निर्णय नं. ७८५४ - उत्प्रेषण समेत

निर्णय नं. ७८५४    ने.का.प.२०६४ अङ्क ६

 

सर्वोच्च अदालत विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री अनुपराज शर्मा

माननीय न्यायाधीश श्रीमती गौरी ढकाल

माननीय न्यायाधीश श्री ताहिरअलि अन्सारी

सम्बत् २०६३ सालको रिट नं.०१–०६३–००००१

आदेश मितिः २०६४।३।१४।५

 

मुद्दा :- उत्प्रेषण समेत ।

 

निवेदकः का.जि.का.म.न.पा.वार्ड नं. ११ स्थित महिला कानून र विकास मञ्चबाट अख्तियार प्राप्त गरी आफ्नो हकमा समेत अधिवक्ता मीरा ढुंगाना

विरूद्ध

विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषदको कार्यालय, सिंहदरबार समेत

 

§  साधारण अदालतबाट न्याय माग्ने र पाउने अवसरबाट वंचित गरिन्छ र त्यसो गर्नुपर्ने कुनै विवेकपरक र वोधगम्य आधार देखिन्न भने त्यो निश्चियनै भेदभावपूर्ण र संविधानको धारा ११ को उपधारा (१) प्रतिकूल हुने ।

(प्रकरण नं.१६)

§  समानताको हक सम्बन्धी अवधारणाको अर्को पक्ष कानूनको समान संरक्षण (Equal protection of Law) लाई मानिन्छ । प्राकृतिक, आर्थिक, हैसियत, संस्कृतिक, धार्मिक, आदिका कारण मानिस असमान रहेकोले पूर्ण रूपमा समानताको प्रयोग हुन सम्भव हुँदैन । तसर्थ समान परिस्थितिमा रहेकाहरूलाई समान र असमान परिस्थितिमा रहेकाहरूलाई असमान व्यवहार गरिनु पर्दछ भन्ने मान्यता राखिने हुँदा उस्तै परिस्थितिमा रहेका समानहरू बीच असमान व्यवहार गरिनु मात्र होइन असमानहरूका बीच समान व्यवहार गरिनु पनि यो सिद्धान्तको प्रतिकूल रहेको मानिने ।

§  Equal protection of Law लाई आत्मसात् गर्दै महिला, दलित, आदिवाशी, जनजाती मधेशी किसान मजदूर वा आर्थिक, समाजिक वा सांस्कृतिक दृष्टिले पिछडिएको वर्ग वा बालक, बृद्ध तथा अपाङ्ग वा शारीरिक वा मानसिक रूपले अशक्त प्रत्येक वर्ग वा समूह भित्र पर्ने व्यक्तिहरूलाई समान वर्गमा राखी त्यस वर्गका व्यक्तिहरूलाई समान सुविधा अवसर उपलव्ध गराउने उद्देश्य लिएको छ। त्यस वर्ग बाहेकका अन्य वर्ग तथा व्यक्तिहरूले उक्त सुविधा र अवसरको उपभोग गर्न नपाउन सक्दछन, यसलाई असमान व्यवहार भयो भन्ने दावी गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.१७)

§  समानता पूर्ण र निरपेक्ष नभै सापेक्षित विषय हो । यस्को सापेक्षता लक्षित वर्गको हैसियत अवस्था, क्षमता आदिसँग सम्बन्धित हुन्छ । उस्तै परिस्थिति उस्तै हैसियत, क्षमता भएका व्यक्तिहरू एउटा वर्ग हुन । राज्यद्धारा नागरिकका सम्बन्धमा गरिने व्यवहार, उपलब्ध हुने सुविधा, अवसर आदिमा विभेद गर्न पाइन्न भन्ने नागरिकको समानताको हक सम्बन्धमा एवं समानहरूका बीचमा समान र असमानहरूका बीचमा असमान व्यवहार गर्नु पर्दछ भन्ने समान संरक्षणको मान्यता सम्बन्धमा विधि, विवेक र वस्तुपरक ढंगले वर्ग विभाजन गरी त्यस्तो एक वर्ग र अर्को वर्गबीच असमान तर सम्बन्धित वर्गका प्रत्येक व्यक्ति वा वस्तुबीच समान रूपमा लागु हुने गरी कानून बनाउन सकिने ।

(प्रकरण नं.१९)

§  विभेद गरिने बाहेकका बाँकी अन्य वर्ग वास्तवमै भिन्न देखिने गरी सारभूत भिन्नता (Substantial Distinction) मा आधारित हुनु पर्दछ । साथै त्यो सार्वजनिक हित र औचित्यको दृष्टिले समेत उपयुक्त हुनुपर्ने ।

(प्रकरण नं.२०)

§  व्यक्तिहरूका बीचमा विभेद गर्ने गरी बनाएको कानूनको उद्देश्य र वर्गीकरण वैध (Lawful) हुनुपर्ने।

(प्रकरण नं.२०)

§  वास्तवमा वर्गीकरणका आधारलाई वस्तुपरक सिद्धान्तको रूपमा वर्णन गर्न र संविधानमा पूर्व शर्तको रूपमा उल्लेख गर्न सम्भव हुदैन । यो विधायिकाको असल नियतमा भर पर्दछ भने न्यायिक जाँचको क्रममा अदालतको सन्तुष्टि  (Subjective Satisfaction) नै मुख्य आधारको रूपमा रहने ।

(प्रकरण नं.२२)

§  नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को प्रस्तावना अध्ययन गर्दा प्रथम दृष्टिमा यस्ले औपचारिक समानताको पालन पोषण गरेको भान परेपनि यस्को प्रथम अनुच्छेदमा उल्लिखित “नेपाली जनतालाई चिरकाल पर्यन्त, सामाजिक, राजनैतिक एवं आर्थिक न्याय प्राप्त हुन सकोस” भन्ने शव्दाबलीहरू प्रयोग भएको हुँदा यस्ले शुद्ध समानतालाई मात्र  जोड दिएको देखिँदैन । अति असमानता र विविधता रहेको समाजमा उल्लेख भए बमोजिमको “न्याय” ले असमान र पिछडिएका वर्ग समेतका हकमा विशेष व्यवस्था गरी सारभूत न्याय प्रदान गर्ने लक्ष्य लिएको देखिन्छ, जस्ले सकारात्मक विभेदको सिद्धान्तलाई आत्मसात गरेको मान्नु पर्ने ।

§  नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(३) र प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशमा महिला वर्गको संरक्षण सशक्तिकरण वा विकासको लागि कानूनद्धारा विशेष व्यवस्था गर्न सक्ने कानूनी व्यवस्था गर्न सकिने तर तिनीहरूलाई कम सुविधा वा प्राप्त सुविधाबाट वञ्चित गर्ने गरी कानून निर्माण गर्न नसकिने संवैधानिक प्रत्याभूति भै रहेको परिप्रेक्ष्यमा केवल विवाह (त्यो पनि प्रचलित कानून प्रतिकूल हुने गरी) भएको आधारमा मात्र विवाह हुने छोरी र विवाह नहुने छोरी तथा विवाह हुने छोरी र छोराबीच विभेद हुने गरी भएको नेपाली सेना (निवृत्तिभरण, उपदान र अन्य सुविधा) नियमावली, २०३३ को नियम १० को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश तत्कालीन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को व्यवस्थासँग मेल खाएको देखिन नआउने हुँदा वदर हुने ।

