निर्णय नं. ६३१३ - नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(१)(२) को आदेश जारी गरीपाउँ ।

निर्णय नं.-  ६३१३   ने.का.प. २०५४      अङ्क २

 

विशेष इजलास

सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री विश्वनाथ उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री सुरेन्द्र प्रसाद सिंह

माननीय न्यायाधीश श्री त्रिलोक प्रताप राणा

माननीय न्यायाधीश श्री गजेन्द्रकेशरी वास्तोला

माननीय न्यायाधीश श्री ओमभक्त श्रेष्ठ

सम्वत् २०४८ सालको रिट नं. .. १८५१

आदेश मितिः- २०४९।८।३०।३

 

विषयः- नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(१)(२) को आदेश जारी गरीपाउँ ।

 

निवेदकः- का.जि.का.न.पा. वडा नं. ३२ डिल्लीवजार वस्ने अधिवक्ता श्री बालकृष्ण न्यौपाने ।

विरुद्ध

प्रत्यर्थीः- प्रधान मन्त्री श्री गिरीजा प्रसाद कोइराला, सिंहदरवार काठमाण्डौ समेत जम्मा ३ ।

 

निवेदक तर्फबाटः

प्रत्यर्थी तर्फबाटः

अविलम्वित नजिरः

           

आदेश

            प्र.न्या.विश्वनाथ उपाध्यायः २०४९ मार्ग ५ गतेको आदेशानुसार निर्णय सुनाऐन भनी आजको तारिख तोकिएको यो मुद्दामा निवेदकको निवेदन जिकिर प्रत्यर्थीहरुको लिखित जवाफ विद्वान महान्यायाधिवक्ता, विद्वान सह न्यायाधीशवक्ता विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताहरु र निवेदक स्वयंले प्रस्तुत गर्नु भएको वहस र यस अदालतको आदेशानुसार श्री ५ को सरकारबाट प्राप्त हुन आएका संयुक्त आयोगको सहमती अभिलेख लगायत मिसिल संलग्न अन्य सम्वद्ध लिखतहरुमा विचार गर्दा मुख्यतः निम्नलिखित प्रश्नहरुको निर्णय गर्नु पर्ने देखिन्छ ।

१.     नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ (यस आदेशमा यस पछि संविधान भनिएको) को धारा ८८ को उपधारा (२) अन्तर्गत यो निवेदनपत्र दिने निवेदकको हकदैया छ वा छैन ?

२.    संविधानको धारा १६ अन्तर्गत कस्ता विषयहरुको सूचना माग्ने र पाउने हक नेपालका नागरिकहरुलाई प्रत्याभूत भएको छ ? सम्माननीय प्रधान मन्त्रीको भारत भ्रमणकालमा नेपाल र भारतका वीच भएका सन्धी, सम्झौता र समझदारीहरुको विषयमा सूचना माग्ने र पाउने अधिकार उक्त संवैधानिक व्यवस्था अन्तर्गत निवदेकलाई प्राप्त छ छैन ?

३.    नेपाल भारत संयुक्त आयोगको विवादग्रस्त सहमती अभिलेखमा जलश्रोतको विकाश सम्वन्धी शिर्षक अन्तर्गत विभिन्न परियोजनाहरुका सम्वन्धमा भएका सहमतीहरु र त्यस सम्वन्धमा समय समयमा लिइएका निर्णयहरु केवल श्री ५ को सरकार र भारत सरकार वीचको समझदारीमा सीमित छन वा तिनको हैसियत अन्तराष्ट्रिय सम्झौता सरहको छ ?

४.    यदि उपयुक्त सहमती र निर्णयहरु नेपाल भारत वीचको सम्झौता हुन भने तिनको प्रकृति संविधानको धारा १२६ को उपारा (२) आकर्षित हुने किसिमको छ वा छैन ? र छ भने उक्त उपधाराको मुल व्यवस्था र प्रतिवन्धात्मक व्यवस्था मध्ये कुन व्यवस्था आकर्षित हुन्छ ?

            २.    निवेदकको हकदैयाको सम्वन्धमा प्रत्यर्थीहरुको लिखित जवाफमा कुनै प्रश्न वा आपत्ति उठाएको देखिन्न, तथापि विद्वान सह न्यायाधिवक्ता श्री वलराम के.सी.ले इजलास समक्ष गर्नु भएको वहसमा र लिखित रुपमा पेश गर्नु भएको वहसनोटमा समेत सो प्रश्न उठाउनु भएको र विद्वान महान्यायाधिवक्ताले पनि आफ्नो वहसनोटमा सो कुराको समर्थन गर्नु भएकोले यस मुद्दामा उपस्थित अन्य प्रश्नहरुमा विचार गर्नु भन्दा पहिले निवेदकको हकदैया सम्वन्धी प्रारम्भिक प्रश्नको निरुपण गर्नु पर्ने हुन आएको छ । संविधानको धरा ८८ को उपधारा (२) अन्तर्गत सार्वजनिक हक वा सरोकारको विवादको रुपमा कुनै संवैधानिक वा कानूनी प्रश्नको निरुपणको लागि निवेदन पत्र दिन विवादको विषयवस्तुसँग निवेदकको खास सम्वन्ध वा सरोकार हुनु पर्छ भन्ने जिकिर प्रस्तुत गर्दै सम्माननीय प्रधान मन्त्रीले भारतसँग गर्नु भएको समझदारीको विषयसँग निवेदकको कुनै प्रत्यक्ष सम्वन्ध नभएको र त्यसबाट निवेदकको कुनै हकमा आघात पनि नपरेकोले यो विवाद उठाऐन निवेदकको हक दैया नै छैन रिट निवेदन खारेज हुनु पर्छ भन्ने विद्वान सह न्यायाधिवक्ताको जिकिर छ । त्यस सम्वन्धमा विचार गर्दा सम्माननीय प्रधान मन्त्रीले भारत भ्रमणकालमा भारतसँग गर्नु भएको समझदारीहरु वस्तुतः सन्धी हुन ति मध्ये जलश्रोत सम्वन्धी सन्धी संविधानको धारा १२६ अनुसार संसदीय अनुमोदन विना कार्यान्वित हुन सक्तैनन् भनी निवेदकले एउटा सार्वजनिक सरोकारको विषय न्यायिक जाँचवुझ र निरुपणको लागि अदालत समक्ष प्रस्तुत गरेको देखिन्छ । देशको प्राकृतिक स्रोत राष्ट्रिय सम्पदा हो, त्यो देशका सवै नागरिकहरुको साझा सम्पत्ति हो । देशको आर्थिक विकास, वातावरण संरक्षण इत्यादि विभिन्न दृष्टिकोणहरुबाट देशका नागरिकहरुको त्यस्तो श्रोतमा सार्थक सरोकार रहेको हुन्छ । त्यसैले त्यस्तो स्रोतको उपयोगको सम्वन्धमा अरु देशसँग नेपालको के कस्तो सन्धी, सम्झौता वा समझदारी भएको छ भनी कुनै नागरिकले चासो देखाउँछ भने त्यसलाई अस्वभाविक वा अनुचित भन्न मिल्दैन । कुनै अन्य देशसँग सन्धी वा सम्झौता गरेर वा कुनै सहमतीमा पुगेर श्री ५ को सरकारले कुनै दायित्व ग्रहण गर्न कवुल गर्छ भने त्यो दायित्व श्री ५ को सरकारको सम्वन्धित पदाधिकारी वा कुनै व्यक्ति विशेषको दायित्व नभएर राष्ट्रिय दायित्व हुन्छ । त्यसबाट पर्ने अनुकूल वा प्रतिकूल असर र त्यसको लाभ वा हानी पुरै देशले व्यहोर्नु पर्छ । राष्ट्रिय हक वा दायित्वको सृजना हुने यस्तो कुनै व्यवहारका सम्वन्धमा श्री ५ को सरकारसँग आवश्यक जानकारी माग्ने र संवैधानिक व्यवस्थाको वर्खिलाप कुनै काम कुरा भए गरेको देखिएमा त्यस्को विरोध गरी संविधानको धारा ८८ को उपधारा (२) अन्तर्गत निवेदन दिने अधिकार प्रत्येक नागरिकलाई प्राप्त छ । तसर्थ निवेदकको हक दैयाको सम्वन्धमा विद्वान सह न्यायाधिवक्ताको उठाउनु भएको आपत्ति स्वीकार्य देखिन आएन ।

            ३.    अव विचारणीय छ, सूचनाको हक सम्वन्धी प्रश्न सम्माननीय प्रधानमन्त्री गिरिजा प्रसाद कोइरालाले भारत भ्रमणका वखतमा विभिन्न सन्धी सम्झौता गरेको कुरा संचार माध्यमबाट केही मात्रमा मात्र सार्वजनिक जानकारीमा आएको छ, २०४८।८।२७ का दिन जलश्रोत मन्त्रालयका प्रवक्ताले जलश्रोत सम्वन्धी आयोजनाहरु वारे जानकारी प्रदान गरेको भनी गोरखापत्रमा प्रकाशित समाचारबाट नेपाल र भारत वीच जलश्रोत विषयमा भएका सन्धीहरु कार्यन्वित हुन थालेका छन भन्ने जानकारी हुन आयो, त्यस्ता सन्धी सम्झौताहरुको जानकारी पाउने अधिकार संविधानको धारा १६ अन्तर्गत निवेदकलाई प्राप्त छ तसर्थ निवेदकलाई सो जानकारी दिनु भन्ने आदेश गरी पाउँ भन्ने निवेदकको निवेदन जिकिर छ । सम्माननीय प्रधान मन्त्रीले आफ्नो लिखित जवाफमा मार्ग १९ गते देखि २४ गते सम्मको आफ्नो औपचारिक भारत भ्रमणको समयमा श्री ५ को सरकार र भारत सरकार वीच जलश्रोतका सम्वन्धमा भएका समझदारीहरु सर्वसाधारणको जानकारीको लागि मिति २०४९।९।८ को नेपाला राजपत्रमा प्रकाशित भै सकेको हुदा सो विषयमा जानकारी गराइएन भन्ने जिकिर निराधार छ भनी निवेदकको भनाईलाई अस्वीकार गर्नु भएको छ । अन्य प्रत्यर्थीहरुले पनि आ-आफ्नो लिखित जवाफमा सोही अनुसारको जिकिर लिएको पाइन्छ । यसबाट प्रत्यर्थीहरुले जलश्रोतका सम्वन्धमा भारतसँग भएको समझदारीको विषयमा सुसुचित हुने निवेदकको अधिकारलाई मानेकै देखिन्छ । तर व्यवहारमा त्यसो भए गरेको देखिन्न । सम्माननीय प्रधान मन्त्रीको भारत भ्रमणको समयमा भारतका महामहीम प्रधान मन्त्रीसँग भएको वार्ता पछि ६ डिसेम्वर १९९१ का दिन जारी गरिएको संयुक्त प्रेस वक्तव्यमा जलश्रोतको विकाश सम्वन्धी कतिपय निर्णयहरु लिइएको र छलफलमा भएको सहमती अनुसार भारतले टनकपुर वाँधबाट नेपाललाई पानी दिने र भारतले वायां एफलक्स वाँधको निर्माण तत्कालै प्रारम्भ गर्ने भन्ने कुरा पनि उल्लेख भएकोमा ति निर्णयहरु के कस्ता छन । टनकपुर वाँधबाट भारतले नेपाललाई पानी दिने र भारतले वांया एफलक्स वाँध वनाऐन विषयमा सहमती भएको भनेको कस्तो सहमती हो भन्ने कुरा उक्त प्रेस वक्तव्य र २०४८।८।२७ मा श्री ५ को सरकार, जलश्रोत मन्त्रालयको प्रवक्ताले दिएको जानकारीबाट प्रष्ट हुँदैन श्री ५ को सरकार जलश्रोत मन्त्रालयबाट २०४८।९।८ को नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित गरिएको सूचनामा श्री ५ को सरकार र भारत सरकार वीच जलश्रोतका सम्वन्धमा भएका समझदारीहरु सर्व साधारणको जानकारीको लागि प्रकाशित गरिएको भनी शिर र पुछार विनाको विवरण प्रकाशित गरिएको र यो मुद्दाको सुनवाई हुँदा इजलासबाट विद्वान महान्यायाधिवक्तालाई सो निर्णयहरु यथावत प्रकाशित गर्न श्री ५ को सरकारलाई के आपत्ति छ भन्ने प्रश्न भएकोमा दुई सरकारहरुका वीच भएको छलफलको विवरण उल्लेख भएको लिखत प्रकाशित गर्न कुटनैतिक मर्यादाले दिदैन भन्ने जवाफ प्राप्त भएबाट श्री ५ को सरकारले भारत नेपाल संयुक्त आयोगको शिर पुछारका व्यहोरालाई गोप्य राख्न चाहेमा तथ्य स्पष्ट हुन्छ ।

