निर्णय नं. ७८४९ - उत्प्रेषण परमादेश
निर्णय नं. ७८४९ ने.का.प.२०६४ अङ्क ५
संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के. सी.
माननीय न्यायाधीश श्री पवनकुमार ओझा
सम्वत २०६२ सालको रिट नं. ––२८६६
आदेश मितिः २०६४।३।२०।
मुद्दा :- उत्प्रेषण परमादेश ।
निवेदकः एन. आर सि. प्रा. लि. अन्तर्गत संचालित का. जि. का. म. न. पा. वडा नं. १ दरबार मार्ग होटेल याक एण्ड यति परीसर स्थित क्यासिनो रोयल तथा आफ्नै हकमा समेत ऐ. का महाप्रवन्धक टि.आर.भट्ट
विरूद्ध
विपक्षीः श्रम अदालत काठमाडौं समेत
§ श्रम कानूनले रोजगार दिने र रोजगार पाउनेलाई समान हैसियतमा ब्यवहार गर्नु पर्दछ भने समान हैसियतमा रहने रोजगार पाउने माथि रोजगार दिनेलाई नियन्त्रण नियमनको अधिकारको समेत व्यवस्था गरेको हुनुपर्ने ।
(प्रकरण नं.१९)
§ आधारभुत रुपमा परीक्षणकालको व्यवस्था गर्ने व्यवस्थापकीय अधिकार अन्तर्गतकै कुरा हो र व्यवस्थापकले परीक्षणकालमा राख्न आवश्यक छ, छैन र परीक्षणकालमा राखिएको व्यक्ति ठिक छ, छैन भन्ने कुरामा निर्णय गर्न पाउने गरी नियम बनाउन हुन्छ तर सो बिषयमा कानूनले कुनै व्यवस्था गरेको रहेछ भने सो कानूनले निर्धारण गरेको हदसम्म व्यवस्थापकले आफ्नो स्वविवेक प्रयोग गरी निर्णय गर्न नसक्ने । कानूनकै कुरा लागू हुने।
(प्रकरण नं.२३)
§ श्रम कानूनमा २४० दिनको परीक्षणकाल सकिए पछि पुनः थप्ने व्यवस्था नहुँदा टिप्पणी (Remark) र सिफारिस कानूनसम्मत रहेको देखिँदैन भने निज स्वयं परीक्षणकाल हटाउने वा राख्ने कुराको निर्णयकर्ता नहुँदा परीक्षणकाल समाप्त भएको निर्णय भैसकेको भनेर सम्झन सकिने पनि भएन । मूल्याङ्कन फाराम भरिनु मात्रै श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(२) ले परिकल्पना गरेको स्थायी गर्ने कुराको लागि पर्याप्त नहुने ।
§ कुनै कामदारलाई नियुक्ति गर्ने अख्तियारी भएका व्यक्तिले मात्र सुपरभाइजरले गरेको मूल्याङ्कनको विश्लेषण गरी स्थायी गर्न पर्ने हो, होईन ? भन्ने निष्कर्ष निकाल्नु पर्ने हुन्छ। मूल्याङ्कन फाराम भर्ने सुपरभाईजरको मूल्याङ्कन स्थायी गर्ने कुरामा निर्णायक आधार हुन सक्दछ तर सुपरभाइजर नै सो कुराको निर्णयकर्ता हुन नसक्ने ।
(प्रकरण नं.३०)
§ श्रम ऐन, २०४८ ले पद वर्गीकरण भित्रको पदमा नियुक्ति पत्र दिएर काम लगाउन पर्ने वाध्यता गरेको छ । सो बाहेक तालिमे नाउँबाट काम लगाउन सकिने गरेको पाईदैन । औद्योगिक प्रशिक्षार्थी ऐन, २०३९ अन्तर्गत तालिममा राख्न सकिने ब्यवस्था देखिन्छ । रिट निवेदकले प्रत्यर्थीलाई सो ऐनको ब्यवस्था अनुरुप तालिममा राखेको भन्न सकेको पनि देखिएन । यसबाट प्रत्यर्थी निवेदक प्रतिष्ठानको गेष्ट रिलेशन अफिसर पदमा लगातार २४० दिन भन्दा बढि समयदेखि कार्यरत रहि श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(२) को शर्त पुरा भएकै देखिने ।
(प्रकरण नं.३२)
निवेदक तर्फबाट : विद्वान अधिवक्ता कोमलप्रसाद घिमिरे
विपक्षी तर्फबाट : विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री अमृत बस्नेत, विद्वान अधिवक्ताद्धय रमेश बडाल र सन्तोषकुमार प्रसाई
अबलम्वित नजीरः
फैसला
न्या.पवनकुमार ओझाः लक्ष्मी दंगाल यस क्यासीनो रोयलमा गेष्ट रिलेशन अफिसरमा ५ मे. २००२ मा नियुक्ती पत्र दिंदा १ मे २००२ देखि लागु हुने गरी साप्ताहिक बिदा र सार्वजनिक बिदा समेत गरी २४० दिन पुरा नगरेसम्म परीक्षणकालमा राखिएको र व्यवस्थापनले कुनै कारण नखोली परीक्षणकालिन नोकरी अन्त्य गर्न सक्ने प्रावधान राखिएको समेत थियो । सो अवधिमा भएको गरेको कामको मूल्यांकन गर्दा निजको कार्य ज्यादै खराब हुँदा मूल्यांकनकर्ताले निजलाई स्थायी नगर्ने सिफारीस समेत गरेको सोही आधारमा व्यवस्थापनले निजलाई मिति २७ डिसेम्बर २००२ देखि निजको परीक्षण कालिन नियुक्ती बदर गरी हटाइएको हो । श्रम अदालतमा पुनरावेदन गर्दा ५ मे २००२ मा पत्र दिंदा १ मे २००२ देखि लागु हुने गरी परीक्षणकालमा राखीएको र २६ डिसेम्बर २००२ मा २४० दिन हुने हुँदा २७ डिसेम्बर देखी परीक्षणकालबाट हटाइएको निर्णय र पत्र बदर गरिपाऊँ भनी दावी गर्नु भएकोमा श्रम अदालतको मिति २९६२।४।३१ मा २४० दिन कटी सकेको कामदार कर्मचारीलाई श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(२) को स्पष्टीकरण खण्डमा १ बर्षको अविछिन्न सेवा अवधि भन्नाले १२ महिनाको अवधि भरमा २४० दिन काम गरेको भन्ने संझनु पर्ने र त्यस्ता कामदार वा कर्मचारीलाई स्थायी नियुक्ती दिनुपर्नेछ भन्ने व्यहोरा उल्लेख भएको देखिँदा पुनरावेदीका विपक्षी प्रतिष्ठानमा २४० दिन भन्दा बढी नै काम गरेको देखिँदा स्थायी नियुक्ती पाउने योग्यता पुगेको देखियो । तसर्थ सेवाबाट अवकास दिएको २७ डिसेम्बर २००२ को पत्र बदर भई निवेदीकाले पुनरवहाली पाउने ठहर्छ भनी निर्णय भएको छ ।