(प्रकरण नं.२३)

 

निवेदक तर्फबाट : विद्वान अधिवक्ता श्री मिरा ढुंगाना

विपक्षी तर्फबाट : विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री व्रजेश प्याकुरेल

अवलम्वित नजीरः ने.का.प.२०५१, अंक ३, नि.नं. ४८७५, पृष्ठ १४३, ने.का.प. २०४९, अंक ७, नि.नं. ४५९७, पृष्ठ ७१० र ने.का.प.२०५६, नि.नं. ६७४९, पृष्ठ ५०४

 

आदेश

            न्या.अनुपराज शर्माः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३।८८(१) बमोजिम यस अदालतमा दायर भै नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १६२ बमोजिम यस अदालतबाट न्याय निरोपण गर्न मिल्ने पस्तुत निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र सो मा भएको निर्णय यसप्रकार छ :–

२.         शाही नेपाली सेना (निवृत्तिभरण, उपदान रअन्य सुविधा) नियमावली, २०३३ को नियम ८ मा सन्ततीवृत्ति सम्बन्धी व्यवस्था, नियम ९ मा शैक्षिक भत्ता सम्बन्धी व्यवस्था, नियम १० मा सन्ततिवृत्ति र शैक्षिक भत्ता पाउने अवधिको व्यवस्था गरिएको छ । उक्त नियम १० मा नियम ८ र ९ मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भएतापनि सोही नियमयहरू बमोजिमको सन्ततिवृत्ति वा शैक्षिक भत्ता सन्ततिभत्ता सम्बन्धित सन्ततिले सोही नियमहरूमा उल्लेख भएको उमेर पुरा गरेको वा सरकारी सेवामा प्रवेश गरेकोमा जुन अगाडि हुन्छ सो मिति तक पाउनेछ भन्ने बाहेक “ तर त्यस्तो उमेर पुरा नहुँदै विवाह गर्ने छोरीको हकमा विवाह भएको मिति उप्रान्त निजले त्यस्तो वृत्ति वा भत्ता पाउने छैन” भन्ने प्रतिबन्धात्मक व्यवस्था राखिएको र उक्त प्रतिवन्धात्मक व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ र नेपालले अनुमोदन गरेका मानव अधिकार सम्बन्धी दस्तावेज अनुरूप भेदभाव नगर्ने प्रतिवद्धताको विरूद्धमा छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले समानताको अधिकारको प्रत्याभूत गरेको र महिला छोरीहरूको हकमा सकारात्मक विभेद सम्मलाई मात्र आत्मसाथ गरेकोमा सो को उद्देश्य, भावना, मूल्य मान्यता र मर्म विपरित नेपाली सेनाका सन्ततिहरू छोरा र छोरीहरू बीच  भेदभाव गरी छोरीलाई शिक्षा क्षेत्रबाट नै बञ्चित गर्ने गरी लागू भै रहेको उक्त “तर यस्तो उमेर पूरा नहुँदै विवाह गर्ने छोरीको हकमा विवाह भएको मिति उप्रान्त निजले त्यस्तो वृत्ति वा भत्ता पाउने छैन” भन्ने सम्मको वाक्यांश नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ विपरीत भएकोले ऐ.को धारा १/८८(१) बमोजिम उत्प्रेषण लगायत चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरी बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।

३.    यसमा के कसो भएको हो ? विपक्षीहरूबाट लिखित जवाफ मगाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश ।

४.    रिट निवेदकले निवेदनमा यस आयोगलाई के कुन कति कारणबाट विपक्षी बनाउनु परेको हो ? सो कुरा रिटको कुनै प्रकरणमा खुलाउन सकेको नदेखिँदा बिना कारण यस आयोग समेतलाई विपक्षी बनाई दायर गरिएको रिट निवेदन खारेज भागी हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत कानून सुधार आयोगको लिखित जवाफ ।

५.    नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ र नेपाल पक्ष भएका मानव अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय सन्धी संझौतामा रहेका प्रावधानहरू एवं नेपाली समाजको सांस्कृतिक मूल्य र मान्यता समेतलाई मध्यनजर राखी प्रचलित नेपाल कानूनमा समसामयिक सुधार गर्न विधायिका उन्मुख रहेको तथ्य सर्वविदितै छ साथै यस सम्बन्धमा देशको विधायिकी अंग सदैव सचेत र सतर्क छ । तर उक्त नियमावली प्रत्यायोजित व्यवस्थापनको प्रक्रिया बमोजिम तत्कालिन श्री ५ को सरकारद्धारा निर्मित नियमावली भएको र अनावश्यक रूपमा प्रतिनिधिसभा तथा राष्ट्रिय सभा समेतलाई प्रत्यर्थी बनाई रिट दायर गरिएकोले उक्त निवेदन खारेज भागी हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने प्रतिनिसभा तथा राष्ट्रिय सभा समेतलाई प्रत्यर्थी बनाई रिट नायर गरिएकोले उक्त निवेदन खारेज भागी हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने प्रतिनिधिसभा तथा राष्ट्रिय सभा समेतको तर्फबाट संसद सचिवालयको लिखित जवाफ।

६.    शाही नेपाली सेना नियुक्ति प्रमोशन र अरू विविध व्यवस्था(अठारौं संशोधन) नियमहरू, २०३१ को नियम र हालसम्म वहाल रहेको र यस मन्त्रालयले तत्काल प्रचलित कानूनी व्यवस्था अनुसार गर्ने हुँदा निराधार रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने रक्षा मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।

७.   नेपाली सेना (निवृत्तिभरण, उपदान र अन्य सुविधा) नियमावली, २०६३ को नियम १०, सैनिक ऐन,२०१६ को दफा ११ र १६५ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी वनेको र सो नियमावलीका प्रावधानहरू प्रचलित संविधान तथा सैनिक ऐन अनुकूल नै भएको र कुनै कुनै पेशा, व्यवसाय वा रोजगार संचालन गर्न त्यस्तो पेशा रोजगार वा व्यवसायको प्रकृति अनुसार आवश्यक नियन्त्रण गर्ने सकिने सर्वमान्य मान्यता भएकोले यस विषयमा यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने कुनै आधार नै नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको लिखित जवाफ ।