            ४.    दुई देशहरुका वीचमा भएको जलश्रोत सम्वन्धी त्यस्तो समझदारीको सवै व्यहोरा यथावत प्रकाशित नगरी गोप्य राख्ने औचित्यमा विचार गर्दा हामीले आफ्नो संवैधानिक व्यवस्थालाई हेर्नु पर्ने हुन्छ । नेपालले अपनाएको संवैधानिक व्यवस्थाले प्रजातान्त्रिक आदर्श र मूल्य प्रति दृढ प्रतिवद्धता व्यक्त गरेको छ । प्रजातान्त्रिक शासन व्यवस्थामा सरकार जनता प्रति उत्तरदायी हुने भएकोले उसको काम कारवाहीहरुमा पारदर्शिता हुनु आवश्यक छ । यसैबाट देशका जनतालाई सरकारमा रहेका आफ्ना प्रतिनिधिहरुले गरेका सार्वजनिक कामहरुको जानकारी भै सरकारले उत्तरदायित्वपूर्ण किसिमले काम गरे वा नगरेको समीक्षा गर्ने अवसर प्राप्त हुन्छ । त्यसैले श्री ५ को सरकारले आफ्ना नीति र आफूले गरेका सवै महत्वपूर्ण निर्णय तथा सार्वजनिक कार्यहरुको जानकारी जनतालाई समय समयमा दिनु पर्छ । यो उस्को नैतिक कर्तव्य र जिम्मेदारी हो । सरकारी काम कारवाहीमा खुलापन प्रजातान्त्रिक शासन व्यवस्थाको आधारशीला हो । यिनै कुराहरुलाई आत्मसात गरेर हाम्रो नयां संविधानले जनतालाई सुसुचित हुने अधिकार मौलिक अधिकारको रुपमा प्रत्याभूत गरेको छ । संविधानको धारा १२६ ले सार्वजनिक महत्वको कुनै विषयमा सूचना माग्ने र पाउने अधिकार देशका प्रत्येक नागरिकलाई प्रदान गरेको छ । सरकारबाट गरिने यस्ता सवै काम कारवाहीहरु जसबाट पुरै राष्ट्रलाई वा सर्वसाधारण जनताको कुनै वर्ग वा समुदायलाई प्रत्यक्ष वा अप्रत्यक्ष रुपमा असर पर्न सक्तछ सार्वजनिक महत्वका हुन्छन । यस्ता सार्वजनिक महत्वका विषयमा सरकारले अपनाएको नीति र गरेका निर्णय र कामहरुको सम्वन्धमा जानकारी दिने एकातिर सरकारको कर्तव्य हो भने अर्कोतिर त्यस्तो सूचना माग्ने र पाउने नागरिकको अधिकार पनि  हो । यिनै कुराहरुलाई दृष्टिगत गरी यस अदालतको २०४९।७।१८ मा वसेको विशेष इजलासले भारत नेपाल संयुक्त आयोगको सहमती अभिलेखलाई गोप्य राख्नु पर्ने कुनै औचित्य छैन भन्ने ठहर गरी निवेदकले चाहेमा निजलाई सो अभिलेखले प्रतिलिपि दिनु भएको आदेश गरी सकेकोले यस सम्वन्धमा अरु केही भनी रहनु परेन ।

            ५.    भारत नेपाल संयुक्त आयोगको विवादग्रस्त सहमती अभिलेखमा जलश्रोतको विकाश सम्वन्धी शिर्षक अत्तर्गत विभिन्न परियोजनाहरुका सम्वन्धमा भएका निर्णय र सहमतीहरु तथा त्यस सम्वन्धमा दुई देशका प्रधानमन्त्रीहरुको वार्ता पछि जारी गरिएको ६ डिसेमवर १९९१ को संयुक्त वक्तव्य २०४९।७।१० को संयुक्त प्रेस विज्ञप्ती र श्री ५ को सरकार, जलश्रोत मन्त्रालयबाट २०४८।८।२७ को नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित सूचनाबाट श्री ५ को सरकार र भारत सरकारका बीच केवल समझदारी भएको छ वा सन्धी भएको छ भन्ने प्रश्न यस मुद्दामा सर्वाधिक महत्वपूर्ण प्रश्नको रुपमा उपस्थित भएको छ । उपयुक्त लिखतहरु मध्ये संयुक्त आयोगको सहमती अभिलेख पहिलो र अन्य लिखतहरुको आधार समेत भएकाले यस सन्दर्भमा उक्त सहमती अभिलेख सर्वाधिक विचारणीय छ । सो अभिलेखमा जलश्रोतको विकास भन्ने शिर्षक अन्तर्गत कतिपय आयोजना परियोजनाको सम्वन्धमा उच्चस्तरिय कार्यदलको सुझावलाई आयोगले स्वीकार गरेको भन्ने सम्म उल्लेख भै विद्युत आदान प्रदान र टनकपुर वाँध परियोनाको सम्वन्धमा भएका सहमती र निर्णयहरु सोही अभिलेखमा व्यक्त भएको पाइन्छ । यस सन्दर्भमा उच्च स्तरिय कार्यदलको सुझावहरुलाई हेर्दा कर्णाली (चिसापानी) वहु उद्देश्यीय परियोजना पंचेश्वर वहुउद्देृश्यिय परियोजना सप्तकोशी उच्च, वाँध परियोजना, बुढीगण्डकी परियोजना तथा कमला र वागमती आयोजनाका हकमा ती आयोजना परियोजनाहरुको सम्वन्धमा संभाव्यता अध्ययन अन्वेषण, सर्भेक्षण स्वरुप निर्धारण जस्ता काम कुरा गर्ने भनिएको र कोशी भीमनगर वराज परियोजनाका हकमा हनुमान नगर, जोगवनिया र त्यसको वरपरका क्षेत्रहरुमा भूस्खलन रोक्ने लगायतका नेपाली भू भाग भित्रका सवै संरक्षण सम्वन्धी निर्माण कार्यहरु कोशी परियोजना सम्झौता वमोजिम कोशी परियोजनाद्वारा श्री ५ को सरकारको आवश्यक सहायता लिई गर्ने भन्ने र वाढी प्रक्षेपण तथा चेतावनी प्रणालीका हकमा सन् १९९२ को मनसुन देखि पूर्ण रुपमा परिचालन गर्ने भनिएको देखिन्छ । विद्युत आदान प्रदानको हकमा हालको व्यवस्था अनुरुप ५० मेगावाट विद्युत भारतले नेपाललाई आपूर्ति गर्ने विद्युत आदान प्रदान समिति गठन गर्ने, अन्तर प्रसारणका कार्यहरु गर्ने भन्ने र टककपुर वाँध परियोजना शिर्षक अन्तर्गत वायां एफलक्स वाँधलाई नेपालको इयल २५० को उच्च भूभागमा जोडनको लागि महेन्द्र नगर नगरपालिका क्षेत्रको जिमुवा गाउँको करिव ५७७ मिटर लम्वाईको करिव २.९ क्षेत्रफल जग्गा १५ डिसेम्वर १९९१ सम्म निर्माण कार्य शुरु हुन सक्ने गरी श्री ५ को सरकारले उपलव्ध गराउने टनकपुर वाँधमा एक हजार क्युसेक क्षमताको हेड रेगुलेटर राखी नेपाललाई सिंचाइको लागि १५० क्युसेक सम्म पानी आपूर्ति गर्न भारत सीमा सम्मको कुलो भारतले निर्माण गर्ने, महाकाली नदीको माथिल्लो भेगमा पंचेश्वर वा त्यस्तै अन्य कुनै ठाउँमा पानीको संचीतीमा अभिवृद्धि भएमा हेड रेगुलेटरबाट दिइने पानीको मात्रा पनि बढाऐन, भारतले नेपाललाई शुभेच्छास्वरुप १० मेगा युनिट विजुली उपलव्ध गराउने र भारत सरकारले पुर्व पश्चिम राजमार्गलाई टनकपुर वाँधसँग जोड्न महेन्द्र नगर सम्मको वाटो वनाऐन निर्णयहरु उक्त आयोगको सहमती अभिलेखबाटै लिइएको पाइन्छ । उक्त सहमती अभिलेखद्वारा व्यक्त गरिएका स्वीकृति र लिइएका निर्णयहरुलाई नै श्री ५ को सरकरा, जलश्रोत मन्त्रालयद्वारा समझदारी भनी २०४८।८।२७ को नेपाल राजपत्रमा सूचना प्रकाशित गरेको देखिन्छ । भारतका महामहीम प्रधान मन्त्रीको नेपाल भ्रमणपछि २०४९।७।१० मा जारी गरिएको संयुक्त विज्ञप्तीबाट सो सहमती अभिलेखमा उल्लेखित केही कुराहरुको संशोधन र स्पष्टीकरण गरिएको पाइन्छ । सो अनुसार वायां तटवन्धको लागि नेपालले उपलव्ध गराएको जग्गा र सो भन्दा पश्चिमको नेपाल भारत सीमा सम्मको नेपाली भूभाग र त्यसमा रहेको प्राकृतिक श्रोत र साधनहरुमा नेपालको सार्वभौमसत्ता र नियन्त्रण अविछिन्न रुपमा कायम रहने त्यस्मा नेपालले सार्वभौम सत्तासँग सम्वन्धित सवै अधिकारहरुको प्रयोग गर्न पाउने टनकपुर वाँध परियोजनाले पानीको उपभोग्य उपभोग नगर्ने, एफलक्स वाँध सम्वन्धमा गरिएको प्रवन्धलाई महाकाली नदीको सिहानमा पंचेश्वर वा अन्य कुनै ठाउँमा जल संचय परियोजनामा हुने आ आफ्नो हिस्साबाट दुई मध्ये कुनैलाई पनि वंचित गर्ने गरी व्याख्या गर्न नपाइने टनकपुर वाँधबाट नेपाललाई दिने १५० क्युसेक्स सम्म पानी वर्ष भरी नै अटुट रुपमा दिई रहने टनकपुर विद्युत केन्द्रबाट नेपाललाई प्रतिवर्ष २ करोड युनिट विजुली विना मूल्य दिने शारदा वाँध सम्झौता वमोजिम नेपाललाई पानीको आपूर्ति गर्ने व्यवस्था यथावत कायम रहने टनकपुर वाँध परियोजना क्षेत्रमा हराएका वा विग्रे भत्केका नेपाल भारत सीमा स्तम्भहरु नेपाल भारत सीमा समितिको तत्वावधानमा भई १९९३ सम्म यथास्थानमा पुनस्थापित गर्ने वा जिर्णोद्वार गर्ने भनी स्पष्टिकरण गर्न सहमती भएको देखिन्छ । साथै माथि उल्लिखित अन्य विभन्न आयोजना परियोजनाहरुको सम्वन्धमा ति मध्ये कुनै वा सवैलाई कार्यान्वयन गर्न र आवश्यक सम्झौताहरु गर्ने सघाउ पुर्याऐन अन्वेषण गर्ने र परियोजना प्रतिवेदन तैयार गर्ने जस्ता कार्य निश्चित समयावधि भित्र पूरा गनृ र पंचेश्वर एवं वुढी गण्डकी परियोजनालाई अग्राधिकार दिने पनि उक्त संयुक्त विज्ञप्तीद्वारा मन्जूर गरिएको छ । संयुक्त अयोगको सहमती अभिलेखमा नेपालका तर्फबाट माननीय सामान्य प्रशासन, कानून तथा न्याय मन्त्री श्री महेश्वर प्रसाद सिंहले र भारतका तर्फबाट भारतीय परराष्ट्र मन्त्री श्री माधव सिंह सोलन्कीले तथा उपयुक्त संयुक्त विज्ञप्तीमा नेपाल र भारतका परराष्ट्र सचिवहरुले हस्ताक्षर गरेको देखिन्छ ।

