निर्णय नं. ८४५६ - उत्प्रेषण समेत ।

निर्णय नं.८४५६ ने.का.प. २०६७ अङ्क ९

 

सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.

माननीय न्यायाधीश श्री प्रेम शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्री भरतराज उप्रेती

रि.नं. : ०६७–WS–००१०

आदेश मितिः २०६७।५।१०।५

 

विषय : उत्प्रेषण समेत ।

 

      निवेदकः जनहित संरक्षण मञ्च (प्रो.पब्लिक) का तर्फबाट अख्तियारप्राप्त र आफ्नो हकमा      समेत अधिवक्ता प्रकाशमणि शर्मा समेत

विरुद्ध

      विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिंहदरवार काठमाडौं समेत

 

§  कानूनबमोजिम प्राप्त सम्पत्ति गैरकानूनी कामको लागि बाहेक अन्य कामको लागि वेचविखन वा अन्य कार्य गर्ने हक सबैलाई प्राप्त छ । आफ्नो सम्पत्ति कसैलाई दान दिन वा बकस दिन वा वा बेचविखन गर्न पाउनु पर्छ । व्यक्तिगत सम्पत्तिको सम्बन्धमा राज्यको भूमिका Regulator मात्र हुनसक्छ, त्यसमा राज्यले शर्त तोकी त्यस्तो सम्पत्तिको उपभोगमा बन्देज लगाउन नहुने ।

(प्रकरण नं.९)

§  लिङ्गको आधारमा भेदभाव हुने कानूनको कानूनी हैसियत हुँदैन, त्यस्तो कानून संविधानको कसीमा वैधानिक नमानिने ।

(प्रकरण नं.११)

§  व्यक्तिलाई सम्पत्तिको हक प्रदान गर्ने तर कानूनले बन्देज नलगाएको कुरामा त्यस्तो सम्पत्तिको प्रयोग गर्न नदिने हो भने सम्पत्तिको हक निरर्थक हुन्छ । त्यसले महिलाको स्वाभिमान, उनीहरूको आत्मसम्मान र मर्यादाको समेत अवमूल्यन हुनजाने ।

(प्रकरण नं.२६)

§  आफ्नो खुशी गर्न पाउने सम्पत्तिलाई दान बकस वा बिक्री गर्न नपाउने भन्ने हुनसक्दैन । जब दान बकस बिक्री गर्न पाइन्छ भने त्यसरी दान बकस बिक्री गर्ने क्रियापछि सम्पत्तिको कारोबारको क्रिया स्वतः समाप्त हुन्छ । त्यसरी दान वा बकस वा बिक्रीपछि त्यस्तो सम्पत्तिमा अन्यथा नभएसम्म दाताको नभै प्राप्तकर्ताको अधिकार सिर्जना हुन्छ । त्यसरी अर्को पक्षको हक सिर्जना भैसकेपछि सम्पत्ति दिने महिलाले वैवाहिक सम्बन्ध कायम गर्ने भन्ने कुरा नितान्त फरक विषय हो, त्यसलाई पहिले भएको साम्पत्तिक कारोबारसँग जोडेर हेर्न नमिल्ने ।

§  वैवाहिक सम्बन्ध वैध (Valid) मानिएको अवस्थामा विवाहभन्दा अघिको आफ्नो सम्पत्तिको आफूखुशी कारोबारलाई अबैध मानिने कानूनी व्यवस्था कुनै पनि दृष्टिकोणबाट औचित्यपूर्ण र न्यायोचित नदेखिने ।

§  महिलाको साम्पत्तिक अधिकारका सम्बन्धमा व्यवस्था गर्न बनेको कानूनले महिलाको वैवाहिक सम्बन्ध कायम गर्ने अधिकारका साथै त्यस्तो सम्बन्धलाई निरन्तरता दिने अधिकार माथि अंकुश लगाउन वा नियन्त्रण गर्न नसक्ने ।

§  एकातिर महिलाको सम्पत्तिसम्बन्धी हकलाई कुण्ठित तुल्याउने र अर्कोतिर वैवाहिक सम्बन्ध कायम गर्ने अधिकारमा समेत अवरोध सिर्जना गर्ने कानूनी व्यवस्थालाई संविधानको धारा १३ द्वारा प्रदत्त समानताको हक र धारा १९ द्वारा प्रदत्त सम्पत्तिको हक र धारा २० को महिलासम्बन्धी हक अनुकूल मान्न नसकिने ।

(प्रकरण नं.३०)

§  मुलुकी ऐन, स्त्री अंशधनको ७ नं. को कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ द्वारा प्रदत्त समानताको हक एवं सम्पत्तिसम्बन्धी हक समेतसँग बाझिएको देखिएबाट उक्त कानूनी व्यवस्थालाई आजैका मितिदेखि लागू हुने गरी बदर (Prospective Overruling) हुने ।

(प्रकरण नं.३३)

निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ताहरु श्री रमा पन्त खरेल, श्री शर्मीला श्रेष्ठ र श्री रमेश पराजुली

विपक्षी तर्फबाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री हरिप्रसाद रेग्मी

 

अवलम्बित नजीरः

      नेकाप २०५३ नि.नं. ६२२३, पृष्ठ ५३७

      नेकाप २०५२, नि.नं. ६०१३, पृष्ठ ४६२

      नेकाप २०६२ नि.नं. ७५८८ पृष्ठ १०५४

      नेकाप २०५३ नि.नं.६१४० पृष्ठ १०५

सम्बद्ध कानूनः

      नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२, १३ १९, २०, ३३

      मुलुकी ऐन, स्त्री अंशधनको १ नं. र २ नं.

      सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९

 

आदेश

      न्या.बलराम के.सी.: नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ तथा धारा १०७ को उपधारा (१) बमोजिम यस अदालतमा दर्ता भई पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यस प्रकार रहेको छ :

      समानता सामाजिक न्यायको मूल आधार हो र सामाजिक न्याय बिना मानव अधिकारको अनुभूति गर्न सकिँदैन । नेपालको अन्तरिम संविधानले समानताको हक प्रत्याभूत गरेको छ । तर मुलुकी ऐनको स्त्री अंशधनको ७ नं. मा स्वास्नीमानिसले दाइजो पेवा बाहेक आफ्नो हक पुग्ने अरु सम्पत्ति कसैलाई अघिबाट दानबकस बिक्री समेत केही व्यहोरासँग दिइछ र जसलाई दानबकस बिक्री गरिदिएको हो, उसैसित विवाह गरिन्छ भने सो दिई लिएको सदर हुँदैन । हक पुग्नेले फिर्ता गरिलिन पाउँछ भन्ने व्यवस्था गरी सम्पत्तिको उपयोगका लागि महिलाउपर भेदभावको अवस्था सिर्जना गरेको छ । आफ्नो सम्पत्ति आफूखुशी उपयोग, उपभोग गर्न नपाउने हो भने त्यस्तो सम्पत्तिको कुनै अर्थ हुँदैन र त्यसले महिलालाई सम्मानपूर्वक जीवनयापन गर्नमा नै गम्भीर व्यवधान पैदा गर्दछ । मुलुकी ऐन, स्त्री अंशधनको ७ नं. मा रहेको त्यस्तो कानूनी व्यवस्था समानता, स्वतन्त्रता, मर्यादा, आत्मनिर्णय, आत्मसम्मान, सहअस्तित्व लगायतका आधारभूत एवं नैसर्गिक अधिकारको बर्खिलाप हुनुका साथै नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को प्रस्तावनाको मर्म तथा धारा १२(१), १३(१), १९(१) र २०(१) समेतसँग बाझिएको हुँदा अमान्य र बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदनपत्र ।

      यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेशप्राप्त भएको मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पेश गर्नु भनी विपक्षीहरूलाई सूचना पठाई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतको मिति २०६६।६।२ को आदेश ।