८.    विवाह गर्ने छोरीको हकमा निजको सम्पत्ति सम्बन्धी हक पति तर्फ स्थापित हुने हुँदा नियम १० को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश राखिएको हो । सो व्यवस्थाबाट निज छोरीको कुनै पनि मौलिक हक हनन नहुने तथा महिलालाई आत्मसम्मानमा ठेस पुर्याउने वा शिक्षा प्राप्तीको हकमा कुण्ठित गर्ने उद्देश्य उक्त नियमावलीको नभएको, बरू नेपाली सेनाका सैनिकको कर्तव्य पालनको सिलसिलामा मृत्यु भएमा वा आजीवन काम गर्न नसक्ने अवस्थामा सन्ततीलाई शिक्षा दिक्षा लालनपालनको विषयलाई व्यवस्थित गर्ने उक्त नियमको उद्देश्य भएकोले निवेदन दावी तर्कसंगत र औचित्यपूर्ण नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।

९.    ऐन कानूनको निर्माण गर्ने, संशोधन गर्ने वा खारेज गर्ने कार्य यस जंगी अड्डाको अधिकार क्षेत्र भित्र नपर्ने तथा विधायिकाले बनाएको कानूनको सम्बन्धमा यस जंगी अड्डालाई विपक्षी बनाई पेश गरेको निवेदनको माग दावी बमोजिम रिट जारी हुनु नपर्ने हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत जंगी अड्डा भद्रकालीको लिखित जवाफ ।

१०.    निवेदकले दावी गरेको नियमावली बनाउन वा संशोधन गर्नमा समेत यस मन्त्रालयको कुनै संलग्नता नभएको र सो कार्य यस मन्त्रालयको अधिकार भित्रको विषय नभएकोले र यस मन्त्रालयको के कुन काम कारवाहीबाट विपक्षीका संवैधानिक एवं कानूनी हकमा आघात पुगेको छ भन्ने विषयमा पुष्ट्याई सहितको कारण खुलाउन नसकेको हुँदा बिना कारण मनोगत तर्कमा आधारित भएर यस मन्त्रालय समेतलाई विपक्षी बनाई दायर गरिएको प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज भागी हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत महिला बालबालिका तथा समाज कल्याण मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।

११.    नियम बमोजिम पेशी सूचीमा चढी यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा निवेदक अधिवक्ता श्री मीरा ढुंगानाले नेपाली सेना (निवृत्तिभरण, उपादान र अन्य सुविधा ) नियमावली, २०५३ को नियम १० को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले विवाहको कारणले छोरा र छोरीले पाउने वृत्ति वा भत्तामा विभेद गरेको, छोरीको हकमा सकारात्मक विभेद गरेको भए त्यो संविधान अनुकूल हुन सक्थ्यो, त्यसो नगरी विवाह भएको कारणले छोरीले वृत्ति वा भत्ता नपाउने भन्नु संविधान अनुकूल हुन सक्दैन भनी र प्रत्यर्थी नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री ब्रजेश प्याकुरेलले निवदेकले उल्लेख गर्नुभएको कानूनी व्यवस्था हेर्दा जंगी कारवाही भएको बखत वा अन्य वखतमा आफ्नो कर्तव्य पालन गर्दा गर्दै कुनै सैनिक जवानको मृत्यू भएमा वा सोही कारणले आजीवन काम गर्न नसक्ने अवस्था भएमा त्यस्तो मृत वा अशक्त सैनिक जवानको प्रत्येक सन्ततीलाई १८ वर्षको उमेर पुग्ने अवधि वा सरकारी सेवा प्रवेशको जुन पहिले हुन्छ सो अवधिसम्म सन्ततीवृत्ति वा शैक्षिक भत्ता दिइने कानूनी व्यवस्था देखिन्छ । १८ वर्षको उमेर पूरा भएपछि यस्तो भत्ता नपाइने र १८ वर्षको उमेर नपुग्दै विवाह गर्न समेत कानूनले नै प्रतिबन्ध लगाएको र कानूनले प्रतिबन्ध लगाएको काम गरेमा सुविधा समेतबाट वंचित हुन पुग्ने हुँदा वरु १८ वर्ष पूरा नहुञ्जेलसम्म छोरीको विवाह गर्न दुरूत्साहित गरेको देखिँदा माग बमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था देखिंदैन रिट खारेज होस् भनी गर्नु भएको बहस समेत सुनी निर्णय तर्फ विचार गर्दा निम्न प्रश्नहरू विचार गरी निष्कर्षमा पुग्नैपर्ने अवस्था देखिन आयो ।

 

१.     नेपाली सेना (निवृत्तिभरण उपादन र अन्य सुविधा ) नियमावली, २०३३ को नियम १०         को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश तत्कालिन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा             ११ को प्रतिकूल हो,होइन ।

२.    निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था छ, छैन । र आदेश जारी हुने हो,          होइन ?

 

१२.   पहिलो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को व्यवस्था र हालको नेपालको अन्तरिम संविधान, २०३३ को धारा १३ व्यवस्था उक्त व्यवस्था समानताको हकसँग सम्बन्धित भएको देखिन्छ । निवेदकले नेपाली सेना (निवृत्तिभरण, उपदान र अन्य सुविधा) नियमावली २०३३ को नियम १० को प्रतिवन्धात्मक व्यवस्थाले विवाह भएको छोरीलाई एक अवस्थाको र विवाह नभएको छोरी र छोरालाई अर्का अवस्थाको मानी विभेद गरेकोले उक्त कानूनी व्यवस्था समानताको हकसँग सम्बन्धित उपरोक्त संवैधानिक व्यवस्थासँग बाझिएकोले अमान्य र वदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने दावी लिएको देखिन्छ । निवेदकले दावी लिनु भएको विषयमा निष्कर्षमा पुग्नु अघि समानता सम्बन्धि अवधारणा कस्तो अवधारणा हो र यसको प्रयोग के कसरी गर्न सक्ने गरी संविधानले निर्देषित गरेको छ सो सम्बन्धमा विवेचना गर्नुपर्ने अवस्था देखिन्छ ।

१३.   समानता सम्बन्धी अवधारणा के कस्तो अवधारणा हो भन्ने सन्दर्भमा विचार गर्दा सामान्य अर्थमा समानता भनेको वरावरी हो अर्थात विभेद नगरिएको स्थिति समानता हो । न्याय कानूनको क्षेत्रमा समानता भन्नाले राज्यद्धारा गरिने व्यवहारमा जात जाति, रंग लिङ्ग, धर्म वा वैचारिक आस्थाका आधारमा नागरिकहरूमा भेदभाव नगरिनु हो । अर्थात सबै नागरिकका हकमा समान रूपले लागु हुने कानून बनाउनु, समान व्यवहार गर्नु हो र राज्यबाट उपलव्ध हुन सक्ने सवै सुविधाहरू समान रूपले वितरण गर्नु हो ।

