निर्णय नं. ८४७२ - उत्प्रेषण समेत
निर्णय नं. ८४७२ ने.का.प.२०६७ अङ्क १०
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
माननीय न्यायाधीश श्री प्रेम शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री मोहनप्रकाश सिटौला
रिट नं. २०६६–WS–००१६
आदेश मितिः २०६६।१२।१९।५
विषयः– उत्प्रेषण समेत ।
निवेदकः चितवन जिल्ला, बघौडा गा.वि.स.वडा नं. ३ घर घै हाल काठमाडौं जिल्ला काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं. ३२ वस्ने अधिवक्ता केशवराज अर्याल
विरुद्ध
विपक्षीः व्यवस्थापिका संसद समेत
§ लोग्नेले स्वास्नीसँग सम्बन्ध विच्छेद गर्न स्थानीय निकायमा जानुपर्ने सोझै जिल्ला अदालतमा फिराद गर्न नपाउने व्यवस्थाको कुनै सम्बन्ध र Justification देखिँदैन । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ को उपधारा (३) को व्यवस्था महिलाको Empowerment को लागि हो । सम्बन्ध विच्छेद गर्न पुरुष र महिलालाई फरक–फरक व्यवस्थाले अथवा सम्बन्ध विच्छेद गर्न महिलालाई भन्दा पुरुषलाई केही कडा, लामो, घुमाउरो र झन्झटिलो व्यवस्था गर्नाले महिला वर्ग Empower हुदैनन् । सम्बन्ध विच्छेद गर्ने कार्यविधिसँग Empowerment को सम्बन्ध नहुने ।
(प्रकरण नं.९)
§ सम्बन्ध विच्छेद पति, पत्नी दुबैको लागि Access to Justice हो । Access to Justice मा महिला र पुरुष दुबैलाई Hardship हुनु हुँदैन । दुबैलाई न्याय छिटो छरितो र सुलभ प्राप्त हुनुपर्ने ।
(प्रकरण नं.१२)
§ लोग्नेस्वास्नीबीच हुने सम्बन्ध विच्छेदको विवादमा फरक–फरक प्रक्रिया अपनाउनु पर्ने कानूनी व्यवस्थाले महिला वा पुरुष दुबैको विकास वा सशक्तीकरणमा कुनै भूमिका निर्वाह गर्दैन । एउटै प्रयोजनको लागि फरक–फरक कार्यविधिगत (Procedural) व्यवस्थाले महिला तथा पुरुषमा एक अर्काको हैसियतमा फरक पार्नसक्ने देखिँदा यस्ता कानूनी व्यवस्थाहरूमा एकरुपता वा सामञ्जस्यता हुने किसिमबाट भैरहेको कानूनमा सुधार वा परिमार्जन गर्न आवश्यक हुने ।
(प्रकरण नं.१३)
§ नेपालले मानव अधिकारसम्बन्धी विभिन्न महासन्धिहरूमा पक्ष बनेपछि संविधानसँग बाझिने गरी मात्र होइन पक्ष बनेको Convention सँग बाझिने गरी पनि कानून बनाउन नहुने ।
(प्रकरण नं.१५)
निवेदक तर्फबाटः विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री हरिहर दाहाल, विद्वान अधिवक्ता श्री खगेन्द्र अधिकारी, श्री सुषमा वास्कोटा बराल, श्री चन्द्रकान्त ज्ञवाली, डा.श्री भीमार्जुन आचार्य र श्री केशवराज अर्याल
विपक्षी तर्फबाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री खेमराज ज्ञवाली
अवलम्बित नजीरः
सम्बद्ध कानूनः
§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३(३)
§ लोग्नेस्वास्नीको महलको दफा १, १(क), ३ नं.
आदेश
न्या.बलराम के.सी.: नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र १०७(१) अन्तर्गत दायर भएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र आदेश यस प्रकार छ :–
सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन्, कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वञ्चित गरिने छैन । सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि, वर्ण, लिङ्ग, जात, जाति, उत्पत्ति, भाषा वा कुनै कुराको आधारमा भेदभाव नगरिने संविधानको धारा १३ मा स्पष्ट व्यवस्था छ । मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको १ नं. ले लोग्ने र स्वास्नीका वीचमा सम्बन्ध विच्छेद हुनसक्ने विभिन्न समान अवस्थाहरूका बारेमा व्यवस्था गरी लोग्ने, स्वास्नीको महलको १(क) नं. मा यस महलको १ नं. को दफा १ बमोजिम सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने पक्षले वा दफा ३ बमोजिम दुबैको मञ्जूरीले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेमा सम्बन्धित गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा निवेदन गर्नु पर्ने, गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकाले पनि भरसक सम्झाई बुझाई मेलमिलाप गराई दिनुपर्ने, त्यसरी सम्झाउँदा बुझाउँदा पनि मेलमिलाप हुन नसकेमा र विवाह कायम राख्नुभन्दा सम्बन्ध विच्छेद गराउनु श्रेय भएमा निवेदन परेको एक वर्षभित्र आफ्नो राय समेत संलग्न गरी प्राप्त निवेदन सम्बन्ध विच्छेद गर्ने अधिकार भएको सम्बन्धित जिल्ला अदालतमा पठाउनु पर्छ भन्ने व्यवस्था गरेको छ ।
लोग्नेस्वास्नीको महलको उल्लिखित १ क नं. ले लिङ्गका आधारमा लोग्ने र स्वास्नीमानिस वीचमा भेदभाव गरेको छ । लोग्ने र स्वास्नीमानिसबीचमा सम्बन्ध विच्छेद गर्नु परेमा स्वास्नीमानिसले सिधै अदालतमा नालेश दिन पाउने तर लोग्ने मानिसले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेको अवस्थामा सम्बन्ध विच्छेदका लागि सिधै अदालतमा नालेस दिन नपाउने व्यवस्था लिङ्गका आधारमा भेदभाव गरिने छैन भन्ने संविधानको धारा १३ को विपरीत भै बाझिएको देखिन्छ । स्त्री र पुरुषका निमित्त लोग्नेस्वास्नीको १ नं. को देहाय (१) र (२) द्वारा प्रदत्त कानूनी हकमध्ये (१) मा उल्लिखित व्यक्ति (लोग्ने मानिस) ले आफ्नो हक प्रचलनको लागि ऐ.को १ (क) नं. अन्तर्गत सम्बन्धित गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा निवेदन गर्नुपर्ने र (२) मा उल्लिखित व्यक्ति (स्वास्नीमानिस) ले आफ्नो हक प्रचलनको लागि लोग्नेस्वास्नीको महलको १ (क) नं. अन्तर्गत सम्बन्धित गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा जानु नपर्ने व्यवस्था स्वतः स्वास्नी र लोग्नेका बीच विभेद देखिएको छ ।
आफ्नो इलाका भित्रका सम्पूर्ण मुद्दाको शुरु कारवाही र किनारा गर्ने अधिकार न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ७ तथा अ.वं. २९ ले जिल्ला अदालतलाई प्रदान गरेको छ भने सम्बन्ध विच्छेद मुद्दाको नालिस ग्रहण गरी सुनुवाई, पुर्पक्ष गर्ने अधिकार गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकालाई छैन । त्यस कारण नालेस ग्रहण गरी पुर्पक्ष गर्ने अधिकार स्थानीय स्वायत्त शासन शासन ऐन, २०५५, स्थानीय स्वायत्त शासन नियमावली, २०५६ लगायतका कुनै पनि कानूनले गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकालाई दिएको छैन ।
लोग्नेस्वास्नीको उक्त १(क) नं. मा गरिएको व्यवस्थाले स्वास्नीमानिसलाई संरक्षण गर्न खोजेको भए तापनि स्वयं स्वास्नीमानिसकै हितविपरीत छ । सम्बन्ध विच्छेद मुद्दाको नालेस गर्ने हकबाट वञ्चित भएको अवस्थाले लोग्ने मानिसले स्वास्नीमानिसलाई शारीरिक, मानसिक, यातना दिने र स्वास्नीको जिउ ज्यान जाने र अङ्गभङ्ग भएका समाचारहरू दैनिक जसो सुनिरहने अवस्था समेत हुँदा उल्लिखित व्यवस्था स्वास्नीमानिसकै हितमा पनि नहुँदा त्यसतर्फबाट हेर्दा समेत अमान्य र बदर हुने अवस्था छ । तसर्थ संविधानको धारा १३ सँग बाझिएको लोग्नेस्वास्नीको महलको १ (क) नं. निर्णय भएको मितिदेखि लागू हुने गरी अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ । साथै लोग्नेले स्वास्नीसँग र स्वास्नीले लोग्नेसँग एकसाथ बस्न नचाहेको एक मात्र आधार र अवस्थामा विना शर्त सम्बन्ध विच्छेद हुन सक्ने अग्रगामी कानूनी व्यवस्था गर्नु भन्ने समेत प्रत्यर्थीहरूका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदनपत्र ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको अदोश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेशप्राप्त भएका मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिनभित्र सम्बन्धित मिसिलसाथ राखी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी निवेदनको एकप्रति नक्कल साथै राखी विपक्षीहरूलाई सूचना पठाउनु । साथै निवेदनको विषयवस्तुको गाम्र्भियतालाई मध्यनजर गर्दा अग्राधिकार दिई पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको २०६६।८।११ को आदेश ।
नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ को उपधारा (३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश बमोजिम महिलाको सुंरक्षण, सशक्तीकरण वा विकासको लागि कानूनद्वारा विशेष व्यवस्था गर्न सकिने भएको र मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. को व्यवस्था विधिशास्त्रको सकारात्मक विभेद सम्बन्धी मान्यताअनुरूप महिलाको संरक्षणसँग सम्बन्धित भएकोले सो व्यवस्था संविधानअनुरूप नभएको भन्ने निवेदकको जिकीर निरर्थक देखिँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून तथा न्याय मन्त्रालयको तर्फबाट प्रेषित लिखित जवाफ ।
समानता र न्यायमा आधारित समतामूलक न्याय व्यवस्था कायम गर्नेतर्फ व्यवस्थापिका संसद क्रियाशील रहिआएको परिप्रेक्ष्यमा आधार र कारणविना असम्बद्ध निकायलाई प्रत्यर्थी बनाइएको छ । निवेदकले विवादमा उठाउनु भएको कानूनी व्यवस्थाको प्रयोग असमानतापूर्ण रुपमा भएको र त्यसबाट कसैको अधिकारमा आघात पुगेको भन्ने वस्तुनिष्ठ आधार दिन समेत निवेदकले सकेको पाईदैन । प्रस्तुत निवेदन निवेदकले बौद्धिक जिज्ञासा तृप्ति गर्ने उद्देश्यले दायर गरिएको देखिन्छ । निवेदक मुकुन्दलाल नकर्मी विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत भएको २०६५–WS–०००१ को रिट निवेदनमा पनि यही प्रश्न उठाएर निवेदन दर्ता भैसकेको अवस्थामा पुनः यही प्रश्न उठाइएको छ । तसर्थ प्रस्तुत निवेदनबाट कुनै आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था नभएकोले निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको व्यवस्थापिका संसदतर्फबाट प्रेषित लिखित जवाफ ।
प्रस्तुत निवेदनमा स्पष्ट आधार र कारणविना प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतलाई प्रत्यर्थी बनाएको देखिन्छ । के कस्तो ऐन निर्माण वा संशोधन गर्ने भन्ने कुरा विधायिकाको एकलौटी अधिकारक्षेत्र (Exclusive Power) भित्र पर्ने विषय भएको र त्यस्तो विषय यस कार्यालयले नियमित गर्ने विषय नभएकोले प्रस्तुत निवेदनमा मागबमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था छैन । मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. मा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३सँग बाझिएकोले धारा १०७(१) बमोजिम बदरको माग गरेको देखिन्छ । लैङ्गिक न्यायको प्रश्नमा नेपाल सरकार अत्यन्त संवेदनशील रहेको, लैङ्गिक न्याय र लैङ्गिकमैत्री कानून बनाउने विषय सरकारको प्राथमिकताको विषय भएकोले उक्त कानूनी प्रावधान महिलालाई सारभूत समानता (Substantive Equality) को स्थितिमा ल्याउने प्रयोजनको लागि महिलालाई विशेष सुविधा र संरक्षण गर्ने प्रयोजनका लागि बनेको हो । संविधानको धारा १३(३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशमा भएको विशेष व्यवस्था अन्तर्गत महिलाको हकमा सकारात्मक विभेदको मान्यताअनुसार विशेष व्यवस्था गर्न बनेको कानूनलाई असमान र भेदभावपूर्ण कानूनको रुपमा लिन नसकिने हुनाले मागदावी कानूनसम्मत् छैन । रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय तर्फबाट प्रेषित लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम दैनिक मुद्दा पेसी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक तर्फबाट रहनु भएका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री हरिहर दाहाल, विद्वान अधिवक्ताहरू श्री खगेन्द्र अधिकारी, श्री सुषमा बास्कोटा वराल, श्री चन्द्रकान्त ज्ञवाली, डा. श्री भीमार्जुन आचार्य तथा निवेदक स्वयं विद्वान अधिवक्ता श्री केशवराज अर्यालले मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. को व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १३ को समानताको हकको प्रतिकूल रहेको छ । महिलालाई सशक्तीकरण गर्ने नाउँमा समानताको हक प्रतिकूल बनेको कानूनले मान्यता पाउन सक्ने स्थिति रहँदैन । सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने महिलालाई एउटा व्यवस्था र पुरुषलाई अर्को व्यवस्था गर्ने कानूनी व्यवस्थाले महिलाको सशक्तीकरणमा थप कुनै मद्दत गर्न सक्ने आधार समेत केही देखिँदैन । स्वास्नीमानिसले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेको अवस्थामा सिधै अदालतमा नालेस दिन पाउने तर लोग्ने मानिसले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहे सिधै अदालतमा जान नपाउने कानूनी व्यवस्था पुरुषको हकमा विभेदकारी देखिनुको अतिरिक्त सो व्यवस्थाले महिलाको समेत हित गरेको भन्ने देखिँदैन । महिलाले मात्र पाएको सुविधा पुरुषले पाउनु हुँदैन भन्न मिल्ने अवस्था छैन । महिलाको हकमा मात्र हेर्ने हो भने तेस्रो लिङ्गी (Third Gender) को हकमा पनि असर पर्ने देखिन्छ । महिलालाई विशेष रुपमा सशक्तीकरण गर्न विशेष कानून बनाउनु पर्ने कुरामा कसैको दुईमत रहने स्थिति नहोला । तर प्रस्तुत व्यवस्थाले महिलाको हक हितमा विशेष काम गरेको छ भन्ने कुनै आधार विपक्षी नेपाल सरकारको लिखित जवाफमा समेत उल्लेख गरेको अवस्था छैन । स्वास्नीमानिससँग सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने पुरुषले गा.वि.स.वा नगरपालिकामा निवेदन दिई एक वर्षसम्म पर्खनु पर्ने व्यवस्था लोग्ने मानिसको हकमा लामो समय र झन्झटिलो बनाउने विवेकपरक आधार नहुँदा उपर्युक्त लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. अमान्य र बदरघोषित हुनुपर्छ भन्ने समेत व्यहोराको बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
विपक्षी नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषदको कार्यालय समेतका तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री खेमराज ज्ञवालीले लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. को व्यवस्था महिलाको हकमा सकारात्मक विभेदको लागि व्यवस्थित गरिएको हो । महिलाको विकास, संरक्षण र सशक्तीकरणलाई यो व्यवस्थाले विशेष संरक्षण प्रदान गरेको हुनाले विशेष संरक्षणको व्यवस्था पुरुषले पनि पाउनु पर्छ भन्ने आधारमा समानताको हकविपरीत भन्न मिल्दैन । निरपेक्ष रुपमा समानताको हक खोज्नु पनि हुँदैन । नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १३(३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले संरक्षण गरेको वर्गको हकमा लोग्नेस्वास्नीको उपर्युक्त १ क नं. को व्यवस्था बाझिएको भन्ने अवस्था छैन । निवेदन खारेज हुनुपर्छ भन्ने समेत व्यहोराको बहस गर्नुभयो ।
उपर्युक्त विद्वान कानून व्यवसायीहरूको बहस सुनी निवेदनपत्र, विपक्षीहरूको लिखित जवाफ सहितको मिसिल अध्ययन गरी निर्णयतर्फ विचार गर्दा निवेदनमा दावी लिएको मुलुकी ऐन, लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं.को व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ को प्रावधानसँग बाझिएको छ वा छैन ? र निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो वा होइन ?
