निर्णय नं. ७८४२ - नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम उत्प्रेषण लगायत जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ
निर्णय नं. ७८४२ ने.का.प.२०६४ अङ्क ५
विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री मीनबहादुर रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ
रिट न.२०६३–WS– ००२७
आदेश मितिः २०६४।३।२८।५
विषयः– नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम उत्प्रेषण लगायत जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ ।
निवेदकः का.प.जि. खरेलचोक गा.वि.स. वार्ड नं. ४ खरेलथोक बस्ने अधिवक्ता अच्यूतप्रसाद खरेल
विरूद्ध
विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत
विषय :- उत्प्रेषण, परमादेश ।
§ कानून बमोजिमको करार हुन कानूनले करार गर्नको लागि सक्षम पक्ष हुनुपर्ने । त्यसमा करारका पक्षहरूमा आपसी समझदारी अर्थात् प्रस्ताव र सो प्रस्तावको स्वीकृति हुनुपर्ने, यस्तो प्रस्ताव प्रचलित कानून बमोजिमको हुनुपर्ने, यस्तो प्रस्तावबाट निश्चित प्रतिफल प्राप्त हुन सक्ने हुनुपर्ने र कानूनले तोकेको तरीका बमोजिम करार कायम गरिएको हुनुपर्ने जस्ता करारका आधारभूत तत्वहरूलाई करार कानूनले आत्मसाथ गरेको हुन्छ । यस्तो करार सम्बन्धी व्यवस्थालाई प्रचलित कानूनमा करार कानूनले नै निर्देषित गरेको हुनुपर्ने।
(प्रकरण नं.७)
§ करार कानून बमोजिम करारका पक्षहरूले व्यहोर्नु पर्ने वा लिनुपर्ने दायित्वलाई करारीय दायित्वको रूपमा लिनुपर्ने ।
§ करार कानूनले नसमेटेको करार बाहेकका अन्य कानूनबाट सिर्जित दायित्वलाई करारीय दायित्वको सीमाभित्र पर्छ भन्न मिल्ने अवस्था नदेखिने ।
§ करारीय दायित्व सिर्जना हुनका लागि करार ऐन, २०५६ बमोजिम करारका आवश्यक तत्वहरूको विद्यमानता भई करार भएको हुनुपर्ने ।
§ देवानी कानूनद्धारा सिर्जित दायित्वलाई निवेदकले एकमुष्ट रुपमा करारीय दायित्वभित्र राखेको देखिँदा करार सम्बन्धी कानून छुट्टै भै सो कानून बमोजिम सिर्जना हुने दायित्व करारीय दायित्वभित्र पर्ने भएपछि देवानी कानूनले समेटेका सम्पूर्ण विषयवस्तु करारीय दायित्वभित्रका हुन् भनी भन्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.८)
निवेदक तर्फबाट : विद्वान अधिवक्ता श्री अच्यूतप्रसाद खरेल
विपक्षी तर्फबाट : नायम महान्यायाधिवक्ता नरेन्द्रप्रसाद पाठक
अबलम्वित नजीरः
आदेश
न्या. मीनबहादुर रायमाझीः नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम यस अदालतमा दायर हुन आएको प्रस्तुत निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं सो मा भएको ठहर यसप्रकार छः –
२. नेपाल अधिराज्य पक्ष भै नेपालको संसदबाट अनुमोदन भएको नागरिक तथा राजिनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र (ICCPR) को धारा ११ को विपरीत हुने गरी विद्यमान नेपाल कानूनमा करारीय दायित्व पुरा गर्न नसकेको आधारमा मात्र पनि थुनामा राख्न सकिने मुलुकी ऐन, २०२० को दण्ड सजायको ४२ नं. लेनदेन व्यवहारको १९ नं., दामासाहीको १० नं. र बाँकी नतिनेको १० नं. मा उल्लेख भएको पाइन्छ । मुलुकी ऐन,२०२० को दण्ड सजायको ४२ नं. को देहाय २ मा बिगो भराउँदा जायजातबाट पूरा बिगो असूल उपर भएन भने नपुग बिगो जतिमा लेनदेन व्यवहारको १९ नं. दामासाहीको १० नं. र बाँकी नतिर्नेको १० नं. चोरीको १० नं. र आगो