            ६.    २०४५।२।१७ को नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित भारत नेपाल संयुक्त आयोगको गठन सम्वन्धी सम्झौतालाई हेर्दा त्यस्को धारा १ मा संविदाकारी पक्षहरुका वीच अन्य क्षेत्रहरुका अतिरिक्त जल सम्पदखको विविध उपयोगको क्षेत्रमा समझदारी सुदृढ गर्ने र आपसी सहयोग अभिवृद्धि गर्ने उद्देश्यले नेपाल भारत संयुक्त आयोगको स्थापना गर्ने धारा २ मा संयुक्त आयोगले आपसमा मन्जूर गरिए वमोजिमको कार्यसूची उपर छलफल गरी मन्जूर गरिएका सिफासिशहरु कारवाहीका लागि संविदाकारी समक्ष पेश गर्ने, धारा ४ मा संयुक्त आयोगमा श्री ५ को सरकारको परराष्ट्र मन्त्री र गणतन्त्र भारतका विदेश मन्त्रीले आ आफ्नो प्रतिनिधि मण्डलको नेतृत्व गर्ने र यस्तो प्रतिनिधि मण्डलको नेतृत्व संविदाकारी पक्षहरुले आपसमा मन्जूर गरे वमोजिम सर्वाधिकार सम्पन्न व्यक्तिबाट पनि हुन सक्ने र धारा ७ मा संयुक्त आयोगको निर्णय सहमती अभिलेख (एग्रीड माइन्युटस) तथा सिफारिशहरुको रुपमा राखिने व्यवस्था भएको पाइन्छ । माथि उल्लेख भए वमोजिम सहमती अभिलेखमा माननीय मन्त्री श्री महेश्वर प्रसाद सिंहले नेपालको तर्फबाट हस्ताक्षर गर्नु भएको र नेपाल र भारतका प्रधानमन्त्रीहरुका वीच भएको वार्ता पछि जारी गरिएको ६.१२.१९९१ को संयुक्त वक्तव्यमा पनि माननीय मन्त्रीले नेपालका सम्माननीय प्रधानमन्त्री तथा परराष्ट्र मन्त्रीहरुका तर्फबाट संयुक्त आयोगमा प्रतिनिधित्व गर्नु भएको भनी उल्लेख भएकोले उपयुक्त धारा १ अनुसार जल सम्पदाको विविध उपयोगको सम्वन्धमा आपसी सहयोग अभिवृद्धि गर्ने प्रयोजनका लागि संयुक्त आयोगमा भारतीय पक्षसँग वार्ता गर्न र तत्सम्वन्धी कुनै प्रस्ताव उपर नेपालको तर्फबाट सहमती वा असहमती जनाउन माननीय मन्त्री उपयुक्त धारा ४ अनुसारको सर्वाधिकार सम्पन्न व्यक्ति हुनु हुँदो रहेछ भन्ने कुरामा शंका गरी रहन  परेन । तर सो अनुसार माननीय मन्त्रीले भारतीय पक्षसँग गर्नु भएको वार्ता र त्यस सम्वन्धमा तयार भएका सहमती अभिलेखद्वारा गरिएका निर्णयहरु स्वयंमा अन्तिम निर्णय वा सहमती न भै धारा २ अनुसार कारवाहीको लागि सिफारिशको रुपमा संविधादाकारी पक्षहरु समक्ष पेश गर्नु पर्ने देखिन्छ । यस स्थितिमा अव प्रश्न उठदछ, जलश्रोत परियोजनाहरुको सम्वनधमा आयोगको सहमती अभिलेखमा उल्लिखित निर्णयहरुलाई दुई देशका सरकाहरुले सदर गरेका छन् वा छैनन् र ति निर्णयहरु नेपाल र भारत सरकार वीचको वाध्यात्मक सहमती वा सम्झौताको रुपमा परिणत भएका छन् वा  छैनन ?

            ७.    उक्त सहमती अभिलेखमा उल्लिखित जलश्रोत सम्वन्धी निर्णयहरुलाई समर्थन गर्ने गरी दुई सरकाहरुका वीच कुनै सम्झौता भएको छैन त्यस्तो सम्झौताको आफ्नै ढांचा र प्रक्रियाहरु हुन्छन् । सहमती अभिलेख स्वयंमा सन्धी वा सम्झौता होइन, त्यो सिफारिश सम्म हो भन्ने जिकिर लिदै सरकारी पक्षबाट विद्वान महान्यायाधिवक्ताले नेपाल र भारतका वीच भएको केही सन्धी र सम्झौताहरुलाई उदाहरणको रुपमा उल्लेख गर्नु भएको छ । विद्वान महान्यायाधिवक्ताले भन्नु भए अनुसार माथि उल्लिखित जलश्रोत सम्वन्धी नयां परियोजनाहरुका सम्वन्धमा नेपाल र भारतका वीच सन्धी वा सम्झौताको नामबाट परम्परागत ढांचामा कुनै औपचारिक लिखत भएको पाइदैन । तर संयुक्त आयोगको सिफारिशहरुलाई दुई देशका प्रधानमन्त्रीहरुले एवं दुई देशका सरकारहरुले समर्थन गरेको कुरा दुई देशका प्रधान मन्त्रीहरुका वीच भएको वार्ता पछि जारी गरिएको संयुक्त प्रेस वक्तव्य र संयुक्त विज्ञप्ती तथा श्री ५ को सरकार, जलश्रोत मन्त्रालयबाट नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित उपयुक्त सूचनाले देखाउँछ । यसरी दुई देशका सरकार र सरकार प्रमुख प्रधानमन्त्रीहरुबाट समर्थन गरिएको सहमती अभिलेखमा उल्लिखित जलश्रोत सम्वन्धी उपयुक्त निर्णयहरु केवल सिफारिश वा समझदारी हुन सन्धी वा सम्झौता होइनन् भन्ने कुनै तर्क सँगत कारण  देखिदैन । परम्परागत रुपमा सन्धी वा सम्झौताको औपचारिक लिखत भएको छैन भन्दैमा दुई देश वीचको उपयुक्त सहमतीलाई सन्धी वा सम्झौता संझन मिल्दैन भन्ने विद्वान महान्यायाधिवक्ताको भनाईलाई नेपाल सन्धी ऐन, २०४७ को दफा २ को खण्ड (क) मा गरिएको सन्धी शव्दको परिभाषाले नै पनि स्वीकार गरेको देखिदैन । सो परिभाषा अनुसार लिखतको नामाकरण जे सुकै गरिएको भएता पनि यदि लिखित रुपमा दुई देशहरुका वीच कुनै सम्झौता भएको छ भने त्यसलाई सन्धी नै मान्नु पर्ने हुन्छ । सम्झौता भनेको दुई पक्षहरुका वीच कानूनी हक वा दायित्वको सृष्टि गर्ने पारस्परिक सहमती नै हो । सन् १९६९ को सन्धी सम्वन्धी भिएना कन्वेन्सन, अन्तराष्ट्रिय कानूनका वेत्ताहरुको राय र अन्तराष्ट्रिय न्यायालयका निर्णयहरुबाट पनि सन्धी वा सम्झौताको लागि लिखतको औपचारिकतालाई आवश्यक मानिएको छैन । अन्तराष्ट्रिय व्यवहारमा औपचारिक सन्धीका अतिरिक्त मेमोरेण्डम, प्रोटोकल, एक्भचेन्च अफ नोटस, डिक्लेरेशन, कन्वेन्सन, चार्टर, कोवनेन्ट, ऐक्ट, स्टेच्युट, मोडम भिमेण्डी, एग्रीड म्याइन्युटस इत्यादि विभिन्न नामबाट सम्वोधित हुने लिखतहरुलाई सन्धी वा अन्तराष्ट्र्रिय सम्झौता मान्ने प्रचलन छ । अवस्थानुसार संयुक्त वक्तव्य र संयुक्त विज्ञप्तीले पनि सन्धीको रुप लिन सक्तछ । कहीले कांही दुई देशका वीचमा भएको व्यवहार  देख्ता सम्झौता जस्तो देखिने भए पनि त्यसबाट कुनै कानूनी हक वा दायित्वको सृजना नभै राजनैतिक वा नैतिक दायित्वको मात्र सृजना हुने भएकाले वाध्यात्मक हुदैन । यस्ता लिखतहरुलाई राजनैतिक वा नैतिक समझदारी भन्ने पनि चलन छ । तर विवादग्रस्त सहमती अभिलेखद्वारा गरिएका जलश्रोत सम्वन्धी निर्णयहरु श्री ५ को सरकार, जलश्रोत मन्त्रालयले नेपाल र भारत सरकाका वीचका समझदारी भनी नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित गरेको विवरणहरु तथा दुई देशका प्रधान मन्त्रीहरुको वार्ता पछि जारी भएको संयुक्त प्रेस वक्तव्य तथा संयुक्त विज्ञप्तीमा त्यस सम्वन्धमा उल्लेख भएका कुराहरु केवल राजनैतिक वा नैतिक समझदारी कायम गर्ने किसिमको न भै वाँधको लागि नेपालले जग्गा उपलव्ध गराउने सो जग्गा र त्यस्मा रहेको प्राकृतिक श्रोत तथा अन्य कुराहरुमा नेपालको सार्वभौमसत्ता र नियन्त्रण अविछिन्न कायम रहने र नेपालले त्यस्मा सार्वभौम अधिकारी स्वतन्त्रतापुर्वक प्रयोग गर्न पाउने सिंचाइको लागि नेपाललाई पानी आपूर्ति गर्ने विजुली उपलव्ध गराउने, भारत सरकारले सीमा सम्म नहर वनाऐन, सडक वनाउनको लागि सर्भेक्षण गर्ने, विद्युत आदान प्रदान गर्ने जस्ता पारस्परिक हक र दायित्वको सृष्टि गर्ने प्रकृतिका देखिन्छन ।