      कुन कुन कानूनहरू लैंगिक दृष्टिले विभेदकारी छन् भन्ने सम्बन्धमा अध्ययन गरी समायानुकूल सुधार र संशोधन गर्ने कार्य मूलतः नेपाल सरकारको भएको, आयोग सँधै लैंगिक समानता कायम गराउने दिशामा कार्यरत् रहेको र आयोगलाई विपक्षी बनाउनु पर्नाको स्पष्ट आधार र कारण निवेदकले खुलाउन सक्नु भएको नदेखिँदा प्रस्तुत निवेदन खारेज गरी पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको राष्ट्रिय महिला आयोगका तर्फबाट ऐ. का नि.सचिव ऋतुराज भण्डारीले पेश गर्नु भएको लिखित जवाफ ।

      मुलुकी ऐन, स्त्री अंशधनको ७ नं. को व्यवस्था विभेद र असमानता कायम गर्ने व्यवस्था नभई सामाजिक एवं पारिवारिक सुसम्बन्ध कायम गर्न तथा सम्पत्तिसम्बन्धी अधिकारमा सन्तुलन कायम गर्ने उद्देश्यले गरिएको कानूनी व्यवस्था हो । उक्त कानूनी व्यवस्थाले दाइजो र पेवालाई स्वास्नी मानिसको निजी सम्पत्तिको रुपमा आफूखुशी गर्न पाउने र अन्य सम्पत्तिमा निजको हकवालाको हक लाग्ने भएकाले निजको पनि मञ्जूरी लिनु पर्ने हुँदा दाइजो र पेवा बाहेकको सम्पत्ति दिएकोमा सदर नहुनेसम्मको व्यवस्था गरेकोले सो व्यवस्था संविधान प्रतिकूल नभएकाले निवेदन जिकीर निरर्थक छ, खारेज गरी पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून तथा न्याय मन्त्रालयका तर्फबाट ऐ.का सचिव श्री माधव पौडेलले पेश गर्नु भएको लिखित जवाफ ।

      सन्धिको हैसियत प्रचलित कानूनमा के कस्तो हुने हो भन्ने सम्बन्धमा नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ मा व्यवस्था गरिएको छ । सन्धिको विषयलाई नै प्रत्यक्ष रुपमा अधिकार स्वरुप व्यक्तिले प्रयोग गर्न नसक्ने हुनाले अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिको सन्दर्भ दिई गरेको निवेदन जिकीर कानूनसम्मत् नभएकाले खारेज गरी पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद् कार्यालयका तर्फबाट ऐ. का सचिव डा.त्रिलोचन उप्रेतीले पेश गर्नु भएको लिखित जवाफ ।

      नेपाल सरकारले महिला विरुद्धका विभेदकारी कानून तथा प्रचलनहरू क्रमशः हटाउँदै लगेको छ । रिट निवेदनमा दावी गरिएका विषयहरूको सम्बन्धमा समेत आवश्यक अध्ययन एवं छलफल भैरहेको र महिलाको हकमा विभेदकारी रहेको हदसम्म आवश्यकताअनुसार संशोधन र परिमार्जन प्रक्रिया अगाडि बढाइने नै हुँदा रिट जारी हुनुपर्ने अवस्था छैन, खारेज गरी पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको महिला, बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयका तर्फबाट ऐ. का सचिव बिन्द्रा हाडा भटृराईले पेश गर्नु भएको लिखित जवाफ ।

नियमबमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनका सम्बन्धमा निवेदक अधिवक्ताहरू श्री रमा पन्त खरेल, श्री शर्मिला श्रेष्ठ र श्री रमेश पराजुलीले बहस गर्नुभयो । स्त्री अंशधनको २ नं. ले महिलालाई सम्पत्तिमा निर्वाध हक (Exclusive Right) प्रदान गरेकोमा सोही महलको ७ नं. ले अनुचित बन्देज लगाएको छ । समानताको हक, सम्पत्तिसम्बन्धी हक समेतको प्रतिकूल हुने गरी गरिएको व्यवस्था कायम रहन सक्ने हुँदैन । त्यसले महिलाको विवाह गर्न पाउने हकमा समेत बन्देज लाग्न गएको छ । सो प्रावधानले Social Deffective Value System लाई घुमाउरो ढंगले संरक्षण प्रदान गरेको छ । महिलाको हकमा मात्र त्यस्तो व्यवस्था रहनु आफैंमा विभेदपूर्ण छ । कानून जहिले पनि Just,Fair र Reasonable हुनुपर्दछ । तर स्त्री अंशधनको ७ नं. को कानूनी व्यवस्था त्यस्तो छैन । तसर्थ सो कानूनी व्यवस्था बदर हुनु पर्दछ भन्ने नै वहाँहरूको बहस जिकीर रहेको छ ।

त्यसैगरी विपक्षी नेपाल सरकारका तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री हरिप्रसाद रेग्मीले दाइजो पेवामा महिलालाई Absolute Right प्रदान छ, साथै सो कानूनी व्यवस्थाले Right to Marriage लाई Restriction लगाउन खोजेको छैन । तसर्थ निवेदकले दावी गरेजस्तो अवस्था विद्यमान नरहेको हुँदा निवेदन खारेज हुनु पर्दछ भनी बहस जिकीर प्रस्तुत गर्नुभयो ।

उल्लिखित तथ्य रहेको प्रस्तुत निवेदनमा मूलतः स्त्री अंशधनको ७ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्था समानता, स्वतन्त्रता, मर्यादा, आत्मनिर्णय, आत्मसम्मान, सहअस्तित्व लगायतका आधारभूत एवं नैसर्गिक अधिकारको बर्खिलाप हुनुका साथै नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को प्रस्तावनाको मर्म तथा धारा १२(१), १३(१), १९(१) र २०(१) समेतसँग बाझिएको हुँदा अमान्य र बदर घोषित गरी पाऊँ भन्ने माग गरिएको देखिन्छ । विपक्षीमध्येको महिला, बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयका तर्फबाट पेश गरिएको लिखित जवाफमा विभेदकारी कानूनी व्यवस्थामा आवश्यकताअनुसार संशोधन र परिमार्जन गर्ने प्रक्रिया जारी नै रहेको हुँदा रिट जारी गर्नुपर्ने अवस्था छैन भनी उल्लेख गरिएको पाइन्छ । उल्लिखित सन्दर्भमा प्रस्तुत निवेदनमा मुख्य रुपमा देहायका प्रश्नहरूको निरुपण गरी निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो वा होइन भन्ने सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन्छ :–

१.     मुलुकी ऐन, स्त्री अंशधनको ७ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्थाले महिलाको                                      साम्पत्तिक हकमा के कस्तो असर र प्रभाव पार्ने अवस्था रहेको   छ ?

२.    स्त्री अंशधनको ७ नं. को उक्त व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को                             धारा १२(१), १३ (१), १९(१) र २०(१) समेत सँग बाझिएको छ वा छैन ?

      २. उल्लिखित सन्दर्भमा प्रथमतः स्त्री अंशधनको ७ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्थाले महिलाको साम्पत्तिक हकमा पार्ने प्रभाव र असरका सम्बन्धमा हेर्दा स्त्री अंशधनको महलको ७ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्था यस प्रकार छ :– स्वास्नी मानिसले दाइजो पेवा बाहेक आफ्नो हक पुग्ने अरु सम्पत्ति कसैलाई अघिबाट दानवकस बिक्री समेत केही व्यहोरासँग दिइछ र जसलाई दानवकस बिक्री गरी दिएको हो उसैसित विवाह गरिछ भने सो दिई लिएको सदर हुँदैन । हक पुग्नेले फिर्ता गरिलिन पाउँछ भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । उक्त कानूनी व्यवस्थाले दुईथरी हकलाई प्रतिनिधित्व गर्ने देखिन्छ । पहिलो सम्पत्तिसम्बन्धी हक र दोस्रो विवाह गर्न पाउने अर्थात् दम्पत्ति रोज्न पाउने हक । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ मा राष्ट्रिय जीवनका सबै क्षेत्रमा न्यायपूर्ण व्यवस्था कायम गर्नु राज्यको प्रमुख उद्देश्य हुने उल्लेख गरिएको छ । न्यायपूर्ण व्यवस्था अन्तर्गत लैङ्गिक न्यायको पक्ष महत्वपूर्ण हुन्छ । लैङ्गिक न्याय अन्तर्गत लिङ्गका आधारमा गरिने सबै प्रकारका विभेदको अन्त्य गर्ने कुरा पनि स्वतः अन्तरनिहित हुन्छ ।

