निर्णय नं. ७८५५ - उत्प्रेषण परमादेश
निर्णय नं.७८५५ ने.का.प.२०६४ अङ्क ६
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री रामप्रसाद श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
माननीय न्यायाधीश श्री पवनकुमार ओझा
सम्बत् २०६३ सालको रिट नं. .......८०
आदेश मितिः २०६४।३।२१
विषय :- उत्प्रेषण परमादेश ।
निवेदकः कैलाली जिल्ला प्रतापपुर गा.वि.स. वार्ड नं. ९ बस्ने गजबहादुर बम्म
विरूद्ध
विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत
§ राज्यका तीनै अंगहरूको आ आफ्नो काम अधिकार र कर्तव्य लिखित संविधानमा एक अर्कोले हस्तक्षेप नहुने गरी व्यवस्था भएको हुन्छ । नीति निर्माण गर्ने काम र देशको प्रशासन संचालन गर्ने काम कार्यपालिकाको Domain भित्र पर्छ । कानून निर्माण गर्ने काम व्यवस्थापिकाको Domain भित्र पर्ने र कानूनको ब्याख्या गर्ने काम न्यायपालिकाको Domain भित्र पर्छ । यि तिनै अंगहरूले एक अर्काको अधिकार क्षेत्र र Domain मा encroach गर्न सक्तैनन् । संविधानमा व्यवस्था भए बमोजिम एक अर्कोले एक अर्कालाई Check & Balance गर्न सक्ने बाहेक एक अर्को अङ्गले एक अर्का अङ्गको Domain मा हस्तक्षेप गरेमा त्यस्तो कार्य Ultra Virus अर्थात Excess of power भई त्यस्तो काम वदर हुने ।
(प्रकरण नं.१५)
§ संविधान विपरीत कानून बन्न नसक्ने मान्यता भएपनि कहीले काही जानेर वा नजानेर कुनै कानून वा कुनै कानूनमा केही प्रावधान संविधान विपरीत बन्न सक्छ । व्यवस्थापिकाले बनाएको ऐनलाई व्यवस्थापिकाले नै मात्र संशोधन वा खारेज गर्न सक्छ । Executive Order ले संसदले वनाएको ऐन खारेज हुन सक्तैन । त्यसै गरी व्यवस्थापिकाले पनि आफूले बनाएको ऐनलाई संशोधन वा खारेज गर्न पर्दा संवैधानिक प्रक्रिया पूरा गरेर मात्र संशोधन वा खारेज गर्न सक्ने ।
(प्रकरण नं.१७)
§ असंवैधानिक कानून लागू रही रहँदा त्यस्तो कानूनले नागरिकहरूको मौलिक वा कानूनी हक हनन् वा अपहरण गर्ने वा हक प्रचलनमा प्रतिबन्ध लाग्न सक्ने ।
(प्रकरण नं.२१)
§ फौजदारी अपराधमा benefit of doubt goes to the accused भनेको जस्तो कानुनलाई असंवैधानिक घोषणा गर्ने सम्बन्धमा Benefit of doubt goes to the parliament मानिन्छ । जस्ले कानून संविधानसँग बाझेको भन्ने दावी गर्छ सो कुरा उसैले प्रमाणित गर्न सक्नुपर्ने ।
(प्रकरण नं.२२)
§ कुनै पनि निजामती कर्मचारी, संस्थानका कर्मचारी, शिक्षक वा सुरक्षा निकायका कर्मचारी हुन् ती निकायमा कार्यरत पदाधिकारीहरूको पदोन्नतीको प्रयोजनको लागि शर्त र अवस्थाहरू तोक्ने वा बनाउने कार्यहरू नीतिगत कार्यहरू भएकाले यस्ता नीतिगत कार्यहरू नियमावलीमा समावेश गर्दा संविधान विपरीत नहुने ।
(प्रकरण नं.२८)
निवेदक तर्फबाट : विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री युवराज सुवेदी
विपक्षी तर्फबाट : विद्वान अधिवक्ता श्री हरिप्रसाद उप्रेती, पूर्णचन्द्र पौडेल र खम्भबहादुर खाती
अवलम्वित नजीरः
आदेश
न्या. बलराम के.सी. : म निवेदकले कैलाली जिल्लामा मा.वि. स्तरका कुनै पनि विद्यालयहरू नभएको अवस्थामा पनि कैलाली जिल्लामा मा.वि. स्कूल संचालन गरी सेवा गर्दै आएको भन्दै निवेदकले माध्यमिक विद्यालय शिक्षक पदमा आफूलाई बढुवा नदिइएको, आफूभन्दा तल्लो पदमा कार्यरत विद्यालय निरीक्षकले का.स.मू. भरेकोले अन्य व्यक्तिहरूलाई बढुवा गरेको कार्यहरू गैर संवैधानिक भएको जिकिर गर्दै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३।८८(१)(२) बमोजिम यस अदालतमा भएको निवेदन नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १६२ (१) बमोजिम यस अदालतबाट निर्णय गर्न मिल्ने भै यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यसप्रकार छ : –
