निर्णय नं. ८३७६ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण ।
निर्णय नं: ८३७६ ने.का.प. २०६७ अङ्क ५
सर्वोच्च अदालत,संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री तपबहादुर मगर
माननीय न्यायाधीश श्री भरतराज उप्रेती
संवत् २०६७ सालको विविध MS ००६०
आदेश मितिः २०६७।२।३०।१
विषयः– बन्दीप्रत्यक्षीकरण ।
निवेदकः काठमाडौँ जिल्ला जोरपाटी गा.वि.स.वडा नं २ चामुण्डा चलचित्र मन्दिर जाने बाटो स्थित घर नं ००१०४२/००२ मा वन्दी बनाई राखिएको विश्वराज पन्तको छोरा उमेर ५ महिनाको आत्मेष राज पन्तको हकमा बाबु विश्वराज पन्त
विरुद्ध
विपक्षीः काठमाडौँ जिल्ला जोरपाटी गा.वि.स.वडा नं २ वस्ने रीता ढकाल समेत
§ बच्चाको आमाले प्राकृतिक संरक्षकको हैसियतले आफ्नो भूमिका निभाउन नसक्ने र सो हैसियतले वच्चाको पालन पोषण गर्न नसक्ने अवस्थामा वावुले संरक्षकत्व ग्रहण गर्न पाउने ।
(प्रकरण नं.५)
§ कुनै नाबालक व्यक्तिले आफ्नो प्राकृतिक संरक्षकसँग रही वस्न र बाँच्न पाउने हक कानूनप्रदत्त हक मात्र नभै जन्मसिद्ध तथा प्राकृतिक हक हो, जो जुनसुकै अवस्थामा कानूनबमोजिम वाहेक अपहरण गर्न नपाइने ।
§ कुनै नाबालक व्यक्तिले आफ्नो प्राकृतिक संरक्षकसँग बस्न पाउने हक निजको जन्मसिद्ध अधिकार भएकोले यस्तो हकको उल्लंघन भएको अवस्थामा जुन मार्गबाट निजलाई सरल र सहज उपचार प्राप्त हुन्छ, त्यही मार्ग अवलम्वन गर्न रोकावट गर्न मुनासिब नहुने ।
(प्रकरण नं.६)
निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ताहरू श्री शम्भु थापा र श्री वल्लभ वस्नेत
विपक्षी तर्फवाटः वद्वान अधिवक्ता श्री सुमनराज आचार्य
अवलम्वित नजीरः नेकाप २०६१, अङ्क ५, नि.नं. ६७६
सम्बद्ध कानूनः
§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३
§ मुलुकी ऐन लोग्ने स्वास्नी महलको २, ३ र ३(१)
§ बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ४(१), ८
आदेश
न्या.तपबहादुर मगरः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र १०७(२) बमोजिम दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको तथ्य एवं आदेश यस प्रकार छ :–
म निवेदक र विपक्षी पिङ्की ढकालका वीच मिति २०६२।८।२ मा परम्परागत रुपमा विवाह भै दाम्पत्य सम्बन्ध कायम भएको हो । विपक्षी पिङ्की ढकालसँग विवाह हुनु अघिबाट नै म संयुक्त अधिराज्यस्थित लण्डनमा स्नातक तह अध्ययन गरिहेकाले विपक्षीसँग विवाह भएपश्चात् हामी दुवै जना पुनः लण्डन मै अध्ययन गरी आएका थियौ । त्यहाँ हामी ३ वर्ष वसी नेपालमा सगैं आएका थियौं । विपक्षी पिङ्की के कसको वहकावमा लागि निजको घरमा भएका आफ्ना तथा हाम्रा सामान समेत लिई गई माइतीको डेरामा बस्दै आउँदा समेत घरायसी मामला हो भन्ने सम्झी कतै उजूर गरेको थिइन । विपक्षी पिङ्कीले मउपर काठमाडौँ जिल्ला अदालतमा अंश तथा सम्बन्ध विच्छेद मुद्दा दायर गरी वेलायत गएकी रहिछन् । त्यस मुद्दामा मैले प्रतिउत्तर पेश गरिसकेको छु । म वेलायतमा वस्दा विपक्षीसँग Dependent Visa का आधारमा रहदै आएको, Visa को अवधि समाप्त हुन लागेकोले म Visa Extend र status change गर्न 1st Nov २००९ मा नेपाल आएँ । म नेपाल वसेकै वखत विपक्षी पत्नीले 3rd January 2010 मा London स्थित Queen Elizabeth Hospital, Woolwich मा छोराको जन्म भयो । छोराको जन्मपश्चात् निजले नवजात बच्चालाई नेपाल ल्याई मेरो घर हुँदाहुदै माइतमा वस्न गईन । मैले मिति २०६६।