लाउनेको ९ नं. बमोजिम कैद गराउन पाउनेमा कैद गराई पाउँ भनी कैदमा बसुन्जेल खानलाई कैदी थुनुवाले पाए सरहको सिदा खर्च दाखिल गरी अर्थ जायजातबाट भरी पाएका ७ दिनभित्र दरखास्त दिनुपर्छ भनी बिगो भराउनुपर्ने मुद्दामा बिगो भराउँदा जायजातबाट असूल उपर भएन भन्ने नपुग बिगोको हकमा बिगो भराई लिनुपर्ने पक्षले बिगो बुझाउनु पर्ने पक्षलाई नपुग बिगो वापत थुनामा राख्न पाउने दण्ड व्यवस्थालाई वैधानिकता प्रदान गरेको छ । चोरीको १० नं. र आगो लगाउनेको ९ नं. को व्यवस्था बाहेक देवानी प्रकृतिका लेनदेन व्यवहारको १९ नं. दामासाहीको १० नं. र बाँकी नतिर्नेको १० नं.को व्यवस्था नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्रको धारा ११ मा उल्लेखित “No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contratual obligation “ भन्ने व्यवस्थासँग बाझिएको र उक्त अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्रको व्यवस्थासँग बाझिएको नेपाल कानूनको व्यवस्था नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को धारा ९(१) अनुसार बाझिएको हदसम्म अमान्य हुने भएकोले मुलुकी ऐन दण्ड सजायको महलको ४२ नं. को देहाय २, लेनदेन व्यवहारको १९ नं., दामासाहीको १० नं. बाँकी नतिर्नेको १० न. को व्यवस्था नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) को साथै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) अनुसार सम्मानित अदालतको घोषणात्मक आदेशद्धारा बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदन ।
३. यसमा के कसो भएको हो ? विपक्षीहरूबाट लिखित जवाफ मगाई लिखित जवाफ प्राप्त भएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश ।
४. सन्धिको हैसियत प्रचलित कानूनमा के कस्तो हुने हो सो सम्बन्धमा नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ मा व्यवस्था भएको छ । तर, सन्धिको विषयलाई नै प्रत्यक्ष रुपमा अधिकार स्वरुप व्यक्तिले प्रयोग (Invoke) गर्न नसक्ने हुनाले अन्तर्राष्ट्रिय सन्धीको सन्दर्भ दिई गरेको निवेदन जिकीर कानूनसम्मत छैन । जहाँसम्म मुलुकी ऐनका केही मलहका व्यवस्थाहरू नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्रसँग बाझिएको भन्ने प्रश्न छ। सो विषयमा निवेदकको कथन कानूनसम्मत छैन । देवानी कानूनमा करार बाहेक अन्य सम्बन्धबाट पनि दायित्व उत्पत्ति हुने विधिशास्त्रको सामान्य सिद्धान्त हो । यस्ता दायित्वमा अर्ध करारको दायित्व, दृष्किृतिको दायित्व र अर्ध दुष्किृतिको दायित्व पर्दछन् । मुलुकी ऐन, २०२० को दण्ड सजायको महलको ४२ नं.को देहाय दफा २ बमोजिम थुनामा राख्न सकिने व्यवस्था विशुद्ध करारीय दायित्वमा मात्र सीमित नरही फैजदारी कसूरबाट उत्पन्न दायित्व र करार बाहेकका अन्य गैरकरार सम्बन्धी देवानी दायित्व पूरा नगरेको अवस्थामा क्रियाशील हुने व्यवस्था हो । सरकारी रकम र सरकारी स्वामित्वमा रहेको संगठित संस्थाको नगदी, जिन्सी मसौट वा हिनामीना गरेको वा तिर्न बुझाउन बाँकी रहेको अवस्थामा मात्र बाँकी नतिर्नेको महलको १० नं. आकृष्ट हुने हो । त्यसरी नै दामासाहीको महलको १० नं. र लेनदेन व्यवहारको महलको १९ नं. को व्यवस्था समेत करारीय दायित्व मात्रमा सीमित नरहेको हुँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको लिखित जवाफ ।