२. सो सम्बन्धमा हेर्दा, निवेदकले मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. को व्यवस्थाले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने लोग्नेमानिस र स्वास्नीमानिसको बीचमा फरक–फरक प्रक्रिया अपनाउनु पर्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट, वञ्चित गरिने छैन । सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि धर्म, वर्ण, लिङ्ग , जातजाति, उत्पत्ति, भाषा वा वैचारिक आस्था समेतका आधारमा भेदभाव गरिने छैन भन्ने नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ मा गरिएको स्पष्ट प्रावधान विपरीत निर्माण भएका कानूनी व्यवस्थाहरू अमान्य र बदर घोषित हुने कुरामा विवाद छैन । उल्लिखित सम्बन्ध विच्छेदसम्बन्धी मुलुकी ऐनमा रहेको सो व्यवस्थाले लोग्ने मानिसलाई भन्दा स्वास्नीमानिसलाई फरक व्यवहार गरी विशेष संरक्षण गरेको छ । यो संरक्षित व्यवस्थाले महिलाको हकमा विशेष सशक्तीकरण हुनसक्ने अवस्था पनि छैन । एका सगोलमा बस्न नसक्ने परिस्थिति परी सम्बन्ध विच्छेद हुने अवस्था देखिए पछि स्वास्नीमानिस त्यस्तो सम्बन्ध विच्छेद गर्न निवेदन लिई अदालतमा जान सक्ने र लोग्ने अधिकारक्षेत्रविहीन निकाय गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा जानु पर्ने व्यवस्था लिङ्गका आधारमा स्पष्ट रुपमा भेदभाव गरिएको स्पष्ट देखिएको र सो व्यवस्था संविधानको धारा १३ द्वारा प्रदत्त समानताको हकसँग प्रत्यक्षरुपमा बाझिएकोले अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ । साथै लोग्नेस्वास्नी एकसाथ बस्न नचाहेको अवस्थामा बिनाशर्त सम्बन्ध विच्छेद हुन सक्ने कानूनी व्यवस्था गर्नु भन्ने विपक्षीहरूको नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने निवेदन दावी लिएको पाईयो । निवेदकले संविधानको प्रावधानसँग बाझिएको भनी दावी गरेको मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. मा देहायबमोजिम उल्लेख भएको देखिन्छः
१ क नं. ।। यसै महलको १ नम्बरको १ दफाबमोजिम सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने पक्षले वा ३ दफा बमोजिम दुबैको मञ्जूरीले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेमा लोग्नेस्वास्नी दुबैले सम्बन्धित गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा निवेदन गर्नुपर्नेछ र गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकाले पनि दुबैथरीलाई भरसक सम्झाई बुझाई मेलमिलाप गराई दिनुपर्नेछ । त्यसरी सम्झाउँदा बुझाउँदा पनि मेलमिलाप हुन नसकेमा र विवाह कायम राख्नु भन्दा सम्बन्ध विच्छेद गराउनु श्रेय भएमा निवेदन परेको एक वर्षभित्र आफ्नो राय सहित संलग्न गरी प्राप्त निवेदन सम्बन्ध विच्छेद गर्ने अधिकार भएको सम्बन्धित जिल्ला अदालतमा पठाउनु पर्छ ।
३. उपर्युक्त कानूनी व्यवस्थाले लोग्नेस्वास्नीबीचको सम्बन्ध विच्छेदको प्रक्रिया निर्धारण गरेको देखिन्छ । लोग्नेस्वास्नीको महलको १ नम्वरको देहाय दफा १ मा सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने पक्षले वा सोही देहाय दफा ३ बमोजिम दुबैको मञ्जूरीले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने पक्षहरूले सम्बन्ध विच्छेदको प्रक्रिया अनुशरण गर्नुपर्ने कार्यविधिको व्यवस्था गरेको पाइन्छ । लोग्नेस्वास्नीको १ क नं.सँग सामिप्यता रहेको लोग्नेस्वास्नीको १ नं. को देहाय १ को कानूनी व्यवस्था हेर्दा, स्वास्नीले लोग्नेलाई निजको मञ्जूरी बेगर लगातार तीन वर्ष वा सोभन्दा बढी समयदेखि छोडी अलग बस्ने गरेमा वा लोग्नेको ज्यान जाने, अङ्गभङ्ग हुने वा अरु कुनै ठूलो शारीरिक वा मानसिक कष्ट हुने किसिमको काम वा जाल प्रपञ्च गरेमा वा स्वास्नीलाई निको नहुने यौनसम्बन्धी कुनै रोग लागेमा वा स्वास्नीले परपुरुषसँग करणी गराएको ठहरेमा त्यस्ती स्वास्नीसित लोग्नले आफ्नो सम्बन्ध विच्छेद गर्न पाउँछ भन्ने व्यवस्था उल्लेख भएको देखिन्छ । त्यसैगरी सोही १ क नं. को व्यवस्थासँग सम्बन्धित १ नं. को देहाय ३ मा लेखिए बाहेक अरु अवस्थामा दुबैथरीको मञ्जूरी भएमा लोग्नेस्वास्नीको सम्बन्ध विच्छेद गर्न हुन्छ भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ ।
४. लोग्नेले स्वास्नीसँग सम्बन्ध विच्छेद गर्न पर्दा तथा लोग्नेस्वास्नी दुबैथरीको मञ्जूरीले सम्बन्ध विच्छेद गर्ने अवस्थामा माथि उल्लिखित लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. को व्यवस्थाबमोजिम गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा निवेदन गर्नुपर्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. मा यसै महलको १ नम्वरको १ दफा बमोजिम सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने पक्षले वा ३ दफाबमोजिम दुबैको मञ्जूरीले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेमा लोग्नेस्वास्नी दुबैले सम्बन्धित गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा निवेदन गर्नुपर्ने छ र गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकाले पनि दुबैथरीलाई भरसक सम्झाई बुझाई मेलमिलाप गराई दिनुपर्छ भन्ने व्यवस्थाको विधायिकी इच्छा सम्बन्ध विच्छेद गराउनेतर्फ भन्दा लोग्नेस्वास्नीको सम्बन्धलाई सकभर कायम राखी निरन्तरता दिनेतर्फ कानूनको मनसाय देखिन्छ । दुबै थरीको मञ्जूरीले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहँदा पनि लोग्नेस्वास्नी दुबैलाई सम्झाउनु पर्ने र सम्झाउँदा बुझाऊँदा पनि मेलमिलाप हुन नसकेको अवस्थामा विवाह कायम राख्नुभन्दा सम्बन्ध विच्छेद गराउनु दुबैको हितमा हुने देखिएको अवस्थामा मात्र सम्बन्ध विच्छेद हुनसक्ने देखिन्छ । तर सम्बन्ध विच्छेद हुने वा नहुने भन्ने कुराको निर्णय गर्ने अन्तिम अधिकार जिल्ला अदालतमा नै रहेको देखिन्छ ।