२. श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(२) मा परीक्षणकाल पुरा गरेपछि त्यस्ता कामदार तथा कर्मचारीलाई निजको कार्य दक्षता इमान्दारी अनुशासन काम प्रति लगतशीलता रुजु हाजिरी आदि कुराको आधारमा स्थायी नियुक्ती गर्नुपर्न भन्ने स्पष्ट उल्लेख गरीएको र सो स्थायी नियुक्ती पत्रमा निजले पाउने पारिश्रमीक सेवा शर्त उल्लेख गरी नियुक्ती पत्र दिने पर्ने र त्यसको जानकारी श्रम कार्यालयलाई दिनुपर्नेछ भन्ने व्यवस्था छ । विपक्षी लक्ष्मी दंगालको दावी आफू स्थायी हुनुपर्ने अवधि नाघी सकेको हुँदा यो कानून बमोजिम स्थायी नियुक्ती पत्र पाउँ भनी दावी गरी सर्वप्रथम श्रम अदालतले निज स्थायी नियुक्ती हुन योग्य हुन वा होईनन् भनी विचार गरी सो दिनुपर्ने ठहर गरी मात्र निजलाई पुनर्वहाली गर्नुपर्ने हुन्छ तर, श्रम अदालतले परीक्षणकालमा नै पुनर्वहाली गर्नुपर्ने गरी गरेको फैसला कानूनको विपरीत छ । जबसम्म उक्त ऐनको व्यवस्था अनुसार श्रम कार्यालयलाई जानकारी गराई स्थायी नियुक्ती पत्र प्राप्त हुँदैन । तबसम्म सो कर्मचारी स्थायी मान्न मिल्दैन । तसर्थ श्रम अदालतले सोही ऐनको स्पष्टीकरणको खण्ड अर्थात २४० दिन नियुक्ती मिति देखी २६ डिसेम्बर २००२ सम्म गणना गरी २४० औं दिनको दिनमा नहटाएको भन्ने अचम्मको र कानून विपरीत तर्क गरी गणना नहुने दिन समेत गणना गरी ऐनको मुख्य मनसाय विपरीत श्रम अदालतबाट भएको निर्णय (फैसला) उत्प्रेषणको आदेशद्धारा बदरभागी छ ।
३. विपक्षी लक्ष्मी दंगालको हाजिरी सम्बन्धी टायम कार्डबाट निज लक्ष्मी दंगाल १ मे २००२ देखि २६ डिसेम्बर २००२ सम्म पटक पटक काममा गयल भएको र निजको तलब समेत कट्टी गरिएको छ । श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(२) मा १ बर्षको अविछिन्न सेवा अवधिको परिभाषामा कुनै कर्मचारी कुनै प्रतिष्ठानमा १२ महिनाको अवधि भरमा २४० दिन काम गरेको भएमा अविछिन्न सेवा गरेको सम्झनु पर्दछ भनी उल्लेख गरीएको छ । २४० दिनको गणना गर्दा सार्वजनिक र साप्ताहिक बिदा समेत गणना गरिनेछ भनी उल्लेख गरीएको छ तर, काममा गैर हाजिर रहेको अवधिलाई गणना गर्न मिल्ने हुँदैन यो कुराको पुष्टि श्रम ऐन, २०४८ को दफा २४ मा गैर हाजिर वापत पारिश्रमीक कट्टी हुने अवस्थाबाट समेत पुष्टी हुन्छ । १ मे देखी २६ डिसेम्बरसम्म लगायत दिन गन्ती गर्ने हो भने पनि गैर हाजिर भएको १ दिन कटाउँदा २३९ दिन मात्र हुन आउँछ । तसर्थ २४० दिन पुरा गरेको भनि श्रम अदालतले लिएको आधार कानूनको विपरीत छ ।
४. विपक्षी लक्ष्मी दंगाल नोभेम्बर र डिसेम्बर महिनामा पनि यस क्यासीनोको काममा करीब १० दिन नआएको टाईम कार्डबाट देखिन्छ तर निजलाई पारिश्रमीक कटौती गर्न छुट हुन गएको हुँदा त्यो जिकीर लिएको छैन तापनि पारिश्रमिक समेत कट्टी भएको दिन मात्र कट्टी गर्दा पनि श्रम अदालतले उल्लेख गरे अनुसार २४० दिन पुगी सकेको वा नाघी सकेको छैन । दफा ४(२) तथा त्यसको स्पष्टीकरण खण्ड हेरीएमा पनि १ बर्षको अविछिन्न सेवा अवधि भन्नाले २४० दिन पुरा गरी सकेको हुनपर्ने स्पष्ट छ, अर्थात १२ महिना भित्र २४० दिन पुरा काम गरी सकेको छ । (साप्ताहिक र सार्वजनिक बिदा समेत गरी) अनिवार्य हुनु पर्नेछ ।
५. यसर्थ श्रम अदालतलको फैसलामा परीक्षणकाल सम्बन्धी श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(२) समेतको गम्भिर त्रुटी गरी फैसला भएकोबाट उक्त फैसला तथा त्यसको आधारमा श्रम कार्यालय समेतले लेखेको पत्रहरू उक्त कानून र संविधानको धारा ११ समेतको विपरीत भएको धारा ८८(२) मुताविक उत्प्रेषणको आदेश जारी गरी बदर गरिपाऊँ भन्ने निवेदन दाबी ।
६. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिन भित्र सम्बन्धित मिसिल साथ राखी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको एक प्रति नक्कल साथै राखी विपक्षी श्रम अदालत समेतलाई सूचना पठाई त्यसको बोधार्थ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई पठाई दिनु, निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिन भित्र लिखित जवाफ लिई आफै वा आफ्नो प्रतिनिधीद्धारा उपस्थित हुनु भनी विपक्षी लक्ष्मी दंगाललाई सम्बन्धित जिल्ला अदालत मार्फत सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियम बमोजिम पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश ।
७. कानूनको ब्याख्या गरी कानून बमोजिम नै भएको यस अदालतको मिति २०६२।४।३१ को फैसला श्रम कानून तथा न्यायका मान्य सिद्धान्त एवं नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को भावना अनुरुप रहेको र सो फैसलाबाट रिट निवेदकको कानूनी एवं संवैधानिक हकमा आघात पुगेको अवस्था समेत नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने श्रम अदालत काठमाडौंको लिखित जवाफ ।
८. सम्मानित सर्वोच्च अदालतबाट श्रम अदालतबाट मिति २०६२।४।३१ मा भएको फैसला कार्यान्वयन नगर्नु नगराउनु कुनै आदेश समेत जारी नभएको हुँदा श्रम अदालतबाट भएको फैसला कार्यान्वयन गराउने सिलसिलामा यस कार्यालयबाट गर्नुपर्ने आवश्यक काम कारवाहीलाई कुनै बाधा पर्न नजाने व्यहोरा समेत अनुरोध गर्दै विपक्षीले यस कार्यालयमा लगाउनु भएको आरोपबाट फुर्सद दिलाइृ पाउँ भन्ने श्रम कार्यालय बागमती अञ्चलको लिखित जवाफ ।
९. म विपक्षी प्रतिष्ठानमा सेप्टेम्वर ३, २००१ देखि नै कार्यरत रहेको मलाई ब्लक नम्वर १०६३ राखी परिचय पत्र मात्र दिएको थियो । मैले सेवा अवधि नौ महिना पुगेपछि नियुक्ति पत्र मागेको हुँदा मलाई ५ मे. २००२ मा १ मे २००२ देखि लागु हुने गरी २४० दिनका लागि परीक्षणकालमा राखिएको भनी नियुक्ति पत्र दिनु भएको र परीक्षणकाल २४० डिसेम्बर २६, २००२ मा नै पुरा भईसकेको छ । परीक्षणकाल समाप्त भएपछि मलाई डिसेम्बर २७ का दिन नियुक्ति पत्रको दफा ३ बमोजिम भनी सेवा मुक्त गरिएको पत्र दिइयो तर मलाई सेवामुक्त गरेको मिति देखि नै पुनः काम गर्न बोलाईयो र मिति २०५९ फाल्गुण १ गते सम्म काम गरीरहे । मेरो पुनरावेदन गर्ने हदम्याद ३५ दिन र थामी पाउने म्याद १५ दिन गरी ५० दिन पुगेको दिनमा मलाई काममा नआउने–मौखिक आदेश दिनुभयो तर मेरो पुनरावेदन समयमा नै सम्मानीत श्रम अदालतमा परिसकेको हुनाले विपक्षीको जालसाजपूर्ण कार्यले मलाई असर पार्ने अवस्था उत्पन्न भएन ।