स्त्री अंशधनको ७ नं. को व्यवस्था महिला विरुद्ध भेदभावकारी व्यवस्था हो भन्ने नै निवेदकको मुख्य जिकीर रहेको सन्दर्भमा उक्त ७ नं. मा रहेको व्यवस्था भेदभावकारी हो होइन भनी हेर्नुपर्ने हुनआयो ।

३. नेपाल लिखित संविधान भएको मुलुक हो । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को भाग ३ मा नागरिकहरूलाई विभिन्न मौलिक हकहरू प्रदान गरिएको छ । ती हकहरू हनन् भएमा यस अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्र अन्तर्गत हक प्रचलन गराउन निवेदन गर्ने हकाधिकार प्रदान गर्ने अर्थात् Right to move the Supreme Court को हकलाई संविधानको धारा ३२ मा मौलिक हकको रुपमा राखिएको छ । यसको अलावा संविधानको भाग ४ मा राज्यको दायित्व, निर्देशक सिद्धान्त तथा नीतिको व्यवस्था गरी महिलाहरूलाई Empower गर्न राज्यले विशेष व्यवस्था गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ भने संविधानको धारा १०७ को उपधारा (१) मा मौलिक हकको प्रतिकूल रहेका कुनै पनि कानून अमान्य गर्न सक्ने सर्वोच्च अदालतलाई असाधारण अधिकार हुने गरी संवैधानिक व्यवस्था भएको देखिन्छ ।

      ४. नेपालले आफ्ना नागरिकलाई विभिन्न किसिमका मौलिक हक हुने गरी संविधानमा नै व्यवस्था गरिएको र ती मौलिक हकलाई Inforceable हकको रुपमा समेत राखेको छ । त्यसैगरी नेपालले महिला विरुद्ध भेदभाव अन्त्य गर्ने महासन्धि, १९७९ अर्थात् Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination Against Women  लगायत अन्य Core Human Treaties मा हस्ताक्षर गरी ती महासन्धिको पक्ष बनी नेपाली महिलालाई आधारभूत मानव अधिकार प्रदान गरेको छ । नेपाल पक्ष भएको कुनै पनि मानव अधिकारसम्बन्धी महासन्धिको व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागू हुने व्यवस्था गरी नेपाल राज्यले आफ्ना नागरिकलाई संविधानमार्फत मौलिक हक र महासन्धिमार्फत् विभिन्न आधारभूत मानव अधिकारहरू प्रदान गरेको छ ।

      ५. यसरी नेपालले महिलालाई विभिन्न मौलिक हक र मानव अधिकार प्रदान गरेको हुँदा विधायिकी अधिकार अन्तर्गत विधायिकाले बनाएको कुनै कानून संविधान वा मानव अधिकारसम्बन्धी महासन्धिसँग बाझिएको भनी परेको विवादमा संविधानसँग परीक्षण गरेर हेर्नुपर्ने हुन्छ । यदी कुनै कानून संविधानको मौलिक हक वा संविधानको अन्य व्यवस्थासँग बाझिएको देखिएमा त्यसरी संविधानसँग बाझिने गरी बनेको कानूनलाई संविधानको धारा १०७ को उपधारा (१) अन्तर्गत यस अदालतलाई प्राप्त असाधारण अधिकार प्रयोग गरी बाझेको हदसम्म अमान्य गर्न सक्ने अधिकार यस अदालतमा निहित रहेको छ । 

      ६. प्रस्तुत निवेदनमा निवेदकले स्त्री अंशधनको महलको ७ नं. मा रहेको स्वास्नी मानिसले दाइजो पेवा बाहेक आफ्नो हक पुग्ने अरु सम्पत्ति कसैलाई अघिबाट दानवकस बिक्री समेत केही व्यहोरासँग दिइछ र जसलाई दानवकस बिक्री गरी दिएको हो उसैसित विवाह गरिछ भने सो दिई लिएको सदर हुँदैन । हक पुग्नेले फिर्ता गरिलिन पाउँछ भन्ने शव्द महिला विरुद्ध भेदभावकारी छ भनी प्रश्न उठाएकोले स्त्री अंशधनको ७ नं. मा रहेको उक्त व्यवस्था भेदभावकारी हो होइन भन्ने सम्बन्धमा संवैधानिक परीक्षण गर्न नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३, धारा २०, धारा ३३ तथा नेपाल पक्ष भएको CEDAW को धारा २(F) र धारा १५(२) को व्यवस्थासँग बाझिन्छ बाझिँदैन, सो समेत हेर्नुपर्ने हुनआयो ।

      ७. नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को उपर्युक्त धाराहरू तथा CEDAW को विभिन्न प्रावधान स्त्री अंशधनको ७ नं. को व्यवस्थासँग बाझिन्छ बाझिँदैन सो हेर्नु अगाडि स्त्री अंशधनको महलको ७ नं. को व्यवस्था र मनसाय पनि हेर्नु पर्ने देखिन्छ । मुलुकी ऐन स्त्री अंशधनको महलको ७ नं. को व्यवस्था माथि नै उल्लेख गरिएको छ । सो आधारमा उक्त कानूनी व्यवस्थाले स्वास्नी मानिसको दाईजो र पेवा बाहेकका सम्पत्ति, जसमा आफ्नो हक पुग्छ, त्यस्तो आफूखुस गर्न पाउने अरु सम्पत्ति जसलाई दानवकस वा बिक्री गरेको हो, उसैसँग पछि विवाह गरेमा, त्यसरी विवाह गरेको कारण हक पुग्ने व्यक्तिले उजूर गरेमा हक पुग्नेले त्यस्तो सम्पत्ति फिर्ता लिन पाउने देखिन्छ ।

      ८. उल्लिखित व्यवस्था संविधानका उपर्युक्त धाराहरू तथा नेपाल पक्ष भएको माथि उल्लिखित महासन्धिको व्यवस्थासँग दाँजेर संविधान र महासन्धिको व्यवस्थासँग स्त्री अंशधनको ७ नं. को उक्त व्यवस्था बाझिन्छ, बाझिँदैन सो हेर्नुपर्ने हुनआयो । संविधान र मानव अधिकारसम्बन्धी माथि उल्लिखित महासन्धिको व्यवस्थासँग हेर्नु अगाडि स्त्री अंशधनको ७ नं. को व्यवस्थालाई हेर्दा स्वास्नी मानिसहरूलाई आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्ति भएपनि आफूखुस गर्नेमा शर्त तोकी रोक लगाएको देखिन्छ ।

      ९. स्त्री अंशधनको ७ नं. को वर्तमान व्यवस्थाले स्वास्नी मानिसलाई आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्तिमा वास्तवमा आफूखुस गर्ने अधिकार दिएको देखिँदैन । स्त्री अंशधनको ७ नं. को उक्त व्यवस्थालाई अक्षरस पालना गर्ने हो भने कुनै महिलाले आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्ति आफूखुस अर्थात् कसैलाई दान दिन वा बकस दिन वा बिक्री गर्न शर्त तोकेको देखिन्छ । स्त्री अंशधनको ७ नं. वर्तमानको व्यवस्था हेर्दा स्वास्नी मानिसले आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्ति कसैलाई दानबकस वा बिक्री गर्न सक्छ । तर त्यस्तो दान, बकस वा बिक्री सदर वा पक्का हुनलाई त्यसरी दान, बकस वा बिक्री गरी दिने व्यक्तिसँग दान, बकस वा बिक्री गर्ने स्वास्नी मानिसले विवाह गर्न नहुने शर्त तोकेको देखिन्छ । संविधानको धारा १९ ले नागरिकलाई मौलिक हकको रुपमा सम्पत्तिको हक प्रदान गरेको छ । धारा १९ अनुसार प्रत्येक नागरिकलाई सम्पत्ति आर्जन गर्ने, भोग गर्ने वा बेचबिखन गर्ने अधिकार प्रदान गरेको छ । कानूनबमोजिम प्राप्त सम्पत्ति गैरकानूनी कामको लागि बाहेक अन्य कामको लागि वेचविखन वा अन्य कार्य गर्ने हक सबैलाई प्राप्त छ । आफ्नो सम्पत्ति कसैलाई दान दिन वा बकस दिन वा वा बेचविखन गर्न पाउनु पर्छ । व्यक्तिगत सम्पत्तिको सम्बन्धमा राज्यको भूमिका Regulator मात्र हुनसक्छ, त्यसमा राज्यले शर्त तोकी त्यस्तो सम्पत्तिको उपभोगमा बन्देज लगाउन हुँदैन र सक्दैन । उल्लिखित सन्दर्भमा स्त्री अंशधनको ७ नं. को व्यवस्था भेदभावकारी मात्र होइन, स्वेच्छाचारी समेत देखिन्छ ।