१४.   समानताको अवधारणा वर्तमानको उपज नभई मानव सभ्यताको उदयकालदेखि नै कुनै न कुनै रूपमा विकसित हुँदै आएको अवधारणा हो । समानता मानव मात्रको रहर र बाध्यताको विषय यस कारणले हो कि सबै मानिस मानिसकै रूपमा जन्मन्छ र मानिसकै रूपमा यसको अवसान पनि हुन्छ । प्रकृति र मात्रामा फरक रहे पनि हरेक मानिसमा इच्छा हुन्छ, व्यक्तित्व विकासको रहर हुन्छ, संवेदनशीलता हुन्छ, मर्यादित र सम्मान पूर्ण रूपमा स्वतन्त्र भै जीवन निर्वाह गर्ने लक्ष्य हुन्छ। यी सवैको प्राप्ति र सन्तुष्टि समानताको वातावरणमा मात्र सम्भव हुन्छ । भेदभाव रहितको व्यवहार र वातावरणमा मात्र सुगम हुन्छ । तसर्थ विभिन्नताका बाबजुद, सकेसम्म बढी हदमा समानताको वातावरण व्यवस्था गर्न मानिस प्रयत्नशील छ ।

१५.   समानताको हकलाई शास्वत (Perennial) र शर्वव्यापी (Universal) हकको रूपमा मान्ने गरिन्छ । त्यसैले भनिन्छ Right to equality is a ubiquitous right and it must be present wherever law makes its appearance । यसै कारण विश्वका प्राय सवै देशहरूले समानताको हकलाई मौलिक हकको रूपमा संविधानमै उल्लेख गरी संवैधानिक प्रत्याभूति प्रदान गरेको पाइन्छ । राष्ट्रिय कानून तथा अन्तर्राष्ट्रिय अभिसन्धीहरूको अध्ययनबाट समेत संवैधानिक विधिशास्त्र भित्र समानताको सिद्धान्त अन्तर्गत निम्न दुई अवधारणाहरूको विकास भएको पाइन्छ ।

१६.    कानूनको दृष्टिमा समानता (Equality before law) र कानूनको समान संरक्षण (Equal protection of Law) भन्ने शव्दावली । कानूनको दृष्टिमा समानता (Equality before law) भन्ने शब्दावली विधिशास्त्री ए.भि. डाइसेले प्रतिपादन गरेको कानूनको राजको नियममा आभारित भएको पाइन्छ । तसर्थ, यसलाई कानूनी राजको एउटा नियमको रूपमा अग्रेंजी कमन ल प्रणालीमा अँगालिएको छ र यसै प्रणालीको उपजको रूपमा लिईएको पाइन्छ । यस अदालतले एउटा रिटमा यो नकारात्मक दृष्टिकोण (Negative Concept) हो । यसले कुनै पनि व्यक्ति विशेषको लागि कुनै खास सुविधा प्रदान गरेको हुदैन । कानूनको समक्ष सबै बराबर र समान हुन्छन् । साधारण कानूनको समक्ष सबै वर्गको समान रूपमा संरक्षण भएको हुन्छ (बाबुराम पौडेल वि. मन्त्रीपिरिषद सचिवालय ने.का.प. २०५१, अंक ३ नि.नं.४८७५, पृ.१४३) भनी सिद्दान्त प्रतिपादन गरेको छ । समानताको हकको प्रथम शर्त कानूनको दृष्टिमा अर्थात कानूनको अगाडि समानतापूर्ण नीति र व्यवहारको सुनिश्चितता हो। अर्थात राज्यद्धारा प्रदान गरिने सुविधा, अवसर, सहभागीता आदिमा कुनै धर्म, लिङ्ग, जात जाती, उत्पत्ति, भाषा, वैचारिक आस्था आदिका आधारमा कुनै प्रकारको विभेद नगरिनुलाई यस अवधारणा अन्तर्गत राखिन्छ । यसैले यसलार्ई नकारात्मक दृष्टिकोण भन्ने गरिन्छ । विद्वान ए.भि. डाइसेले कानूनको दृष्टिमा समानतालाई अझ फराकिलो पार्दै as the equal subjection of all classes to the ordinary law of the land and administered by the ordinary law courts लेखेका छन् । डाईसेको यस सिद्धान्तलाई यस अदालतले “  साधारण अदालतबाट न्याय माग्ने र पाउने अवसरबाट वंचित गरिन्छ र त्यसो गर्नु पर्ने कुनै विवेकपरक र वोधगम्य आधार देखिन्न भने त्यो निश्चियनै भेदभावपूर्ण र संविधानको धारा ११ को उपधारा (१) प्रतिकूल हुन्छ भनी (इमान सिंह गुरुङ वि.जनरल शैनिक अदालत, शाही नेपाली जंङ्गी अड्डा समेत, ने.का.प.२०४९, अंक ७, नि.नं.४५९७, पृ.७१०) स्वीकार गरेको पाइन्छ ।

१७.   समानताको हक सम्बन्धी अवधारणाको अर्को पक्ष कानूनको समान संरक्षण  (Equal protection of Law) लाई मानिन्छ । प्राकृतिक, आर्थिक, हैसियत, संस्कृतिक, धार्मिक, आदिका कारण मानिस असमान रहेकोले पूर्ण रूपमा समानताको प्रयोग हुन सम्भव हुदैन । तसर्थ समान परिस्थितिमा रहेकाहरूलाई समान र असमान परिस्थितिमा रहेकाहरूलाई असमान व्यवहार गरिनु पर्दछ भन्ने मान्यता राखिन्छ । यसैले यसलाई समानताको हकको सकारात्मक पक्ष भनिन्छ । उस्तै परिस्थितिमा रहेका समानहरू बीच असमान व्यवहार गरीनु मात्र होइन असमानहरूका बीच समान व्यवहार गरिनु पनि यो सिद्धान्तको प्रतिकूल रहेको मानिन्छ । उही कानून सवैमाथि समान रूपले लागु हुनु पर्छ र परिस्थितिलाई वास्तै नगरी समस्त देशभरी र सबै व्यक्तिहरूका बीच समानरूपमा लागू हुन्छ  भन्ने होइन । कानूनको समान संरक्षणको यस अवधारणालाई नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११(४) र वर्तमान अन्तरिम सविंधानको  धारा १३ को उपधारा (३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशमा व्यवस्थित गरिएको छ । उल्लिखित उपधाराले समानताको यही सकारात्मक अवधारणा अर्थात Equal protection of Law लाई आत्मसात् गर्दै महिला, दलित, आदिवासी, जनजाती मधेशी, किसान, मजदूर वा आर्थिक, समाजिक वा सांस्कृतिक दृष्टिले पिछडिएको वर्ग वा बालक, बृद्ध तथा अपाङ्ग वा शारीरिक वा मानसिक रूपले अशक्त प्रत्येक वर्ग वा समूह भित्र पर्ने व्यक्तिहरूलाई समान वर्गमा राखी त्यस वर्गका व्यक्तिहरूलाई समान सुविधा अवसर उपलव्ध गराउने उद्देश्य लिएको छ । त्यस वर्ग बाहेकका अन्य वर्ग तथा उक्त प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशमा उल्लेख भएदेखि बाहेकका वर्ग वा व्यक्तिहरूले उक्त सुविधा र अवसरको उपभोग गर्न नपाउन सक्दछन्, यसलाई असमान व्यवहार भयो भन्ने दावी गर्न मिल्दैन । किनभने त्यस्तो विशेष व्यवस्था उपलव्ध भएका वर्ग र सो वाहेक अन्य वर्ग असमान छन भन्ने मान्यता राखिएको हुँदा तर यसको अर्थ त्यस्तो एक वर्ग भित्र पर्ने व्यक्ति व्यक्तिका बीचमा भने उपलव्ध विशेष व्यवस्थामा विभेद गर्न मिल्दैन ।