            ८.    यस सम्वन्धमा दुवै पक्षबाट पूर्णाधिकारको प्रश्न पनि उठाइएको छ । नेपाल सन्धी ऐन, २०४७ वमोजिम श्री ५ महाराजाधिराज, प्रधानमन्त्री र परराष्ट्र मन्त्री वाहेक अरुले सन्धी वार्ता गर्न वा सन्धीमा हस्ताक्षर गर्न सम्वन्धित सरकारबाट पूर्णाधिकार प्राप्त भएको हुनु पर्छ । तर सहमती अभिलेखमा हस्ताक्षर गर्ने माननीय मन्त्रीलाई संयुक्त आयोगमा भएका निर्णयहरु कारवाहीको लागि श्री ५ को सरकार समक्ष पेश गर्ने अधिकार मात्र भएकोले आयोगको सहमती अभिलेखलाई जलश्रोत परियोजनाहरुका सम्वन्धमा सन्धी वा सम्झौता भएको संझन मिल्दैन भन्ने विद्वान महान्यायाधिवक्ताको कथन छ । निवेदक तर्फका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताहरुले पनि पूर्णाधिकार प्राप्त व्यक्तिबाट हस्ताक्षर गरिएको लिखतको अभावमा दुई सरकारका वीच विधिवत सम्झौता भएको सम्झन मिल्दैन सो अनुसार सम्झौता भै नसक्दै सहमती अभिलेख अनुसार गरिएका कार्यहरु गैर कानूनी र असंवैधानिक घोषित हुनु पर्छ भन्ने जिकिर प्रस्तुत गर्नु भएको छ । दुवै पक्षहरुबाट प्रस्तुत गरिएका उपयुक्त जिकिरहरुको सन्दर्भमा पूर्णाधिकारको आवश्यकता प्रयोजन र तत्सम्वन्धी कानूनी व्यवस्थाहरु विचारणीय हुन आउँछन ।     

९.    सन्धी वार्ता गर्न र सन्धीमा हस्ताक्षर गर्न पूर्णाधिकार प्रदान गर्ने प्रचलन एउटा पूरानो प्रचलन हो । भौगोलिक दुरी, आवागमनको असुविधा, छिटो संचार साधनको अभावले गर्दा सन्धी गर्ने राष्ट्राध्यक्षहरुको वीचको सम्पर्क कठीन हुने भएकोले आफ्ना दुत वा प्रतिनिधिलाई पूर्णाधिकार दिएर सन्धी वार्ता गर्न र सन्धीपत्रमा हस्ताक्षर गर्न पठाउने चलन प्राचिनकाल देखि नै चली आएको हो । त्यो प्रचलन औपचारिक रुपमा हुने सन्धीहरुका सम्वनधमा अद्यापि कायम रहेको देखिन्छ ता पनि आर्थिक एवं प्राविधिक क्षेत्रमा राज्यहरुका वीच वढ्दै गएको सम्पर्कले गर्दा वर्तमान समयको माग अनुसार राज्यहरुका वीच हुने सम्झौताको लागि पूरा औपचारिक रुपको सन्धी गर्ने चलन घट्दै गएको छ । पत्राचार वा घोषणाबाट पनि अधिकार र दायित्वको सृष्टि हुन सक्तछ भन्ने करार सम्वन्धी सामान्य कानूनी अवधारणालाई स्वीकार गरी त्यस्तो पत्राचार वा घोषणामा हस्ताक्षर गर्ने पदाधिकारीलाई पूर्णाधिकार प्राप्त व्यक्ति मानी निजको हस्ताक्षरबाट सन्धी वा सम्झौता हुन सक्ने कुरा अन्तराष्ट्रिय क्षेत्रमा मान्य भै सकेको  छ । नेपाले पनि पत्रहरुको आदनन प्रदान गरेर अन्तराष्ट्रिय सम्झौता गर्ने गरेको प्रशस्त उदाहरणहरु छन् । कसैको कुनै अनधिकृत काम कारवाहीबाट राज्य वा सरकार माथि कुनै दायित्व नआओस भनी राज्य वा सरकारलाई जोगाउन पूर्णाधिकारलाई आवश्यक मानिएको हो । राज्य वा सरकारले नै स्वीकार गरेको वा सहमती प्रदान गरेको कुरामा पूर्णाधिकारको प्रश्न नै उठ्न सक्दैन । नेपाल सन्धी ऐन, २०४७ को दफा ३ मा पनि अनधिकृत व्यक्तिले सन्धी वार्ता गर्न वा सन्धीमा हस्ताक्षर गर्न सम्म वन्देज गरेको हो अन्तराष्ट्रिय र राष्ट्रिय प्रचलनको विपरित राज्य वा सरकारले नै स्वीकार गरेको कुरामा पूर्णाधिकार अनिवार्य गराएको सम्झन मिल्दैन ।

            १०.    संयुक्त आयोगमा नेपालका तर्फबाट माननीय मन्त्री श्री महेश्वर प्रसाद सिंहलाई भारतीय पक्षसँग जलश्रोत सम्वन्धी वार्ता गर्ने र तत्सम्वन्धी सहमती वा असहमती जनाऐन पूर्णाधिकार भएको कुरा माथि नै उल्लेख भै सकेको छ । ६ डिसेम्वर १९९१ को संयुक्त प्रेस विज्ञप्ती अनुसार आयोगका सिफारिशहरु दुई प्रधान मन्त्री समक्ष पेश भै त्यस उपर विचार गरिएको र त्यसलाई स्वीकार गरी आयोगको निर्णय कार्यान्वित गर्ने कुरामा सहमती जनाएको देखिन आएको र श्री ५ को सरकार जलश्रोत मन्त्रालयबाट नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित उपर्युक्त सूचनाले पनि त्यसलाई संयुक्त आयोगको निर्णय नभनी श्री ५ को सरकार र भारत सरकारका वीचको सभझदारी भनेकोले उक्त सहमती अभिलेख श्री ५ को सरकार र भारत सरकारका वीचको सन्धी वा अन्तराष्ट्रिय सम्झौताको रुपमा परिणत भएको देखिन आउँछ । साथै २०४९।७।१० को संयुक्त विज्ञप्तिले उक्त अभिलेखमा वायां एफलक्स वाँधको लागि नेपालले उपलव्ध गराउने भनिएको जग्गा उपलव्ध गराई दुई देशका वीचको समझदारी कार्यान्वित पनि भै सकेको कुरा प्रष्ट गर्नुका साथै सो जग्गा र त्यस्मा रहेका प्राकृतिक श्रोत र अन्य कुराहरुमा नेपालको सार्वभौमसता र नियन्त्रण अविछिन्न रुपमा रहने र त्यस उपर नेपालले सार्वभौम अधिकार प्रयोग गर्न सक्ने जस्ता सारभूत कुराहरुको स्पष्टिकरण गरेकोले पनि त्यस सम्वन्धमा श्री ५ को सरकार र भारत सरकार वीच सम्झौता भै सकेको छ भन्ने यो इजलासको निश्चित राय छ ।

            ११. माथि उल्लेखित भए वमोजिम सम्झौता भनी ठहर गरिएका विवादग्रस्त लिखतहरुवाट भारत र नेपालका वीच “प्राकृतिक श्रोत” र त्यस्को उपयोगको वाँडफाँड भएको छ वा छैन र उक्त सम्झौताको सम्वन्धमा संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) आकर्षित हुन्छ वा हुँदैन भन्ने अर्को महत्वपूर्ण प्रश्न पनि यस मुद्दामा विचारणिय हुन आएको छ । संविधानको उक्त धारा १२६ को उपधारा (१) मा नेपाल अधिराज्य वा श्री ५ को सरकार पक्ष भएको सन्धी वा संझौताको अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन कानूनद्वारा निर्धारीत भए वमोजिम हुनु पर्ने व्यवस्था भै उपधारा (२) मा केही खास विषयका सन्धीहरुका सम्वन्धमा सन्धीको प्रकृति अनुसार त्यस्को अनुमोदन सम्मिलन स्वीकृति वा समर्थन संसदको दुवै सदनको संयुक्त वैठकमा उपस्थित सदस्यहरुको दुई तिहाई वहुमतले वा प्रतिनिधि सभाको वैठकमा उपस्थित सदस्यहरुको साधारण वहुमतले गर्नुपर्ने गरी त्यस्तो कानूनमा शर्त समावेश हुनुपर्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । त्यसरी अनुमोदन सम्मिलन स्वीकृति वा समर्थन हुनुपर्ने सन्धी वा सम्झौताको विषयहरु उक्त उपधारा (२) को देहाय (क)(ख)(ग) र (घ) मा उल्लेख भएका छन । ति मध्ये देहाय (घ) मा उल्लिखित “प्राकृतिक श्रोत”  तथा त्यस्को वाँडफाँड भन्ने विषय यस मुद्दासँग सम्वद्ध विषय भएकोले उपर्युक्त प्रश्नको निर्णय गर्नको लागि पहिले देहाय (घ) को उक्त वाक्यांशको सही अर्थ बुझनु आवश्यक छ।

            १२.   यस सम्वन्धमा विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री गणेशराज शर्माले उक्त वाक्यांशमा “प्राकृतिक श्रोत” भन्ने शव्दहरु पछि तथा जोडी अर्को विषय त्यस्को उपभोगको वाँडफाँड भन्ने उल्लेख भएकोले प्राकृतिक श्रोत सम्वन्धी सामान्य विषयहरुका साथै प्राकृतिक श्रोतको उपयोगको वाँडफाँडको विषयलाई पनि संसदीय अनुमोदनको बन्देज भित्र राखिएको छ भन्ने जिकिर प्रस्तुत गर्नु भएको छ । निवेदक तर्फका अर्का विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कृष्ण प्रसाद पन्तले पनि सोही अनुरुप आफ्ना तर्कहरु प्रस्तुत गर्दै उक्त वाक्यांशको प्राकृतिक श्रोतको उपभोगको वाँडफाँडलाई मात्र जनाउन चाहेको भए सोही शव्दहरुको प्रयोग गरे पुग्नेमा सो नभई “प्राकृतिक श्रोत” पछि ूत्यस्को उपभोगको वांडफांडु  शव्दहरुको प्रयोग भएबाट प्राकृतिक श्रोत सम्वन्धी सवै कुराहरुलाई संलग्न गर्न खोजेको प्रष्ट छ भनी वहस गर्नु भएको  छ । उक्त जिकिरहरुको खण्डन गर्दै विद्वान महान्यायाधिवक्ताले “प्राकृतिक श्रोत”  सम्वन्धी सवै विषयलाई जनाऐन उक्त वाक्यांशको मनसाय होइन, प्राकृतिक श्रोतको वाँडफाँड अथवा त्यस्को उपभोगको वाँडफाँड भएको खण्डमा मात्र देहाय (घ) आकर्षित हुन्छ भन्ने राय व्यक्त गर्नु भएको छ ।