      १०. स्त्री अंशधनको ७ नं. को व्यवस्था निवेदकले जिकीर गरे सरह संविधानको अन्य धारासँग बाझिन्छ वा वाझिँदैन भनी हेर्दा संविधानको धारा १३ समानताको हकसँग सम्बन्धित व्यवस्थाको हो । धारा १३ ले सबै नागरिक अर्थात् पुरुष, महिला, तेस्रो लिङ्गी लगायतका सबै कानूनको दृष्टिमा समान हुने र केवल पुरुष भएकै कारण वा महिला भएकै कारण वा तेस्रो लिङ्गी भएकै कारण लिङ्गको आधारमा भेदभाव गर्न नहुने व्यवस्था गरेको छ । सो कुरालाई उपधारा (२) ले झनै स्पष्ट पारेको देखिन्छ । उपधारा (२) मा सामान्य कानूनको प्रयोगमा अन्य कुराको अलावा लिङ्ग वा उत्पत्तिको आधारमा भेदभाव गरिने छैन भनी Sex वा Origin को आधारमा भेदभाव गर्न नपाउने गरी रोक लगाएको देखिन्छ । धारा १३ को व्यवस्था आधुनिक सभ्य समाजले अंगिकार गरेको व्यवस्था हो । पुरुष, महिला वा तेस्रो लिङ्गी सबै मानव हुन्, मानव भएको कारण तिनै लिङ्गी व्यक्ति कानूनबमोजिम राज्यका नागरिकहरू हुन् । आफ्ना नागरिकहरूलाई केवल लिङ्ग वा जातजाति वा उत्पत्तिका कुनै पनि आधारमा राज्यले भेदभाव गर्ने भन्ने कुरा आजको सभ्य समाजले परिकल्पना पनि गर्न सक्दैन । आफ्ना कुनै पनि नागरिकलाई कानूनी राज्यको रुपमा परिभाषित कुनै पनि राज्यले भेदभाव गर्न सक्दैन । लिखित संविधान, जसद्वारा मौलिक हक संरक्षित छ, त्यस्तो देशले संविधान विपरीत हुने गरी आफ्नो नागरिकलाई केवल लिङ्गका आधारमा भेदभाव गर्न सक्दैन ।

      ११. संविधानको धारा १३ अनुसार चाहे महिला होस्, चाहे पुरुष होस्, चाहे तेस्रो लिङ्गी होस्, लिङ्गका आधारमा राज्यले भेदभाव गर्न सक्दैन । तर स्त्री अंशधनको ७ नं. ले पुरुष वा तेस्रो लिङ्गीले आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्ति जसलाई दान वा बकस वा बिक्री गरेको छ उहीसँग विवाह गरेमा पनि त्यस्तो कारोबार पक्का हुने, हकवालाले दावी गर्न नपाउने, तर यदि महिलाले जसलाई आफ्नो सम्पत्ति दान वा बकस वा बिक्री व्यवहार गरेको हो, उसैसँग विवाह गरेमा त्यस्तो कारोबार पक्का नहुने, हकवालाले दावी गरेमा हकवालाको हुने कानूनी व्यवस्था धारा १३ को विपरीत भै भेदभावकारी समेत देखियो । लिङ्गको आधारमा भेदभाव हुने कानूनको कानूनी हैसियत हुँदैन, त्यस्तो कानून संविधानको कसीमा वैधानिक मानिदैन ।

      १२. स्त्री अंशधनको महलको ७ नं. को व्यवस्थालाई धारा २० सँग दाँजेर हेर्दा धारा २० महिलाको हकसम्बन्धी व्यवस्थाको धारा हो । धारा २० ले महिलाहरूलाई चार प्रकारका मौलिक हक प्रदान गरेको छ । उपदफा (१) र उपधारा (४) मात्र प्रस्तुत निवेदनसँग प्रासंगिक र सान्दर्भिक देखिन्छ । उपधारा (१) विशेष महत्वको देखिन्छ । उपधारा (१) ले महिला भएकै कारण महिलालाई कुनै पनि किसिमले भेदभाव गर्न प्रतिवन्ध लगाउँदछ । उपधारा (१) मा भएको “कुनै पनि किसिम” भन्ने वाक्यांश महत्वपूर्ण देखिन्छ । संविधान निर्माताले “कुनै पनि किसिम” भनी व्यापक अर्थ जनाउने शव्द प्रयोग गरेको देखिन्छ । “कुनै पनि किसिम” भन्नाले पुरुष वा तेस्रो लिङ्गी नागरिकले राज्यबाट जे जे सहुलियत वा अधिकारप्राप्त गर्दछन् वा प्रचलित कानूनले पुरुष वा तेस्रो लिङ्गीलाई जे जे सुविधा वा सहुलियत वा हक वा अधिकार प्रदान गर्दछ, त्यही हक वा सहुलियत वा सुविधा वा अधिकार महिलालाई पनि प्राप्त हुन्छ । पुरुष वा तेस्रो लिङ्गीलाई कुनै हक वा अधिकार वा सुविधा वा सहुलियत प्रदान गरेको तर त्यही हक वा अधिकार वा सहुलियत वा सुविधाबाट महिला भएकै कारण महिलालाई बञ्चित गर्न नपाईने भन्ने नै यसको उद्देश्य हो । त्यसैले धारा २० को उपधारा  (१) मा महिला भएकै कारणबाट कुनै किसिमको भेदभाव गरिने छैन भनी केवल लिङ्गका आधारमा महिलालाई भेदभाव नगरिने संवैधानिक प्रत्याभूति प्रदान गरिएको छ ।

      १३. धारा २० को उपधारा (१) ले महिलालाई महिला भएको कारणले मात्र लिङ्गको आधारमा भेदभाव विरुद्धको हक प्रदान गरेको छ । सो उपधारा (१) मा “महिला भएकै कारण” भन्ने वाक्यांश पछि “कुनै पनि किसिम” भन्ने शव्द परेको छ । “महिला भएकै कारण” को अर्थ जन्मदाको लिङ्गलाई जोड दिँदै जन्मदा महिला हुँदैमा पुरुष वा तेस्रो लिङ्गीभन्दा भिन्न व्यवहार गर्न नपाउने भन्ने नै हो “कुनै पनि किसिम” भन्ने शव्दले विषयवस्तुलाई Qualify गरेको देखिन्छ। राज्यसञ्चालनमा नागरिकलाई विभिन्न अवस्था, परिस्थिति, अवसर मौकाप्राप्त हुन्छ । अर्थात् राज्यसञ्चालनको क्रममा राज्यले समाजको आवश्यकताअनुसार विभिन्न कानून निर्माण गर्नुपर्ने हुन्छ । राज्यसञ्चालन गर्दा विभिन्न रोजगार, शिक्षा, अवसरका अवस्थाहरू सिर्जना भएका हुन्छन् । सो लगायत अन्य विभिन्न परिस्थिति वा मौका सिर्जना हुनसक्छ । यी सबै अवस्थामा राज्यले केवल लिङ्ग महिला भएकै कारणले गर्दा कुनै रोजगार वा शिक्षा वा अवसर वा परिस्थिति वा मौका आदि परिस्थितिमा पुरुष वा तेस्रो लिङ्गीले सुविधा वा सहुलियत वा अवसर वा फाईदाप्राप्त गर्न सक्ने, तर महिलाले महिला भएकै कारण त्यस्तो सुविधा वा सहुलियत वा अवसर वा फाईदाप्राप्त गर्नबाट बञ्चित हुने कानून बन्न वा राज्यबाट व्यवहार गर्न नपाईने व्यवस्था हो ।