१८.   समानताको हक उल्लंघन हुने गरी कानून बनाउन र व्यवहार गर्न पाइन्न भन्ने मान्यतालाई समानता सम्बधी राज्यको काम कारवाही विरूद्धको अधिकारको रूपमा लिईने गरिन्छ । प्राचिन कालदेखि आधुनिक समयसम्म मानिसलाई प्रदत्त अधिकारहरू राज्य विरूद्ध हुन् । अर्थात्, राज्यको कार्य सम्बन्धमा निर्देशित हुन् । केही हक अधिकार व्यक्तिका विरूद्ध भएपनि राज्यद्धारा नै संरक्षण प्रदान हुने हुँदा त्यसलाई पनि यही सिद्धान्त अन्तर्गत नै राख्ने गरिन्छ । सवैधानिक कानूनमा समानताको सिद्धान्तलाई राज्यपक्षसँग जोडिएको हुन्छ । राज्यद्धारा स्थापित संस्था वा संस्थाका कुनै पनि क्रियाकलापमा नागरिक नागरिकबीच भेदभाव नगरिने व्यवस्था संविधानले अंगिकार गरेको हुन्छ। यो सरकारी स्वेच्छाचारिताको विरूद्धमा जनतालाई दिएको एक सशक्त हतियारनै हो । संवैधानिक घोषणा राज्यका तर्फबाट भएकोले समानताको हक व्यक्तिको विरूद्ध जारी भएको मान्न सकिन्न । व्यक्तिका लागि राज्यपक्ष विरूद्ध जारी भएको मान्नु पर्ने हुन्छ ।

१९.    समानता पूर्ण र निरपेक्ष नभै सापेक्षिक विषय हो । यस्को सापेक्षता लक्षित वर्गको हैसियत अवस्था, क्षमता आदिसँग सम्बन्धित हुन्छ । उस्तै परिस्थिति उस्तै हैसियत, क्षमता भएका व्यक्तिहरू एउटा वर्ग हुन् । राज्यद्धारा नागरिकका सम्बन्धमा गरिने व्यवहार, उपलब्ध हुने सुविधा, अवसर आदिमा विभेद गर्न पाइन्न भन्ने नागरिकको समानताको हक सम्बन्धमा एवं समानहरूका बीचमा समान र असमानहरूका बीचमा असमान व्यवहार गर्नु पर्दछ भन्ने समान संरक्षणको मान्यता सम्बन्धमा माथि विश्लेषण भैसकेको छ । यस अर्थमा विधि, विवेक र वस्तुपरक ढंगले वर्ग विभाजन गरी त्यस्तो एक वर्ग र अर्को वर्गबीच असमान तर, सम्बन्धित वर्गका प्रत्येक व्यक्ति वा वस्तु बीच समान रूपमा लागु हुने गरी कानून बनाउन सकिन्छ । जति पनि ऐन कानूनहरूको निर्माण हुन्छ तिनमा सामान्यतया एउटा समूहलाई एकत्रित गर्न खोजिन्छ र बाँकीलाई अलग व्यवहार गरिन्छ । समानताको संरक्षण गर्ने उद्धेश्यको लागि उचित वर्गीकरण गर्ने कार्य नत सहज छ नत असिमित । जे भए पनि वर्गीकरण गर्नु पूर्व यस्तो वर्गीकरण स्वेच्छाचारिता सहित र सारभूत तत्व रहित नहोस् भन्ने सजगता राख्नै पर्दछ । साथै उचित वर्गीकरण गर्न सक्ने विधायिकी अधिकार न्यायपालिकाको न्यायिक जाँचको क्षेत्रभित्र पनि पर्नु पर्दछ । निश्चित शर्तमा वर्गीकरण आधारित हुनु पर्छ भनी किटानी व्यवस्था नभए पनि संक्षेपमा लिँदा औचित्यपूर्ण वर्गीकरण निम्न शर्तले पूर्ण हुनु पर्दछ ।

 

२०. विवेकपरक भिन्नता (Intelligible differentia)

            पृथक व्यवहार गर्न छुट्याईएका व्यक्तिहरूको वर्ग अरु व्यक्तिहरू भन्दा अलग भएको स्पष्ट देखिनु पर्छ । यस्तो पृथकता विवेक सम्मत हुनु पर्दछ । कहिल्यै कृत्रिम अस्पष्ट र स्वेच्छाचारीता पूर्वक हुनु हुन्न । वर्गीकरणको अर्थ प्रणालीगत सम्बन्ध भएका वर्गहरूलाई छुट्याउनु (Segregation) भएकोले यो स्वेच्छाचारी रूपमा जवर्जस्ती एउटै बनाइएको (Herding) नभई वर्ग आम चरित्र र विशेषताले भरिपूर्ण हुनु पर्छ । अर्थात् विभेद गरिने बाहेकका बाँकी अन्य वर्ग वास्तवमै भिन्न देखिने गरी सारभूत भिन्नता (Substantial Distinction)मा आधारित हुनु पर्दछ । साथै त्यो सार्वजनिक हित र औचित्यको दृष्टिले समेत उपयुक्त हुनु पर्दछ । वर्गीकरणबाट एक वर्गीकरणमा परेको मानिसहरू र अर्को वर्गीकरणमा परेको मानिसहरूको बीचमा पृथकता हुनु सक्छ केवल त्यो वर्गीकरण सम्झन बुझ्न सकिने र औचित्यपूर्ण हुनुपर्छ (बाबुराम रेग्मी समेत वि. कानून तथा न्याय मन्त्रालय समेत, ने.का.प. २०५६, नि.नं. ६७४९,पृ.५०४) । यदि साधारण ज्ञान र विवेक भएका मानिसहरूले तर्कसंगत रूपमा वर्गीकरणको औचित्य वुझ्न र स्वीकार गर्न सक्ने स्थिति छैन भने त्यो वर्गीकरण जथाभावी (arbitrarily) गरिएको भन्नु पर्ने हुन्छ (इमान सिंह गुरुङ वि.जनरल शैनिक अदालत, शाही नेपाली जंङ्गी अड्डा समेत, ने.का.प.२०४९, अंक ७, नि.नं.४५९७, पृ.७१०) 

२१. निश्चित उद्देश्य (Rational Nexus or objectivity)