१२।२ मा बच्चा भेटन जाँदा भेट नदिई बच्चा समेत हेर्न नदिएको र पूनः वच्चा मेरो जिम्मा दिनु पर्यो भनी आग्रह गर्दा विपक्षीहरूले नदिएको, बच्चालाई निरन्तर लुकार्ई बच्चाको पालन पोषण, आधारभूत स्वास्थ्य प्राप्त गर्न पाउने हकबाट वञ्चित गरी अवोध बालकलाई वन्दी बनाई राखेको र छोराको अवस्थाका विषयमा तत्कालै सूचित हुन, निजलाई हेरी निजको अवस्थाका आधारमा तत्काल स्वास्थ्योपचार गर्नुपर्ने अवस्था भएमा सोबमोजिम स्वास्थ्योपचार समेत गरी नवजात शिशुको जीवनरक्षा गर्ने वैकल्पिक र प्रभावकारी मार्गको अभाव हुनुका साथै नवजात शिशुका सम्बन्धमा तत्काल अवलम्वन गर्नुपर्ने उपचार लगायतका कार्य नगरे नभएको कारणबाट बच्चा जे पनि हुनसक्ने स्थितिको भएमा वा उचित पालन पोषण स्याहार सम्भार र स्वाथ्योपचारको अभावका कारण छोरा दीर्घरोगी हुन गएमा मैले र छोराले समेत आफ्नो बाँकी सम्पूर्ण जीवन दुःखपूर्वक जीउनुपर्ने जस्तो गम्भीर परिणामको भागिदार हुनुपर्ने भएकोले छोरालाई बुझाई पाउन निवेदन लिई उपस्थित भएको छु ।
बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ४(१) ले बाबु आमाले आफ्नो परिवारको आर्थिक अवस्थाअनुसार प्रत्येक बालकको पालन पोषण गर्नुका अतिरिक्त निजको स्वास्थ्योपचार समेतका सुविधाहरूको व्यवस्था गर्नुपर्ने, साथै ऐ ऐनको ४(२) ले बाबु आमा वा संरक्षकले बालकलाई रोगबाट वचाउन खोपहरू दिलाउनुपर्ने कानूनी व्यवस्था छ । निवेदकलाई उक्त दायित्व तथा हकबाट विपक्षीहरूले बञ्चित गर्ने काम गर्नु भएकाले ५ महिनाको नवजात शिशुलाई विपक्षीहरूले महिनौदेखि लुकाई वन्दी बनाई मलाई अनुहार सम्म नदेखाई नवजात शिशुलाई प्राप्त नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(ङ) २२(२) नागरिक अधिकार ऐन, २०१२ को दफा ६(४), ६(५), बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ४(१), ४ (२) मा उल्लिखित संवैधानिक एवं कानूनी हकमा आघात पुगेको र बच्चालाई यसै अवस्थामा राख्दा छोराको जीउ ज्यान नै तलमाथि हुनसक्ने भएकोले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र १०७(२) बमोजिम विपक्षीका विरुद्ध वन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी छोरालाई अदालतबाट झिकाई म निवेदकको संरक्षकत्वमा रहने गरी मलाई बुझाई जिम्मा पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको मिति २०६७।२।१४ को निवेदन पत्र ।
यसमा यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्याद वाहेक ३ दिनभित्र लिखित जवाफ लिई उपस्थित हुन विपक्षीहरूलाई सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु भन्ने यस अदालत एक न्यायाधीशको मिति २०६७।२।१६ को आदेश ।
छोरी पिङ्की ढकाल (पन्त) उच्च शिक्षाको लागि लण्डन गएकी छिन् । निजको आग्रहबमोजिम नै मैले बालकलाई हेरविचार गर्दै आएको छु । एउटा आमाले छोरालाई गर्नुपर्ने दायित्व मैले निर्वाह गर्दै आएको छु । निवेदन व्यहोरा कपोलकल्पित हो । निवेदकलाई बालक भेटन अवरोध खडा गरेको छैन । निवेदकको हक हनन भएमा बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा २० ले स्पष्ट रुपमा हकको प्रचलन गर्न पाउने जिल्ला अदालतमा जानुपर्नेमा रिट क्षेत्रमा प्रवेश गरेको हुँदा रिट खारेजभागी छ, खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको रीता ढकाल र लक्ष्मी ढकालको एकै व्यहोराको छुट्टाछुट्टै लिखित जवाफ ।