१०. विपक्षीले रिट निवेदनमा श्रम कार्यालयलाई जानकारी गराई स्थायी नियुक्ति पत्र प्राप्त हुँदैन तबसम्म सो कर्मचारी स्थायी हुन सक्दैन । उक्त कानूनी व्यवस्था अनुसार म स्थायी कामदार नभएको भनी उल्लेख गर्नु भएको रहेछ । ऐनले गरेको उक्त व्यवस्थाको पालना गर्नुपर्ने दायित्व विपक्षी प्रतिष्ठानको हो । विपक्षीले कानून बमोजिम पालना गर्नुपर्ने कुरा नगरी त्यसबाट उत्पन्न परिस्थितिको जवाफदेही मलाई बनाउन मिल्दैन । स्थायी नियुक्ति पत्र मैले विपक्षीलाई दिने होईन । स्थायी नियुक्ति पत्र विपक्षी प्रतिष्ठानले मलाई दिने र सोको जानकारी श्रम कार्यालयमा दिनुपर्ने हो । उक्त कानूनी दायित्व विपक्षी स्वयंले पुरा गर्नु भएको छैन । जसले अदालतमा न्याय माग्न आउँदछ, उसले कानूनको पालना गरेको र सफा हात लिएर आएको हुनु पर्दछ । तर, विपक्षीले कानून विपरति मलाई स्थायी नगर्ने मात्र नभई सेवाबाट हटाएपछि पुनरावेदन गर्ने म्याद समाप्त पार्ने उद्देश्यले ५० दिन सम्म काममा राखि ५० औं दिनमा कामदार हटाएबाट विपक्षी दुषित मनसायबाट ग्रसित भएकोमा विवाद छैन ।
११. म परीक्षणकालिन गेष्ट रिलेसन अफिसर पदमा ५ मे. मा नियुक्ती पत्र प्राप्त गरेको भए पनि सो नियुक्ती पत्र १ मे. २००२ देखि लागु रहेको कुरा नियुक्ती पत्रको पहिलो प्याराग्राफमा उल्लेखित ===. Appoint you as prob guest relation officer ettectine 1 May, 2002 भन्ने कुराले पुष्टि गर्दछ । जुन कुरा विपक्षी स्वयं स्वीकार गरीसक्नु भएको छ । सो मितिबाट २४० दिन मेरो परीक्षणकाल रहेको कुरा सो नियुक्ती पत्रको प्रकरण नं. ३ मा नै उल्लेख गरिएको छ । १ मे. २००२ बाट २६ डिसेम्बर बीचमा २४० दिन हुन्छ । सो परीक्षणकाल अवधिमा मलाई काम सन्तोषजनक नभएको भनी वा काम सुधार गर्न भनी कुनै कुरा नदिएबाट मेरो परीक्षणकाल सकिएपछि सो दफा ३ आकर्षित हुन सक्दैन । सो दफा मृत मान्नु पर्दछ । त्यसलाई प्रयोग गरि मलाई सेवा मुक्त गर्ने २६ डिसेम्बर २००२ को पत्र श्रम ऐन, २०४८ को प्रतिकूल छ । म लिखितजवाफ कर्ताले विपक्षी प्रतिष्ठानमा ३ सेप्टेमवर २००१ देखि नै गेष्ट रिलेसन अफिसर पदमा काम गरी आएको भन्ने कुरा विपक्षी प्रतिष्ठानको १० जनवरी २००३ को TO Whom it May Concern भन्ने पत्रबाट र मेरो क्लर्क नं. १०६३ को परीचय पत्रबाट स्पष्ट हुन्छ । सो पत्र अनुसार म लिखित जवाफकर्ताले अवकास पाएको मिति अर्थात २७ डिसेम्बर २००२ सम्ममा कुल १५ महिना २४ दिन सेवा गरेको स्पष्ट हुन्छ । यसरी हेर्दा श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(२) अनुसार म लिखितजवाफ कर्ताको सेवा २ मे. २००२ सम्ममा स्थाई भईसकेको हुँदा सो मिति पछाडि जारी भएको परीक्षणकालीन नियुक्तिको अर्थ रहदैन । यसर्थ मेरो पक्षको सेवा परीक्षणकालमा नै समाप्त गरेको भनी लिएको आधार त्रुटिपूर्ण छ ।
१२. यदि म लिखितजवाफ कर्तालाई नियुक्ति पत्र दिएको मिति ५ मे., २००२ मा नियुक्ती पत्र प्राप्त पुरा भईसकेको आधार मान्ने हो भने पनि म लिखितजवाफ कर्तालाई निष्काशन गर्दा परीक्षणकाल पुरा भईसकेको अवस्था छ । उक्त पत्र मे. ५ मा जारी भए पनि सो नियुक्ति पत्र १ मे. २००२ देखि लागु रहेको कुरा नियुक्ति पत्रको पहिलो प्याराग्राफमा उल्लेखित … Appoint you as prob guest relation officer ettectine 1 May, 2002 भन्ने कुराले पुष्टी गर्दछ । नियुक्ती पत्रमा सो लागु हुने मिति जुन लेखिएको छ सोही देखि नै लागु हुन्छ । त्यसमा पनि हाजिर भएको मितिलाई पक्का मानिन्छ । म लिखितजवाफ कर्ता उल्लेखित मिति भन्दा अगाडि देखि नै हाजिर रहेकोमा विवाद छैन । सर्वोच्च अदालतको डिभिजन बेन्चले हाजिर भएको मिति देखि परीक्षणकाल प्रारम्भ भएको मान्नु पर्ने भनी (ने.का.प. २०४१, अंक २, पृ. १३७) फैसला समेत गरी नजिर नै कायम भएको परीप्रेक्ष्यमा म लिखितजवाफ कर्ता काम गरेको मितिबाट २४० दिन पुरा भई सकेकोमा विवाद छैन । श्रम ऐन र नियुक्ती पत्रको दफा ३ मा उल्लेखित परक्षिणकाल समाप्त भई सकेको छ । १ मे देखि २००२ को २७ डिसेम्बर बीचमा २४१ दिन हुन्छ, परीक्षणकालको अवधि २४० दिन भएकोमा विवाद छैन ।
१३. यस सम्बन्धमा सर्वोच्च अदालतबाट २०३२ सालमा परीक्षणकाल समाप्त भएपछि स्थायी नियुक्तिको छुट्टै अर्को नियुक्ति पत्र पाउने भन्ने नभई नियुक्ति पाउने छ भन्ने भएबाट परीक्षणकाल समाप्त भएपछि स्वतः स्थायी पाएको सम्झनु पर्ने भनी (ने. का. प. २०३२ अं.क १ पृ. १) फैसला भएको, त्यस्तै गरी कुमार श्रेष्ठ वि. श्रम अदालत भएको मुद्दामा २४० दिनको सेवा अवधि पुरा भएपछि स्थाई मानिने भनी फैसला भएबाट म लिखितजवाफ कर्ताको परीक्षणकाल समाप्त भई सेवा अन्त्य गर्दाको बखत मेरो सेवा स्थायी भईसकेको पुष्टि गर्दछ । रिट निवेदनमा २४० दिन पुरा नभएको जिकिर लिएको छ तर कति काम गरेको भन्ने खुलाईएको छैन । गयल भएको मिति तथ्य सम्मत रूपमा रिटमा राखिएको छैन । यस्तो अवस्थामा फगत रिटमा भनेको कुरामा विश्वश्त भई श्रम अदालतको निर्णय बदर हुन सक्दैन ।