सारभूत र वास्तविक समानता उपलव्ध गराउन राज्यले विभेदकारी कानून बनाउन रोक लागेको मानिदैन । यस्तो विभेदकारी कानून ल्याउनु पछाडि निश्चित उदेश्य हुनु पर्दछ । विभेदकारी व्यवस्था अर्थात राज्यबाट लागु गर्न खोजिएको विशेष व्यवस्था गर्न वनेको ऐनले लक्षित वर्ग छुट्ट्याएको मात्र प्रयाप्त हुँदैन । यस्तो लक्षित वर्ग र ऐनले विशेष व्यवस्था गर्न खोज्नुको उद्देश्यकाबीच स्पष्ट सम्बन्ध भएको हुनु पर्दछ । यसरी सम्बन्धित ऐनद्धारा हासिल गर्न खोजिएको उद्देश्य र वर्गीकरणको आधारको बीचमा उचित र विवेक सम्मत सम्बन्ध भएन भने यस्तो विभेदकारी व्यवस्थालाई सकारात्मक विभेदकारी व्यवस्था भन्न सकिदैन । यस्तो कानूनलाई असमान र भेदभावपूर्ण कानूनको कोटीमा राख्न सकिन्छ र कानून वदरभागी हुन्छ । यस्तो विवेकपरक सम्बन्ध देखिन्न भने वर्गीकरण जथाभावी गरीएको भन्नु पर्ने हुन्छ ।               

२२. कानूनको उद्देश्य र वर्गीकरण वैध  (Lawful Classification)

 व्यक्तिहरूका बीचमा विभेद गर्ने गरी बनाएको कानूनको उदेश्य र वर्गीकरण वैध (Lawful) पनि हुनु पर्दछ । त्यस्ता वर्गीकरण चाहे विवेकसम्मत (Intelligible differentia) भएको होस् वा माथि उल्लेख भए बमोजिम ऐनको उद्देश्यसँग सम्बन्ध (nexus) भएको नै किन नहोस, त्यस्तो उद्देश्य वोधगम्य छैन भने वर्गीकरण औचित्यपूर्ण मानिदैन । गैरकानूनी कार्यलाई निरन्तरता दिन मिल्दैन । त्यसरी ऐन बनाई स्वीकार गरिएको वर्गीकरण अनिवार्य रूपमा कानूनका सिद्धान्तहरूसँग मेल खाने हुनु पर्दछ । साथै, कुनै अमुक वर्गलाई त्यस्तो सुविधा प्राप्त गर्नबाट रोक्ने अथवा कुनै अर्को वर्गलाई अनुचित भारवहन गराउने एवं कार्यान्वयनको क्रममा गैर कानूनी दवाव थोपर्ने पनि हुनु हुदैन ।

वास्तवमा वर्गीकरणका आधारलाई वस्तुपरक सिद्धान्तको रूपमा वर्णन गर्न र संविधानमा पूर्व शर्तको रूपमा उल्लेख गर्न सम्भव हुदैन । यो विधायीकाको असल नियतमा भर पर्दछ भने न्यायिक जाँचको क्रममा अदालतको सन्तुष्टि (subjective satisfaction) नै मुख्य आधारको रूपमा रहन्छ । साथै यो परिस्थितिगत (case wise) जाँच हुने विषय पनि हो । तर, जाँच गर्दा यसलाई यति कठोर रूपमा लिइनु पनि हुन्न कि समाजमा व्याप्त कतिपय समस्याहरू समाधानका लागि उपयुक्त र उचित कानून बनाई कार्यान्वयन गर्न राज्यलाई रोक लगाउन सक्ने हद सम्म पुगोस् ।

समानताको अर्को पाटो सकारात्मक विभेद हो । व्यक्ति व्यक्ति बीचको औपचारिक समानता समानताको एक पक्ष हो र समूह समुह बीचको सारभूत समानता अर्को पक्ष हो । यसै समूह समानताको धारणाको फलस्वरूप सकारात्मक विभेदको धारणाले जन्म लिएको हो, कारण एउटा समूहलाई समावेश, बाहेक, रोकावट, वा विशेष छुट दिएर अर्को समूह समान गराउने प्रयास गरिन्छ । यस्ले समूहमा रहेको विभेद निराकरणको लागि अहम् भूमिका निर्वाह गर्दछ । साथै, समानताको अनुशरण गर्दै सामाजिक न्यायको लागि पृष्ठ पोषणको काम गर्दछ । यस अर्थमा हेर्दा संविधान भित्रैबाट समाजमा रहेको असमानताको स्थिति हटाउने वैधानिक संयन्त्रको रूपमा यसलाई हेर्नु पर्दछ। सकारात्मक विभेद समान अवसरमा मात्र सिमित नभै परिणाममा नै समानता ल्याउने सारभूत समानताको एउटा सार्थक उपाय हो । समानता सम्बन्धी कानूनी प्रावधानहरूलाई जति मजबुत र स्पष्ट तुल्याए पनि हरेक देशमा सकारात्मक विभेद गर्ने कानूनको निर्माण गरिनुका अतिरिक्त त्यस्तो नीतिको प्रभावकारी कार्यान्वयनमा पनि त्यतिकै जोड दिएको पाइन्छ । मानबीय मुल्य र मान्यताले गर्दा मात्र नभै ती पिछडिएका वर्ग र समूहलाई अग्रगति लिएका वर्ग समान नबनाउँदा विकासको गति र मानवीय प्रगति नै निरर्थक हुने हुँदा समेत त्यस्तो पिछडिएको वर्गलाई विशेष सुविधा, छुट वा अवसर दिई अग्रगतिमा ल्याउनु पर्ने हुन्छ ।

सकारात्मक विभेदको सिद्धान्तको पछाडि रहेको सवैभन्दा महत्वपूर्ण दार्शनिक बल भनेको पिछडिएका, राष्ट्रिय जीवनको मूलधारामा आउन नसकेको वर्गहरू विगतमा गरिएको भेदभावपूर्ण नीतिका कारण आर्थिक, सामाजिक, शैक्षिक आदि क्षेत्रमा उचित अवसर प्राप्त गर्न नपाएका कारण पछि परेका हुँदा उक्त विगतको भेदभावपूर्ण व्यवहारको क्षतिपूर्ती स्वरूप वर्तमानमा निजहरूलाई विशेष सुविधा, छुट, वा अवसर उपलव्ध गराइनु पर्छ भन्ने रहेको छ । तसर्थ यस अवधारणालाई Compensatory,Discrimination अथवा Compensatory state action पनि भनिन्छ ।

नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को प्रस्तावना अध्ययन गर्दा प्रथम दृष्टिमा यस्ले औपचारिक समानताको पालन पोषण गरेको भान परेपनि यस्को प्रथम अनुच्छेदमा उल्लिखित “नेपाली जनतालाई चिरकाल पर्यन्त, सामाजिक, राजनैतिक एवं आर्थिक न्याय प्राप्त हुन सकोस्” भन्ने शव्दावलीहरू प्रयोग भएको हुँदा यस्ले शुद्ध समानतालाई मात्र जोड दिएको देखिँदैन । अति असमानता र विविधता रहेको समाजमा उल्लेख भए बमोजिमको “न्याय”ले असमान र पिछडिएका वर्ग समेतका हकमा विशेष व्यवस्था गरी सारभूत न्याय प्रदान गर्ने लक्ष्य लिएको देखिन्छ, जस्ले सकारात्मक विभेदको सिद्धान्तलाई आत्मसात गरेको मान्नु पर्ने हुन्छ । यो अवधारणाले उक्त संविधानको धारा ११(३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश तथा भाग ४ मा राज्यको सिद्धान्त तथा नीतिहरू अन्तर्गत धारा २६ (७), (८), (९) (१०) मा स्थान पाएको देखिन्छ ।