५. मुलुकी ऐन, दण्ड सजायको ४२ नं., लेनदेन व्यवहारको १९ नं. दामासाहीको १० नं. मा गरिएका व्यवस्थाहरू लेनदेन कारोवारका सम्बन्धमा भए गरिएका व्यवस्थाहरू भएको तथा सो व्यवस्थाबाट करारीय दायित्व सिर्जना हुने नभई कानूनी दायित्व मात्र सिर्जना हुने भएकोले उल्लिखित व्यवस्थालाई करारीय दायित्व अन्तर्गत लिन मिल्दैन । करारीय दायित्व सिर्जना हुनका लागि करार ऐन, २०५६ बमोजिम करारका आवश्यक तत्वहरूको विद्यमानता भई करार भएको हुनुपर्ने र त्यस्तो करार व्यापारिक कारोवारसँग सम्बन्धित हुनुपर्ने हुन्छ । तर लेनदेन व्यवहारमा करारका लागि आवश्यक पर्ने तत्वहरूको विद्यमानता अनिवार्य मानिदैन । यसैले मुलुकी ऐनमा भएका उल्लिखित व्यवस्थाहरू नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी सं.रा.संघीय अनुबन्ध, १९६६ को धारा ११ सँग नबाझिएको र नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) को व्यवस्था सो सन्धिको प्रयोजनका लागी मात्र लागू हुने हो । राज्यका जनताहरूबीच आपसी विश्वास, सहयोग, व्यवहार, सामाजिक सु–सम्बन्ध र सुरक्षाका लागि परम्परादेखि प्रचलनमा रहेको राष्ट्रिय कानून अन्तरगतका भएका उल्लेखित व्यवस्थाहरूका सम्बन्धमा लागू नहुने भएकोले निवेदन दावी तर्कपूर्ण र कानूनसम्मत नहुँदा रिट निवेदन खारेजभागी छ । खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
६. नियम बमोजिम पेशीसूचीमा चढी यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा निवेदक विद्वान अधिवक्ता श्री अच्यूतप्रसाद खरेलले मुलुकी ऐनको दण्ड सजायको ४२ नं.को देहाय (२) नं., बाँकी नतिर्नेको १० नं. दामासाहीको १० नं. र लेनदेन व्यवहारको १९ नं. को व्यवस्था राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र (ICCPR) को धारा ११ को “कुनै करारीय दायित्व पूरा गर्न नसकेको आधारमा मात्र कसैलाई पनि थुनामा राखिने छैन भन्ने व्यवस्थासँग बाझिएको र नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) को व्यवस्था बमोजिम उक्त नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अनुवन्धको धारा ११ को व्यवस्था प्रचलित कानून सरह लागू हुने भएकोले उक्त मुलुकी ऐनका उक्त व्यवस्थाहरू असंवैधानिक घोषित गर्नुपर्ने स्थिति भएकोले असंवैधानिक घोषित गरिपाऊँ भन्ने र प्रत्यर्थी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रप्रसाद पाठकले कानूनले नै करारलाई विशेष व्यवहार भनी करार ऐनबाट स्पष्ट रुपमा परिभाषित गरी सकेपछि सबै प्रकृतिका देवानी कानूनबाट सिर्जित दायित्वलाई करारीय दायित्वभित्र राख्न मिल्ने होइन । देवानी कानूनका कतिपय विषय करारीय प्रकृतिका जस्तो देखिएतापनि ती करारीय दायित्व हुन भनी करार कानूनले तोकेको परिसीमाभित्र नपरेमा करार कानूनबाट सिर्जित दायित्व मान्न मिल्ने अवस्था हुंदैन । रिट निवेदन खारेजभागी छ, खारेज होस् भनी बहस प्रस्तुत गर्नु भयो । विद्वान अधिवक्ताहरूको बहस जिकीर समेत सुनी प्रस्तुत निवेदनका सन्दर्भमा निश्चित निष्कर्षमा पुग्न देहायका प्रश्नहरूमा विचार गर्नुपर्ने अवस्था देखियो ।
१. मुलुकी ऐन,२०२० को दण्ड सजायको महलको ४२ नं.को देहाय २, दामासाहीको महलको देहाय १० नं. लेनदेन व्यवहारको १९ न र बाँकी नतिर्नेको महलको देहाय १० न..को व्यवस्था निवेदकले दावी गरे जस्तो करारीय दायित्वभित्रका विषयवस्तु हुन् वा होइनन् ?
२. निवेदन माग दावी बमोजिमको आदेश जारी हुने हो होइन ?
