकार प्रदान गरेको छ । संविधानको धारा १०७(१) मा “यस संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हकउपर अनुचित वन्देज लगाइएकोले वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानून यो संविधानसँग बाझिएको हुँदा सो कानून त्यसको कुनै भाग वदर घोषित गरिपाऊँ भनी कुनै पनि नेपाली नागरिकले सर्वोच्च अदालतमा निवेदन दिन सक्नेछ र सोअनुसार कुनै कानून संविधानसँग बाझिएको देखिएमा सो कानूनलाई प्रारम्भदेखि नै वा निर्णय भएको मितिदेखि अमान्य र वदर घोषित गर्ने असाधारण अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई हुनेछ” भनिएको छ ।

१०.    उल्लिखित संवैधानिक व्यवस्थाको रोहमा विवादित कानूनी व्यवस्थालाई हेर्दा स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा ८ ले स्वास्थ्य सेवाको विभिन्न पदमा पदपूर्ति गर्दा अपनाइने प्रक्रिया निर्धारण गरी त्यसका लागि प्रतिशत समेत निश्चित गरिदिएको देखिन्छ भने ऐ. दफा ८क. ले दफा ८ ले निर्धारण गरेको बाहेकको प्रक्रिया अवलम्वनमा निषेध गर्दै पदपूर्तिका सन्दर्भमा खाली पदको जानकारी दिने र त्यस्तो जानकारीका आधारमा पदसंख्या यकीन गरी विज्ञापन प्रकाशित गर्ने लगायतको व्यवस्था गरेको देखिन्छ । उल्लिखित आधारमा हेर्दा विवादित दुबै दफा पदपूर्तिसँग सम्बन्धित रहेका र ती दुबै दफामा समावेशी सिद्धान्तका आधारमा पदपूर्ति गर्ने गरी प्रतिशत छुट्याइएको देखिँदैन । लिखित संविधान लागू भएको प्रजातान्त्रिक शासन प्रणालीमा कार्यपालिका, व्यवस्थापिका वा राज्यका अन्य कुनै निकाय सर्वाेच्च हुन सक्दैनन्, संवैधानिक सर्वोच्चता कायम हुन्छ । त्यसैले संविधानलाई मूल कानून मानिन्छ । मूल कानूनसँग विपरीत हुने अर्थात् बाझिने कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुने धारणा स्वीकार गरिएको हुन्छ र यो अवधारणालाई हाम्रो संविधानले पनि धारा १ मा स्वीकार गरेको छ । वर्तमान अन्तरिम संविधानले समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तलाई मौलिक हकको रुपमा अंगिकार गरी समानुपातिक समावेशीको आधारमा राज्य संरचनाका सबै अंगहरूमा मधेशी, दलित, आदिवासी जनजाति, महिला, मजदुर किसान, अपाङ्ग, पिछडिएका वर्ग र सबै क्षेत्रलाई समानुपातिक समावेशीको आधारमा सहभागी गराउने राज्यको दायित्व हुने कुरालाई धारा ३३ मा औंल्याएको अवस्थामा राज्यले सो बमोजिमको व्यवस्थालाई कार्यान्वयन गराउने व्यवस्था कायम गराउनेतर्फ सक्रियता देखाउनु पर्ने कुरामा विवाद हुन सक्दैन । संविधानले नागरिकलाई मौलिक हकको रुपमा प्रत्याभूत गरी राज्यको दायित्वकै रुपमा सुम्पिएको कुरालाई राज्यले अनदेखा गरी त्यसमा निरपेक्ष रहनु प्रजातान्त्रिक र कानूनी शासन पद्धतिमा सुहाउँदो मानिदैन ।

११.    प्रस्तुत निवेदनमार्फत निवेदकले आफूलाई मात्र नभै आफू जस्तै हैसियत भएका अन्य नागरिकहरूले अन्य सेवाहरूमा समावेशी ढंगबाट सहभागी हुने अवसर पाए पनि स्वास्थ्य सेवामा सो अवसर नपाएको भन्ने कुरालाई उजागर गरी व्यक्ति विशेषको लागि नभै समग्र समावेशी सिद्धान्तमा अटाउने वर्ग कै प्रतिनिधित्व गरी निवेदन दिन आएको र समावेशी सिद्धान्तको आधारमा सामाजिक न्यायको बहाली हुनुपर्ने कुरामा जोड दिएको देखिन्छ ।