नियमानुसार पेश भएको प्रस्तुत मुद्दाको मिसिल कागजात अध्ययन गरियो । निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ताहरू श्री शम्भु थापा , बल्लभ वस्नेतले बालक ४ महिनाको छ, जसलाई आमाले वेलायतमा जन्माई नेपालमा आफ्ना माइतीमा छाडी गएको अवस्था छ । मुलुकी ऐन लोग्ने स्वास्नीको महलको ३ नं, वालवालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ४ बमोजिम नाबालक बच्चाको हेरविचार एवं बच्चासँग भेटघाट गर्न वावु आमाले पाउनुपर्ने र पालन पोषण गर्नुपर्ने कानूनी व्यवस्था छ । आमा पिङ्की वेलायतमा छन, बच्चा नेपालमा रहेको जसलाई हालसम्म वावुले भेटघाट गर्न र पालनपोषण गर्न पाएको छैन । नाबालक बच्चालाई आमाले पालन पोषण तथा संरक्षण नगरेमा वावुको जिम्मा लगाउनु पर्नेमा बच्चालाई भेटघाट गर्न सम्म गर्न नदिएको अवस्था हुँदा बच्चा आत्मेषराज पन्त लाई निवेदक वावुको जिम्मा लगाउनु भन्ने बन्दिप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी होस् भन्ने बहस गर्नुभयो ।
विपक्षीका तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री सुमनराज आचार्यले नाबालककी आमा वेलायतमा अध्ययनरत तथा काम गर्दै रहेकी हुँदा जन्मिएको बच्चाको समुचित रेखदेखका निमित्त विपक्षी पिङ्कीले माइतमा वावु आमा जिम्मा छाडेकी हुन् । बालकलाई भेटघाट गर्न निवेदकलाई दिइएको नै छ, मावली हजुरआमाबाट नाबालक बच्चाको समुचित स्याहार सम्भार तथा रेखदेख स्वास्थ्योपचार भई रहेको छ । वालवालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ ले नाबालकको रेखदेख पालन पोषण गर्ने विषयमा जिल्ला अदालतमा नालेश लाग्नेमा असाधारण अधिकारक्षेत्रको प्रयोग गरी दायर गरीएको रीट खारेजभागी हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने बहस गर्नुभयो ।
दुवै पक्षका तर्फबाट उपस्थित विद्वान कानून व्यवसायीको बहस जिकीर सुनी रिट निवेदकको निवेदन माग दावी बमोजिमको आदेश जारी हुने हो होइन ? त्यसमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन्छ ।
२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा यसमा रिट निवदेक विश्वराज पन्त र विपक्षी मध्येकी पिङ्की ढकाल पन्त नाबालक आत्मेषराज पन्तको वावु र आमा भएकोमा विवाद छैन । यी दुवैजना संयुक्त अधिराज्य (वेलायतमा) अध्ययनरत अवस्थामा छदा दुवैको परम्परागत रुपमा हिन्दू प्रचलनअनुसार विवाह भै विपक्षी पिङ्कीको कोखबाट बच्चा आत्मेषराजको जन्म स.