१४. श्रम ऐनले निर्दिष्ट गरे अनुसार सुनवाईको मौका नै नदिई म लिखितजवाफ कर्तालाई सेवा मुक्त गर्ने कार्य श्रम ऐनको दफा ५३ विपरीत छ । जव श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ र सर्वोच्च अदालतको नजिरका आधारमा स्वत स्थायी भएको अवस्थामा त्यस्तो छुट्टै आदेश गर्नुपर्ने हुँदैन । स्वतः स्थायी भएको व्यक्तिलाई गैरकानूनी रुपमा परीक्षणकालमा भएको मानी विपक्षीबाट सेवामुक्त गर्ने कार्य बदर गर्ने श्रम अदालतको निर्णय कानून अनुरुप छैन । विपक्षी सम्मानित सर्वोच्च अदालतमा प्रवेश गर्नका लागि नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(२) बमोजिम प्रवेश गर्नुभएको रहेछ । धारा ८८(२) बमोजिम रिट निवेदन जारी हुनका लागि धारा २३ बमोजिम कुन मौलिक हकमा हनन भयो भनी उल्लेख गर्नुपर्ने हुन्छ । सो उल्लेख नगरी परेको रिट निवेदन खारेजभागी छ । तसर्थ म लिखितजवाफ कर्तालाई परीक्षणकालको अवधिमा अवकास गरिएको नभई प्रशिक्षणकाल समाप्त भएपछि मात्र श्रम ऐन, २०४८ को दफा १०, ५१, ५२, ५३ को प्राकृतिक न्याय सिद्धान्त तथा सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्त विपरीत सेवाबाट अवकास गरेको निर्णयलाई सम्मानित श्रम अदालतले सम्पूर्ण तथ्य प्रमाण हेरी अवकासको निर्णय बदर गरी दिई भएको फैसला नेपाल अधिराज्यको संविधान, श्रम ऐन, प्राकृतिक न्याय सिद्धान्त तथा सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित मान्य सिद्धान्त अनुसार नै भएकोले विपक्षीको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने विपक्षी लक्ष्मी दंगालको लिखित जवाफ ।
१५. यसमा श्रम अदालतको निर्णय उपर व्यवस्थापन पक्ष रिट क्षेत्रमा प्रवेश गर्न मिल्ने हो होईन ? भन्ने प्रश्नको निरोपणका लागि सम्बत २०६१ सालको रिट नं. २५१९ को निवेदन पूर्ण इजलासमा विचाराधिन रहेको र प्रस्तुत रिट निवेदनमा पनि सोही बिषयको प्रश्न समावेश भएकोले उक्त रिट नं. २५१९ मा उठेको प्रश्न पूर्ण इजलासबाट निरोपण भएपछि निर्णयको प्रतिलिपि साथै राखी नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश ।
१६. नियम बमोजिम दैनिक पेशीसूचीमा चढी आज यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको मिसिल कागजात अध्ययन गरी निवेदकतर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता कोमलप्रसाद घिमिरेले विपक्षी लक्ष्मी दंगाल क्यासिनो रोयलमा गेष्ट रिलेसन अफिसमा परीक्षणकालमा रहने गरी ५ मे. २००२ मा नियुक्ती भएकीमा परीक्षणकालको अवधिमा गरेको कामको मूल्यांकन गर्दा निजको कार्य खराब हुँदा मूल्यांकनकर्ताले स्थायी नगर्ने सिफारिस गरेको आधारमा २७ डिसेम्बर २००२ देखी परीक्षणकालीन नियुक्ती बदर गरी पदबाट हटाईएको हो । नोकरीबाट हटाइएको निर्णय उपर श्रम अदालतमा पुनरावेदन परेकोमा सो अदालतले परीक्षणकालको अवधि समाप्त भईसकेको या २४० दिन भन्दा बढी काम गरेको देखिँदा स्थायी नियुक्ती पाउने योग्यता पुगेको भनी अबकाश दिएको २७ डिसेम्बर २००२ को पत्र बदर भएको छ भनी भएको निर्णयमा श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(२) को गम्भिर त्रुटी भएको हुँदा सो फैसला बदर हुनुपर्छ भनी प्रस्तुत गर्नुभएको बहस सुनियो । त्यसैगरी विपक्षी श्रम अदालत समेतको तर्फबाट उपस्थित उपन्यायाधीवक्ता श्री अमृत बस्नेतले श्रम अदालतले श्रम कानून तथा न्यायका मान्य सिद्धान्त बमोजिम गरेको फैसलाबाट रिट निवेदकको कानूनी एवं संवैधानिक हकमा आघात पुगेको नहुँदा रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो । विपक्षी लक्ष्मी दंगालको तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता रमेश बडाल र सन्तोष कुमार प्रसाईले लक्ष्मी दंगालको सेप्टेम्वर ३, २००१ देखि विपक्षी प्रतिष्ठानमा कार्यरत रहेकी र सेवा अवधि नौ महिना पुगेपछी नियुक्ती पत्र मागेकीमा ५ मे. २००२ मा १ मे. २००२ देखी लागु हुने गरी २४० दिन परीक्षणकालमा रहने गरी नियुक्ती पत्र दिइएको र परीक्षणकाल डिसेम्बर २००२ मा पुरा भई सकेपश्चात डिसेम्बर २७ मा सेवाबाट हटाइएको पत्र दिईयो । तर सेवा मुक्त भएपछी पनि निजलाई पुनरावेदन गर्ने हदम्याद ३५ दिन र थामी पाउने म्याद १५ दिन गरी ५० दिन पुगेको दिन सम्म काम लगाई त्यसपछि काममा नआउनु भनियो । विपक्षीबाट स्वेच्छाचारी ढंगले सेवाबाट हटाउने काम कारवाही भएको हुँदा श्रम अदालतबाट विपक्षी प्रतिष्ठानबाट भएको निर्णय बदर गरी भएको फैसला मनासिव हुँदा रिट जारी हुनुपर्ने होईन भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
१७. अब विद्वान कानून व्यवसायीहरूले प्रस्तुत गर्नुभएको उपर्युक्त बहस बुँदा समेत अध्ययन गरी हेर्दा निवेदन माग बमोजिम आदेश जारी हुनुपर्ने हो, होईन ? सोही सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो ।
१८. यसमा निवेदकले दायर गरेको रिट निवेदन तथा प्रत्यर्थीहरूले प्रस्तुत गरेका लिखित जवाफ, दुवै पक्षका कानून व्यवसायीहरूले गर्नु भएका बहस जिकिर समेतलाई अवलोकन गरी निवेदकको माग बमोजिम रिट जारी हुने नहुने के रहेछ ? भन्ने टुङ्गोमा पुग्न निम्न प्रश्नहरूको उत्तर प्राप्त गर्न पर्ने देखियो ।
(क) श्रम कानूनमा नियुक्ति गर्ने कस्तो ब्यवस्था रहेछ ? र प्रत्यर्थीलाई नियुक्ति गरिएको प्रक्रिया कानूनसम्मत देखिन्छ, देखिदैन ?
(ख) स्थायी नियुक्ति गर्दा परीक्षणकालमा राखिने अवधारणा र कानूनी ब्यवस्था के कस्तो देखिन्छ र निवेदकले परीक्षणकाल भित्रै सेवाबाट हटाउन सक्ने हो, होईन ?
(ग) प्रत्यर्थीलाई श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ अन्तर्गत परीक्षणकालको अवधि भित्रै मूल्याङ्कन गरि स्थायी गर्नुपर्ने हो, होईन ? त्यस्तो मूल्याङ्कन पूर्ण भएको थियो थिएन ?
(घ) प्रत्यर्थीले २४० दिन अविच्छिन्न सेवा अवधि काम गरेको हो, होईन ?
(ङ) रिट निवेदकको माग बमोजिम आदेश जारि हुनुपर्ने हो, होईन ?