५. लोग्नेस्वास्नीको १ क नं. को व्यवस्थाले स्वास्नीसित सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने लोग्ने तथा लोग्नेस्वास्नी दुबैको मञ्जूरीले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेको अवस्थामा गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा निवेदन गर्नुपर्ने तर लोग्नेस्वास्नीको १ नं. को देहाय दफा २ बमोजिम लोग्नेसँग सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने स्वास्नीमानिसले स्थानीय निकायमा निवेदन गर्न नपर्ने व्यवस्था लोग्ने मानिसको हकमा विभेदकारी भयो भन्ने जिकीर लिएको देखिन्छ । अन्तरिम संविधानको समानताको हकसम्बन्धी धारा १३ को व्यवस्था, ICCPR को समानताको हक सम्बन्धी व्यवस्थाको धारा २६ र वैवाहिक पारिवारिक हकसम्बन्धी ICCPR को धारा २३ हेर्दा सम्बन्ध विच्छेद गर्ने क्रममा लोग्नेको हकमा अदालतमा सम्बन्ध विच्छेदको निवेदन दर्ता गर्न नपाउने पहिला स्थानीय निकायमा निवेदन गर्नुपर्ने र स्थानीय निकायमा मेलमिलाप हुन नसकेमा मात्र स्थानीय निकायले सम्बन्ध विच्छेदको लागि अदालतमा पठाउने व्यवस्थाको कुनै Justification देखिँदैन ।
६. स्वास्नीमानिसले सम्बन्ध विच्छेद गर्नु पर्दा स्थानीय निकायमा जान नपर्ने तर लोग्ने मानिसले सम्बन्ध विच्छेद गर्नु पर्दा पहिला स्थानीय निकायमा निवेदन गर्नुपर्ने व्यवस्था भेदभावकारी भएकोले मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. मा भएको ।। यसै महलको १ नम्वरको १ दफा बमोजिम सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने पक्षले वा ३ दफाबमोजिम दुबैको मञ्जूरीले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेमा लोग्नेस्वास्नी दुबैले सम्बन्धित गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा निवेदन गर्नुपर्ने छ र गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकाले पनि दुबैथरीलाई भरसक सम्झाई बुझाई मेलमिलाप गराई दिनुपर्ने छ । त्यसरी सम्झाउँदा बुझाउँदा पनि मेलमिलाप हुन नसकेमा र विवाह कायम राख्नु भन्दा सम्बन्ध विच्छेद गराउनु श्रेय भएमा निवेदन परेको एक वर्षभित्र आफ्नो रायसहित संलग्न गरी प्राप्त निवेदन सम्बन्ध विच्छेद गर्ने अधिकार भएको सम्बन्धित जिल्ला अदालतमा पठाउनु पर्छ भन्ने व्यवस्था अमान्य गरिपाऊँ भन्ने मुख्य निवेदन जिकीर हो । अव सो सम्बन्धमा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को समानताको हकसम्बन्धी व्यवस्था र नेपाल पक्ष बनेको International Covenant on Civil and Political Rights, 1966 तथा Convention of the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, 1979 को विवाह तथा सम्बन्ध विच्छेदसम्बन्धी व्यवस्था र उक्त महासन्धिले गरेको समानतासम्बन्धी हक अधिकार सम्बन्धी व्यवस्था र नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३३ (ढ) को व्यवस्था हेर्नुपर्ने हुन आयो ।
७. संविधानको धारा १३ मा समानताको हकको व्यवस्था छ । धारा १३ ले सबै नागरिकलाई कानूनको समान व्यवहार हुने मौलिक हक प्राप्त छ । समान अवस्थाका पुरुष, महिला र तेस्रो लिङ्गीबीच भेदभाव निषेधित छ । उपधारा (३) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशमा तर महिला, दलित, आदिवासी, जनजाति, मधेशी वा किसान, मजदुर लगायत आर्थिक, सामाजिक वा सांस्कृतिक दृष्टिले पिछडिएका वर्गको सशक्तीकरण र विकासको लागि कानून बनाएर विशेष व्यवस्था गर्न सक्छ । यसरी हुन गएको भेदभाव अर्थात् उपधारा (३) अन्तर्गतको वर्गको विकास, संरक्षण तथा सशक्तीकरणको लागि कानूनद्वारा गरिएको विशेष व्यवस्था भेदभाव मानिदैन । सो बाहेक अर्थात् धारा १३ को उपधारा (३) मा उल्लिखित वर्गको सशक्तीकरण र उत्थान वा विकासको लागि बाहेक भेदभाव गर्न सक्दैन । यही कुरालाई विचार गरी संविधानको धारा ३३(ढ) मा सवै विभेदकारी कानून अन्त्य गर्ने राज्यको दायित्व हुने कुरा उल्लेख भएको छ । यसै गरी नेपाल पक्ष बनेको ICCPR को धारा २६ ले पनि भेदभाव निषेध गर्दछ । धारा २६ यस प्रकार छः– All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or their opinion, national or social origin, property, birth or other status.
८. धारा २६ ले स्पष्ट शव्दमा सबै व्यक्ति समान छन् र कानूनद्वारा लिङ्गको आधारमा हुने भेदभाव निषेध गर्न पर्ने उल्लेख छ । सो व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागू हुन्छ । नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ अनुसार ICCPR को धारा २६ यस अदालतले भ्लायचअभ गर्नसक्छ ।
९. संविधानको धारा ३३(ढ) र धारा १६४(२) को व्यवस्था हेर्दा धारा ३३(ढ) सवै विभेदकारी कानून अन्त्य गर्न राज्यको संकल्प, घोषणा Commitment वा लक्ष्य हो । यसमा कुनै समयावधि तोकिएको छैन, तर धारा १६४(२) मा वर्तमान अन्तरिम संविधान लागू हुनु भन्दा अगाडिको वर्तमान अन्तरिम संविधानसँग बाझिने Pre-Constitutional Laws हरूको अवधि संविधान लागू भएको मितिबाट ३ महिनासम्म मात्र कायम रहने गरी अवधि तोकिएको छ । धारा १६४ (२) ले Pre-Constitutional Laws को Validty अन्तरिम संविधान लागू भएको मितिबाट ३ महिना मात्र दिएको छ । अव धारा ३३(ढ) र धारा १६४(२) सन्दर्भमा लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. को लोग्नेले सम्बन्ध विच्छेद गर्न पर्दा पहिला स्थानीय निकायमा निवेदन गर्नुपर्ने व्यवस्था संविधानको धारा १३सँग बाझ्छ, बाझ्दैन भनी हेर्दा सम्बन्ध विच्छेद गर्नु पर्दा लोग्नेका हकमा पहिला अदालतमा निवेदन गर्न नपाईने पहिला स्थानीय निकायमा निवेदन गर्नुपर्ने, स्थानीय निकायले १ वर्षसम्म आफै राखी स्वास्नीलाई झिकाई सम्झाउने व्यवस्था तर महिलाका हकमा भने स्थानीय निकायमा जान नपर्ने सोझै अदालतमा फिराद गर्न पाउने व्यवस्था महिला र पुरुष बीच भेदभावकारी व्यवस्था देखियो । लोग्नेले स्वास्नीसँग सम्बन्ध विच्छेद गर्न स्थानीय निकायमा जानुपर्ने सोझै जिल्ला अदालतमा फिराद गर्न नपाउने व्यवस्थाको कुनै सम्बन्ध र Justification देखिदैन । धारा १३ को उपधारा (३) को व्यवस्था महिलाको Empowerment को लागि हो । सम्बन्ध विच्छेद गर्न पुरुष र महिलालाई फरक–फरक व्यवस्थाले अथवा सम्बन्ध विच्छेद गर्न महिलालाई भन्दा पुरुषलाई केही कडा लामो घुमाउरो र झन्झटिलो व्यवस्था गर्नाले महिला वर्ग Empower हुदैनन् । सम्बन्ध विच्छेद गर्ने कार्यविधिसँग Empowerment को सम्बन्ध हुँदैन ।