      १४. धारा २० को उपधारा (४) साम्पत्तिक हकसँग सम्बन्धित उपधारा हो । उपधारा (४) ले पैत्रिक सम्पत्तिमा छोरा र छोरी वा तेस्रो लिंगीमा समान हक हुने व्यवस्था गरेको छ । पैत्रिक सम्पत्ति वैवाहिक अवस्थाअनुसार आफूखुस गर्न पाउने र मन्जुरी लिन पर्ने वा नपर्ने अवस्थाको हुनसक्छ । यसको अतिरिक्त पैत्रिक सम्पत्ति बाहेक अंशबण्डा महलको १८ नं. अनुसारको सम्पत्ति पनि हुनसक्छ । सम्पत्ति जुनसुकै अवस्थाको होस्, आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्ति पुरुष वा तेस्रो लिंगीले हो भने जसलाई दान वा बकस वा बिक्री गरेको छ उही व्यक्तिसँग विवाह गरे पनि कारोवार पक्का हुने, हकवालाले दावी गर्न नपाउने, तर उही प्रकार र अवस्थाको सम्पत्ति महिलाले हो भने दान वा बकस वा बिक्रीको कारोबारमा दान पाउने वा बकस पाउने वा किनी लिने व्यक्तिसँग कारोबार पक्का हुन या त उसँग विवाह गर्न नहुने या विवाह गरेमा त्यस्तो सम्पत्ति हकवालाले पाउने व्यवस्था संविधानको धारा १३ को मात्र होइन धारा २० को समेत विपरीत देखिएकोले स्त्री अंशधनको महलको ७ नं. को स्वास्नी मानिसले दाइजो पेवा बाहेक आफ्नो हक पुग्ने अरु सम्पत्ति कसैलाई अघिबाट दान वकस बिक्री समेत केही व्यहोरासँग दिइछ र जसलाई दान बकस बिक्री गरी दिएको हो उसैसित विवाह गरिछ भने सो दिई लिएको सदर हुँदैन । हक पुग्नेले फिर्ता गरिलिन पाउँछ भन्ने व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३, धारा २० तथा धारा १९ सँग बाझिएको देखियो ।

      १५. अब स्त्री अंशधनको महलको ७ नं. को उक्त व्यवस्था नेपाल पक्ष बनेको CEDAW, ICCPR तथा ICESCR को व्यवस्थासँग बाझिन्छ वा बाझिँदैन भनी हेर्दा, सर्वप्रथम CEDAW को धारा १५ हेर्दा यस प्रकार छ :

1.            States Parties shall accord to women equality with men before the law.

2.            States Parties shall accord to women, in civil matters, a legal capacity indetical to that of men and the same opportunities to exercise that capacity. In particular, they shall give women equal rights to conclude contracts and to administer property and shall treat them equally in all stages of procedure in courts and tribunals.

      १६. यसरी CEDAW को उपधारा (१) ले महिलालाई पनि पुरुष सरह समान व्यवहार प्रदान गर्नुपर्ने अर्थात् Accord गर्नुपर्ने कुरा उल्लेख गरेको छ । त्यसैगरी उपधारा (२) मा Civil Matters मा महिलालाई पुरुष सरह व्यवहार गर्ने र अवसर प्रदान गर्नुपर्ने साथै पुरुष सरह कसैसँग सम्झौता गर्नसक्ने र आफ्नो सम्पत्ति आफ्नो इच्छाअनुसार Administer गर्न सक्ने हक प्रदान गर्नुपर्ने व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । CEDAW कै धारा २ यस प्रकार छ :

States parties condemn discrimination against women in all its forms agree to pursue by all appropriate means and without delay a policy of eliminating discrimination against women and, to this end, undertake.

धारा २ को सो opening,  CEDAW को लक्ष्य उद्‌घोषण गर्ने सामान्य धारा हो । यसले महिलाउपर हुने सबै प्रकारको भेदभाव अन्त्य गर्न कत्ति पनि ढिलाई नगरी उचित कदम चाल्न पक्ष राष्ट्रलाई निर्देश गरेको छ । यसैको खण्ड (F) मा To take all appropriate measures, including legislation; to modify or abolish existing laws, regulations, customs and practices which constitute discrimination against women भन्ने व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । खण्ड (ँ) को व्यवस्थाले महिला विरुद्ध भेदभाव गर्ने प्रचलित कानून, नियम, रितीरिवाज, प्रचलन आदि सबै उन्मूलन गर्न आवश्यक विधायिकी मार्ग अवलम्बन गर्नुपर्ने हुन्छ । CEDAW को सो व्यवस्थाहरू नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ अनुसार नेपालले अक्षरशः पालना गर्नुपर्ने हुन्छ, तर CEDAW मा नेपाल पक्ष बनेको यतिका लामो समय बिति सक्दा र नेपालको आफ्नै लिखित संविधानले महिलालाई महिला भएकै कारण सम्पत्ति आर्जन गर्न, भोग गर्न वा बेचबिखन गर्ने कार्यमा पुरुष वा तेस्रो लिङ्गी सरहको अधिकार सुनिश्चित गर्नुपर्ने र भेदभाव गर्न नहुने स्पष्ट व्यवस्थाविपरीत स्त्री अंशधनको महलको ७ नं. मा रहेको त्यस किसिमको व्यवस्था नेपालको संविधानसँग मात्र होइन नेपाल पक्ष भएको Core Human Right Treaties समेतसँग पनि बाझिएको देखियो ।

      १७. स्त्री अंशधनको ७ नं. को व्यवस्था CEDAW  को धारा १६(१) को खण्ड (ब) र (द) को पनि प्रतिकूल देखिन्छ । CEDAW  को धारा १६(१) मा States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination against women in all matters relating to marriage and family relations and in particular shall ensure, on a basis of equality of men and women भन्ने व्यवस्था गर्दै त्यसको खण्ड (ब) र (द) यस प्रकारको व्यवस्था गरिएको छ :

(a) The same right to enter into marriage;

(b) The same right freely to choose a spouse and to enter into marriage only with their free and full consent.

      धारा १६(१) मा पक्ष राष्ट्रहरूले महिलाहरूको वैवाहिक र पारिवारिक विषयका कुराहरूका सम्बन्धमा हुने भेदभावलाई उन्मूलन गरी पुरुष सरह समान व्यवहार हुने निश्चितता प्रदान गर्नुपर्ने, सोको लागि विवाह र जीवन साथी रोज्ने सम्बन्धमा पुरुष सरह समान अधिकार हुनुपर्ने व्यवस्था गरिएको देखिन्छ ।

      नेपाल पक्ष बनी नेपाल कानून सरह लागू हुने अर्को महासन्धि International Covenant on Civil  and Political Rights,1966 को धारा २३ को उपधारा (२) र  (३) पनि यस सन्दर्भमा महत्वपूर्ण देखिन्छ । उक्त धारा

२३(१) को उपधारा (२) र (३) यस प्रकार छ :

(२)The family is the natural and fundamental group unit of society and is entitled to protection by                              society and the state.

(३) The right of men and women of marriageable age to marry and to found a family shall be    recognized.