१९. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नको जवाफ प्राप्त गर्ने प्रयास गरौं । श्रम कानून सदैव श्रम सम्बन्धलाई सन्तुलित, न्यायपूर्ण र गतिशिल बनाई त्यसबाट श्रम सम्बन्धका सबै पक्ष लाभमा रहनु भन्ने कुरामा प्रयत्नरत रहेको हुन्छ । हरेक कानूनको काम न्यायपूर्ण तरिकाले समाजलाई परिचालन गराई अग्रता तर्फ उन्मूख गराउने हुन्छ । कानून नै पहिलो न्यायकर्ता हुन्छ किनकी कानूनले समाजलाई सन्तुलनमा राखी आपसी बिना घर्षण, बिना संघर्ष स्वभाविक संचालन गराउने अद्धितिय माध्यमको कार्य गर्दछ । कानून न्यायोचित छ अनि समाजका विभिन्न तह र तप्काका मानिसहरूका बीच विद्यमान असमानतालाई दृष्टिगत गरि सन्तुलित समाज स्थापना गर्ने प्रयोजनबाट निर्माण भएको गरिएको छ भने त्यसले समाजलाई सामन्जस्ययुक्त वातावरण सिर्जना गरि सुखी बनाउँदछ सम्पन्न पार्न सक्दछ अनि मानव जीवनलाई सार्थक वनाउन सहयोग गर्न सक्तछ । अतः कानून बनेर बनाई दिएर मात्र पुग्दैन । बनेको कानूनले पुरा गर्न खोजेको उद्देश्य प्राप्ती गर्ने कुरामा न्याय र औचित्यको मात्रा पनि हुन जरुरी हुन्छ । त्यसै कारण न्यायपूर्ण कानून (Just Law) को धारणा स्थापित भएको हो । यसै आदर्शबाट प्रेरित भएर श्रम कानूनको तर्जुमा भएको हुन्छ । किनकी श्रम कानूनले दुई विपरीत स्वार्थ भएका मानिसहरूको औद्योगिक समाजमा दुवैका जायज र न्यायपूर्ण हक अधिकार अनि कर्तब्य दायित्वका बीच सन्तुलन बनाई न्याय स्थापित गर्न प्रत्यक्ष अप्रत्यक्ष कार्य गर्दछ । रोजगारदाताको प्रत्यक्ष नियन्त्रण र नियमनमा बस्नु पर्ने रोजगार गर्नेहरूका बीचका विपरीत र फरक स्वार्थहरूलाई निश्चित सीमा भित्र आवद्ध गरि सीमा भित्र राखी एकले अर्काका हक हितको सम्मान गर्न पर्ने बाध्यता सिर्जना समेत गरि वृहत्तर समाजको हित, लाभ वा फाईदाको निमित्त औद्योगिक समाजलाई परिचालन गराउने काम श्रम कानूनले गर्दछ । श्रम कानूनका केहि खास विशेषता देखिन्छन् । त्यस्ता विशेषताहरू मध्ये एक प्रमुख विशेषता हो, श्रम कानूनले एकातर्फ रोजगार दिने र रोजगार पाउनेलाई समान हैसियतमा ब्यवहार गर्नु पर्दछ भने समान हैसियतमा रहने रोजगार पाउने माथी रोजगार दिनेलाई नियन्त्रण नियमनको अधिकारको समेत व्यवस्था गरेको हुन्छ । उदाहरणार्थ रोजगारी गर्नेले विपरीत स्वार्थ राख्ने रोजगारदाताका अधिनमा काम गर्नु पर्दछ, उसैले योग्यता निर्धारण गर्दछ अनि कामका शर्तहरू निर्धारण गर्दछ नियुक्ति गर्दछ । अनि शर्त विपरीत गरेको खण्डमा दण्ड पनि गर्दछ । यसरी प्राकृतिक न्यायको मूल मर्म र अवधारणा भन्दा फरक परिस्थिति रहने हुँदा काम गर्नेहरू (Employers) माथी रोजगार दाता अर्थात काम दिने (Employers) ले अन्याय गर्न सक्ने निकै धेरै र फराकिला संभावित परिस्थितिहरू प्रति ध्यान पुर्याई काम गर्नेहरूले वास्तविक (Genuine) काम गर्न पनि सक्ने प्रतिष्ठानको हितमा परिचालन पनि हुने अनि रोजगारदाताबाट हुन सक्ने अन्यायबाट संरक्षण गर्नुपर्ने जिम्मेजारी श्रम कानूनले निर्वाह गर्नुपर्ने हुन्छ । यसरी रोजगारदाता (Employers) र रोजगारी गर्नेहरूका (Employees) बीच हक अधिकार, कर्तब्य र दायित्वको न्यायपूर्ण विभाजन गरि रोजगार गर्ने र रोजगार दिनेका विचमा सन्तुलन कायम गरि न्याय पार्ने आफ्नो मूल प्रयोजन पुरा गर्न श्रम कानूनले नियुक्ति, सेवा तथा कामका शर्तहरू सहित आपसी सम्बन्ध निर्धारण गर्ने पद्धती लगायतका कुरामा उपयूक्त कानूनी आधारहरू सिर्जना गरि दिनुपर्ने हुन्छ । हुन त प्रतिष्ठानको दृष्टिबाट रोजगार दिने र रोजगार गर्ने दुवैको प्रतिष्ठानको उन्नति र प्रगति होस् भन्ने एकै ध्येय हुनुपर्ने हुन्छ किनकि प्रतिष्ठानको उन्नति र प्रगतिसँग दुवै पक्षका हित र उन्नति गाँसिएका हुन्छन् । त्यो स्थिति भन्दा अलि तल झरेर जब प्रतिष्ठानले गरेको उन्नतिबाट प्राप्त लाभको बाँडफाँडका कुरामा आ–आफ्नो हितको प्रश्न उठ्दछ त्यहाँ स्वार्थ बाझिन थाल्दछ । त्यसमा पनि व्यवस्थापकको डाडु पन्यू रहने हुँदा त्यस्ले काम गर्नेहरूमा असन्तोष सिर्जना गर्दछ र झंझट (fraction/conflict) को स्थिति उत्पन्न भै राख्दछ । सो सहित व्यवस्थापकिय अधिकार अन्तर्गत नियूक्ति र कार्यक्षेत्र नियन्त्रणको अख्तियारीको प्रयोगमा रोजगारी गर्नेहरू माथि अन्याय हुन नदिन आवश्यक शर्तहरूको निर्धारण श्रम कानूनले गर्ने गर्दछ र यसै आधारमा श्रम ऐन, २०४८ ले नियुक्तिका सम्बन्धमा कानूनी ब्यबस्था गरेको देखिन आएको छ ।
२०. नेपाली श्रम कानूनले मूलभुल सिद्धान्तहरू व्यवस्थित गरि तत् तत् सिद्धान्त प्रतिकूल नहुने गरि प्रतिष्ठान संचालनका लागि आवश्यक विनियमहरू निर्माण गर्न सम्बन्धित प्रतिष्ठानलाई अख्तियारी प्रदान गरेको भन्ने देखिन आउँदछ । सामान्य प्रकृतिका सिद्धान्तहरू स्थापना गर्ने श्रम कानूनले प्रतिष्ठानको व्यवस्थापकलाई प्रतिष्ठानमा के कति र कस्ता योग्यताका मानिसहरूको आवश्यकता छ भनेर प्रतिष्ठानको उत्पादन प्रक्रिया, सेवा वा कामको प्रकृति र परिमाणको आधारबाट निर्धारण वा वर्गीकरण गर्ने अधिकार दिन्छ । व्यवस्थापकलाई पद वर्गीकरण गर्दा योग्यता, पद विभाजन लगायतका कुरा निर्धारण गर्ने स्वतन्त्रता प्राप्त भएको देखिन्छ । व्यवस्थापक माथि पद वर्गीकरण गरे पश्चात सो को जानकारी श्रम कार्यालयलाई दिनुपर्ने दायित्व रहेको देखिन्छ । त्यसरी गरिएको पद वर्गीकरण उपयूक्त हो, होईन वा देखिन्छ, देखिँदैन भन्ने कुरा श्रम कार्यालय हेर्न सक्दछ । अनि व्यवस्थापकले गरेको पद वर्गीकरणमा कुनै संशोधन गर्नुपर्ने देखिए सो कुरा खोली श्रम कार्यालयले व्यवस्थापकलाई निर्देशन दिन सक्दछ र त्यस्तो निर्देशनको पालना गर्ने कर्तब्य व्यवस्थापक उपर रहेको पाइन्छ । त्यसरी सिर्जना र वर्गीकरण भएका पदमा कामदार कर्मचारी नियूक्त गर्नुपर्ने दायित्व व्यवस्थापक माथि रहेको देखिन आउँछ ।
२१. पद वर्गीकरण भित्र परेका कामदार वा कर्मचारी नियुक्ति गर्नु पर्दा व्यवस्थापकले विज्ञापन गरी कामदार कर्मचारी छनौट गर्नुपर्ने वाध्यता श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) ले गरेको देखिन्छ । विज्ञापन कुन माध्यममा कसरी गर्ने भन्ने कुराका अतिरिक्त कामदार छनौट गर्ने प्रक्रिया र त्यसको मापदण्ड निर्धारण अनि नियुक्ति गर्ने कुरामा व्यवस्थापकलाई पूर्ण स्वतन्त्रता प्राप्त भएको देखिन्छ । सो को आधारमा नियुक्तिका लागि छानिएका कामदार कर्मचारीलाई एक बर्षको अविच्छिन्न सेवा अवधिको परीक्षणमा राख्न सकिने ब्यवस्था गरेको देखिन्छ । सो एक बर्षको अविच्छिन्न सेवा अवधिमा कामदार कर्मचारीको मूल्याङ्कन गरी स्थायी नियुक्ति दिनुपर्ने ब्यवस्था देखिन्छ । यसरी स्थायी नियुक्ति गर्दा कामदार वा कर्मचारीलाई निजको पद तथा निजले पाउने पारिश्रमिक, सेवा र सेवाका शर्तहरू उल्लेख गरी नियुक्ति पत्र दिनुपर्ने प्रावधान भएको देखिन्छ । त्यसरी स्थायी नियुक्ति भएको कामदार कर्मचारीले ५५ बर्षको उमेर पुरा नहुन्जेलसम्म श्रम ऐन वा सो ऐन अन्तर्गत बनेका नियम वा विनियमको शर्त उल्लंघन नगरेसम्म सेवाको सुरक्षा प्राप्त गरेको देखिन्छ ।