१०. अब सम्बन्ध विच्छेद सम्बन्धमा ICCPR, CEDAW तथा UDHR को व्यवस्था हेर्नुपर्ने हुन आयो । ICCPR र CEDAW मा नेपाल पक्ष बनेको कारण ICCPR र CEDAW को व्यवस्था नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ अनुरूप नेपाल कानून सरह लागू हुन्छ । UDHR पनि केही हदसम्म बन्धनकारी नै छ भनी मान्नु पर्छ । विवाह र सम्बन्ध विच्छेदको सम्बन्धमा ICCPR को धारा २३(३) मा No marriage shall be entered into without the free and full consent of the intending spouses भनी विवाह गर्ने जोडीको पूर्ण मञ्जूरी र सहमतिले मात्र विवाह हुनसक्छ भनिएको छ भने उपधारा (४) मा States Parties to the present covenant shall take appropriate steps to ensure equality of rights and responsibilities of spouses as to marriage during marriage and at it's dissolution. In the case of dissolution, provision shall be made for the necessary protection of any children भनिएको छ ।
११. नेपाल कानून सरह लागू हुने CEDAW को धारा २३ को उपधारा (४) अनुसार विवाह गर्दा, विवाह अवधिभर र विवाह विघटन गर्दा दुबै जोडी अर्थात् लोग्नेस्वास्नीलाई राज्यले समान व्यवहार गर्नुपर्ने व्यवस्था गर्न आवश्यक कदम चाल्न पर्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । ICCPR को नेपाल 1991 मा पक्ष बनेको हुँदा उक्त मितिदेखि नै नेपालले सम्बन्ध विच्छेदमा पनि लोग्नेस्वास्नीलाई समान व्यवहार गर्नुपर्ने हो । ICCPR मा पक्ष बनेको आज करिब १९ वर्षको अवधि बितिसक्दा पनि नेपालले CEDAW को धारा २३(४) को Commitment पूरा गरेको देखिएन । हुनत, CEDAW महिला विरुद्ध हुने भेदभावको अन्त्य गरी महिलालाई पुरुष सरह हक दिने महासन्धि हो । CEDAW ले नै पनि धारा १६(१)(अ) मा सम्बन्ध विच्छेदको विषयमा महिलालाई पुरुष भन्दा बढी अधिकार वा सहुलियत प्रदान गर्दैन । उक्त धारा १६(१)(अ) मा The same rights and responsibilities during marriage and at its dissolution भनी सम्बन्ध विच्छेदका सम्बन्धमा महिला पुरुष सरह समान अधिकार प्रदान गर्दछ । यस प्रसँगमा हेर्दा पनि लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. को कुनै औचित्य देखिँदैन । भेदभावकारी देखिन्छ ।
१२. अब निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनु पर्ने हो वा होइन भन्ने अन्तिम प्रश्नतर्फ हेर्दा, सम्बन्ध विच्छेद पति, पत्नी दुबैको लागि Access to Justice हो । Access to Justice मा महिला र पुरुष दुबैलाई Hardship हुनु हुँदैन । दुबैलाई न्याय छिटो छरितो र सुलभप्राप्त हुनुपर्छ । महिलालाई Empower गर्ने कुरा जस्तै शिक्षा, स्वास्थ्य, रोजगारी, खाना, आवस जस्ता Empowerment सम्बन्धी अन्य विषयमा राष्ट्रले संविधानको धारा १३(३) अनुसार विभेदको व्यवस्था गर्न सक्छ । नेपालको सन्दर्भमा महिलालाई Empower गर्न पनि पर्छ, त्यस्तो भेदभाव हुँदैन । तर सम्बन्ध विच्छेद गर्ने महिलालाई सोझै अदालत जान पाउने तर पुरुषलाई सम्बन्धित गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा पठाउने व्यवस्थाले महिलालाई Empower गर्दैन । वरु पुरुषलाई भेदभाव हुन्छ । गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा पठाउने र गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकाले एक वर्षको अवधिसम्म दुबै पक्षलाई सम्झाउने मिलाउने व्यवस्थाको उद्देश्य सकभर मेलमिलाप गराउने व्यवस्था अर्थात् Mediation गर्ने हो । प्रस्तुत कानूनी व्यवस्था लागू हुँदा Court referred mediation को व्यवस्था थिएन । हाल Court referred mediation सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था भएको सन्दर्भमा मेलमिलापको लागि आवश्यक देखे अदालतले नै मेलमिलापको लागि पठाउन सक्ने हुँदा पुरुषले सम्बन्ध विच्छेद गर्नु पर्दा नगरपालिका वा गा.वि.स.मा जाने व्यवस्थाको कुनै औचित्य देखिँदैन ।
१३. लोग्नेस्वास्नीबीच हुने सम्बन्ध विच्छेदको विवादमा फरक–फरक प्रक्रिया अपनाउनु पर्ने कानूनी व्यवस्थाले महिला वा पुरुष दुबैको विकास वा सशक्तीकरणमा कुनै भूमिका निर्वाह गर्दैन । एउटै प्रयोजनको लागि फरक–फरक कार्यविधिगत (Procedural) व्यवस्थाले महिला तथा पुरुषमा एक अर्काको हैसियतमा फरक पार्न सक्ने देखिँदा यस्ता कानूनी व्यवस्थाहरूमा एकरुपता वा सामञ्जस्यता हुने किसिमबाट भैरहेको कानूनमा सुधार वा परिमार्जन गर्न आवश्यक देखिएको छ ।
१४. जुन प्रसँग र पृष्ठभूमिमा लोग्नेस्वास्नीको महलमा संशोधन गरी महिलाले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेमा सोझै जिल्ला अदालतमा फिराद गर्न सक्ने तर पुरुषले चाहेमा पहिला गा.वि.स. वा नगरपालिका निवेदन दिनुपर्ने र नगरपालिका वा गा.वि.स.ले दुबै पक्षलाई सम्झाउने बुझाउने व्यवस्था भयो । उक्त मेलमिलाप गराउने व्यवस्था तत्काललाई आफ्नै ठाउँमा ठीक र उचित थियो होला तर वर्तमान व्यवस्थामा त्यस्तो व्यवस्था उचित र आवश्यक देखिँदैन । सम्बन्ध विच्छेद पति पत्नीबीचको पारिवारिक विवाद हो । यस विवादमा पति पत्नीको शारीरिक अवस्था, मानसिक अवस्था, यौन अवस्था, तथा क्षमता, आर्थिक हैसियत पति पत्नीको वानीव्यहोरा, छोरा, छोरी आदि व्यापक पारिवारिक विषय समाहित हुन्छ । यस प्रकार पारिवारिक विषयमा गोपनीयता आवश्यक पर्दछ । नेपाल पक्ष बनेको ICCPR, 1966 को धारा १४ समेतले यस प्रकारका मुद्दामा अदालतले सुनुवाई पनि वन्द इजलासमा गर्नुपर्छ । त्यसवखत अदालतमा इजलास बन्द गरी न्यायाधीश, पक्ष, विपक्षी साक्षी कानून व्यवसायी र अदालतका पनि सम्बन्धित कर्मचारी मात्र इजलासमा बस्न पर्दछ । यस्तो मुद्दाको कारवाहीमा सुनुवाई पुरा बन्द इजलासमा हुनुपर्छ । पति, पत्नीबीचको यस्तो Sensitive विषय पति पत्नी दुबैलाई सबैको अगाडि खुल्ला इजलासमा भन्न गाह्रो हुन्छ । यस्तो गोप्य संवेदनशील विषय समावेश भएको पति र पत्नीको समस्याप्रति सहानुभूति राखी, न्यायिक मन लगाई कानूनका सबै प्रक्रिया पूरा गरी दुबै पक्ष अर्थात् पति पत्नी र उनीहरूले दिएको साक्षी प्रमाण न्यायाधीश आफैले हेरी सुनी केलाई जाँची इजलास बन्द गरी गोप्य तवरले इन्साफ गर्ने संवेदनशील विषय भएको मुद्दा गा.वि.स.वा नगरपालिका जस्तो राजनीतिक व्यक्तित्व वा समूह भएको खुल्ला निकायलाई पति पत्नी र परिवारकै गोप्यता नरहने गरी कसरी सुम्पिन सकिन्छ । निष्पक्ष न्यायको मर्म र भावना बुझ्न नसक्ने विशुद्ध राजनीतिक व्यक्तित्वको समूह भएका गा.वि.स.वा नगरपालिकालाई यस्तो मुद्दा सम्पिनु भनेको खर्चिलो, कठिन, झन्झटिलो, न्याय ढिलाई गर्नु र न्याय Deny गर्नु हो । तसर्थ पतिले सम्बन्ध विच्छेद गर्नुपर्दा गा.वि.