न २०१०, ३ जनवरीमा वेलायत (London) स्थित Queen Elizabeth Hospital, Woolwich मा भएकोमा समेत विवाद छैन । वेलायतमा जन्मिएको बच्चालाई विपक्षी पिङ्कीले नेपालस्थित आफ्नो माइती (वावु आमाको) घरमा छाडी आफू पुनः वेलायत नै फर्किएको तथ्य निजका वावु आमाको लिखित जवाफबाट र निजले यस अदालतबाट जारी भएको म्याद सूचनाका म्याद भित्र लिखित जवाफ नफिराएबाट स्पष्ट हुन्छ । रिट निवेदकले नाबालक बच्चा आफ्नो छोरो भएको, जसलाई विपक्षीहरूले भेटघाट गर्न, आफूले पालन पोषण गर्न इच्छा व्यक्त गर्दा भेटघाट समेत गर्न नदिई बच्चालाई बन्दी बनाई राखेको हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी बच्चा विपक्षीको कव्जाबाट मुक्त गरी आफ्नो जिम्मा लगाई पाऊँ भन्ने माग गरेको देखिन्छ । आमाको अनुपस्थितिमा नाबालक बच्चाको रेखदेख पालन पोषण स्यहारसुसार एवं नाबालक बच्चाको रेखदेख आमाले नगरेमा वावुले गर्न पाउने हो होइन ? त्यस विषयको निरोपण हुनुपर्ने देखिन्छ ।
३. यस सम्बन्धमा मुलुकी ऐन लोग्ने स्वास्नीको महलको ३ नं मा “ऐन बमोजिम लोग्ने स्वास्नीको सम्बन्ध विच्छेद भएको मितिले दुईसय वहत्तर दिनभित्र जन्मेको सन्तान अन्यथा प्रमाणित नभएमा सो सम्बन्ध विच्छेद भएको लोग्नेकै सन्तान ठहर्छ । त्यस्ता सन्तान र पाँच वर्ष नपुगेका वा पाँच वर्षदेखि माथिका नाबालक पाल्ने विषयमा देहायबमोजिम हुन्छ” भन्ने उल्लेख भै उक्त नं. को देहाय १ मा नाबालकलाई आमाले आफै पाल्न चाहेमा निजैले र निजले पाल्न नचाहेमा वावुले पाल्नुपर्छ, देहाय २ मा यस नम्वरको १ दफामा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि आमा बाबु दुवैको मञ्जूरी भएमा त्यस्तो नाबालकलाई आमा बाबुमध्ये कुनैले वा आलो पालो गरी पाल्न पाउँछ देहाय ३ मा आमा बाबुमध्ये जोसुकैले पाले पनि नाबालकको अहित हुने अवस्था वा त्यस्तो अहित हुने मनासिव आशङ्का नभएमा पाल्ने आमा वावुले नपाल्ने आमा वा वावुलाई बीच बीचमा नाबालकसँग भेटघाट गर्ने मौका दिनुपर्छ । त्यस्तो मौका अर्को विवाह गर्ने आमाले पनि पाउँछ भन्ने व्यवस्था र देहाय ४ मा आमाले पाल्दा वावुले आफ्नो इज्जत आमदअनुसार नाबालकलाई खान, लाउन, शिक्षा र औषधी उपचार समेतको मनासिव खर्च दिनुपर्छ । आमाले नपाली वावुले त्यस्तो नाबालक पालेको रहेछ र वावुभन्दा आमाको आयस्ता वढी रहेछ भने अड्डाले अवस्था विचार गरी आदेशद्वारा तोकिदिए बमोजिम त्यस्तो स्वास्नी मानिसले पनि नाबालकको खान, लाउन शिक्षा र औषधी उपचारको खर्च व्यहोर्नु पर्छ भन्ने व्यवस्था रहेको छ ।
४. यसका अतिरिक्त बाल बालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ४(१) मा "वावु आमाले आफ्नो परिवारको आर्थिक अवस्थानुसार प्रत्येक बालकको पालनपोषण गर्नुको अतिरिक्त निजको शिक्षा स्वास्थ्योपचार, खेलकुद तथा मनोरञ्जन सुविधाहरूको व्यवस्था पनि गर्नुपर्ने" र उक्त ऐनको दफा ८ मा "वैवाहिक सम्बन्ध विच्छेद भई वा अरु कुनै कारणबाट वावु र आमा भिन्न वसेको अवस्थामा वावुसँग वसेको बालकलाई आमासँग र आमासँग वसेको बालकलाई वावुसँग समय समयमा भेटघाट गर्न वा केही समयको निमित साथ वस्न दिनुपर्ने छ तर त्यसरी वावु वा आमासँग भेटघाट गर्न वा वस्न दिंदा बालकको हितको प्रतिकूल हुने कुनै मनासिव कारण भएमा त्यस्तो भेटघाटको वा साथ वस्ने सुविधा दिनबाट अदालतले रोक लगाउन सक्नेछ" भन्ने व्यवस्था रहेको छ ।