१२.   वर्तमान अन्तरिम संविधान, २०६३ ले देशमा विद्यमान वर्गीय, जातीय, क्षेत्रीय लैङ्गिक समस्याहरूलाई समाधान गर्न राज्यको अग्रगामी पुनसंरचना गर्ने प्रस्तावनामा संकल्प गर्दै अग्रगामी आर्थिक सामाजिक परिवर्तनलाई आत्मसाथ गरेको देखिन्छ । मुलुकको अग्रगामी आर्थिक र सामाजिक परिवर्तन पुरानै ढर्रा र शैलीबाट सम्भव हुन नसक्ने महसूस भएको छ । आर्थिक, सामाजिक र शैक्षिक दृष्टिले पछि परेका वर्ग समूहलाई अगाडि वढेका अन्य वर्ग समूहका व्यक्ति सरह समानरुपमा राखी उस्तै व्यवहार गरेमा समाजमा अगाडि परेको वर्ग सँधै अगाडि पर्ने र पछाडि रहेको वर्ग पछाडि नै रहने परिस्थिति उत्पन्न हुन जाने हुँदा संविधानमा प्रत्याभूत समानताको हकमा खास अवस्थाका पछाडि परेका वर्ग समूह तथा सुरक्षाको दृष्टिले सजिलै जोखिममा पर्ने समूह र त्यस्तै खास अवस्थाका व्यक्तिलाई छुट्टै कानून बनाई व्यवहार गर्न सकिने प्रावधान राख्न थालिएको हो । हाम्रै वर्तमान संविधानले धारा १३ मा पनि समानताको हकअन्तर्गत उपधारा ३ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशमा त्यस्तै व्यवस्था गरी सकारात्मक विभेदको व्यवस्था गरेको देखिन्छ । सकारात्मक विभेदको व्यवस्थामा शैक्षिक, आर्थिक वा सामाजिक आदि दृष्टिले पछाडि परेको समूह वा वर्ग तथा खास शारीरिक वा मानसिक अवस्थाले पछि परेका  व्यक्तिहरूलाई विशेष छुट वा व्यवस्था गरी अन्य वर्ग वा समूह सरह समान गराउने नीति लिइन्छ । यसरी पछाडि परेको समूह वा वर्गलाई समाजमा अन्य वर्ग वा समूहसरह समान हैसियत र अवस्थामा ल्याउने वर्तमान अन्तरिम संविधानको एउटा प्रमुख लक्ष्य पनि हो । त्यसो त धारा १८ मा रोजगारी तथा सामाजिक सुरक्षासम्बन्धी हक अन्तर्गत उपधारा (१) मा प्रत्येक नागरिकलाई कानूनमा व्यवस्था भएबमोजिम रोजगारीको हकको व्यवस्था गरी धारा २१ मा सामाजिक न्यायको हक अन्तर्गत आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पछि परेका महिला, दलित, आदिवासी जनजाति, मधेशी समुदाय, उत्पीडित वर्ग, गरीव किसान मजदुरलाई समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा मौलिक हक कै रुपमा आरक्षणसम्बन्धी व्यवस्था गरेको अवस्था हुँदा समानताको हक अन्तर्गतको उपधारा (३) को प्रतिबन्धात्मक व्यवस्था, धारा १८ मा रोजगारी तथा सामाजिक सुरक्षासम्बन्धी हकअन्तर्गत उपधारा (१) को व्यवस्था तथा धारा २१ मा सामाजिक न्यायको हकलाई निरपेक्ष रुपमा नभै एकअर्कामा सापेक्षित रुपमा हेर्नुपर्ने हुन्छ । त्यसको लागि संविधान निर्माण भएपछि संवैधानिक भावनाअनुरूप कानूनी संरचनाको निर्माण वा विद्यमान कानूनमा आवश्यक परिमार्जन आवश्यक हुन्छ । अन्तरिम संविधानको धारा ३३ को राज्यको दायित्व अन्तर्गत देहाय (घ१) मा “मुलुकको राज्य संरचनाका सबै अंगहरूमा मधेशी दलित, आदिवासी जनजाति, महिला, मजदुर, किसान, अपाङ्ग, पिछडिएका वर्ग र क्षेत्र सबैलाई समानुपातिक समावेशीको आधारमा सहभागी गराउने” कुराको व्यवस्था पनि यस सन्दर्भमा उत्तिकै महत्वपूर्ण देखिन्छ । 