 

      १८. यसरी उपधारा (२) मा विवाह गर्ने उमेर पुगेका पुरुष र महिलाको पहिचान गरिने र उपधारा (३) मा इच्छित पुरुष र महिलाको पूर्ण सहमति नभई विवाह सम्पन्न हुन नसक्ने व्यवस्था गरिएको छ । ICCPR र CEDAW दुबै महासन्धिको उल्लिखित व्यवस्थाले प्रत्येक उमेर पुगेका पुरुष र महिलालाई जीवनसाथी रोज्ने र आफूले रोजेको व्यक्तिसँग मात्र विवाह गर्न पाउने मानव अधिकार प्रदान गरेको देखिन्छ ।

      १९. परिवार समाजको एक महत्वपूर्ण इकाइ मानिने र उमेर पुगेका वयस्क पुरुष र महिलालाई स्वेच्छाले एकअर्काले एकअर्कोलाई पति पत्नी रोजी वैवाहिक सम्बन्ध स्थापना गर्न पाउने हकका सम्बन्धमा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ मौन रहे पनि उमेर पुगेका प्रत्येक पुरुष र महिलाले स्वेच्छाले जीवनसाथी रोजी वैवाहिक सम्बन्ध स्थापना गर्न पाउने उनीहरूको नैसर्गिक हक हो भन्ने कुरामा विवाद हुन सक्दैन । संविधानको धारा १३ मा स्वतन्त्रताको हकको व्यवस्था र धारा १२(१) मा प्रत्येक व्यक्तिलाई सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक प्रदान गरिएको छ । स्वतन्त्रताको हक अन्तर्गत परेको सम्मानपूर्वक र बाँच्न पाउने भन्ने दुई शब्द महत्वपूर्ण छन् । स्वतन्त्रता भन्ने बित्तिकै विना रोकतोक, विना बन्देज, विना नियन्त्रण र अरु कसैको निगरानी विना बाँच्ने र जीउने कार्यलाई जनाउँछ । स्वतन्त्रताले आफ्नो आफ्नो इच्छाअनुसारको कार्यहरूलाई जनाउँछ । वास्तवमा मान्छे जन्मदा स्वतन्त्र भएर जन्मन्छ, त्यसैले मानव एक स्वतन्त्र प्राणी हो । समाजको विकास हुँदा मानव जातिले समाजको न्यूनतम् मूल्य र मान्यतालाई कायम नराखी त्यस्तो न्यूनतम् मूल्य र मान्यतालाई आफ्नो अधीनमा लिन थालेको कारणले गर्दा नै बृहत्तर सार्वजनिक हितलाई ध्यानमा राखी व्यक्तिहरूकै स्वतन्त्रता कानूनद्वारा नियन्त्रण गर्नु परेको हो ।

      २०. संविधानको धारा १२(१) मा सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने भन्नाले मानिस स्वतन्त्र भएर जन्मिन्छ, उसले नाबालक अवस्थामा बाबु आमाबाट स्याहार, भरण पोषण हुनुपर्ने, बाल्यकालमा जे जस्तो स्याहार सुसार हेरचाह, हेरविचार हुनुपर्ने हो, सोअनुसार गरिनु पर्ने समेतका कुराहरू पर्दछन्। त्यसैगरी वयस्क भएपछि आफ्नो जीवनसाथी रोजी महिला एवं पुरुष दुबैले एक अर्काले चाहेको व्यक्तिसँग विवाहमार्फत वैवाहिक सम्बन्ध स्थापना गर्न पाउने अधिकार पनि त्यसमा स्वतः अन्तरनिहित हुन्छ । मानिस जन्मदा नै स्वतन्त्र भएर जन्मेको कारण सार्वजनिक हितलाई ध्यानमा राखी राज्यले कानूनद्वारा हक नियन्त्रण गरेको अवस्थामा बाहेक उसको गोपनीयता लगायत कुनै पनि हक हनन् हुनसक्दैन । सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने प्रत्येक नागरिकको अधिकारलाई संविधानले नै सुनिश्चित गरेको छ ।

      २१. संविधानको धारा १२ मा रहेको बाँच्न पाउने हकले मानिस स्वेच्छाचारी र छाडा हुन पाउने भन्ने अर्थ दिँदैन । मानिस छाडा भयो भने समाज अनियन्त्रित र अराजक हुनपुग्छ । त्यस्तो अराजक समाज र कानूनी राज्यको आधारमा राज्यसञ्चालन हुने समाज भनेको परस्पर विरोधी समाज हुन्, अहिलेको आधुनिक राज्य भनेको कानूनी राज्य नै हो, जहाँ अराजकता र स्वेच्छाचारिताको कुनै स्थान हुँदैन । बृहत्तर सार्वजनिक हितको लागि देशको सार्वभौमसत्ता, अखण्डता वा विभिन्न जात जाति, धर्म सम्प्रदायबीच सुसम्बन्ध कायम गर्ने सिलसिलामा धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड (क) देखि (च) सम्मका स्वतन्त्रताहरू उपभोग गर्ने शर्त तोक्न सकिन्छ । तर मानिसको बाँच्न पाउने हक कुनै पनि हालतमा अपहरण हुन सक्दैन । सो कुरा धारा १२ को उपधारा (१) मा रहेको बाँच्न पाउने हक र मृत्युदण्डको सजाय हुने गरी कानून नबनाइने प्रत्याभूति भित्र स्वतः अन्तर्निहित छ ।

      २२. सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हक भन्नाले प्रत्येक मानिसले आ–आफ्नो विचार, सोच, इच्छा, चाहना अनुसार कसैको नियन्त्रणमा नपरी जीवन व्यतित गर्न पाउने हक हो, तर यस प्रकारको हक उपभोगका लागि स्वतन्त्रता आवश्यक हुन्छ । किनभने यदि मानव जातिलाई सबै प्रकारका सुविधाहरू जस्तैः खाना, बास, लुगा आदि दिने तर स्वतन्त्रता प्रदान नगर्ने हो भने मानव जीवन जनावर सरह हुनजान्छ । त्यसैले संविधानको धारा १२(१) मा मानिसलाई बाँच्न पाउने मात्र होइन, स्वतन्त्र भएर बाँच्न पाउने हक प्रदान गरिएको हो । स्वतन्त्र भएर सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हकभित्र जीवनसाथी रोजी वैवाहिक सम्बन्ध स्थापना गर्न पाउने हक पनि पर्दछ । त्यसैले संविधानको धारा १२ ले वैवाहिक सम्बन्ध स्थापना गर्ने हक पनि प्रदान गरेको छ ।

      २३. ICCPR र CEDAW को माथि उल्लिखित धाराहरूले पनि जीवनसाथी रोजी वैवाहिक सम्बन्ध स्थापना गर्ने हक प्रदान गरेको छ, तर स्त्री अंशधनको महलको ७ नं. मा भएको आफ्नो हक पुग्ने सम्पत्ति जसलाई दान वकस, बिक्री गरी दिएको छ, उसैसित विवाह गरेमा दान बकस गरिदिएको आफूखुस गर्न पाउने सम्पत्तिको कारोवार पनि सदर नहुने व्यवस्थाले महिलाहरूले आफूले रोजेको व्यक्तिसँग विवाह गर्न पाउने हक उपभोग गर्न रोक लगाउँछ । स्त्री अंशधनको ७ नं. को उक्त व्यवस्था महिलाहरूको सम्पत्ति सम्बन्धी हक प्रतिकूल हुनुका साथै आफूले रोजेको व्यक्तिसँग विवाह गर्न पाउने महिलाहरूलाई प्रदान गरिएको स्वतन्त्रताको हकसँग पनि बाझिन पुगेको स्पष्ट देखिएको छ ।

      २४. त्यसैगरी नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३३ को खण्ड (ड) मा राज्य पक्ष भएको अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौताको प्रभावकारी कार्यान्वयन गर्ने भन्ने व्यवस्था र खण्ड (ढ) मा सबै विभेदकारी कानूनको अन्त्य गर्ने भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । धारा ३३ को खण्ड (ड) र (ढ) को व्यवस्था राज्यको दायित्व अन्तर्गतको व्यवस्था हो । सो व्यवस्था राष्ट्रिय एवं अन्तर्राष्ट्रिय  दुबै पक्षका सामु नेपालको प्रतिबद्धता पनि हो ।