स. वा नगरपालिकामा निवेदन दर्ता गर्नुपर्ने वर्तमान कानूनी व्यवस्था भेदभावकारी र CEDAW को व्यवस्था समेत विपरीत हुँदा खारेज र संशोधन हुनुपर्छ । वर्तमान युग विशिष्टिकृत इजलासको युग हो । नेपालको अदालतमा मुद्दाको Trend हेर्ने हो भने पारिवारिक मुद्दा पनि उल्लेखनीय संख्यामा छन् । न्याय छिटो छरितो र शुलभ तरिकाले प्रदान गर्नु पर्दछ । त्यसको लागि यस्ता पारिवारिक विवाद हेर्ने छुट्टै अदालत गठन गरी पारिवारिक विवाद खासगरी पति र पत्नीबीचका यस्ता सम्बन्ध विच्छेद जस्ता मुद्दा गोप्य इजलासमा सनुवाई गर्नुपर्छ । पति र पत्नीबीचको सम्बन्ध विच्छेद जस्तो संवेदनशील पारिवारिक मुद्दा पनि गा.वि.स.वा नगरपालिकाबाट हेर्ने व्यवस्थाले महिला र पुरुषबीच भेदभाव गरेको मात्र होइन वर्तमान व्यवस्थाले महिलाहरूलाई CEDAW र संविधानले दिएको गोपनीयताको हक र ICCPR को धारा २६ समेत विपरीत भएको हुँदा निवेदकको मागबमोजिम लोग्नेस्वास्नीको महलको १ नं. को व्यवस्था संविधानको धारा १३ र CEDAW को धारा १६(१) (अ) र ICCPR को धारा २३(३) विपरीत देखियो ।
१५. नयाँ कानूनको निर्माण गर्ने वा संशोधन गर्ने नीतिगत विषय विधिायिकी अधिकारक्षेत्र भित्र पर्ने विषय भए तापनि विधायिकाले बनाएको कानून संविधानसँग बाझिन हुँदैन । यदि कुनै कानून संविधानसँग बाझेको देखिएमा यस अदालतले धारा १०७(१) को असाधारण अधिकारक्षेत्र प्रयोग गरी संविधानसँग बाझिने गरी बनेको कानून अमान्य र बदर गर्न सक्दछ । नेपालले मानव अधिकारसम्बन्धी विभिन्न महासन्धिहरूमा पक्ष बनेपछि अब संविधानसँग बाझिने गरी मात्र होइन पक्ष बनेको Convention सँग बाझिने गरी पनि कानून बनाउन हुँदैन । जसरी संविधानसँग बाझिने गरी बनेको कानून संविधानको धारा १ र धारा १०७(१) अन्तर्गत बाझिएको कानून बदर हुन्छ । त्यसै गरी महासन्धिसँग बाझिने गरी बनेको कानून नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ अनुसार नेपाल कानून र महासन्धिको व्यवस्था बाझेमा नेपाल कानून अमान्य भए सरह हुन्छ, नेपाल कानून लागू हुँदैन महासन्धि नेपाल कानूनसरह लागू हुन्छ । सम्बन्ध विच्छेदसम्बन्धी मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको १क नं. मा लोग्ने मानिसले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेमा सीधै अदालतमा फिराद लिएर जान नपाउने पहिला गा.वि.स.वा नगरपालिकामा फिराद सरहको निवेदन गर्नुपर्ने तर स्वास्नीमानिसको हकमा सीधै जिल्ला अदालतमा फिराद लाग्ने व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ को समानताको हक तथा CEDAW को धारा १६(१) (अ) र ICCPR को धारा २३(३) जसमा विवाह तथा सम्बन्ध विच्छेद जस्तो विषयमा महिला र पुरुषबीच भेदभाव गर्न नपाउने व्यवस्था समेतसँग बाझेको भेदभावकारी व्यवस्था देखियो । यसरी नेपाल कानून संविधानसँग बाझेको मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको १ नं. को यसै महलको १ नम्वरको १ दफाबमोजिम सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने पक्षले वा ३ दफाबमोजिम दुबैको मञ्जूरीले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेमा लोग्नेस्वास्नी दुबैले सम्बन्धित गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा निवेदन गर्नुपर्नेछ ... भन्ने व्यवस्था अमान्य र बदर गर्न सक्छ तर सम्बन्ध विच्छेद सम्बन्धी उक्त व्यवस्था संविधानको भाग ३ को अन्य मौलिक हक जस्तो संवेदनशील र गम्भीर विषय नभएकोले Voluntary Self Restraint को मान्य सिद्धान्तअनुसार सकभर यस अदालतले हस्तक्षेप नगरी उक्त व्यवस्थालाई विधायिकाले नै खारेज वा संशोधन गर्न वान्छनीय हुने हुँदा Court Referred Mediation को कानूनी व्यवस्था समेत आइसकेको परिप्रेक्ष्यमा ICCPR र CEDAW प्रतिको नेपालको Treaty Obligation तथा नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ लाई ध्यानमा राखी निवेदकले अमान्य घोषित गर्न माग गरेको मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको १क नं.मा रहेको यसै महलको १ नम्बरको १ दफाबमोजिम सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने पक्षले वा ३ दफाबमोजिम दुबैको मञ्जूरीले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेमा लोग्नेस्वास्नी दुबैले सम्बन्धित गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा निवेदन गर्नुपर्ने छ र गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकाले पनि दुबैथरीलाई भरसक सम्झाई बुझाई मेलमिलाप गराई दिनुपर्ने छ । त्यसरी सम्झाउँदा बुझाउँदा पनि मेलमिलाप हुन नसकेमा र विवाह कायम राख्नु भन्दा सम्बन्ध विच्छेद गराउनु श्रेय भएमा निवेदन परेको एक वर्षभित्र आफ्नो रायसहित संलग्न गरी प्राप्त निवेदन सम्बन्ध विच्छेद गर्ने अधिकार भएको सम्बन्धित जिल्ला अदालतमा पठाउनु पर्छ भन्ने व्यवस्था यो आदेशप्राप्त भएका मितिले १ वर्ष भित्रमा लोग्ने मानिसप्रति भेदभाव नहुने गरी संशोधन गरी मिलाउनु भनी विपक्षी नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतका नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरी दिएको छ । निवेदन मागबमोजिम लोग्नेस्वास्नीको महलको १क नं. को माथि उल्लिखित व्यवस्था नागरिकहरूको वैयक्तिक स्वतन्त्रमा (समानताको हक वाहेक) अन्य कुनै हकमा तत्काल आघात पर्ने अर्थात् नागरिकहरूको मौलिक हकको प्रयोगमा वन्देज लाग्ने खालको व्यवस्था र अवस्था नदेखिएकोले धारा १०७(१) को असाधारण अधिकार प्रयोग गरी तत्काल अमान्य र बदर घोषित गरी हाल्नु पर्ने अवस्था नदेखिँदा सो हदसम्म प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुन्छ । प्रस्तुत आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत विपक्षीहरूलाई दिई मिसिल नियमबमोजिम वुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.मोहनप्रकाश सिटौला
माननीय न्यायाधीश श्री प्रेम शर्माको रायः
माननीय न्यायाधीशहरूको माथि व्यक्त भएको निर्देशात्मक आदेश जारी गर्ने सम्बन्धमा वहुमत रायसँग मेरो असहमति रहेको हुँदा देहायबमोजिम आफ्नो छुट्टै राय व्यक्त गरेको छु ः–