             १३.   “प्राकृतिक श्रोत”  सम्वन्धी सामान्य र विशेष दुवै किसिमका विषयहरुलाई तथा शव्दले जोडेकोले उक्त दुवै विषयहरुलाई जनाऐन उक्त वाक्याशको मनसाय हो भन्ने निवेदक तर्फको भनाईमा विचार गर्दा कानूनमा व्यापक अर्थ जनाऐन कुनै सामान्य कुराको उल्लेख भएपछि त्यसभित्र पर्ने सिमित कुरालाई त्यसवाट अलग गर्नु परेको अवस्थामा वाहेक उल्लेख गर्नु पर्ने कुनै कारण देखिन्न । मेरो रायमा यदि “प्राकृतिक श्रोत”  भन्ने शव्दहरुको प्रयोग गरी प्राकृतिक श्रोत सम्वन्धी सवै कुरालाई समाहित गर्ने संविधानको मनसाय रहेको भए सो शव्दहरु पछि तथा त्यस्को उपयोगको वाँडफाँड भन्ने शव्दहरु राख्नु पर्ने आवश्यकता नै थिएन । त्यस्को लागि प्राकृतिक श्रोत मात्र भन्नु पर्याप्त हुने थियो, प्राकृतिक श्रोतको वाँडफाँडको विषय पनि स्वतः त्यसभित्र पर्न आऐन थियो । त्यसैले “प्राकृतिक श्रोत” पछि “त्यस्को वाँडफाँड” भन्ने शव्दहरु जोडनुको तात्पर्य नै चाहे प्राकृतिक श्रोत होस चाहे त्यस्को उपयोगको होस, उक्त वाक्यांश आकर्षित हुनको लागि वाँडफाँड को कार्य त हुनै पर्छ । उक्त वाक्यांशमा रहेको “को”  भन्ने संयोजक  समान रुपमा प्राकृतिक श्रोत र त्यस्को उपयोग दुवैसँग सम्वन्धित छ । कुनै दुई कर्ता वा विषयहरुलाई कुनै एउटा फर्म वा विषयसँग सम्वन्धित गराउनको लागि एउटै साझा संयोजकको प्रयोग गर्ने चलन साधारण बोलचालको भाषामा पनि छ । व्यावहारीक औचित्य (Practical expediency) को दृष्टिकोणबाट विचार गरेको खण्डमा पनि सन्धी वा सम्झौतामा प्राकृतिक स्रोतको विषय उल्लेख हुनासाथ त्यस्को संसदीय अनुमोदन गराउनु पर्ने भयो भने नेपालको जग्गा जमीन, पहाड, पर्वत वन, जगंल नदीनाला, हावापानी इत्यादि कुनै कुराको अध्ययन, सर्भेक्षण वा हनुसन्धान गर्न सो प्रयोजनको लागि विशेषज्ञ झिकाउन वा अरु कुनै सहायता लिने गरीने सन्धी वा सम्झौताहरुको लागि पनि संसदीय अनुमोदन अनिवार्य हुने भै एउटा असम्भव नभए पनि अत्यन्त कठीन र अव्यवहारिक परिस्थितिको सृजना हुन जान्छ । यसरी श्री ५ को सरकारले प्राकृतिक श्रोतको सम्वन्धमा संसदीय अनुमोदन बिना कुनै काम गर्न नसक्ने एउटा अव्यहारीक परिस्थितिको सृजना गर्ने मनसाय संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) को अवश्य नै होइन । नेपालको प्राकृतिक श्रोतमा अथवा त्यस्को उपयोगमा कुनै प्रकारको हिस्सेदारी वा लिनु दिनु गरी श्री ५ को सरकारले सन्धी वा सम्झौता गर्दा नेपालले आफनो उचित हक हिस्सा वा दावीबाट वंचित हुनु नपरोस भनेर राष्ट्रिय हितको संरक्षणको लागि उक्त उपधाराले संसदीय अनुमोदनको विशेष व्यवस्था गरेको हो । नोपलको हकहित वा स्वार्थमा कुनै प्रकारबाट असर नपर्ने प्राकृतिक श्रोतको अध्ययन सर्भेक्षण अथवा अनुसन्धान जस्ता कुराहरुमा पनि अनावश्यक रुपमा व्यवधान खडा गरी नेपालको विकाश प्रयासलाई अवरुद्ध गर्ने त्यस्को मनसाय   होइन । तसर्थः उपर्युक्त विभिन्न कारणबाट निवेदक तर्फका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताहरुको भनाई स्वीकार्य देखिन आएन ।

            १४.   माथि गरिएको विवेचनाको आधारमा अव विवादग्रस्त सम्झौतामा संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) आकर्षित हुन्छ वा हुँदैन भन्ने प्रश्नमा विचार गर्दा भारत नेपाल संयुक्त आयोगको सहमती अभिलेखलाई नै पहिले हेर्नु पर्ने हुन्छ । सो अखिलेखद्वारा उच्चस्तरीय कार्य दलको सुझावलाई स्वीकार गरिएको भनीएका कर्णाली (चिसापानी) वहुउद्देस्यीय परियोजना, पन्चेश्वर बहुउद्देस्यीय परियोजना कोशी (भीम नगर वराज) परियोजना कोशी उच्च वाँध परियोजना, वुढी गण्डकी परियोजना तथा कमला र वागमती आयोजना सम्भाव्यता अध्ययन, अन्वेषण सर्भेक्षण, स्वरुप निर्धारण अथवा विचार विमर्श कै अवस्थामा रहेका देखिन्छन । ति आयोजनाहरुको सम्वन्धमा ति काम कुराहरु गर्नको लागि दुई सरकारहरुका वीचमा सम्झौता भएको देखिएतापनि आयोजना कार्यान्वित गर्ने अन्तिम टुंगो लागेको अथवा दुई सरकारहरुका वीच अन्तिम सहमती भै सकेको देखिन्न । त्यसैले ती आयोजनाहरुका सम्वन्धमा दुई सरकारका वीच प्राकृतिक श्रोत तथा त्यस्को उपयोगको वाँडफाँड गर्ने गरी सम्झौता भै सकेको नदेखिंदा तिनको संम्वन्धमा संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) आकर्षित हुने देखिएन । वाढी प्रक्षेपण तथा चेतावनी प्रणालीको सम्वन्धमा पनि उक्त कार्यदलको सुझावमा उल्लेख भएका र संयुक्त आयोगद्वारा स्वीकृत गरिएका कुराहरु प्राकृतिक श्रोतको वाँडफाँडसँग सम्वन्धित  देखिन्न । विजुलीको आदान प्रदानको हकमा पनि पहिले देखिनै कार्यान्वित भै आएको व्यवस्था अनुसार भारतले ५० मेगावाट विजुली आपूर्ति गर्दै रहने विद्युत आदान प्रदानको लागि समिति वनाऐन, आवश्यक अन्तर प्रसारणको व्यवस्था गर्ने भनी संयुक्त आयोगको सहमती अभिलेखमा उल्लेख भएका कुराहरु उक्त संवैधानिक व्यवस्थाको परिधिभित्र पर्ने प्रकृतिको देखिदैनन् । कोशी (भीमनगर वराज) अन्तर्गतको हनुमान नगर जोगनिया र त्यस्को वरपरका क्षेत्रहरुमा भूस्खलन लगायत नेपाली भूभाग भित्रका सवै संरक्षण कार्यहरु कोशी परियोजनाद्वारा श्री ५ को सरकारको आवश्यक सहायता लिई सम्पन्न गर्ने भन्ने उल्लेख भएको र पहिले देखि नै भै राखेको सम्झौता अनुसार गर्नुपर्ने काम कुरा गर्ने निर्णय गरिएकोमा त्यसलाई नयां सम्झौता भन्न नमिल्ने हुँदा यस सम्वन्धमा अरु विचार गरी रहन परेन । अव आउँदछ टनकपुर वाँध परियोजना सम्वन्धी निर्णयहरुको कुरा । सो बाँधको सम्वन्धमा संयुक्त आयोगको सहमती अभिलेखद्वारा लिइएका निर्णयहरु र त्यस सम्वन्धमा २०४९।७।१० को नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित संयुक्त विज्ञप्तीद्वारा गरीएका स्पष्टीकरण भने यस सन्दर्भमा विचारणीय देखिन्छन ।