१३.   संविधानमा गरिएका उल्लिखित प्रावधानहरू सामाजिक र आर्थिक परिवर्तन ल्याई सबै वर्ग वा समूहका व्यक्तिहरू राज्यका हरेक संरचनामा समानरुपमा सहभागी हुने वातावरण तयार गर्ने तर्फ परिलक्षित हुँदा वर्तमान संविधानले अंगिकार गरेको समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्त तथा समानताको हकमा निश्चित वर्ग वा समूहको लागि गरिएको सकारात्मक विभेद सम्बन्धी व्यवस्था समानतावादी सिद्धान्तका प्रमुख पाटाहरू हुन् । समानतावादी सिद्धान्तमा राज्यका सबै वर्ग समूहका व्यक्तिलाई समान अवसर प्राप्त गर्ने र उपभोग गर्ने परिस्थिति तयार गरिन्छ । त्यसको लागि सबैलाई समान बनाउन कानूनद्वारा पछि परेको खास वर्ग वा समूहलाई विशेष सुविधा वा सहुलियत वा छुट वा अवसर दिई माथि उठाउने र सामाजिक विकासको गतिलाई सन्तुलित बनाउने प्रयत्न गरिन्छ ।

१४.   यसरी समानताको सिद्धान्त अब “कानूनको दृष्टिमा सबै समान “र “कानूनको समान संरक्षणबाट कसैलाई बञ्चित नगरिने” भन्ने सीमित र औपचारिक समानतामा मात्र सीमित नभै सन्तुलित एवं समग्र सामाजिक उत्थान एवं सामाजिक न्यायसम्म विस्तारित भैसकेको छ । कानूनको अगाडि सवै समान भन्ने व्यवस्थालाई निरपेक्ष रुपमा राखिंदा समाजमा वर्गिय असमानता हट्न नसकेको, सवै वर्गका समूहका व्यक्तिलाई समानरुपमा सारभूतरुपले व्यवहार हुन नसकेको विगतको संविधानको व्यवस्थाको अनुभव बोधगम्य रुपमा रह्यो । सवैलाई समान अवसर भन्ने समानताको सिद्धान्तले पनि खास वर्ग वा समूहका व्यक्तिलाई अगाडि बढेको वर्ग वा समूहसरह समानस्तरमा सन्तुलित रुपमा राख्न नसकेको कारण अक्सर विकासोन्मुख मुलुकहरूमा खास वर्ग वा समूहका व्यक्तिहरू सीमान्तकृत रुपमा रहेको महसूस भएको छ । सीमान्तकृत वर्गको रुपमा रहेका वर्गलाई कानूनको अगाडि समानता र सवैलाई समान अवसर भन्ने समानताको एउटै घेरामा राखिंदा वर्गिय असमानता हट्न नसकेको यथार्थतालाई हृदयंगम गरी वर्तमान संविधानले सामाजिक न्यायको हक अन्तर्गत समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तलाई स्थान दिएको देखिन्छ । समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तले  धारा १३ को समानताको हक र धारा १८ को रोजगारी तथा सामाजिक सुरक्षाको हकलाई परिपूरक रुपमा राखी सीमान्तकृत वर्गलाई सारभूत (Substantive) समानता प्रदान गर्न र समन्यायिक (Equitable) उपलब्धी हासिल गर्न मद्दत गर्दछ । किनभने यसमा समाजका सीमान्तकृत वर्ग समूह (Marginalised Group ) नै लक्षित वर्गको रुपमा रहेका हुन्छन् ।

१५.   हरेक मानव चाहे ती जुनसुकै उमेर, धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जातजाती, भाषाभाषी, सक्षम वा असक्षम हुन्, सवै समाजका अंग हुन् र सवैलाई समान रुपमा र समान हैसियतमा राज्यले राख्न सकेमा मात्र उचित समाज (Just Soceity) को निर्माण हुनसक्ने हुँदा जनताप्रतिको उत्तरदायित्व बोध गर्ने कुनै पनि लोककल्याणकारी राज्यले देशमा उपलब्ध आर्थिक स्रोतसाधनको वितरण, नागरिकलाई उपलब्ध गराउने रोजगारीको व्यवस्था तथा आधारभूत आवश्यकताका कुराहरूको वितरण प्रणालीलाई सामाजिक न्यायको मूल्य मान्यतासँग आबद्ध गर्दै लैजानुपर्छ ।