      २५. नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ मा रहेको व्यवस्था, नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा ३३ को खण्ड (ड) र (ढ) मा रहेको त्यस किसिमको स्पष्ट व्यवस्थाका साथै संविधानको धारा १३, १९ र २० मा गरिएको व्यवस्था प्रतिकूलका कुनै पनि कानूनी व्यवस्थालाई Valid Law का रुपमा स्विकार्न सकिँदैन । तर मुलुकी ऐन, स्त्री अंशधनको ७ नं. मा स्वास्नी मानिसले दाइजो पेवा बाहेक आफ्नो हक पुग्ने अरु सम्पत्ति ... जसलाई दान बकस बिक्री गरी दिएको हो उसैसित विवाह गरिछ भने सो दिई लिएको सदर हुँदैन । हक पुग्नेले फिर्ता गरिलिन पाउँछ भन्ने शर्तले महिलाहरूलाई संविधानले प्रत्याभूत गरेको माथि उल्लिखित हकमात्र होइन CEDAW ले महिलालाई आफूले रोजेको व्यक्तिसँग विवाह गर्न पाउने हकमा समेत अनुचित बन्देज लगाएको देखियो ।

      २६. संविधानमा समानताको हकअन्तर्गत कानूनको दृष्टिमा समानता र कानूनको समान संरक्षण जस्ता दुई खाले अवधारणालाई समेटिएको छ । धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जात, जाति, उत्पत्ति, भाषा वा वैचारिक आस्था वा तीमध्ये कुनै कुराको आधारमा भेदभाव नगरिने समानताको हकको मूलभूत पक्ष हो । संविधानमा सम्पत्तिको हकअन्तर्गत कानूनको अधीनमा रही सम्पत्ति आर्जन गर्ने, भोग गर्ने, बेचबिखन गर्ने र सम्पत्तिको अन्य कारोबार गर्ने हक प्रत्याभूत गरिएको छ । त्यसरी आर्जन, भोग, बेचबिखन वा अन्य कारोबार गर्ने कुरा भित्र सम्पत्तिको उपभोगका सबै आयामहरूलाई समेटिएको देखिन्छ । यदि सम्पत्ति आर्जन गर्ने तर त्यसलाई आफ्नो इच्छानुसार उपयोग गर्न दिईँदैन भने त्यस्तो आर्जनको कुनै औचित्य रहदैन । आर्जन गर्ने हकभित्र स्वतः उपभोग गर्ने हक पनि समाहित हुन्छ । आर्जन गर्नेका लागि सम्पत्तिको परिचालन जरुरी हुन्छ । त्यसैले आर्जन र उपभोग वा कारोवारको सम्बन्ध अन्योन्याश्रित सम्बन्ध हुन्छ । व्यक्तिलाई सम्पत्तिको हक प्रदान गर्ने तर कानूनले बन्देज नलगाएको कुरामा त्यस्तो सम्पत्तिको प्रयोग गर्न नदिने हो भने सम्पत्तिको हक निरर्थक हुन्छ । त्यसले महिलाको स्वाभिमान, उनीहरूको आत्मसम्मान र मर्यादाको समेत अवमूल्यन हुनजान्छ ।

      २७. सम्पत्तिको हकलाई कानूनी हकका रुपमा पनि व्याख्या गरिन्छ, तर त्यसको अर्थ सम्पत्ति आर्जन गर्न दिने, त्यसको उपभोग गर्न नदिने भन्ने होइन । त्यसलाई कानूनी हकको रुपमा व्याख्या गरिनुको अर्थ, सम्पत्तिको गलत अर्थात् गैरकानूनी प्रयोगमा राज्यको निगरानी र नियन्त्रणका साथै राष्ट्रिय हितका लागि नागरिकको सम्पत्तिमा निश्चित प्रक्रिया अन्तर्गत राज्यको अधिकार सिर्जना गर्नुपर्ने अवस्थालाई दृष्टिगत गरी त्यस्तो व्याख्या गरिएको हो । तर त्यसको अर्थ लैङ्गिक आधारमा विभेदको अवस्था सिर्जना गर्न पाउने भन्ने होइन । समान अवस्थाको सम्पत्तिमाथि पुरुष वा तेस्रो लिंगीले आफूखुशी उपयोग गर्न पाउने तर महिलाले नपाउने भन्ने हुँदैन । यदि त्यस्तो दृष्टिकोण राखिन्छ भने त्यो न्यायोचित हुन सक्दैन र समानताको हक अनुकूल पनि हुनसक्दैन । वास्तवमा भन्नुपर्दा त्यस्तो दृष्टिकोण अब असान्दर्भिक समेत भैसकेको छ ।

      २८. प्रस्तुत निवेदनको विषयवस्तुलाई हेर्दा यसमा मुख्य रुपमा सम्पत्तिको प्रयोगमा सिर्जना गरिएको अवरोधलाई उठाइएको छ । स्त्री अंशधनको ७ नं.ले आफ्नो हक पुग्ने सम्पत्ति कसैलाई दान वा बकस वा बिक्री गरी दिए पछि त्यसरी सम्पत्ति दिएको व्यक्तिसँग विवाह गरेमा त्यस्तो दिने लिने कार्यले वैधता नपाउने गरी गरिएको व्यवस्थाले महिला भएकै कारणबाट सम्पत्तिमा उपभोग गर्न व्यवधान खडा गरिएको भन्ने निवेदकको भनाई रहेको छ । दान वकस वा बिक्री पनि सम्पत्तिको उपभोग वा कारोबार हो । दान बकसले कसैसँगको विशेष सम्बन्धलाई दर्शाउँछ भने बिक्रीले आर्थिक कारोवारलाई जनाउँछ । दान बकसमा मानवीय, सामाजिक एवं सांस्कृतिक पक्ष महत्वपूर्ण हुन्छ । बिक्रीमा आर्थिक पक्ष जोडिएको हुन्छ । समग्रमा ती सबै प्रक्रिया सम्पत्तिको उपभोग वा प्रयोग वा कारोबारसँग सम्बन्धित छन् । जसको अभावमा सम्पत्तिको उचित परिचालन, संरक्षण र आयआर्जन सम्भव नै हुँदैन । त्यसैले दान वा बकस वा बिक्री महिलाको सम्बन्धमा शर्त तोक्नु भनेको महिला भएकै कारण सम्पत्ति सम्बन्धी हक उपभोग गर्न रोक लगाउनु हो । 

      २९. स्त्री अंशधनको ७ नं. अन्तर्गत बन्देज लगाइएको अवस्था केवल महिलासँग मात्र सम्बन्धित छ । त्यस्तो बन्देज महिला बाहेकका अरु माथि लगाइएको देखिदैन । उक्त कानूनी व्यवस्थाले एकातिर महिलाको साम्पत्तिक हकलाई अर्थहिन तुल्याएको छ भने अर्कोतर्फ विवाह गर्न पाउने हकमा पनि अवरोध खडा गरेको छ । त्यसरी सम्पत्ति दान बकस, बिक्री गरिदिएको व्यक्तिसँग विवाह गरेमा विवाह भने कायम हुने तर सम्पत्ति बदर भै त्यसमा हकवालाको हक सिर्जना हुने स्वेच्छाचारी मात्र होइन, सभ्य समाजले स्वीकार गर्न नसक्ने व्यवस्था हो । 