२२. नियुक्तिका सम्बन्धको यस्तो कानूनी व्यवस्था भए रहेकोमा निवेदकले प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगाललाई सो कानूनी ब्यवस्था अनुरूप विज्ञापन गरी नियुक्ति गरेको भन्ने देखिएन । निज प्रत्यर्थी दंगालले आफूलाई ३ सेप्टेम्वर २००१ देखि गेष्ट रिलेसन अफिसर पदमा तालिमे भनि काममा लगाई कार्यरत रहेकोमा ५ मई २००२ का दिन १ मई देखि नियुक्ति दिइएको हो भन्ने जिकिर लिएको देखिन्छ भने रिट निवेदक प्रतिष्ठानका यू. के. गुरुङ्गले गरिदिएको सिफारिस पत्रका अतिरिक्त स्वयं रिट निवेदकले रिट निवेदनको प्रकरण छ मा “तालिमे कामदारको विना नियुक्ति काम गर्दै आएकी” भन्ने उल्लेख गरेबाट प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगाल उक्त मिति १ मई २००२ भन्दा पहिले देखि नै सो गेष्ट रिलेशन अफिसर पदमा कार्यरत रहेको रहिछन् भन्ने पुष्टी भै रहेको पाइन्छ । यस परिस्थितिमा रिट निवेदकले प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगाललाई काममा नियुक्ति दिंदा प्रचलित श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ ले गरेको आंशिक प्रक्रियासम्म पुरा गरेको भन्ने देखिन आयो ।
२३. विवेचना गरिनु पर्ने भनी उल्लेख गरिएको परीक्षणकालमा राखिने व्यवस्था के कस्तो देखिन्छ । निवेदकले परीक्षणकाल भित्रै हटाउन सक्ने हो, होईन ? भन्ने प्रश्नका सन्दर्भमा हेर्दा परीक्षणकाल, जो नामले नै अर्थ ब्यक्त गरी राखेको पाइन्छ, भनेको नियुक्त भएको सम्बन्धित कामदार वा कर्मचारीको बारेमा अझै परीक्षण गर्ने अवधि भन्ने ब्यक्त गर्दछ । आधारभूत रूपमा परीक्षणकालको व्यवस्था गर्ने व्यवस्थापकीय अधिकार अन्तर्गतकै कुरा हो र व्यवस्थापकले परीक्षणकालमा राख्न आवश्यक छ, छैन र परीक्षणकालमा राखिएको व्यक्ति ठिक छ, छैन भन्ने कुरामा निर्णय गर्न पाउने गरी नियम बनाउन हुन्छ तर, सो बिषयमा कानूनले कुनै व्यवस्था गरेको रहेछ भने सो कानूनले निर्धारण गरेको हदसम्म व्यवस्थापकले आफ्नो स्वविवेक प्रयोग गरी निर्णय गर्न सक्दैन । कानूनकै कुरा लागू हुन्छ । सेवाका निमित्त छनौट भएको व्यक्तिको सोच, काम गर्ने शीप र क्षमता अनि उसको सो काम प्रतिको लगनशीलता र त्यस प्रतिको उसले देखाउने इमान्दारी, काम प्रति समर्पण इत्यादि आधारमा जाँच्नका लागि निश्चित समय दिएर उसको काम गराइएको निरिक्षण गर्ने र सो अवधि भित्र निजको काम नियुक्त गरिएको पदका निमित्त उपयुक्त नपाएमा हटाउन सकिने गरि नियूक्ति गरिएकोलाई परीक्षणकालको नियूक्ति भनिन्छ । भारतीय सर्वोच्च अदालतले Ajit Signh and others Vs state of Panjab (AIR 1983 SC 494) मा व्यक्त गरेको निम्न अनुच्छेदले पनि यसको पुष्टि गर्दछ ।
"When the master and servant relation was governed by the Archaic Law of hire and fire, the concept of probation in service jurisprudence was practically absent. In the advent of security in public service when termination or removal became more and more difficult and order of termination or removal became subject matter of judicial review, concept of probation became to acquire a certain connotation to guard against error of human germane in selecting suitable personnel for service. The new recruit was put on test for a period before he is absored in the service. Such period of probation gave a sort of locus poenitentiae to the employer to observe the work, ability, efficiency, sincerity and competency of the servant and if he is found not suitable, the master reserved a right to dispense his service"
२४. यसरी काम गर्ने व्यक्तिको छनौट गर्ने प्रक्रियाकै परीक्षणकाल एक अङ्ग रहेको भन्नु पर्ने देखिन आउँछ । किनकी विज्ञापनद्धारा शुरु छनौट गर्दा एक सानो अवधिमा छोटकरी र हतारो प्रक्रियाबाट सम्बन्धित नियुक्त पाउनेको वारेमा पूर्ण जानकारी प्राप्त हुन नसक्ने स्थिति हुन सक्दछ । तर, शुरू नियुक्ति र परीक्षणकालमा निश्चित फरक पनि छ र त्यो हो, परीक्षणकालको अवधि भित्र नियुक्त हुने ब्यक्तिको पद, काम तथा पारिश्रमिकहरू निर्धारण भै सो पदमा सतात्मिक अधिकार स्थापित भै सकेका हुन्छन् । सो अवधिमा केवल उसको कामको परीक्षण मात्र हुन्छ । परीक्षणकालको अवधि भित्र रोजगारदातालाई यस मानिसबाट आफूले गराउन खोजेको काम हुन सक्दैन, वा जुन काम गर्नको लागि लिन लागिएको हो सो कामको लागि योग्य छैन भन्ने लाग्दछ भने उसले नियुक्ति दिएको सो ब्यक्तिलाई कामबाट हटाउने अधिकार प्रयोग गर्न सक्दछ । तर त्यो अधिकारको प्रयोग नितान्त इमान्दारी पूर्वक, असल भावना (Good Faith) अनि वस्तुगत आधारमा (Objective Ground) मा गर्नुपर्ने हुन्छ । जहाँसम्म परीक्षणकालमा हटाउन आधार कारण चाहिदैन अर्थात आधार कारण नदिईकन पनि हटाउन सकिने हुन्छ भन्ने स्थापित अवधारणाको कुरा छ सो कुरा सम्बन्धित ब्यक्तिले चित्त बुझाएसम्म वा पर्याप्त आधार र कारण भएसम्म मात्र हो । परीक्षणकालमा सम्बन्धितले हटाउन आधार र कारण छैनन भनि हटाउने निर्णय माथि चित्त बुझाएन भने नीजले सो परीक्षणकालमा हटाइएको कार्य वा निर्णय माथी पुनरावलोकन गराउन नसक्ने भन्ने कुरा हुँदैन । अतः परीक्षणकाल भित्र कामबाट हटाउन सक्ने गरी रोजगार दिनेका लागि सिर्जना गरिएको विशेष अधिकार स्वेच्छाचारी होईन र हुनु हुँदैन । एकपटक यत्न पूर्वक सेवामा प्रवेश गरिसकेको ब्यक्तिलाई परीक्षणकालमा हटाउन माथि भने जस्तो पर्याप्त आधार हुन जरुरी हुन्छ ।