२. शिक्षा सेवा आयोग क्षेत्रीय समिति सुदुर पश्चिमाञ्चल दिपायलले कैलाली जिल्ला अन्तरगत मा.वि. शिक्षक प्रथम श्रेणीमा दुई जना शिक्षक बढुवाको लागि विज्ञापन नं. ३९६/२६० बाट विज्ञापन गरे बमोजिम म पनि उक्त पदको लागि उम्मेदवार भएकोमा बढुवा समिति सुदुर पश्चिमाञ्चल दिपायलले मिति २०६१।१२।२९ मा यादवप्रसाद जोशी र यज्ञमूर्ति अर्याललाई बढुवा गर्ने निर्णय गरेको र उक्त बढुवामा चित्त नबुझ्ने पक्षलाई शिक्षक सेवा आयोग नियमावली, २०५७ को नियम ३४ बमोजिम उजूरी दिनका लागि गोरखापत्रमा सूचना प्रकाशित गरे बमोजिम मैले शिक्षक सेवा आयोग समक्ष उजूरी दिएकोमा उक्त आयोगले पनि मिति ०६२।६।२ मा नियमावलीको नियम ३५(२)(ख) बमोजिम योग्यता क्रमानुसार बढुवा सिफारिस गर्ने भन्ने उल्लेख गरी जानकारी दिएकोले सम्मानित अदालत समक्ष प्रथम श्रेणीको शिक्षक बढुवाका लागि श्री ५ को सरकारको तृतीय श्रेणीको अधिकृत मूल्याङ्कन समितिको सदस्य हुन सक्ने शिक्षक सेवा आयोग नियमावली, २०५७ को नियम ३२ नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ११, १२(२)(ङ), १७ विपरीत भएकोले उक्त गैर संवैधानिक नियमावली र सो नियमावलीको आधारमा गरेको बढुवा सम्बन्धी कामकारवाही वदर गराउन अन्य वैकल्पिक उपचारको अभाव भएकोले सम्मानित अदालत समक्ष उपस्थित भएको छु । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१)(२) बमोजिम उक्त नियमावलीको उल्लेखित व्यवथा वदर घोषित गरी सोही नियमावलीको आधारमा भएको मिति २०६१।१२।२९ को शिक्षक सेवा आयोग क्षेत्रीय समिति सुदुर पश्चिमाञ्चल दिपायलको बढुवा निर्णय र सोलाई सदर गर्ने गरेको २०६२।५।३० को शिक्षक सेवा आयोग सानोठिमीको निर्णय समेत उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतमा पर्न आएको रिट निवेदन ।
३. यसमा के कसो भएको हो ? विपक्षीहरूबाट लिखित जवाफ मगाई आएपछि पेश गर्नु भन्ने समेत यस अदालतको आदेश ।
४. शिक्षा ऐन, २०२८ को दफा १९ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी श्री ५ को सरकारद्वारा बनाई लागू भएको शिक्षक सेवा आयोग नियमावलीको नियम ३२ को व्यवस्था प्रचलित संविधान र शिक्षा ऐन अनुकूल नै भएको साथै निवेदकले नियमावलीबाट आफूलाई असर परेको कुरालाई लिएर नियमावलीको व्यवस्था संविधान एवं ऐन विपरित भयो भन्नु तर कसरी भयो भन्न नसक्नुले निजको जिकिर निरर्थक र आधारबिहिन हुँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद् सचिवालयको लिखित जवाफ ।
५. निज विपक्षीले बढुवाको वर्तमान व्यवस्थामा सहमति भै का.स.मु. फारम भरेको, आवेदन फारम भरेको, नतिजा प्रकाशन पश्चात् वर्तमान शिक्षा ऐन नियम र शिक्षक सेवा आयोग नियमावली अनुसार उजूर समेत गरी आफ्नो पक्षमा निर्णय नआएपछि मात्र कानून बमोजिम पाउने सम्पूर्ण उपचार र प्रक्रिया सबै अवलम्वन गरी असफल भएपछि पुनः अर्को बाटो खोजी अनावश्यक मुद्दा दिएको र कानून बमोजिम भएको काम कारबाहीबाट निजको हक हनन नभएको तथा शिक्षकको श्रेणी र निजामती कर्मचारीको श्रेणी फरक फरक प्रकृतिको समेत भएको हुँदा रिट खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत जिल्ला शिक्षा कार्यालय कैलाली, जिल्ला शिक्षा अधिकारी कैलाली र ऐ.को माध्यमिक विद्यालय निरीक्षकको एकै मिलानको छुट्टाछुट्टै लिखित जवाफ ।