अब प्रस्तुत विषयवस्तुका सम्बन्धमा विचार गर्दा नेपाली सेना–निवृत्तिभरण, उपदान र अन्य सुविधा) नियमावली, २०६३ को नियम १० को कानूनी व्यवस्था यहाँ उक्त अंश उधृत गर्नु सार्न्दभिक देखिन्छ ।

२३.   १०. सन्ततिवृत्ति र शैक्षिक भत्ता पाउने अवधिः

नियम ८ र ९ मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भएतापनि सोही नियमहरू बमोजिमको सन्ततिवृत्ति वा शैक्षिक भत्ता सम्बन्धित सन्ततिले सोही नियमहरूमा उल्लेख भएको उमेर पूरा गरेको वा सरकारी सेवामा प्रवेश गरेकोमा जुन अगाडि हुन्छ सो मिति तक पाउनेछ ।

तर, त्यस्तो उमेर पूरा नहुँदै विवाह गर्ने छोरीको हकमा विवाह भएको मिति उप्रान्त निजले त्यस्तो वृत्ति वा भत्ता पाउने छैन ।

उक्त कानूनी व्यवथा हेर्दा सो कानूनी व्यवस्थाले मृत वा अशक्त सैनिक जवानको सन्ततिले पाउने सन्तति वृत्तिका सम्बन्धमा विवाह नहुने छोरी र छोरालाई एक वर्गमा र विवाह हुने छोरीलाई अर्का वर्गमा राखी विवाह हुने छोरीले विवाह भएपछि त्यस्तो सन्ततिवृत्ति नपाउने व्यवथा गरेको देखिन्छ । सोही नियमको नियम ९ हेर्दा यस्तो भत्ता पाउने सन्ततिको उमेर १८ वर्षको नहुञ्जेलसम्म मात्र पाउने देखिन्छ । यसबाट के प्रष्ट हुन जान्छ भने १८ वर्ष उमेर पुरा नहुँदै छोरीको विवाह भएमा सो विवाह भएको छोरी यस्तो शैक्षिक तथा सन्ततिवृत्तिबाट वचित हुने देखिन्छ । प्रचलित नेपाल कानूनमा विवाह गर्ने उमेर अभिभावकको मञ्जुर भएमा २० वर्ष र अभिभावको मन्जुर नभएमा २२ वर्ष भनी तोकेको पाइन्छ (विहावारीको २ नं) उक्त व्यवस्थाबाट पनि उक्त कानूनले तोकेको उमेरमा विवाह हुन नसक्ने देखिन्छ । यस्तो अवस्थाको महिलाको विवाह हुनु वा गरिदिनु र सोही आधारमा विवाह भएको छोरी र विवाह नभएको छोरी तथा छोराबीच शैक्षिक तथा सन्तति वृत्तिबाट वञ्चित गरिनुको कुनै युक्तियुक्त आधार सरकारी पक्षबाट पेश हुन आएको पाइएन । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(३) र प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशमा महिला वर्गको संरक्षण सशक्तिकरण वा विकासको लागि कानूनद्धारा विशेष व्यवस्था गर्न सक्ने कानूनी व्यवस्था गर्न सकिने तर तिनीहरूलाई कम सुविधा वा प्राप्त सुविधाबाट वञ्चित गर्ने गरी कानून निर्माण गर्न नसकिने संवैधानिक प्रत्याभूति भै रहेको परिप्रेक्ष्यमा केवल विवाह (त्यो पनि प्रचलित कानून प्रतिकूल हुने गरी) भएको आधारमा मात्र विवाह हुने छोरी र विवाह नहुने छोरी तथा विवाह हुने छोरी र छोराबीच विभेद हुने गरी भएको नेपाली सेना (निवृत्तिभरण, उपदान र अन्य सुविधा) नियमावली २०३३ को नियम १० को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश तत्कालीन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को व्यवस्थासँग मेल खाएको देखिन आएन ।

अब दोश्रो प्रश्न निवेदन माग बमोजिम आदेश जारी हुने अवस्था छ, छैन र जारी हुने हो होइन भन्ने सन्दर्भमा विचार गर्दा माथि उल्लेख भएअनुसार नेपाली सेना (निवृत्तिभरण, उपदान र अन्य सुविधा) नियमावली, २०५३ को नियम १० को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांश “ तर त्यस्तो उमेर पूरा नहुँदा विवाह गर्ने छोरीको हकमा विवाह भएको मिति उप्रान्त निजले त्यस्तो वृत्ति वा भत्ता पाउने छैन” भन्ने वाक्य नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११ सँग बाझिन गएको देखिँदा उक्त वाक्य आजका मितिदेखि लागू हुने गरी वदर घोषित गरिदिएको छ । आदेशको प्रतिलिपी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई दिई मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनु ।

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

 

न्या.गौरी ढकाल

 

न्या.ताहिर अली अन्सारीको छुट्टै राय –

विद्वान अधिवक्ता एवं सरकारी वकीलको बहस समेत सुनी निर्णय तर्फ विचार गर्दा प्रश्तुत मुद्धामा निम्न प्रश्नहरू विचार गरी निष्कर्षमा पुग्नेपर्ने अवस्था देखिन आयो ।

 

१.     नेपाली सेना (निवृत्तिभरण उपादन र अन्य सुविधा) नियमावली, २०६३ को नियम १०                   को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश तत्कालिन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा                         ११ को प्रतिकूल हो, होइन ।

२.    निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था छ, छैन । र आदेश जारी हुने हो,                   होइन ?