७. पहिलो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा निवेदकले दावी लिएका कानून र ती कानूनले तोकको दायित्व नितान्त रुपमा देवानी प्रकृतिको देखिन्छ । देवानी कानूनभित्र पनि करारलाई एक विशेष कानून मानी संसार मै यसलाई कानूनको छुट्टै विधाको रुपमा हेर्ने परिपाटी विकसित भएको पनि लामो समय व्यतित भैसकेको छ । कानून बमोजिमको करार हुनको लागी कानूनले करार गर्नको लागि सक्षम पक्ष हुनुपर्ने, त्यसमा करारका पक्षहरूमा आपसी समझदारी अर्थात प्रस्ताव र सो प्रस्तावको स्वीकृति हुनुपर्ने, यस्तो प्रस्ताव प्रचलित कानून बमोजिमको हुनुपर्ने, यस्तो प्रस्तावबाट निश्चित प्रतिफल प्राप्त हुन सक्ने हुनुपर्ने र कानूनले तोकेको तरीका बमोजिम करार कायम गरिएको हुनुपर्ने जस्तो करारका आधारभूत तत्वहरूलाई करार कानूनले आत्मसाथ गरेको हुन्छ । यस्तो करार सम्बन्धी व्यवस्थालाई प्रचलित कानूनमा करार कानूनले नै निर्देषित गरेको हुन्छ ।
८. हाम्रो सन्दर्भमा हेर्दा हाल प्रचलित करार ऐनले पक्ष विपक्ष बीच भएको करारीय ब्यवहारलाई करार कानूनले समेटेको छ । करार कानून बमोजिम करारका पक्षहरूले व्यहोर्नु पर्ने वा लिनुपर्ने दायित्वलाई करारीय दायित्वको रुपमा लिनृपर्ने हुन्छ । करार कानूनले नसमेटेको करार बाहेकका अन्य कानूनबाट सिर्जित दायित्वलाई करारीय दायित्वको सीमाभित्र पर्छ भन्न मिल्ने अवस्था देखिंदैन । निवेदनमा उल्लेख गरिएका व्यवस्थाहरू लेनदेन कारोबारका सम्बन्धमा भए गरिएका व्यवस्थाहरू भएको तथा सो व्यवस्थाबाट करारीय दायित्व सिर्जना हुने नभई करार बाहेकको कानूनी दायित्व मात्र सिर्जना हुने देखिन्छ, जसलाइ करारीय दायित्व अन्तर्गत लिन मिल्ने देखिँदैन । करारीय दायित्व सिर्जना हुनका लागि करार ऐन, २०५६ बमोजिम करारका आवश्यक तत्वहरूको विद्यमानता भई करार भएको हुनुपर्ने हुन्छ । मुलुकी ऐनको दण्ड सजायको ४२ नं. को देहाय २, दामासाहीको महलको देहाय १० नं,. लेनदेन व्यवहारको १९ र बाँकी नतिर्नेको महलको देहाय १० नं. को व्यवस्था हेर्दा ती व्यवस्था देवानी प्रकृतिका देखिन्छन् । देवानी कानूनद्धारा सिर्जित दायित्वलाई निवेदकले एकमुष्ट रुपमा करारीय दायित्वभित्र राखेको निवेदन लेखबाट देखिन्छ । करार सम्बन्धी कानून छुट्टै भै सो कानून बमोजिम सिर्जना हुने दायित्व करारीय दायित्वभित्र पर्ने भएपछि देवानी कानूनले समेटेका सम्पूर्ण विषयवस्तु करारीय दायित्वभित्रका हुन भनी भन्न मिल्ने अवस्था समेत भएन ।
९. अब दोश्रो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा माथि विवेचना गरिए बमोजिम निवेदकले दावी लिएका दायित्व करारीय प्रकृतिका नभएको र प्रचलित कानूनले सिर्जना गरेको दायित्व भै संविधानको धारा ८८(१) सँग उक्त व्यवस्था बाझिएको नदेखिँदा मुलुकी ऐन दण्ड सजायको महलको ४२ नं. को देहाय २, लेनदेन व्यवहारको १९ नं., दामासाहीको १० नं. बाँकी नतिनेको १० न..को व्यवस्था नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९(१) को साथै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) अनुसार सम्मानित अदालतको घोषणात्मक आदेशद्धारा बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने निवेदन माग दावी पुग्न नसक्ने भै प्रस्तुत निवेदन खारेज हुन्छ । दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या. बलराम के.सी.
न्या. कल्याण श्रेष्ठ
इति संवत् २०६४ साल असार २८ गते रोज ५ शुभम् ......