      ३०. स्त्री अंशधनको महलका १ नं. र २ नं. ले महिलालाई आफ्नो आर्जनको र आफ्नो अंशहकको सम्पत्तिमा निर्वाध हक प्रदान गरेका छन् । त्यस्तो सम्पत्तिमा कहिँकतै बन्देजको अवस्था छैन । त्यसरी आफूखुशी गर्न पाउने सम्पत्तिलाई दान बकस वा बिक्री गर्न नपाउने भन्ने हुनसक्दैन । जब दान बकस बिक्री गर्न पाइन्छ भने त्यसरी दान बकस बिक्री गर्ने क्रिया पछि सम्पत्तिको कारोबारको क्रिया स्वतः समाप्त हुन्छ । त्यसरी दान वा बकस वा बिक्री पछि त्यस्तो सम्पत्तिमा अन्यथा नभएसम्म दाताको नभै प्राप्तकर्ताको अधिकार सिर्जना हुन्छ । त्यसरी अर्को पक्षको हक सिर्जना भैसकेपछि सम्पत्ति दिने महिलाले वैवाहिक सम्बन्ध कायम गर्ने भन्ने कुरा नितान्त फरक विषय हो, त्यसलाई पहिले भएको साम्पत्तिक कारोबारसँग जोडेर हेर्न मिल्दैन । त्यस्तो विवाह यदि कानूनविपरीत छ भने त्यसका लागि सम्बन्धित कानूनका आधारमा आवश्यक कारवाही गर्न सकिने नै हुन्छ । वैवाहिक सम्बन्ध वैध (Valid) मानिएको अवस्थामा विवाहभन्दा अघिको आफ्नो सम्पत्तिको आफूखुशी कारोबारलाई अबैध मानिने कानूनी व्यवस्था कुनै पनि दृष्टिकोणबाट औचित्यपूर्ण र न्यायोचित देखिँदैन । त्यस्तो कानूनी व्यवस्था स्त्री अंशधनको महलअन्तर्गत परेको हुँदा स्वभावतः महिलाको साम्पत्तिक अधिकारलाई व्यवस्थित गर्ने कानूनी व्यवस्थाका रुपमा रहेको देखिन्छ । त्यसरी महिलाको साम्पत्तिक अधिकारका सम्बन्धमा व्यवस्था गर्न बनेको कानूनले महिलाको वैवाहिक सम्बन्ध कायम गर्ने अधिकारका साथै त्यस्तो सम्बन्धलाई निरन्तरता दिने अधिकार माथि अंकुश लगाउन वा नियन्त्रण गर्न सक्दैन । तर स्त्री अंशधनको ७ नं. ले त्यस्तो अवस्था सिर्जना गरेको छ । यसरी एकातिर महिलाको सम्पत्तिसम्बन्धी हकलाई कुण्ठित तुल्याउने र अर्कोतिर वैवाहिक सम्बन्ध कायम गर्ने अधिकारमा समेत अवरोध सिर्जना गर्ने कानूनी व्यवस्थालाई संविधानको धारा १३ द्वारा प्रदत्त समानताको हक र धारा १९ द्वारा प्रदत्त सम्पत्तिको हक र धारा २० को महिलासम्बन्धी हक अनुकूल मान्न सकिँदैन ।

      ३१. लैङ्गिक समानता कायम गर्ने र सम्पत्तिमा महिलाको समान अधिकार सुनिश्चित गर्ने प्रश्नमा नेपालको न्यायपालिकाले महत्वपूर्ण योगदान पुर्‍याएको छ । लैङ्गिक न्यायको समग्र पक्षमा प्रभाव पार्ने न्यायिक निर्णयहरूले लैङ्गिक विधिशास्त्रलाई नयाँ आयाम प्रदान गरेका  छन्। सम्पत्तिमा महिलाको हक सुनिश्चित गर्ने सिलसिलामा अंशबण्डाको १२ नं. र अपुतालीको २ नं.    (निवेदक डा.चन्दा बज्राचार्य विरुद्ध संसद सचिवालय समेत, नेकाप २०५३, नि.नं.६२२३, पृष्ठ ५३७), ऐ. १६ नं. (अधिवक्ता मिराकुमारी ढुंगाना विरुद्ध मन्त्रिपरिषद् सचिवालय समेत, नेकाप २०५२, नि.नं.६०१३, पृष्ठ ४६२), स्त्री अंशधनको २ नं. (निवेदक लिली थापा समेत विरुद्ध प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत, नेकाप २०६२, नि.नं. ७५८८, पृष्ठ १०५४), भूमिसम्बन्धी ऐन, २०२१ को दफा २६ को उपदफा (१) (अधिवक्ता सपना प्रधान विरुद्ध कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय समेत, नेकाप २०५३, नि.नं.६१४०, पृष्ठ १०५) समेतका तत्कालीन कानूनी व्यवस्थाका सम्बन्धमा यस अदालतबाट भएका निर्णयहरूले महिलालाई आफूद्वारा आर्जित वा पैतृक जुनसुकै प्रकृतिको सम्पत्तिमा निर्वाध हक हुने कुरामा जोड दिएका छन् । अदालतको निर्णय कै आधारमा क्रमिक रुपमा मुलुकी ऐन र अन्य कानूनी व्यवस्थामा संशोधन र परिमार्जन हुँदै आएको समेत पाइन्छ । त्यति हुँदाहुँदै पनि स्त्री अंशधनको ७ नं. ले महिलालाई आफ्नो हक पुग्ने सम्पत्तिको उपभोग गर्न बन्देज लगाएको अवस्था कायमै रहेको देखियो । लैङ्गिक समानता नै मुख्य विषय बनेका मुलुकी  (एघारौ संशोधन) ऐन, २०५८, लैङ्गिक समानता कायम गर्न केही नेपाल ऐन संशोधन गर्ने ऐन, २०६३ र मुलुकी ऐन (वाह्रौ संशोधन), २०६४ ले समेत स्त्री अंशधनको ७ नं मा रहेका असङ्गत प्रावधानलाई बदल्न सकेको देखिएन । अहिले सभ्य समाज र पूर्णन्यायमा आधारित लोकतान्त्रिक राज्य व्यवस्थाको परिप्रेक्षमा नसुहाउँदो त्यस्ता प्रावधानलाई यथावत् रहन दिँदा लैङ्गिक न्यायको पक्षमा व्यक्त हुँदै आएको हाम्रो प्रतिबद्धता केवल नारा र भाषणवाजीमा सीमित हुनपुग्छ । त्यसो हुन नदिनका लागि कानूनको व्याख्याद्वारा कानूनलाई जीवन्त तुल्याउने कार्यमा अदालतले पनि जिम्मेवारीवहन गर्नुपर्छ ।

      ३२. संविधानप्रतिकूल रहेको उक्त कानूनी व्यवस्था संविधानको धारा १०७ को उपधारा (१) बमोजिम न्यायिक पुनरावलोकन गरी अमान्य वा बदर घोषित भएको अवस्थामा त्यसले स्त्री अंशधनका अन्य कानूनी व्यवस्थाको कार्यान्वयनमा प्रतिकूल असर पार्ने वा स्त्री अंशधनको व्यवस्थापनमा कानूनी रिक्तताको अवस्था सिर्जना गर्ने अवस्था छ वा छैन ? भन्ने सम्बन्धमा पनि हेरिनु पर्नेहुन्छ । यो न्यायिक पुनरावलोकनको आधारभूत पक्ष नै हो । अदालतले कानूनको व्याख्या गर्दछ, कानूनको संवैधानिकता परीक्षण गर्दछ । त्यसो गर्दा कानूनी रिक्तताको अवस्था सिर्जना भै कानूनविहीनता वा दण्डहीनताको स्थिति आउन नदिनका लागि विशेष सावधानी अपनाउँछ । प्रस्तुत विवादका सन्दर्भमा स्त्री अंशधनको ७ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्थाको अभावमा स्त्री अंशधनका अन्य प्रावधान प्रभावित हुने अवस्था देखिँदैन । उक्त ७ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्थालाई स्त्री अंशधनको महलमा १ नं. र २ नं. का कानूनी प्रावधानले पूर्ण रुपमा सम्वोधन गर्न सक्ने अवस्था हुँदा स्त्री अंशधनको ७ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्थालाई बदर घोषित गर्दा कानूनी संरचनामा कुनै किसिमको अन्यौल र अनिश्चयको स्थिति आउने देखिँदैन ।

      ३३. तसर्थ माथि गरिएको विश्लेषण समेतका आधारमा मुलुकी ऐन, स्त्री अंशधनको ७ नं. को कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ द्वारा प्रदत्त समानताको हक एवं सम्पत्तिसम्बन्धी हक समेतसँग बाझिएको देखिएबाट उक्त कानूनी व्यवस्थालाई आजैका मितिदेखि लागू हुने गरी बदर (Prospective Overruling) गरिदिएको छ । यो आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत विपक्षीहरूलाई दिनु । प्रस्तुत निवेदनको दायरीको लगत कटृा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाइदिनू । 

उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।    

 

न्या.प्रेम शर्मा

न्या.भरतराज उप्रेती

 

इति संवत् २०६७ साल भदौ १० गते रोज ५ शुभम् ...

 

इजलास अधिकृतः उमेश कोइराला