 

पहिलो प्रश्न तर्फ विचार गर्दा सर्व प्रथम सम्बन्धित कानून र समष्टिगत कानूनी संरचना तर्फ विचार गर्नु आवश्यक छ । त्यसपछि दोस्रोमा सामाजिक संरचनालाई विचार गर्नु पर्छ । किनभने कानूनी व्यवस्थाले पनि सामाजिक संरचना र सामाजिक मान्यतालाई भत्काएको नभई त्यसलाई बढी न्यायपूर्ण बनाएको हुन्छ । त्यसैले कुनै पनि कानूनी प्रावधानको व्याख्या गर्दा निर्णयकर्ताले नौलो वा अनौठो कुराको खोजी गर्नु पर्छ भन्दा कानून र विधायिकाको उद्देश्यलाई बढी प्राथमिकता दिनु पर्ने हुन्छ । कानून निर्माणको क्षेत्र विधायिकाको हो । कुनै विषयमा कानून नै नभएमा न्यायिक विवेक र मान्य सिद्धान्त अनुसार अदालतले स्थापित गरेको नजीरको सिद्धान्त कानूनसरह मान्य हुन्छ, तर विधायिका निर्मित कानूनको व्याख्या गर्दा विधायिकाको मनसायले नै प्राथमिकता पाउनु पर्छ यसमा दुईमत हुन सक्दैन। यस्तै ऐनद्धारा अधिकार प्राप्त निकायले ताकेको सिमाभित्र रही नियम वा विनियम बनाएको छ भने त्यो कानून सरह हुने हुनाले त्यस्को व्याख्यामा पनि ऐनको व्याख्या सम्बन्धी सिद्धान्त लागु हुन्छ ।

विवादित नेपाली सेना (निवृत्तिभरण, उपदान र अन्य सुविधा) नियमावली, २०३३ को नियम १० को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश बारे निर्णय गर्नु भन्दा पहिला नियम १० कै व्यवस्थालाई दृष्टिगत गर्नुपर्ने हुन्छ । जंगी कारवाहीको बखत वा अन्य वखतमा कुनै सैनिकको मृत्यु भएको वा आजीवन काम गर्न नसक्ने अवस्थाको सैनिकको प्रत्येक सन्ततिलाई १८ वर्षको उमेर नपुगेसम्म शैक्षिक भत्ता दिने नियम ९ ले गरेको व्यवस्थालाई नियम १० ले संकुचित पारेको छ । नियम १० ले १८ वर्षको उमेर नपुग्दै यदि सरकारी सेवामा कुनै सन्तति प्रवेश गर्दछ भने त्यस्तो सन्ततिले शैक्षिक भत्ता प्राप्त गर्न नसक्ने उक्त नियम १० ले व्यवस्था गरेको छ । यस प्रकार उक्त नियमावलीको नियम ९ र १० को विशेष व्यवस्था सैनिक माथि उसको पारिवारिक निर्भरतासँग सम्बन्धित रहेको पाइन्छ । नियमले वर्गीकृत गरेको अवस्थाका सैनिक माथिको निर्भरता कम गर्ने नियमावलीको उद्देश्य र व्यवस्था हो ।

जबसम्म असक्त सैनिक माथि वा मरी सकेको सैनिकको कानूनी उत्तराधिकारी माथि छोरीको पालन पोषण र शिक्षा दीक्षा दिनु पर्ने दायित्व छ । तबसम्म नै बढीमा १८ वर्षसम्म शैक्षिक भत्ता दिने कानूनको व्यवस्था छ । विवाहित भएर वा आफू खुशी विवाह बन्धनमा बाँधिएपछि जब छोरीको पारिवारिक हैसियतमा परिवर्तन आउँछ तब निजको हैसियत बाबु माथि निर्भर रहने छोरीमा सीमित रहने भएन । निजको इच्छा विपरीत बाबुले विवाह गरि दिएमा र उमेर पुगेपछि निजले सो विवाहसँग असहमत भए विवाह बदर हुने सम्मको कानूनी व्यवस्था छ । त्यसकारण नियम ९, १० ले प्रदान गरेको शैक्षिक भत्ता विवाह पश्चात् नदिने हो भने यसले निवेदिका अधिवक्ताले भने अनुसार बालविवाहलाई कुनै कोणबाट पनि बढाएको वा उक्साएको देखिन आउँदैन । यसै सन्दर्भमा अंशवण्डा सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था हेर्दा अंशवण्डाको १० नं. ले बाबु आमा माथि छोरा–छोरीको उचित शिक्षा, दिक्षा र स्वास्थ्य उपचारको व्यवस्था गर्नु पर्ने कानूनी दायित्व निर्धारित गरेको छ । यसको अर्थ गर्दा विवाह भइसकेकी छोरीको पनि शिक्षा दिक्षाको व्यवस्था गर्नु पर्ने कानूनी दायित्व बाबु माथि छ भनी अर्थ गर्न मिल्दैन । त्यस्तै सरकारले पनि असक्त सैनिक माथि बाबुको परिवारको सदस्यको रूपमा शिक्षामा समेत निर्भर रहँदासम्म छोरा, छोरीका लागि शैक्षिक भत्ता दिनु पर्ने कानूनी व्यवस्था उक्त नियमावलीको नियम ९ र १० ले गरेको छ ।

निश्चयनै संविधानले लिङ्गको आधारमा राज्यले भेदभाव गर्न नपाउने संवैधानिक सुरक्षा प्रदान गरेको छ । तर, सोही समानताको हकलाई सकारात्मक विभेदले कुण्ठित वा संकुचित गर्दैन भन्ने कुरा हामीले मानी आएको र हाल प्रचलित नेपालको अन्तरिम संविधानले अंगीकार गरी आएको छ (अन्तरिम संविधानको धारा १३(३)) । सोही अनुसार न्यायोचित ढंगले अवस्था अनुसार स्वास्नी मानिसलाई बढी सुविधा र अवसर कानूनले प्रदान गर्दा समानताको सिद्धान्त वा संवैधानिक ब्यवस्थाको  विपरीत हुंदैन । तर, त्यस्तो सकारात्मक विभेदको सिद्धान्त वा महिला र पुरूषका लागि गरिएको कानूनी ब्यवस्थालाई सामाजिक संरचना र अन्य कानूनी ब्यवस्थाको सन्दर्भमा हेर्नुपर्ने हुन्छ। कुनै एउटै ब्यवस्थालाई निरपेक्ष ढंगले हेर्दा कानूनको वास्तविक उद्देश्य पत्ता लगाउन कठिन हुन्छ । उदाहरणका लागि अविवाहीत छोरीले छोरा सरह अंश पाउँछ भने विवाह गरेको छोरीले अंश पाउँदैन  (अंशवण्डाको १ न. र १ क नं.) । त्यसकारण कानूनले गरेको कुनै व्यवस्थालाई अरू व्यवस्थाहरूसँग अलग्याएर निरपेक्षढंगले व्याख्या गर्नु ठीक हुंदैन ।

यसर्थ विवाह गरेकी छोरीलाई शैक्षिक भत्ता नदिने उक्त नियम १० को विवादित प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले बालबिवाहलाई प्रोत्साहन दिएको भन्ने समेत निवेदिकाले गर्नु भएको बहस जिकीर र उक्त व्यवस्था २०४७ सालको संविधानको धारा ११ विपरीत छ भन्ने निवेदन जिकिर मान्न सकिने अवस्था छैन । उक्त नियमावलीको नियम १० को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश संविधानसँग बाझिएको नदेखिएकोले माग बमोजिम त्यसलाई बदर घोषित गरी रहनु परेन । प्रस्तुत निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । रिट जारी गर्ने गरी सहयोगी माननीय न्यायाधीशहरूको बहुमतको रायसँग सहमत नभएकोले छुट्टै विसम्मति राय लेखेको छु ।

                                   

इ.अ. नारायणप्रसाद पंथी

 

इति सम्बत् २०६४ साल आषाढ १४ गते रोज ५ शुभंम् .........