            १५.   उक्त सहमती अभिलेख र संयुक्त विज्ञप्ती अनुसार निश्चित भएका टनकपुर बाँध सम्वन्धी सम्झौताका शर्तहरु माथि नै उल्लेख भै सकेकोले यहाँ फेरी दोहोर्‍याई रहनु परेन । सो अनुसार नेपालले वांया एफलक्स बाँधलाई नेपालको इयल २५० को उच्च भूभागसँग जोड्न महेन्द्र नगर नगरपालिका क्षेत्रको जिमुवा गाउँको अन्दाजी ५७७ मिटर लम्वाईको २।९ हेक्टर जग्गा उपलव्ध गराउन मन्जुर गरी सो जग्गा उपलव्ध गराई सकेको पनि देखिन्छ । एफलक्स बाँध परियोजनाको एउटा आवशयक अंग हुन्छ । खास गरी विद्युत परियोजना कार्यन्वयन गर्न वनाइने एफलक्स वाँधको प्रयोजन अवश्यकता अनुसार सो परियोजनाको विद्युत शक्ति उत्पादन क्षमता कायम राख्नु वा बढाउनु र नदी किनाराका जग्गालाई वाढी पहिरोवाट जोगोउनु नै हुन्छ । एफलक्स वाँधको निर्माण चाहे विद्युत उत्पादन क्षमता कायम राख्न वा वढाउनको लागि गरिएको होस चाहे नदी किनाराका जग्गालाई वाढी पहिरोबाट जोगाउनको लागि होस त्यस्को कारक तत्व मुल बाँध नै हुन्छ । मुल बाँध नभए एफलक्स बाँधको आवश्यकता नै हुँदैन । एफलक्स बाँध नेपालको कुनै आयोजना कार्यान्वित गर्नको लागि बनाइएको देखिन्न । तसर्थः एफलक्स बाँध बनाउनको लागि माथि उल्लेख भए वमोजिम नेपालले उपलव्ध गराएको जग्गा टनकपुर बाँध परियोजना कै प्रयोजनकै लागि हो भन्ने कुरामा शंका गर्ने कुनै ठाउँ छैन । उक्त एफलक्स बाँध र भारतीय सीमाको वीचको नेपालको केही अरु सीमावर्ती जग्गा पनि एफलक्स वाँधको फलस्वरुप वन्ने जलाशयको रुपमा जलमग्न हुने कुरा निर्विवाद छ । सो जलाशयमा नेपाल तर्फ आएको महाकाली नदीको शाखा र सो ठाउँमा नेपालबाट सीमावर्ती क्षेत्र तर्फ गएको खोलाको धेर थोर पानी पनि मिसिने कुरा निवेदक तर्फका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ताहरुले देखाउनु भएको छ । यस सम्वन्धमा विद्वान महान्यायाधिवक्ताले उक्त शाखा र खोलामा वर्षायाममा वाहेक अन्य समयमा पानी अत्यधीक कम हुने र बाँध बनाए पनि नबनाए पनि त्यो पानी सीमावर्ती भारतीय क्षेत्र तर्फ नै बगेर जाने भएकोले एफलक्स बाँध बनाउदैमा वस्तुस्थितिको कुनै अन्तर पर्दैन भन्ने जिकिर लिनु भएको छ । तर टनकपुर बाँध परियोजनाको कारणबाट निर्मित भएको एफलक्स बाँधको एउटा हिस्सा नेपाली भूभागमा बनेको र सो एफलक्स बाँधको फलस्वरुप बनेको जलाशयमा केही नेपाली भूभाग पनि परेको तथा वर्षायाममै भएपनि उपर्युक्त नदी र खोलामा प्रवाहित हुने पानी नेपालको सीमाभित्र रहेकै अवस्थामा जलाशयमा मिसिने कुरामा भन्ने विवाद भएन । बांया एफलक्स बाँध भारत क्षेत्रमै वन्न सक्ने विकल्पहरु थिए, नेपालतर्फ जोडनु पर्ने प्रयोजन नेपालको भूभागलाई डुवान र कटँनबाट बचाउनका लागि हो भन्ने पनि विद्वान महान्यायाधिवक्ताको भनाई छ । तर सो अनुसार अर्को लाभप्रद र उचित विकल्प थियो वा थिएन भन्ने कुरा एउटा प्राविधिक छलफलको विषय भएकोले म त्यस्मा प्रवेश गर्न चाहन्न । यर्थाथमा यहाँ त्यस्को आवश्यकता पनि छैन । उक्त एफलक्स बाँधको ५७७ मिटर भाग नेपालको उच्च भूभागसँग जोडिएको तथ्य निर्विवाद भएकोले विकल्पको खोजीनिती गर्नु आवश्यक नै  छैन । संयुक्त आयोगको काममा सघाउ पुर्‍याउन गठित भारत नेपाल उच्चस्तरीय कार्यदलको सुझावमा यस सम्वन्धमा केही महत्वपूर्ण कुराहरुको उल्लेख भएको  पाईन्छ । उक्त सुझावमा परियोजना स्थलमा गएर निरीक्षण गरेपछि कार्यदल निम्नलिखित निष्कर्षमा पुगेको छ भन्दै टनकपुर बाँधको सिह्रानमा खोलामा बन्ने जलाशयमा पानीको स्तर (Level) इयल २४६.७ कायम गर्न भारतीय क्षेत्रमा १७०० मिटरसम्म वांया एफलक्स बाँध निर्माण गर्ने र त्यसपछि नेपाली क्षेत्रको इयल २५० को उच्च भूभागमा करीव ५०० मिटर लम्वाईको बाँधले जोडने कुरा उल्लेख भएको छ । यसबाट उक्त एफलक्स बाँधको निर्माण गर्नुपर्ने मुख्य प्रयोजन उक्त जलाशयमा पानीको एउटा निश्चित स्तर कायम गर्नु हो भन्ने कुरा प्रष्ट देखिन आउँछ । उक्त कार्यदलको सुझावमा टनकपुर बाँधको फलस्वरुप नेपाली क्षेत्रमा हुन सक्ने कटान र वायां एफलक्स बाँधको निर्माणलाई छुट्टाछुट्टै राखी ती दुवै कुराहरुको सम्वन्धमा छुट्टाछुट्टै सिफारिश गरिएकोबाट पनि एफलक्स बाँधको निर्माण गर्नु पर्ने मुख्य प्रयोजन नेपाल क्षेत्रको कटान रोक्नु मात्र होइन भन्ने देखिन्छ । एफलक्स बाँधले पनि नेपाल क्षेत्रको जग्गाहरुलाई डुबान कटानबाट जोगाउनमा सघाउ पुर्‍याउने हुन सक्तछ तर उक्त सुझावको प्रकरण २ मा यदि आवश्यक भएमा टनकपुर बाँधको कारणबाट बांया किनाराको जग्गालाई कटानबाट जोगाउन आवश्यक व्यवस्थाहरु गरिने कुरा उल्लेख भएकोले नेपालको भूभागमा हुन सक्ने क्षति रोक्ने प्रयोजनको लागि मात्र उक्त एफलक्स बाँधको निर्माण भएको नभई त्यस्को लागि छुट्टै आवश्यक व्यवस्थाहरु गरिने कुरा देखिन आउँछ ।

            १६.    माथि उल्लेखित भए अनुसार नेपालले वांया एफलक्स बाँध बनाउन जग्गा उपलव्ध गराउने र नेपालको भूभागलाई समेत ओगटेर बनेको जलाशयको पानी पनि आवश्यकतानुसार विद्युत उत्पादनको लागि प्रयोग भै त्यसरी उत्पादित विद्युत शक्ति मध्ये २ करोड युनिट विना मूल्य प्रतिवर्ष भारतले नेपाललाई दिने र टनकपुर बाँधमा बनाइने हेड रेगुलेटरबाट प्रतिवर्ष अटुट रुपमा १५० क्युसेक सम्म पानी सिचाइको लागि नेपालले पाउने भएकोले उपर्युक्त सहमती अभिलेख र तत्सम्वन्धी अन्य लिखतवाट टनकपुर बाँधको सम्वन्धमा श्री ५ को सरकार र भारत सरकारका वीच भएको सम्झौताले प्राकृतिक श्रोत र त्यस्को उपयोगको वाँडफाँड गरेकै संझनु पर्ने हुन्छ । यस सम्वन्धमा विद्वान महान्यायाधिवक्ताले नेपालले जग्गामात्र उपलव्ध गराएको हो प्राकृतिक श्रोतको वाँडफाँड गरेको छैन भन्ने पनि जिकिर लिनु भएको छ । तर हावा, पानी, माटो, खनिज इत्यादि प्रकृति प्रदत्त कुनै पनि चिज वस्तु जस्को लाभप्रद उपयोग हुन सक्तछ । प्राकृतिक श्रोत मानिने हुनाले विद्वान न्यायाधिवक्ताको उक्त जिकिर मनासिव देखिन्न । वाँडफाँड भन्नाले कुनै कुरालाई हिस्सा लगाई वा टुक्राई वाड्ने कुराको बोध हुने हुनाले त्यसरी बाँडफाँड नभएको अवस्थामा संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) आर्कर्षित हुँदैन भन्ने विद्वान सह न्यायाधिवक्ताको भनाई छ । तर कुनै पनि शव्दको अर्थ गर्दा सन्दर्भ आदि हेरेर अर्थ गर्नु पर्छ सन्दर्भका विचार नगरी अर्थ गर्दा अर्थको अनर्थ पनि हुन सक्तछ । त्यसैलै उक्त उपधारा (२) मा प्रयुक्त बाँडफाँड शव्दको अर्थ गर्दा त्यस्को मनसाय र प्रयोजन बुझनु आवश्यक छ । प्राकृतिक श्रोतको उपभोगको सम्वन्धमा कुनै अन्य राज्य वा सरकारसँग सन्धी वा सम्झौता गर्दा नेपालको हितको संरक्षण होस भन्ने मनसायले रहेको उक्त संबैधानिक व्यवस्था हिस्सा लगाएर वा टुक्राएर प्राकृतिक श्रोतको वाँडफाँड भएमा मात्र लागु हुने पुरै दिए लिएमा लागु नहुने भन्न कति पनि मिल्दैन । त्यसमाथि पनि विवादग्रस्त सम्झौताबाट विद्वान सहन्यायाधिवक्ताले भन्नु भएकै अर्थमा पनि पानी र विद्युत शक्तिको बाँडफाँड भएको कुरा यस अघि नै भनी सकेकोले यस्मा अरु विचार गरी रहन परेन । संयुक्त आयोगको सहमती अभिलेख समेतका उपर्युक्त लिखतहरुबाट टनकपुर बाँधको सम्वन्धमा श्री ५ को सरकार र भारत सरकारका वीच भएको संझौता संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) आकर्षित हुने नै देखिन्छ ।

            १७.   अव हामी यो मुद्दामा उपस्थित अन्तिम प्रश्नमा आएका छौं । संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) ले सन्धी वा सम्झौताबाट राष्ट्रलाई पर्ने असरको व्यापकता, गम्भीरता वा दीर्घकालिनतालाई अनुमोदनको प्रकृया निर्धारण गर्ने आधार बनाएको छ । उक्त धारा १२६ को उपधारा (१) ले नेपाल अधिराज्य वा श्री ५ को सरकार पक्ष हुने सन्धी वा सम्झौताको अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृती वा समर्थन कानूनद्वारा निर्धारित हुने व्यवस्था गरी उपधारा (२) ले केही खास किसिमका सन्धी वा सम्झौताको अनुमोदन, सम्मिलन स्वीकृती वा समर्थन गर्ने प्रकृयाको सम्वन्धमा त्यस्तो कानूनमा खास शर्त समावेश हुनुपर्ने व्यवस्था गरेको कुरा माथि नै उल्लेख भै सकेको  छ । उक्त उपधारा (२) को देहाय (क) देखि (घ) सम्ममा उल्लेख भएका विषयहरुका सन्धी वा सम्झौताहरुको अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृती वा सर्मथन संसदको दुवै सभाको संयुक्त वैठकमा उपस्थित सदस्यहरुको दुई तिहाई वहुमतले गर्नुपर्ने शर्त कानून मा व्यवस्थित हुनुपर्ने व्यवस्था सो उपधाराको मुल प्रावधानले गरेको छ भने त्यस्को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले त्यस्ता विषयका सन्धी वा सम्झौता मध्ये राष्ट्रलाई व्यापक गम्भीर वा दीर्घकालिन असर नपर्ने साधारण प्रकृतिका सन्धी वा सम्झौताहरुको अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृती वा समर्थन प्रतिनिधि सभाको वैठकमा उपस्थित सदस्यहरुको साधारण वहुमतवाट हुन सकने व्यवस्था गरेको छ । टनकपुर वाँध परियोजनाको सम्वन्धमा नेपाल र भारत सरकारका वीच भएको सम्झौता देहाय (घ) मा उल्लिखित प्राकृतिक श्रोत तथा त्यस्को उपयोगको ुवांडफांडु भन्ने विषयसँग सम्वन्धित  देखिन्छ ।