२५. सिद्धान्ततः परीक्षणकालको अवधि कति हुनु पर्दछ भन्ने कुरामा कुनै निश्चित (hard and fast) नियमहरू देखिँदैनन् । परीक्षणकालको अवधि नियूक्त हुनेको कामको ब्यवहारिक परीक्षण हुन पर्याप्त हुन पर्दछ । सिद्धान्तत यो अवधि नियुक्ति गर्नेले निर्धारण गर्ने हो तापनि सामान्यत यस्तो अवधि ६ महिना देखि एक बर्षसम्म राख्ने गरि भएका प्रचलनहरूलाई कानूनले मान्यता दिएको ब्यवहारमा देखिन्छ । परीक्षणकालको अवधि सामान्यत सम्बन्धित प्रतिष्ठानको कामदार कर्मचारीको सेवा सम्बन्धी नियमले निर्धारण गर्ने कुरा हो । तर, कुनै कानूनले सो अवधि निर्धारण गरिदिएको रहेछ भने त्यो नै लागु हुन्छ । कानूनको व्यवस्था विपरीत कर्मचारी नियम वा व्यवस्थापकले निर्णय गर्न सक्ने हुँदैन ।
२६. त्यसै गरी परीक्षणकालको मूल्याङ्कन कैले वा कहाँ गएर हुने अनि परीक्षणकालको परिणाम कैले स्थापित हुने भन्ने कुरा पनि महत्वपूर्ण हुन्छ । परीक्षणकालको ब्यवस्था अन्तर्गत सम्बन्धित नियूक्त भएको ब्यक्ति आफूलाई सुम्पिएको कार्यमा लागेका अवस्थामा ब्यवस्थापकीय यन्त्रले उसको कामको निरीक्षण (Observation) एवं मूल्याङ्कन गर्दछ र काम गर्ने ब्यक्तिलाई कार्यको स्तर के कस्तो छ भन्ने बीच बीचमा जानकारी गराई आवश्यकतानुसार सुध्रने सुधार्ने मौका दिदै परीक्षणकाल भित्रै निज ब्यक्ति परीक्षणकाल हटाएर स्थायी गर्न योग्य छ, छैन ? भन्ने कुराको टुङ्गो गरि परीक्षणकाल भित्रै सो को बारेमा निक्र्योल गरि सक्नु पर्ने हुन्छ । परीक्षणकाल समाप्तीसँगै रोजगार दाताले काममा स्थायी गर्ने वा सेवामा राख्न अयोग्य देखिए हटाउने निर्णय गरि सक्नुपर्ने हुन्छ । निर्धारित परीक्षणकाल अवधि नाघेपछि नियूक्त पाउने विरूद्ध परीक्षणकालीन निर्णयद्धारा प्रतिकूलता सिर्जना गर्न मिल्दैन किनकी रोजगारदाताले आफूले निर्णय गर्नुपर्ने अधिकारको प्रयोग समय भित्र गर्न नसकेर सो अधिकार गुमाएको भन्ने बुझ्नु पर्दछ । जसरी दौडमा निश्चित सीमा पार गर्नासाथ विजयी भएको ठहर्छ । त्यसरी नै अन्यथा नभै परीक्षणकाल अवधि व्यतित हुनासाथ परीक्षणकालमा रहेको ब्यक्तिले सफलतापूर्वक परीक्षण पुरा गरेको भन्ने मानिन्छ ।
२७. परीक्षणकालमा राख्ने उपरोक्त अवधारणालाई श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ मा गरिएको ब्यवस्थाले कानूनी रूप दिएको हुँदा रिट निवेदकले प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगाललाई परीक्षणकालमा राखेको र हटाएको कार्य सो कानून अनुकूल भएको हो, होईन ? भनी हेर्नु पर्ने हुन आयो । उक्त दफा ४(२) को ब्यवस्था हेर्दा कामदार कर्मचारीलाई (क) एक बर्षको अविच्छिन्न सेवा अवधिसम्म परीक्षणकालमा राखिने (ख) सो अवधिमा निज कामदार कर्मचारीको कार्य दक्षता इमान्दारीता, अनुशासन, कामप्रति लगनशीलना, रूजु हाजिरी आदि कुराको आधारमा मूल्याङ्कन गर्ने र (ग) स्थायी गर्नुपर्ने ब्यवस्था गरेको पाइन्छ । रिट निवेदकले प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगाललाई १ मई २००२ देखि लागु हुने गरी ५ मई २००२ मा नियुक्ति पत्र दिई एक बर्षको अविच्छिन्न अवधिको परीक्षणकालमा राखेको देखिन्छ भने सो १ मई बाट गणना गर्दा २४१ दिनका दिन अर्थात २७ डिसेम्वर २००२ मा परीक्षणकालबाट हटाउने पत्र दिएको देखिएको छ । दफा ४(२) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशले एक बर्षको अविच्छिन्न सेवा अवधिको अर्थ बाह्र महिनाको अवधि भरमा २४० दिन काम गरेको भन्ने हुँदा निवेदिकाले एक बर्षको अविच्छिन्न अवधिको परीक्षणकाल पुरा गरेको भन्ने देखिन आएको छ । रिट निवेदकले सो परीक्षणकालको अवधि भित्रै उल्लेख गरिएका आधारमा मूल्याङ्कन गरी सक्नु पर्ने मनसाय उक्त दफा ४(२) मा ब्यक्त भएको देखिन आउँछ । किनकी सो दफामा “र सो अवधिमा....... कुराको आधारमा स्थायी नियूक्ति गर्नुपर्नेछ” भन्ने वाक्यांश उल्लेख भएको रहेबाट रिट निवेदकले परीक्षणकालको अवधि २४० दिन भित्रै कामदार कर्मचारीको मूल्याङ्कन गरि सो को नतिजा ब्यक्त गरिसकेको हुनुपर्ने देखिन्छ । यस आधारमा रिट निवेदकले २७ डिसेम्बर २००२ मा सेवाबाट हटाउने गरिदिएको पत्र उक्त ब्यवस्था प्रतिकूल रहेको भन्ने देखिन आउँदछ ।
२८. रिट निवेदकले लिएका दुई वटा जिकिरहरू (क) २४० दिन पुगेको नै थिएन अनि (ख) २४० दिन भित्रै मूल्याङ्कन गरिएको हो वा होइन भन्ने बारेमा विवेचना हुनुपर्ने भयो । पहिलो कुराका वारेमा तल छुट्टै विवेचना गरिएको छ । दोश्रो कुरा, रिट निवेदकले २७ तारिखमा दिएको चिठ्ठी, परीक्षणकाल भित्रै दिएको हो भन्ने भनाई माथिको विवेचनाबाट सत्य पाईँदैन । माथि उद्धृत गरेको दफा ४(२) को आशय परीक्षणकाल भित्रै स्थायी हुने नहुने बारेमा टुङ्गो लगाउनु पर्ने देखिन्छ र परीक्षणकालको अवधारणा पनि त्यहि नै हो भन्ने माथीको विवेचनाले देखाउँदछ । १ मईबाट गणना गर्दा २४० औं दिन परेको २६ तारिखको मध्यरात अर्थात १२ वजे सम्मको समय भित्र हटाउने कुराको निर्णय गरि सक्नुपर्नेमा सो भन्दा पछि अर्थात् २७ तारिखका दिन परीक्षणकालबाट हटाउने गरि दिएको पत्रलाई उक्त अवधि भित्र गरिएको वा भएको भन्न मिल्ने देखिएन ।
२९. जहाँसम्म रिट निवेदकले परीक्षणकालको अवधि भित्रै स्थायीको लागि मूल्याङ्कनको प्रक्रिया पुरा गर्नुपर्ने हो, होईन ? र त्यसरी मूल्याङ्कन गरिएको थियो थिएन ? भन्ने प्रश्न छन् त्यसमध्ये पहिलो प्रश्नको जवाफ माथी गरिएको विवेचनाले परीक्षणकालको २४० दिन भित्रै मूल्याङ्कन गरि सक्नु पर्ने भनी सकिएको हुँदा स्पष्ट भै सकेको छ । दोश्रो प्रश्नको वारेमा हेर्दा रिट निवेदकले निश्चित रूपमा प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगालको कामको मूल्याङ्कन गर्ने कुरा अघि बढाएको भन्ने देखिएको हुँदा परीक्षणकालमा गरिने मूल्याङ्कन र त्यसको नतिजा निर्धारण गर्ने कार्य पुरा भै सकेको थियो थिएन ? भनी हेर्न रिट निवेदकले गरेको मूल्याङ्कन र गरिएका प्रक्रियाको विश्लेषण गर्नुपरेको छ ।