५. प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक नाबालक बच्चाको वावु रहेको र विपक्षीमध्येकी पिङ्की आमा रहेको देखिन्छ । बच्चाको वेलायतमा जन्म भए पश्चात विपक्षी पिङ्कीले बच्चा निवेदकको घरमा जिम्मा छाडी वेलायत जानुपर्नेमा माइतमा छाडी गएको देखिएबाट बच्चाको रेखदेख, पालनपोषण एवं स्वास्थ्योपचार तथा बच्चासँगको भेटघाट वावुबाट हुन पाएको देखिदैन । आमा नहुँदा बच्चाप्रतिको हक वावुमा (रिट निवेदकमा) रहेको उल्लिखित कानूनबाटः स्पष्टै देखिन्छ । वाल वालिकाको प्राकृतिक संरक्षक सर्वप्रथमतः आमा हो, कुनै कारणवस आमा नभए वावु हुने भन्ने यस अदालतबाट नेकाप २०६१, अंक ५, पृष्ठ ६७६ मा सिद्धान्त प्रतिपादन भई सकेकोछ । प्रस्तुत मुद्दाको सन्दर्भमा नाबालक बच्चा आत्मेषराजको आमा पिङ्कि ढकाल (पन्त) ले बच्चालाई आफू साथ राखेको अवस्था नभई निज विदेश वेलायत रहेको देखिएको, बच्चा प्रस्तुत मुद्दाको निर्णय हुँदाका वखत मावली हजुरआमाका साथ रहेको तर बच्चा वावु साथ हालसम्म नरहेको भन्ने तथ्य विपक्षी रीता ढकालले इजालाससमक्ष बच्चा आफै वोकी वच्चाको पालन पोषण आफैले गरी आएको छु भनी व्यक्त गरेको तथ्यबाट समेत देखिन आयो । यस्तो अवस्थामा बच्चाको आमाले प्राकृतिक संरक्षकको हैसियतले आफ्नो भूमिका निभाउन नसक्ने र सो हैसियतले वच्चाको पालन पोषण गर्नसक्ने अवस्था नदेखिंदा निवेदक वावुले संरक्षकत्व ग्रहण गर्न पाउने नै देखिन्छ ।
६. निवेदकको हक हनन् भएको अवस्थामा बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को साधारण क्षेत्राधिकारको मार्ग छंदाछंदै असाधारण अधिकार क्षेत्रमा प्रवेश गरेको मिलेको छैन भन्ने विपक्षीतर्फका विद्वान अधिवक्ताको तर्क रहेको छ । कुनै नाबालक व्यक्तिले आफ्नो प्राकृतिक संरक्षकसँग रही वस्न र वाच्न पाउने हक कानूनप्रदत्त हक मात्र नभै जन्मसिद्ध तथा प्राकृतिक हक हो, जो जुनसुकै अवस्थामा कानूनबमोजिम वाहेक अपहरण गर्न पाइदैन । यसरी कुनै नाबालक व्यक्तिले आफ्नो प्राकृतिक संरक्षकसँग वस्न पाउने हक निजको जन्मसिद्ध अधिकार भएकोले यस्तो हकको उल्लंधन भएको अवस्थामा जुन मार्गबाट निजलाई सरल र सहज उपचार प्राप्त हुन्छ, त्यही मार्ग अवलम्वन गर्न रोकावट गर्न मुनासिव हुदैन । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ मा समेत कानूनबमोजिम वाहेक कसैले कसैको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको हक अपहरण गर्न नपाइने प्रत्याभूति प्रदान गरिएको छ । विपक्षीहरूबाट भएको कार्य यो यस कानूनअनुसार भए गरिएको हो भनी लिखित जवाफ तथा बहसको क्रममा इजलाससमक्ष अवगत गराइएको अवस्था छैन । विपक्षीको कार्यले नाबालक बच्चाको स्वतन्त्रताको हकमा प्रत्यक्षः आघात पुर्याएको हुँदा विपक्षी तर्फबाट रहनु भएका कानून व्यवसायीको उपर्युक्त बहस जिकीरसँग सहमत हुन सकिएन ।
७. अतः उपर्युक्त उल्लिखित आधारहरूबाट नाबालक आत्मेषराज पन्तलाई विपक्षीले कानून विपरीत वन्दी बनाई प्राकृतिक संरक्षक वावुसँग भेटघाटसम्म गर्न दिएको नदेखिंदा नाबालक बच्चा आत्मेषराज पन्तलाई विपक्षीहरूको कव्जा जिम्माबाट छुटाई यस अदालतका रजिष्ट्रारको रोहवरमा रिट निवेदक विश्वराज पन्तको जिम्मा लगाइदिने बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिदिएको छ । प्रस्तुत मुद्दाको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार वुझाई दिनू ।
उक्त रायमा म सहमत छु ।
न्या.भरतराज उप्रेती
इति संवत् २०६७ साल जेठ ३० गते रोज १ शुभम......
इजलास अधिकृत : खड्गराज अधिकारी