            १८.   सन्धी वा सम्झौताको अनुमोदन, सम्मिलन स्वीकृती वा समर्थनको सम्वन्धमा संविधानले गरेको उपर्युक्त व्यवस्थालाई हेर्दा कुन सन्धी वा सम्झौताबाट राष्ट्रलाई कस्तो असर पर्छ भन्ने कुराको निर्णय कस्ले र कहिले गर्ने भन्ने कुरा स्पष्ट रुपमा व्यवस्था भएको पाईदैन । यस सम्वन्धमा भएका कानूनी व्यवस्थाहरुलाई हेर्दा नेपाल सन्धी ऐन, २०४७ को दफा ६ ले "प्राकृतिक श्रोत" तथा त्यसको वांडफाडं विषयको सवै सन्धी वा सम्झौताहरु अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थनको लागि संसदमा पेश गर्नु पर्ने व्यवस्था भएको पाइन्छ । उक्त दफा ६ ले संविधानको धारा १२६ को उपधारा  (२) मा भएको व्यवस्थाको जानकारी लिन खोजको   देखिन्न । साथै उक्त उपधाराले संसदको दुवै सदनको संयुक्त वैठक भनेकोमा पनि उक्त दफा ६ ले संसद भनेर अनुमोदन इत्यादिको प्रक्रियालाई भ्रम र दुविधापूर्ण गराएको छ । यस सम्वन्धमा संविधानको धारा ६३ को उपधारा (१) अन्तर्गत प्रतिनिधि सभाको कार्य संचालन नियमित गर्न बनेको प्रतिनिधि सभा नियमावली, २०४८ को नियम २१९ को उपनियम (१) को खण्ड (घ) ले संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशमा उल्लेख भए वमोजिमका सन्धी वा सम्झौताको अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृती वा सर्मथनको लागि प्रतिनिधि सभामा प्रस्ताव पेश हुने व्यवस्था गरी त्यस्को प्रक्रिया समेत निर्धारीत गरेको छ । त्यस्तै संविधानको धारा ६३ को उपधारा (२) अतर्गत संसदको संयुक्त सदन र संयुक्त समितिको वैठक र कार्य सन्चालन, संयुक्त समितिको गठन र काम कारवाई नियमित गर्न वनेको संयुक्त सदन र संयुक्त समितिको नियमावली, २०४८ को नियम १८ को उपनियम (१) अनुसार उक्त उपधारा (२) अन्तर्गतका सन्धी वा सम्झौता सम्वन्धी प्रस्तावहरु संसदको संयुक्त वैठकमा प्रस्तुत हुन सक्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यस प्रकार सन्धी वा सम्झौताको अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृती वा समर्थनको सम्वन्धमा बनेका कानूनहरुमा सामन्जस्य र एकरुपता रहेको पाईदैन । यस सम्वन्धमा संविधान अनुरुप उपर्युक्त कानूनहरुमा एकरुपता ल्याई एउटा निश्चित प्रक्रिया निर्धारित हुनु पर्ने देखिन आउँछ । 

            १९.    संविधानको धारा १२६ को उपधारा  (२) मा उल्लेख भएका विषयहरु सम्वन्धी सन्धी वा सम्झौताहरुबाट राष्ट्रलाई के कस्तो असर पर्छ भन्ने कुराको निर्णय कस्ले र कहिले गर्ने भन्ने कुरा वस्तुतः आफैमा एउटा जटिल प्रश्न छ । सन्धी वा सम्झौतावाट राष्ट्रलाई कस्तो असर पर्छ भन्ने कुरा निर्णय गर्नको लागि त्यस्को कानूनी र संवैधानिक पक्षका अतिरिक्त आर्थिक, प्राविधिक तथा अन्य विभिन्न पक्षहरुमा पनि विचार गर्नु पर्ने हुन्छ । सन्धी वा सम्झौताको असरको मूल्याकंन गर्दा राजनैतिक वा कुटनैतिक दृष्टिकोणबाट राष्ट्रलाई पर्न सक्ने असरलाई हेर्नु पर्ने अवस्था हुन सक्तछ । सन्धी वा सम्झौताको असर के कति व्यापक गंभीर वा दीर्घकालिन हुन सत्तछ भन्ने कुरा कोरा तर्कका आधारमा वा सम्झौताका लिखतहरुमा व्यक्त भएका कुराहरुबाट मात्र एकिन हुन सक्तैन । गम्भीर व्यापक र दीर्घकालिन भन्ने सापेक्षिक कुरा हुन जस्को निरुपण सबै सम्वद्ध कुराहरुको समष्टिगत अध्ययन र विश्लेषणबाट मात्र हुन सक्तछ । यस स्थितिमा प्रश्न उठदछ के कस्ता कुराहरु हेर्न र निर्णय गर्नको लागि अदालत उपयुक्त निकाय हो त ? होइन भने त्यो हेर्ने र निर्णय गर्ने कस्ले यथार्थमा माथि उल्लेख भए अनुसार विभिन्न आधारहरुमा निर्णय हुनु पर्ने यस्ता प्रश्नहरुको समाधान श्री ५ को सरकार र संसदमा रहेका जनप्रतिनिधिबाटै हुनु उपयुक्त देखिन्छ । अदालती निर्णयबाट सो कुराको निरुपण भएपछि मात्र श्री ५ को सरकारले सन्धी वा सम्झौताको अनुमोदन सम्मिलन, स्वीकृती समर्थनको लागि कारवाही चलाउने कुरा सवै अवस्थामा संधै न व्यवहारिक हुन्छ न वान्छनिय नै । त्यस सम्वन्धमा श्री ५ को सरकारबाट प्रस्ताव पेश नहुँदै संसद वा प्रतिनिधि सभाले सन्धी वा सम्झौताबाट पर्न सक्ने असरको मूल्याकंन गरेर कहां प्रस्ताव पेश भनी श्री ५ को सरकारलाई निर्देशन दिने प्रश्न पनि उठदैन । आफूले गरेको सन्धी वा सम्झौताको अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन गराउने उत्तरदायित्व श्री ५ को सरकारको हो । त्यस्को लागि संविधान बमोजिम संसदको दुवै सदनको संयुक्त वैठकमा वा प्रतिनिधि सभामा प्रस्ताव पेश गर्ने अधिकार र कर्तव्य पनि श्री ५ को सरकारकै हो । सो प्रयोजनको लागि श्री ५ को सरकारले सन्धी वा सम्झौताबाट राष्ट्रलाई पर्ने असर वारे आफ्नो मूल्याकंन गर्ने पर्ने हुन्छ । श्री ५ को सरकारको त्यो मूल्याकंन सही वा गलत जे पनि हुन सक्तछ । आफूले गरेको सन्धी वा सम्झौताको अनुमोदन, सम्मीलन, स्वीकृति वा समर्थन गराउन प्रतिवद्ध श्री ५ को सरकारको मूल्याङ्कन सजिलो विकल्प रोज्ने दिशामा प्रवृत्त पनि हुन  सक्तछ । तर सन्धी वा सम्झौताको अनुमोदन, सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन सम्वन्धी संवैधानिक एवं कानूनी प्रक्रिया प्रारम्भ गर्नेका लागि पनि श्री ५ को सरकारले आफ्नो मूल्याङ्कनको आधारमा प्रस्ताव पेश गर्नु वाहेक अर्को बिकल्प पनि छैन । संसदको दुवै सदनको संयुक्त वैठक वा प्रतिनिधि सभाले आफू समक्ष पेश भएको प्रस्ताव उपर विचार र छलफल गरी सन्धी वा सम्झौताबाट राष्ट्रलाई पर्ने असरको मूल्याङ्कन गर्ने प्रक्रिया स्वयं निर्धारित गरी त्यो प्रस्तावलाई स्वीकार वा अस्वीकार गर्न सक्तछ । सो अनुसार सन्धी वा सम्झौताको अनुमोदन सम्मिलन, स्वीकृति वा समर्थन हुनु भन्दा पहिले नै अदालतले त्यस्किो असरको सम्वन्धमा कुनै निर्णय गर्नु वा श्री ५ को सरकारलाई कुनै निर्देशन दिनु तर्कसँगत   हुदैन । त्यस्तो प्रस्ताव पेश गर्ने अधिकार र कर्तव्य भएको श्री ५ को सरकारले त्यस्को मूल्याङ्कन गरी प्रस्ताव पेश गर्न नपाउदै र त्यस्तो प्रस्तावलाई स्वीकृत वा अस्वीकृत गर्न संविधान वमोजिम अधिकार पाएको संसदको दुवै सदनको संयुक्त वैठक वा प्रतिनिधि सभाले सो प्रस्ताव उपर विचार र छलफल गरी स्वीकृत वा अस्वीकृत गर्ने निर्णय गर्न नपाउदै अदालतले हस्ताक्षेप गर्दा संसदीय प्रक्रियामा समेत हस्तक्षेप गरे जस्तो हुन्छ । संविधान वमोजिम अनुमोदन सम्मिलन स्वीकृति वा समर्थन भएको सन्धी वा सम्झौताको हैसियत नेपाल सन्धी ऐन, २०४७ को दफा ९.१ अनुसार संसदले वनाएको ऐन जस्तै हुन्छ । त्यसैले कानूनको संवैधानिकताको प्रश्न जस्तै सन्धी वा सम्झौताको सम्वन्धमा पनि संवैधानिकताको प्रश्न उपस्थित भै कुनै प्रष्ट र गंभीर त्रुटी देखिएमा यस अदालतले त्यसै वखत निर्णय गर्न सक्ने नै हुँदा यस मुद्दामा निवेदकले उठाएका उपयुक्त प्रश्नमा यहाँ अरु केही भनी रहनु परेन ।

            २०.   माथि उल्लेख भए वमोजिम टनकपुर वाँध सम्वन्धी सम्झौता अनुसार नेपालले बांया एफलक्स बाँधको लागि जग्ग्गा उपलव्ध गराई सकेको देखिनाले संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) वमोजिम उक्त सम्झौताको अनुमोदन वा समर्थन गराउन तर्फ कारवाही गर्नु भनी श्री ५ को सरकारको नाममा आदेश जारी गरीएको छ ।

 

उक्त रायमा हामीहरुको सहमती छ ।

 

न्या.सुरेन्द्र प्रसाद सिंह

न्या.गजेन्द्र केशरी वास्तोला

न्या.ओमभक्त श्रेष्ठ

 

            न्या.त्रिलोक प्रताप राणाको रायः यस्मा वहुमतले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ को उपधारा (२) अन्तर्गत निवेदकको यो निवेदनपत्र दिने हकदैया छ भन्नेतर्फ संविधानको धारा १६ अन्तर्गत प्रस्तुत विषयको सूचना माग्ने र पाउने हक निवेदकलाई संविधानले प्रत्याभूत गरेको छ भन्ने तर्फ र प्रस्तुत विषय सन्धी भनी निर्णय गरे तर्फ १,२,३ नम्वरको निर्णय विन्दुमा मेरो सहमति नै भएकोले सो तर्फ यहाँ बैग्लै विवेचना गरी रहन आवश्यक देख्दिन ।

            तर प्रश्न नम्वर ४ का विषयमा हेर्दा टनकपुर व्यारेज वाहेक जलश्रोतको सम्वन्धमा मिति ०४८।९।८ मा प्रकाशित सम्झौता सन्धीमा उल्लेख भएका अरु नौ विषयको सम्वन्धमा वहुमतले संविधानको धारा १२६(२) आर्कर्षित नहुने भनी निष्र्कषमा पुगेको पाइन्छ ।

            जलश्रोतको सम्वन्धमा मिति ०४८।९।८ को प्रकाशित सम्झौता सन्धीको सम्वन्धमा उपरोक्त नौ विषयमा संविधानको धारा १२६(२) आकर्षित नहुनेमा मेरो पनि वहुमतसँग सहमति भएकोले सोतर्फ यहाँ विवेचना गर्न आवश्यक देख्दिन ।