१६.    मौलिक हकको रुपमा संविधानले व्यवस्था गरेका कुराहरू संविधानको पुस्तकमा टाँसिएर सजिने गहना होइनन् र तिनलाई स्वर्णीम अक्षरको रुपमा संविधानमै सीमित गराउनुको औचित्य पनि रहँदैन । संविधानले नागरिकलाई उपलव्ध गराएको हक सवै हैसियतका नागरिकले समान रुपमा उपभोग गर्न नपाएमा त्यो महŒवहीन हुनजाने हुँदा त्यस्ता मौलिक हकको उपभोगको व्यवस्थाबाट नागरिकलाई लोककल्याणकारी राज्य व्यवस्थाको अनुभूति दिलाउनु राज्यको प्रमुख कर्तब्य हुने हुँदा त्यस्तो परिस्थितिको निर्माण गर्नु सरकारको प्रमुख दायित्व हो । संविधानले राज्यलाई निर्देश गरेको कर्तव्य र दायित्व सरकारले पुरा गर्नुपर्ने हुन्छ । राज्य वा यसका अंग तथा निकायहरू त्यसो गर्न सक्रिय हुन सकेनन् वा आफ्नो कर्तव्य र दायित्व प्रति उदासिन हुन पुगेको खण्डमा त्यस्तो कर्तव्य र दायित्व पालना गराउन संवैधानिक भावनाअनुरूप न्यायपालिका सक्रिय रहने न्यायिक परिपाटीको विकास भएको छ । न्यापालिकाको सक्रियता सन्तुलित सामाजिक उत्थान र विकासको सारथी हो । स्वतन्त्र न्यायपालिकाको मूल्य र मान्यतालाई संविधानले आत्मसात गरेको अवस्थामा आफ्नो कर्तब्य र दायित्व प्रति उदासीन हुन पुगेको वा सुषुप्त भएको राज्य संयन्त्र र यसका अवयवहरूलाई तिनको कर्तब्य र दायित्व पालना गर्न आदेश दिने अधिकार प्रजातान्त्रिक कानूनी शासन पद्धतिमा न्यायपालिकामा अन्तर्निहित हुन्छ ।

      १७.   वर्तमान अन्तरिम संविधानको धारा २१ मा व्यवस्थित सामाजिक न्यायको हक विगतमा भएको जनआन्दोलन पश्चात् निर्मित वर्तमान अन्तरिम संवैधानिक व्यवस्थाको उपज हो । यो हकले एकातर्फ आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले वा खास शारीरिक वा मानसिक अवस्थाले पछि परेका वर्ग वा समूहहरूलाई माथि उकास्न र राज्य संरचनामा समानरुपमा सहभागी गराउने निश्चितता प्रदान गरेको छ भने अर्कातर्फ संविधानको धारा १०० को उपधारा (२) मा “नेपालको न्यायपालिकाले स्वतन्त्र न्यायपालिका सम्बन्धी अवधारण र मूल्यमान्यतालाई अनुशरण गरी लोकतन्त्र र जनआन्दोलनको भावनालाई आत्मसात गर्दै यस संविधानप्रति प्रतिबद्ध हुनेछ” भन्ने व्यवस्था गरी संविधानले न्यायपालिकालाई लोकतन्त्र र जनआन्दोलनको भावना प्रति उत्तरदायी बनाएको छ । त्यस्तै धारा १००(१) मा “नेपालको न्याय सम्बन्धी अधिकार यो संविधान र अन्य कानून तथा न्यायका मान्य सिद्धान्त अनुसार अदालत तथा न्यायिक निकायहरूबाट प्रयोग गरिनेछ” भन्ने संवैधानिकव्यवस्था भएबाट समेत उल्लेखित सामाजिक न्यायको हकको क्रियाशीलता प्रति संवैधानिक भावनाअनुरूप विद्यमान कानूनी संयन्त्रले तालमेल नराखेको भनी न्यायालयलाई गुहारेको अवस्थामा न्यायपालिका आफ्नो दायित्व प्रति निरपेक्ष रहन सक्दैन ।

      १८.   दोस्रो जनआन्दोलन पश्चात् जारी भई लागू भएको वर्तमान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ ले मौलिक हकको रुपमा प्रत्याभूत गरेको सामाजिक न्यायको हकमा अन्तरनिहीत समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तका आधारमा नेपाल स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा ८ मा व्यवस्थित स्वास्थ्य सेवाको पदपूर्तिसम्बन्धी व्यवस्थामा विभिन्न पदहरूमा सिट निर्धारण गरेको नदेखिएको र उक्त दफा ८ मा उल्लिखित तरिका बाहेक अन्य तरिकाबाट पदपूर्ति गर्न दफा ८क. ले बन्देज लगाएको समेत देखिँदा उक्त व्यवस्थालाई वर्तमान अन्तरिम संविधानको भावना र व्यवस्थाअनुरूप परिमार्जन गर्दै लैजानुपर्ने अवस्था देखिन्छ । विपक्षीमध्येको स्वास्थ्य सेवा विभागको लिखित जवाफमा पनि समावेशी सिद्धान्तलाई क्रमै अनुसार कानूनमा परिणत गर्ने नीति लिइएको भन्ने व्यहोरा उल्लेख भएको परिप्रेक्ष्यमा त्यसप्रति सरकार पूरै उदासीन भएको अवस्था नभै क्रमशः सुधार र परिमार्जन गर्दै लैजान प्रतिबद्ध रहेको भन्ने देखिन आउँछ । संविधानमा सर्वाधिक जोड दिइएको राज्य संरचनामा समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तका आधारमा सबैको सहभागिता सुनिश्चित गराउने विषयलाई राज्यका सबै अंगले प्राथमिकतामा राख्नै पर्छ । समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको अवलम्वनको एउटा महत्वपूर्ण आधार राज्य संरचनाभित्रका निकायहरूमा पदपूर्ति सम्बन्धी व्यवस्था पनि   हो । स्वास्थ्य सेवा ऐन, २०५३ को दफा ८ र ८क. ले गरेको पदपूर्ति सम्बन्धी व्यवस्थामा अझैसम्म पनि त्यस किसिमको समावेशी सिद्धान्तको अनुशरण गरेको देखिएन ।