३०. प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगालको बारेमा मिति ९–९–२००२ मा र मिति ९–१२–२००२ मा दुईवटा मूल्याङ्कन फारम भरिएका पाइन्छन र सो फाराम निज लक्ष्मी दंगालको सुपरिवेक्षकले भरि त्यसमा निजको कामका बारेमा टिप्पणी गरेको देखिन्छ । सर्वप्रथम मूल्याङ्कनका आधारहरू श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(२) मा उल्लेख भए अनुरुप समेत देखिएका छन् । किनकी त्यहाँ नै “आदि कुराको आधारमा .......” भनिएको हुँदा सो दफामा किटिएका आधारहरूको अतिरिक्त ब्यवस्थापनले उपयुक्त ठहराएका आधारहरू हुन सक्ने भन्ने देखिन्छ । ब्यवस्थापकले प्रयोग गरेको मूल्याङ्कन फारममा Attendance, Job knowledge, Ability to work with others, Attitude towards Authority, Ability to communicate , Dependability , Quality of work Initiative and Grooming आधारहरूमा मूल्याङ्कन (Rating) भएको देखिन आएको छ । श्रम कानूनले कुनै स्थिर मूल्याङ्कन फारामको नमूना दिएको नहुँदा ब्यवस्थापकले आफ्नो सँगठनको संरचना र अवस्था अनुरुप ऐनका प्रावधान प्रतिकूल नहुने गरी मूल्याङ्कन फाराम लगायत मूल्याङ्कन पद्धती स्थापना गर्न सक्ने नै हुन्छ । प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगालको कामको मूल्याङ्कन गरिएका फारामहरू मध्ये मिति ९–९–२००२ को मूल्याङ्कन फाराममा निजको सही देखिँदा सो टिप्पणीका बारेमा निज जानकार रहेको देखिन आयो । मूल्याङ्कनको नतिजा थाहा पाउनु कामदारको अधिकारको कुरा हो भने त्यस्तो मूल्याङ्कनको जानकारी दिनु ब्यवस्थापकको कर्तब्य हो । यसबाट कामदारले आफू कहाँ छु भन्ने थाहा पाई सुधार्ने मौका पाउँदछ भने ब्यवस्थापकलाई आफ्नो मूल्याङ्कन पारदर्शी भएका कारण निर्णय गर्नमा सजिलो हुन्छ । दोश्रो मूल्याङ्कन फाराममा मूल्याङ्कन कर्ताले 'Advice to terminate her probation letter and keep her on trial for three months' भन्ने कथन (Remark) उल्लेख गरेको समेत देखिएबाट सो मूल्याङ्कन कर्ताले प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगालको परीक्षणकालीन नियुक्ति समाप्त गरी पुनः ३ महिनालाई परीक्षणमा राख्न सिफारिस गरेको भन्ने देखियो । प्रथमत श्रम कानूनमा २४० दिनको परीक्षणकाल सकिए पछि पुन थप्ने व्यवस्था नहुँदा सो टिप्पणी (Remark) र सिफारिस कानूनसम्मत रहेको देखिँदैन भने नीज स्वयं परीक्षणकाल हटाउने वा राख्ने कुराको निर्णयकर्ता नहुँदा परीक्षणकाल समाप्त भएको निर्णय भैसकेको भनेर सम्झन सकिने पनि भएन । मूल्याङ्कन फाराम भरिनु मात्रै दफा ४(२) ले परिकल्पना गरेको स्थायी गर्ने कुराको लागी पर्याप्त हुँदैन । कुनै कामदारलाई नियूक्ति गर्ने अख्तियारी भएका व्यक्तिले नै मात्र सुपरभाइजरले गरेको मूल्याङ्कनको विश्लेषण गरि स्थायी गर्न पर्ने हो, होईन ? भन्ने निष्कर्ष निकाल्नु पर्ने हुन्छ । मूल्याङ्कन फारम भर्ने सुपरभाईजरको मूल्याङ्कन स्थायी गर्ने कुरामा निर्णायक आधार हुन सक्दछ तर सुपरभाइजर नै सो कुराको निर्णयकर्ता हुन सक्दैन । निजले गरेको मूल्याङ्कन सम्बन्धित कामदार नियुक्त गर्ने अख्तियार प्राप्त समक्ष पुग्न जरुरी हुन्छ अनि सो मूल्याङ्कन समेतको आधारमा नियुक्त गर्नेले आफ्नो विवेकले कामदारलाई स्थायी गर्ने कि नगर्ने भन्ने कुरामा कारण सहितको निर्णय गर्नु पर्दछ अनि सो निर्णय पश्चात मात्र स्थायी गर्ने वा कामबाट हटाउने भन्ने टुङ्गो लाग्दछ । यी सवै प्रक्रियाहरू परीक्षणकालको अवधि भित्र पुरा हुनु पर्दछ र परीक्षणकालको अन्तिम दिन वा सो भन्दा केहि समय अगावै निर्णय गरि टुङ्गो लगाई दिनुपर्ने हुन्छ । प्रस्तुत रिट निवेदकले प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगालको हकमा सो विधी प्रक्रिया पुरा गरेको थियो भन्ने देखिएन ।
३१. प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगालले निवेदक प्रतिष्ठानमा श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ ले ब्यवस्था गरे अनुरुप स्थायी हुन आवश्यक पर्ने बाह्र महिनामा २४० दिनको अविच्छिन्न सेवा गरेको हो, होईन ? भन्ने प्रश्नको जवाफ प्रस्तुत रिट निवेदनको टुङ्गो लगाउने कुरामा आधारभुत महत्वको भएकोले सो वारे हेर्नुपर्ने भयो । प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगालले निवेदक प्रतिष्ठानमा ३ सेप्टेम्वर २००१ देखि सेवाबाट हटाउँदाको समय सम्म गेष्ट रिलेशन अफिसरको पदमा कार्यरत रहि आएको भन्ने जिकिर लिएको र सो को पुष्टिको लागि प्रतिष्ठानकै युके गुरुङ्गले मिति १० जनवरी २००३ मा दिएको त्य धजयm ष्त mबथ अयलअभचल भन्ने सिफारिस पत्र एवं कल्र्क नं. १०६३ को परिचय पत्र प्रस्तुत गरेको देखिन्छ । त्यस अतिरिक्त सेवाबाट हटाउने पत्र दिएको २७ डिसेम्वर २००२ मिति भन्दा पछि २००३ को फेब्रुअरीसम्म काममा लगाएको भन्ने समेत जिकिर गरेको देखिन्छ भने रिट निवेदकले आफ्नो रिट निवेदनको प्रकरण ६ मा एकातर्फ तालिमे कामदारको रुपमा बिना नियुक्ति काम गर्दै आएकी हुन् भनेर स्विकार गरेको देखिन्छ अनि अर्कातर्फ ‘अर्कै क्यासिनो रोयलमा काम गरेकी भन्ने बुझिन्छ’ भन्ने भ्रमात्मक जिकिर लिएको देखिन्छ । अनि यूके गुरुङ्गले दिएको सिफारिसको हकमा ‘अफिसमा कुनै रेकर्ड नराखि लेखेको’ भन्ने घुमाउरो तवरबाट स्विकारोक्ति भनाई प्रस्तुत गरेका देखिन आएबाट प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगालको भनाई पुष्टि हुन आएको छ । तालिमे नाउँबाट र ५ मई २००२ को नियुक्ति पत्र अनुरुप निज लक्ष्मी दंगालले प्रतिष्ठानको स्थायी गेष्ट रिलेशन अफिसर पदमा लगातार काम गरि आएको भन्ने स्पष्ट हुन आएको हुँदा निज सो पदमा ३ सेप्टेम्वर २००१ देखि कार्यरत रहेको भन्ने रिट निवेदककै कथनबाट पुष्टि भै रहेको देखिन आयो ।
३२. श्रम ऐन, २०४८ ले पद वर्गीकरण भित्रको पदमा नियुक्ति पत्र दिएर काम लगाउन पर्ने बाध्यता गरेको छ । सो बाहेक तालिमे नाउँबाट काम लगाउन सकिने गरेको पाईदैन । औद्योगिक प्रशिक्षार्थी ऐन, २०३९ अन्तर्गत तालीममा राख्न सकिने ब्यवस्था देखिन्छ । रिट निवेदकले प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगाललाई सो ऐनको ब्यवस्था अनुरूप तालिममा राखेको भन्न सकेको पनि देखिएन । यसबाट प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगाल निवेदक प्रतिष्ठानको गेष्ट रिलेशन अफिसर पदमा लगातार २४० दिन भन्दा बढि समय देखि कार्यरत रहि श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(२) को शर्त पुरा भएको देखियो ।
३३. रिट निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी हुन सक्ने हो, होईन भन्ने अन्तिम प्रश्न माथी विचार गर्दा निवेदकले प्रत्यर्थी लक्ष्मी दंगाललाई श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ को ब्यवस्था प्रतिकूल परीक्षणकालको अवधि ब्यतित भै सकेपछि सेवाबाट हटाएको भन्ने माथि गरिएका विवेचनाबाट देखिन आएको हुँदा श्रम अदालतले सेवाबाट हटाउने गरी रिट निवेदकलाई २७ डिसेम्वर २००२ का दिन दिएको पत्र लगायतका कारवाही बदर गर्ने गरी गरेको मिति २०६२।३।३१।२ को निर्णयमा कुनै त्रुटि भएको नदेखिँदा रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या. बलराम के.सी.
इति सम्बत २०६४ साल आषाढ २० गते रोज ४ शुभम् ––