            अव टनकपुर व्यारेजको सन्धी सम्झौतातर्फ हेरुँ एफलक्सवण्डको एउटा हिस्सा नेपाली भूभागमा बनेको र सो एफलक्स वाँधको फलस्वरुप बनेको जलाशयमा नेपाली भूभाग पनि परेको तथा वर्षँयाम मै भएपनि उपयुक्त नदि खोलामा प्रबाहित हुने पानी नेपालको सीमाभित्र रहेकै अवस्था जलाशयमा मिसिन जाने हुँदा टनकपुर बाँधको सम्वन्धमा श्री ५ को सरकार र भारत वीच भएको सम्झौताले  प्राकृतिक श्रोत र त्यस्को उपयोगको बाँडफाँड भएकै सम्झनु पर्छ भनी संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) आकर्षित हुन्छ भन्ने वहुमत निर्णय विन्दुमा पुगेको पाइन्छ । तर टनकपुर व्यारेज प्रोजेक्ट महाकाली नदीमा बनेको पाइन्छ र महाकाली नदी कस्तो हो सो मा के कस्तो हक अधिकार नेपाल अधिराज्यको छ सो तर्फ वहुमतले विवेचना गरेको पाइएन ।

            प्रस्तुत मुद्दामा मैले महाकाली नदीको जलश्रोतको सम्वन्धमा मुल विवादको रुपमा  देख्दछु ।

            अव महाकाली नदीमा बनेको टनकपुर व्यारेज तर्फ हेरुं भारतले महाकाली नदीमा टनकपुर व्यारेज निर्माण गरी महाकाली नदीको सम्पुर्ण पानी आफूतिर लगी विजुली उत्पादन गरी त्यस्तो उत्पादित विजुली मध्ये केही अंश १ करोड युनिट (अक्टोवर २१, १९९२ को स्पष्टीकरण अनुसार २० मिलियन युनिट) विजुली र १५० क्युसेक पानी नेपाललाई दिएको पाइन्छ ।

            टनकपुर व्यारेज महाकाली नदीको जुन विन्दुमा बनेको छ सो विन्दुबाट पानी प्रस्फूटीत नभई टनकपुर व्यारेजमा जम्मा हुने पानी महाकाली नदीको सम्पुर्ण (Upstream) अपस्ट्रीम पानी हो ।

            महाकाली कस्तो नदी रहेछ भनी हेर्दा महाकाली नदी भारत र नेपालको वीच नेपालको दार्चूला जिल्ला देखि कन्चनपुर जिल्लासम्म आफ्नो लामो यात्रामा यो नदी कन्चनपुर जिल्लाको कुनै खास विन्दुमा वाहेक सर्वत्र नेपाल र भारतको सिमानामा वग्दछ ।

            महाकाली नदी भारत नेपालको वाउण्डरी रीभर हो भन्ने तथ्यलाई शारदा व्यारेज क्यानल प्रोजेक्ट बनाउदाको अवस्थामा नै तत्कालिन व्रिटिश सरकार (इष्ट इण्डिया कम्पनि) ले स्वीकारेको कुरा शारदा व्यारेज क्यानल प्रोजेक्टबाट नेपालले पानीसमेत पाएको तथ्यबाट प्रमाणित हुन्छ । 

            यस्तो अवस्थामा महाकाली नदी नेपालको वाउण्डरी रीभर (Boundary River) नदी भएकोमा विवाद देखिन्न र महाकाली नदीको मुल चरीत्रवाट पनि महाकाली नदी बाउण्डरी रीभर देखिन्छ । अन्तराष्ट्रिय कानून एवं परिपाटी समेतबाट वाउण्डरी रीभरको पानीमा नेपालको समान हक लाग्दछ ।

            दुई देशको टेरीटरी छुट्याऐन वाउण्डरी रीभरमा दुवै देशको समान हक हुन्छ । अन्तराष्ट्रिय कानून र परीपाटीले पनि (Boundary rivers belong to the territory of the states, they separate the boundary livens as a rule running either of the so called mid channel of the river) भनी मान्यता दिई आएको पाइन्छ ।

            यस्तो महाकाली नदी जुन वाउण्डरी नदी हो त्यस्को पानीमा नेपाल अधिराज्यको वरावर हक लाग्ने भएवाट र त्यस्तो नदीको पानीको प्रयोगबाट उत्पादित विजुली र अन्य सुविधाहरुबाट समेत नेपाललाई समान हकवाट वंचित गर्न अन्तराष्ट्रिय कानून एवं परिपाटी समेतले मिल्दैन ।

            तर टनकपुर व्यारेजको निर्माण गरी महाकाली नदीको सम्पूर्ण पानी भारतले आफूतिर लगी विजुली उत्पादन गरी त्यस्तो उत्पादित विजुली मध्ये केही अंश एक करोड युनिट (अक्टोवर २१,१९९२ को क्लेरीफिकेशन अनुसार २० मिलीयन युनिट) विजुली र १५० क्युसेक पानी नेपाललाई दिएको पाइन्छ ।

            टनकपुर व्यारेज जुन ठाउँमा वनेको छ त्यहा जम्मा हुने पानी वाउण्डरी रिभर महाकाली नदीको अपस्ट्रीम (upstream) सम्पुर्ण पानी हो ।

            जलश्रोतको सम्वन्धमा टनकपुर व्यारेजको वारेमा मिति ०४८।९।८ मा प्रकाशित सन्धी सम्झौता हेर्दा करीव ५७७ मिटर लेफ्ट एफलक्स वंड नेपालको उच्च भूभागमा जोडन जिमुवा गाउँको २.९ हेक्टर भूभागमा ओगटेको क्षेत्र भारतलाई नेपालले उपलव्ध गराएको पाइन्छ ।

            विपक्षी तर्फका विद्वान महान्यायाधिवक्ताको नेपालको भूभागमा आउन सक्ने वादी रोक्नको लागि उक्त लेफट एफलक्स वण्ड वनाउन दिएको भनी आफ्नो वहसमा भन्नु हुन्छ । तर उक्त लेफ्ट एफलक्सवण्ड नेपालमा वाढी रोक्नको लागि बनाएको हो भनी सो सन्धीमा कतै पनि खुलेको पाइदैन ।

            वास्तवमा नेपालको भूभागमा वनेको उक्त लेफ्ट एफलक्स वण्ड टनकपुर व्यारेजको नै एक हिस्सा हो । टनकपुर व्यारेजको लागि आवश्यक पर्ने पानीको मात्रा संचित गर्नको लागि एउटा निश्चित उचाई र लम्वाईमा जलाशय कायम गर्ने हेतुले उक्त लेफट एफलक्स वण्डको निर्माण भएको पाइन्छ ।

            उक्त लेफ्ट एफलक्स वण्ड नबनेको भए विजुली उत्पादन गर्न पानीको जलाशयको क्षमता जति हुनु पर्ने हो त्यति नपुगी टनकपुर व्यारेजको निर्माणबाट वांछित विद्युत नै उत्पादन हुन सक्दैन ।

            यस्तो अवस्थामा लेफ्ट एफलक्स वण्डा नेपालमा वाढी रोक्नको लागि बनाउन दिएको भन्नु एउटा गलत धारणा प्रस्तुत गर्नु हो ।

            बोर्डर रिभर महाकाली नदीको सम्पुर्ण जलराशीलाई भारतको आफनो तर्फ लगि त्यस्तो जलश्रोतबाट विद्युत उत्पादन गर्छ भने त्यस्तो जलश्रोतको उपयोगबाट उत्पादन भएको विजुली नेपालले पाउने अन्तराष्ट्रिय कानून एवं परिपाटी समेतबाट एउटा नैसर्गिक अधिकार हो । अन्तराष्ट्रिय कानून एवं परिपाटी समेतले उक्त तथ्यलाई पुष्टयाई गरेको छ । त्यस्तोमा टनकपुर विजुली घरबाट भारतले नेपाललाई दिएको विजुली शुभेच्छाको संकेत भन्न मिल्ने कुरा होइन ।

 

            अतः प्राकृतिक श्रोत (महाकाली नदीको जलश्रोत तथा त्यसको उपयोगको वाँडफाँड को     प्रस्तुत टनकपुर सन्धीले मैले व्यक्त गरेको उपरोक्त वूंदा कारणबाट समेत नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) आर्कषित हुन्छ । वोर्डर रिभर महाकाली नदीतर्फ विवेचना नगरेको वहुमतको निर्णयमा सो हदसम्म मेरो सहमती छैन । अव यस्तो सन्धीबाट राष्ट्रलाई व्यापक गम्भीर वा दीर्घकालिन असर पर्छ पर्दैन भन्ने सन्दर्भमा नेपाल अधिराज्यको संविधान वमोजिम जुन निकायमा यो प्रश्न उठन पर्ने हो त्यहा यो प्रश्न उठी सकेको छैन । यस अदालतमा उक्त उठनै नसक्ने पनि हाइन । संसदको दुवै सदन वा प्रतिनिधि सभामा कुनै सन्धीले राष्ट्रलाई व्यापक गम्भीर वा दीघकालिन असर पुर्‍याएकोमा सो प्रश्न उक्त निकायमा उठी टुंगो लागे पनि कुनै सन्धीले राष्ट्रलाई व्यापक गम्भीर वा दीर्घकालिन असर पुर्‍याएको छ भनी विवाद रुपमा अदालतमा आएमा सो को निराकरणको सम्वन्धमा संवैधानिक व्यवस्था आकर्षित नहुने हाइन । तर त्यस्तो अवस्थाको प्रस्तुत केश देखिंदेन । सदनको  कुनै निकायमा सो टनकपुर सम्वन्धी सन्धी अनुमोदनको लागि हाल गएकै छैन । अतः प्रस्तुत टनकपुर सम्वन्धी सन्धी सम्वन्धित संवैधानिक निकायबाट छलफल स्वीकृत अस्वीस्कृत भई विवादको रुपमा यस अदालतमा आएमा त्यसै वखत अदालतले निर्णय दिनु उचित हुँदा हालको अवस्थामा संविधान वमोजिम अधिकार पाएको संसदको दुवै सदनको संयुक्त वैठक वा प्रतिनिधि सभाले सो प्रस्ताव उपर विचार र छलफल गरी स्वीकृत वा अस्वीकृत गर्ने निर्णय गर्न नपाउदै अदालतले हालको अवस्थामा हस्तक्षेप गरी निर्णय गर्न उचित देखिदैन । प्रस्तुत टनकपुर व्यारेज सम्वन्धी सन्धी संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) वमोजिम अनुमोदन हुनु पर्नेमा विवाद देखिन्न । त्यस्तो प्रस्तुत टनकपुर सम्वन्धी सम्झौता संविधानको धारा १२६ को उपधारा (२) वमोजिम अनुमोदन  नभएसम्म टनकपुर सम्वन्धी सन्धी सम्झौता सन्धी कार्यान्वित नगर्नु नगराउनु भनी विपक्षी नं. १ र २ को नाउँमा परमादेशको आदेश जारी हुने ठहर्छ ।

 

इति सम्वत २०४९ साल मार्ग ३० गते रोज ३ शुभम्