प्रस्तुत निवेदनको मूल माग दावीतर्फ हेर्दा, नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ मा रहेको समानताको हक अन्तर्गत उपधारा (१) मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट भेदभाव गरिने छैन भन्दै उपधारा (२) मा सामान्य कानूनको प्रयोगमा कुनै पनि नागरिक माथि धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जात, जाति, उत्पत्ति, भाषा वा वैचारिक आस्था वा तीमध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव गरिने छैन भन्ने प्रावधान रहेको देखिन्छ । प्रस्तुत संवैधानिक प्रावधानसँग बाझिएका कानूनी व्यवस्था बाझिएको हदसम्म अमान्य हुने भनी संविधानको धारा (१) ले व्यवस्था गरेको छ भने त्यस्तो कानून अमान्य र बदर घोषित गर्न सक्ने असाधारण अधिकार धारा १०७(१) ले सर्वोच्च अदालतलाई प्रदान गरेको छ ।
मुलुकी ऐन, लोग्नेस्वास्नीको महलको १क नं. को व्यवस्थाले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने लोग्ने मानिस र स्वास्नीमानिसको बीचमा फरक–फरक कार्यविधिगत प्रक्रिया अपनाउनु पर्ने व्यवस्था गरी माथि उल्लिखित संविधानको धारा १३ द्वारा प्रदत्त मौलिक हकउपर स्पष्ट बन्देज लगाएको स्थिति छ । महिलाको हकमा एउटा प्रक्रियागत व्यवस्था र पुरुषको हकमा अर्को प्रक्रियागत व्यवस्थाले महिलाको हकमा विशेष सशक्तीकरण हुनसक्ने अवस्था पनि छैन । दुबै लोग्नेस्वास्नी एकासँगोलमा बस्न नसक्ने परिस्थिति भएपछि स्वास्नीमानिसले सम्बन्ध विच्छेद् गर्न सीधै अदालतमा निवेदन दिनसक्ने र लोग्ने मानिसको हकमा भने सम्बन्ध विच्छेद् गर्न सक्ने अधिकार नै नभएको गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा निवेदन दिनुपर्ने व्यवस्था संविधानको धारा १३ को प्रावधानसँग स्पष्ट बाझिएकोले सो कानूनी व्यवस्था अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने मूल निवेदन दावी लिइएको पाइयो ।
निवेदकले असंवैधानिकताको प्रश्न उठाएको सम्बन्ध विच्छेदसँग सम्बन्धित उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाले लोग्ने मानिसलाई भन्दा स्वास्नीमानिसलाई फरक व्यवहार गरी लोग्ने मानिसलाई लैङ्गिक आधारमा भेदभाव गरेको भनी मूल दावी लिएको हुँदा मुलुकी ऐन, लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. को कानूनी प्रावधान अध्ययन गर्नुपर्ने हुनआयो ।
१ क नं. ।। ।। यसै महलको १ नम्वरको १ दफाबमोजिम सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहने पक्षले वा ३ दफाबमोजिम दुबैको मञ्जूरीले सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेमा लोग्नेस्वास्नी दुबैले सम्बन्धित गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकामा निवेदन गर्नुपर्नेछ र गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकाले पनि दुबैथरीलाई भरसक सम्झाई बुझाई मेलमिलाप गराई दिनुपर्ने छ । त्यसरी सम्झाउँदा बुझाउँदा पनि मेलमिलाप हुन नसकेमा र विवाह कायम राख्नुभन्दा सम्बन्ध विच्छेद गराउनु श्रेय भएमा निवेदन परेको एक वर्षभित्र आफ्नो रायसहित संलग्न गरी प्राप्त निवेदन सम्बन्ध विच्छेद गर्ने अधिकार भएको सम्बन्धित जिल्ला अदालतमा पठाउनु पर्छ ।
उपर्युक्त कानूनी व्यवस्थाको विश्लेषण गरी हेर्दा लोग्नेस्वास्नीका बीच सम्बन्ध विच्छेदको प्रक्रिया निर्धारण गरेको देखिन्छ । सो प्रक्रियाको सम्बन्धमा लोग्ने मानिसले स्वास्नीमानिससँग सम्बन्ध विच्छेद गर्न चाहेमा पति पत्नीका बीच सम्बन्ध विच्छेद् गर्ने हदसम्मको कटुता वा मनोमालिन्यको विशेष कारण पत्ता लगाई व्यवहारिक उपायहरूको खोजी गरी मेलमिलाप गराउनु पर्ने दायित्व स्थानीय निकाय गाउँ विकास समिति वा नगरपालिकालाई सुम्पेकोमा विवाद गरिरहन परेन । पारिवारिक विवाद मेलमिलापको प्रक्रियाद्वारा टुंग्याउनु श्रेयष्कर हुने हाम्रो सामाजिक परम्परा, अभ्यास एवं व्यवहारलाई यस कानूनी व्यवस्थाले शिरोधार्य गरेको समेत पाइन्छ । यसरी स्थानीय निकायले दुबैथरिलाई सम्झाई बुझाई मेलमिलाप गराउने प्रयत्न गर्दा समेत सम्भव नभए मात्र औपचारिक न्यायिक प्रक्रियाअन्तर्गत सम्बन्धित जिल्ला अदालतमा आफ्नो रायसहित एक वर्षभित्र पठाउनु पर्ने बाध्यात्मक व्यवस्था रहेको देखियो ।
यही लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. समेतको कानूनी व्यवस्थाहरू लोग्नेस्वास्नीबीच विभेद गर्ने प्रकृतिको भएको र उक्त व्यवस्था संवैधानिक प्रावधानसँग बाझिएको भनी अमान्य र बदरको माग गरी दायर भएको निवेदक मुकुन्दलाल नकर्मी समेत विरुद्ध नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत भएको २०६४–WS–०००१ को संविधानसँग बाझिएको कानून अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने विषयको उत्प्रेषण समेतको रिट निवेदनमा निवदकले अमान्य र बदरको माग गरेको प्रचलित मुलुकी ऐन लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. को कानूनी व्यवस्थाको बारेमा समेत विस्तृत विश्लेषण एवं विवेचना भै मिति २०६६।८।११ मा यस अदालतको विशेष इजलासबाट मागबमोजिमको आदेश जारी हुन नपर्ने भनी रिट निवेदन खारेज हुने ठहरी आदेश भएको स्थिति छ ।
एउटै कानूनी व्यवस्थाको सम्बन्धमा उठाइएको संवैधानिकताको प्रश्नमा यस अदालतका तीनजना माननीय न्यायाधीशहरूको विशेष इजलासबाट यसअघि अर्थात् २०६६।८।११ मा मुलुकी ऐन, लोग्नेस्वास्नीको महलमा रहेको १ क नं. को व्यवस्था अमान्य र बदर गर्नुपर्ने अवस्था नदेखिई निवेदन दावी नै खारेज गरी सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भैसकेपछि यस इजलासले एक पटक अन्तिम निरुपण भएको सोही विषयमा पुनः प्रवेश गरी अन्यथा गर्न उपयुक्त हुँदैन । एउटा इजलासले गरेको फैसलामा असहमत रहनुपर्ने स्पष्ट आधार र कारणहरू विद्यमान देखिएको स्थितिमा अर्को समान इजलासले त्यस्तो विषयमा स्पष्टत आधार र कारण खोली एउटा निश्चित सिद्धान्त प्रतिपादन गर्ने उद्देश्यले विवादित विषयलाई एकमत रायले वृहत पूर्ण इजलासमा पठाउन सकिने हुन्छ । तर एउटा समान इजलासले गरेको कानूनको व्याख्या वा प्रतिपादित सिद्धान्तविपरीत त्यति संख्यामै रहेका माननीय न्यायाधीशहरूको अर्को समान इजलासले अमान्य वा पृथक व्याख्यान गर्नु सिद्वान्ततः मिल्ने हुँदैन । यदि त्यस्तो परिपाटी अवलम्बन गर्ने हो भने यसबाट न्यायिक अनुशासन (Judicial displine) को तन्तु क्षतविच्छेद भई न्यायिक अराजकता (Judicial Anarchism) लाई टेवा पुग्दछ भन्नु अतिरञ्जित नहोला । अदालतको कार्यक्षेत्र कानूनको निर्माण गर्नु होइन, निर्मित कानूनको व्याख्या गर्नु, कुनै कानूनको व्यवस्था संविधानसँग बाझिएको देखिएमा संविधानद्वारा प्राप्त असाधारण अधिकारबमोजिम त्यस्तो असंवैधानिक कानून अमान्य र बदर घोषित गर्नु हो ।