१९.    तर यस सन्दर्भमा पदपूर्ति सम्बन्धी उक्त कानूनी व्यवस्थामा क्रमै अनुसार समावेशी सिद्धान्तलाई अवलम्वन गर्ने नीति लिइएको भनी विपक्षीहरूको लिखित जवाफमा प्रतिबद्धता व्यक्त भएको र ऐनको उल्लिखित व्यवस्थालाई पूरै अमान्य र बदर घोषित गर्दा उत्पन्न हुने कानूनी रिक्तताको अवस्थालाई पनि गंभीरतापूर्वक विचार पु¥याउनु पर्ने हुन्छ । न्यायिक पुनरावलोकनको सिद्धान्त अन्तर्गत कुनै पनि कानूनको संवैधानिकता परीक्षण गर्दा त्यस कानूनले कानूनी व्यवस्थामा पारेको प्रभाव, त्यसको अभावमा उत्पन्न हुन सक्ने कानूनी रिक्तताको स्थिति, त्यस कानूनले समेटेको क्षेत्र र त्यसको प्राविधिक पक्ष समेतको समग्र मूल्याङ्कन गर्नु पर्दछ । कानून पनि समाजको विकासक्रम सँगसँगै विकसित र परिमार्जित हुँदै जाने सामाजिक उपज हुँदा कानून जहिले पनि समाज सापेक्ष हुन्छ र हुनुपर्छ । मूल कानूनको रुपमा रहेको संविधानले सामाजिक न्यायको हकलाई मौलिक हकको रुपमा स्वीकार गरेको र समानुपातिक समावेशीको सिद्धान्तलाई सामाजिक न्याय र समानताको मुख्य आधार बनाएको अहिलेको अवस्थामा अन्य सामान्य वा विशेष कानूनले संविधानको अनुशरण र अवलम्वन गर्नैपर्छ ।

२०.   स्वास्थ्य सेवा ऐनको दफा ८ र ८क. मा रहेको विवादित कानूनी व्यवस्थामा समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तलाई आधार बनाएर समयानुकूल सुधार गर्नु आवश्यक देखिएको छ र त्यसको अनुभूति सम्बन्धित निकायलाई पनि भएको देखिन्छ । त्यसैले मुलुकको निजामती प्रशासनको सञ्चालन र नियमन गर्न बनेको निजामती सेवा ऐनले गरेको पदपूर्तिसम्बन्धी व्यवस्था समेतलाई दृष्टिगत गरी स्वास्थ्य सेवा जस्तो विशेष योग्यता, दक्षता र विशेषज्ञता आवश्यक पर्ने विशिष्ट अवस्था, त्यसको प्राविधिक पक्ष, त्यसको सामाजिक न्यायको पक्ष र राज्यले अंगिकार गरेको समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको अनुशिलन समेतका विविध पक्षहरूलाई दृष्टिगत गरी स्वास्थ्य सेवा ऐनमा रहेको पदपूर्तिसम्बन्धी विद्यमान कानूनी व्यवस्थामा समसामयिक सुधारका लागि तत्कालै प्रक्रिया प्रारम्भ गर्नु भनी विपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय र स्वास्थ्य तथा जनसंख्या मन्त्रालयका नाममा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिदिएको छ । यसको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत् विपक्षीहरूलाई दिई मिसिल नियमानुसार गरी बुझाईदिनू ।

                                                                                                            

उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।

 

न्या. गिरीशचन्द्र लाल

न्या. प्रकाश वस्ती

 

इति संवत् २०६६ साल भदौ ११ गते रोज ५ शुभम्

इजलास अधिकृतः दीपककुमार दाहाल