वहुमत माननीय न्यायाधीशहरूको रायमा मूलतः अहिलेको सामाजिक परिवेशमा उक्त नम्बरको व्यवस्था आवश्यक ठानी रिट निवेदन खारेज गर्ने निष्कर्षमा पुगेको पाइन्छ भने अर्कोतर्फ उक्त कानूनी व्यवस्था विभेदकारी हुँदा संशोधन गर्नु भन्ने निर्देशानात्मक आदेश जारी गरेको देखिन्छ । यो स्वयंमा विरोधाभाषयुक्त हुन पुगेको छ । यदि वास्तविकतामा सो कानूनी व्यवस्था विभेदकारी हो भने त्यसको निर्विकल्प बाटो अमान्य र बदर घोषित गर्नु हो । कानून निर्माण गर्ने वा विद्यमान कानूनलाई संशोधन गर्ने साधिकार निकाय विधायिका नै हो । विधायिकी ईच्छालाई अदालतको ईच्छाले प्रतिस्थापन गर्न पनि सक्दैन, न त अदालतले संशोधनकर्ताको अधिकार आफूमा ग्रहण गरी अहम भूमिका खेल्न पाउने छूट हुन्छ । अदालतले आफ्नो लक्ष्मण रेखा अतिक्रमण गरी वा सीमाभन्दा बाहिर गएर दिएको संशोधनात्मक आदेशको पालना गर्न विधायिकालाई बाध्य बनाउन मिल्दैन । ऐन कानूनको संशोधन एउटा निश्चित कार्यविधि तथा प्रक्रिया अवलम्बन गरेर मात्र गर्न सकिने हुन्छ । त्यस्तो प्रक्रिया अवलम्बन नगरी निर्देशनात्मक आदेशको माध्यमबाट कानून नै संशोधन गर्ने परिपाटीको अनुशरण गर्दै जाने हो भने त्यसबाट अनुचित न्यायिक हस्तक्षेप (Unlawful Judicial Intervention) हुन जान्छ, जसको परिणति कतिपय अवस्थामा अदालतप्रति प्रश्न चिन्ह भएर उभिनसक्छ ।
संविधानद्वारा असाधारण अधिकारक्षेत्रअन्तर्गत यस अदालतले सरकारका अन्य अङ्ग कार्यपालिका वा व्यवस्थापिकाको नाममा निर्देशनात्मक आदेश जारी गर्दा समेत राज्यको नीति (State Policy) मा प्रत्यक्ष नकारात्मक असर पर्ने गरी गर्नु उपयुक्त मानिदैन । कतिपय अवस्थामा राज्यको नीति, सिद्धान्तविपरीत आदेश जारी गर्दा निर्देशनात्मक आदेश नै निश्प्रयोजन र निष्प्रभावी भै त्यसको परिणती औचित्यहीन हुनजान्छ । संवैधानिक उद्देश्य र सीमाभन्दा माथि उठेर यस अदालतले आफ्नो असाधारण अधिकारक्षेत्रको प्रयोग गर्दै जाने हो भने न्यायिक सक्रियताको उद्देश्य नै पराजीत हुने मात्र नभई न्यायिक निर्णयको कार्यान्वयनमा समेत अस्पष्टता देखा पर्न आउँछ ।
अदालतबाट जारी गरिएका आदेशहरू कार्यान्वयन हुनुपर्दछ भन्ने कुरामा विमति राख्ने ठाउँ रहनन् । तर अदालतले पनि कुनै आदेश जारी गर्दा त्यसको कार्यान्वयनका सन्दर्भमा गहिरिएर अध्ययन गर्नुपर्ने हुन्छ । सार्वजनिक सरोकारका विवादमा न्यायिक सक्रियता अपेक्षित हुनसक्छ । तर त्यसमा पनि राज्यको सामथ्र्य, सामाजिक परिवेश, संवैधानिक प्रबन्ध समेतका विषयलाई अनदेखा गरिनु हुँदैन । निर्देशनात्मक आदेश सामान्यतः राज्यका अन्य अंगहरूको निष्क्रियता र उदासीनतालाई तोड्नका लागि र आमजनताका अपेक्षा र राज्य संयन्त्रबाट सम्पादित कार्यका बीचको रिक्तता (Gap) पूर्तिका लागि जारी गरिने आदेश हो । यस्तो आदेश अदालतको विशेषाधिकार सम्पन्न रिट (Prerogative Writ) नभएर सार्वजनिक सरोकारका विवादसँग जोडिएर आएको नवीनतम् अभ्यास भएकोले यस्तो आदेश जारी गर्दा अदालतले थप गम्भीरता देखाउनु पर्ने हुन्छ ।
अदालतबाट आफूसमक्ष आएको विवादमा एकपटक एउटा दृष्टिकोण र अर्कोपटक अर्कै दृष्टिकोण अभिव्यक्त गर्दा त्यसले अदालतको विश्वसनीयतामा आँच पुग्न सक्ने सम्भावना रहन्छ । बृहत्तर स्वार्थपूर्ण न्याय र समसामयिक विकसित घटनाक्रमहरूका परिवेशको सापेक्षतामा न्यायिक निर्णयहरू बदलिन नसक्ने होइनन् । तर परिस्थितिमा कुनै किसिमको तात्विक परिवर्तन नआएको, समान संवैधानिक प्रावधान विद्यमान रहेको र सामाजिक संरचनामा समेत उल्लेख्य परिवर्तन नभएको अवस्थामा फरक–फरक दृष्टिकोण प्रस्तुत हुँदा त्यसले झनै नकारात्मक सन्देश प्रवाह गर्न सक्दछ र अदालत आफ्नै निर्णयमा अडिग नभई अदालतले नै अस्थिरता निम्त्याएको भन्ने जस्ता आक्षेपहरू आउन सक्दछन् हाम्रो विद्यमान कानून प्रणालीले नजीरको सिद्धान्तलाई आत्मसात् गरेको र निर्णय स्थिरता नजीर सिद्धान्तको महत्वपूर्ण पक्ष भएको (Stare Decisis- "to stand by that which is decided." The principle that precedent decisions are to be followed by the courts.)सन्दर्भ पनि यहाँ विचारणीय हुन आउँछ । प्रस्तुत विवादका सन्दर्भमा वर्तमान संविधानले महिलाप्रति विशेष व्यवहारको अपेक्षा गरिरहेको अवस्थामा सम्बन्ध विच्छेदको प्रश्नमा महिलाप्रति गरिएको फरक किसिमको कानूनी व्यवस्थालाई अन्यथा भनी हाल्नु पर्ने अवस्था पनि देखिँदैन । सार्थक असमानतलाई नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३(३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले स्थान दिएको छ । त्यसैले आफ्नो असाधारण अधिकारक्षेत्रको परिधिविपरीत हुने गरी यस अदालतले निर्देशनात्मक आदेश जारी गर्नु युक्तिसंगत पनि देखिदैन ।
अर्को तर्फ म आफूसमेत संलग्न रिट नं. २०६४–WS–००१ को उत्प्रेषण विषयको रिट निवेदनमा यस अदालतको विशेष इजलाससमक्ष प्रस्तुत भएको रिट निवेदनमा विवादमा उठाएको लोग्नेस्वास्नीको महलको १ क नं. को व्यवस्था संवैधानिक प्रावधानसँग बाझिएको भन्ने नदेखिई रिट निवेदन दावी नै खारेज भैसकेको अवस्थामा सोही कानूनी व्यवस्था संविधानको प्रावधानसँग बाझिएको भनी प्रस्तुत निवेदनमा उठाएको विषयवस्तुमा अन्य निर्देशनात्मक आदेश जारी गर्नुपर्ने प्रयोजन र औचित्य समेत देखिँदैन पूर्व निरोपण भैसकेको एउटै कानूनी प्रश्नको विषयलाई लिएर पटकपटक संवैधानिकताको प्रश्न उठाई रिट दायर गर्न निवेदकलाई संविधान र निर्णय अन्तिमताको सिद्धान्तले समेत सहयोग गर्न सक्दैन । उक्त रिट निवेदनमा यस अदालतको विशेष इजलासबाट यस अगाडि नै बृहत व्याख्या भई सो कानूनी व्यवस्था संविधानसँग बाझिएको भन्ने अस्वीकार गरी रिट निवेदन नै खारेज भइसकेको स्थितिमा पुनः सोही कानूनी व्यवस्थाको सन्दर्भमा संवैधानिकताको प्रश्न उठाई दायर भएको प्रस्तुत रिट निवेदन औचित्यहीन भएकोमा विवाद गरिरहन परेन । अतः प्रस्तुत निवेदनको सम्पूर्ण विषयवस्तुउपर कुनै विचार तथा विवेचना गर्नुपर्ने नदेखिँदा रिट निवेदन खारेज गर्ने हदसम्म सहयोगी माननीय न्यायाधीशरूको राय सहमत भए पनि निर्देशनात्मक आदेश जारी गर्ने भन्ने रायसँग म सहमत हुन नसक्ने हुँदा पृथक राय व्यक्त गरेको छु । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुन्छ । मिसिल नियमबमोजिम गरी वुझाई दिनू ।
इति संवत् २०६६ साल चैत्र १९ गते रोज ५ शुभम् –
इजलास अधिकृतः– पुनाराम खनाल