६. शिक्षक सेवा आयोग नियमावली, २०५७ को नियम २९, ३० र ३१ मा बढुवा प्रयोजनका लागि जेष्ठता, शैक्षिक योग्यता र तालिम वापत प्राप्त हुने अंक सम्बन्धी प्रष्ट व्यवस्था गरिएको छ । जस अनुसार निवेदकको दृश्यांक ५८ हो । अन्य कार्य सम्पादन मूल्याङ्कनमा कस्को के कति नम्वर छ, मूल्याङ्कनकर्तालाई मात्र थाहा हुन्छ । शिक्षक सेवा आयोग नियमावलीले तोकेको परिधिभित्र रही कार्य सम्पादन गर्ने गरेको निर्णय हचुवाको भरमा वदर हुन सक्दैन । तसर्थ विपक्षीको रिट निवेदन खारेज भागी हुँदा खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत यादवप्रसाद जोशीको लिखित जवाफ ।
७. विपक्षीको हकमा बेग्लै र अरू प्रतिष्पर्धी उम्मेदवारहरूको हकमा बेग्लै प्रक्रियाले मूल्याङ्कन भएको अवस्था छैन । सबै उम्मेदवारहरूको समान प्रक्रियाबाट कार्य सम्पादन मूल्याङ्कन भएको छ । केवल कम अंक पाएको कारणले मात्र निजले आपत्ति जनाएको देखिन्छ। बढी अंक पाएर बढुवाको लागि सिफारिस भएको भए विपक्षीले समेत उक्त कानूनी व्यवस्थालाई स्वीकार गर्ने, नभए नगर्ने विपक्षीको काम कारवाही कपटपूर्ण भएको र कुनै पनि कानून संविधानको अमूक धारासँग बाझिएको छ भनेर मात्र पुग्दैन, त्यसलाई पुष्ट्याई गर्ने कारण र आधारहरू समेत खुलाउनु पर्छ, निवेदकले सो खुलाउन समेत नसक्नु भएकोले रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत यज्ञमूर्ति अर्यालको लिखित जवाफ ।
८. शिक्षा ऐन, २०५८ को दफा १९ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी श्री ५ को सरकारले शिक्षक सेवा आयोग नियमावली, २०५७ र शिक्षा नियमावली,२०५९ बनाएको हो । शिक्षा नियमावली २०५९ को परिच्छेद १६ मा विद्यालय शिक्षा सेवाको गठन तह र श्रेणी विभाजन गरेको हुँदा विद्यालय शिक्षा सेवामा कार्यरत शिक्षकहरूलाई निजामती सेवा ऐन र नियमावली आकर्षित हुन सक्दैन । श्री ५ को सरकारले विधायिकाले दिएको अधिकार प्रयोग गरी बनाएको नियमावली संविधानसँग नबाझिएकोले निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत शिक्षा तथा खेलकूद मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।
९. कैलाली जिल्लाको माध्यमिक शिक्षक प्रथम श्रेणीको विज्ञापन नं. २९६/०६० पदसंख्या २ का लागि नियमावलीले निर्दिष्ट गरेको प्रक्रियाका आधारमा सबै भन्दा बढी अंक प्राप्त गर्ने २ जना उम्मेदवारलाई बढुवाको लागि सिफारिस गरी २०६१।१२।२९ मा गोरखापत्रमा सूचना प्रकाशित भएकोमा सो मा चित्त नबुझाई विपक्षीले यस आयोगमा उजुरी गर्नु भएकोमा बढुवा सम्बन्धी कानूनी व्यवस्था समेतका आधारमा छानवीन भै यथावत नतिजाको सूचना २०६२।५।३१ को गोरखापत्रमा प्रकाशित गरिएको र प्रकाशित नामावलीमा सिफारिस भएका व्यक्तिहरूको प्राप्ताङ्क निजको भन्दा बढी भएकोले नियमानुसार बढी अंक प्राप्त गर्नेलाई आयोगबाट बढुवा गरिएको हुँदा कानूनसम्मत भएको सिफारिसलाई कानूनसम्मत भएन भनी यस आयोग समेतलाई विपक्षी बनाई दिएको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत शिक्षक सेवा आयोगको लिखित जवाफ ।
१०. शिक्षक सेवा आयोग नियमावली एवं आयोगबाट निर्दिष्ट आधार बमोजिम शिक्षक बढुवा सम्बन्धी कार्य गरिएको हो, साथै शिक्षक सेवा आयोग नियमावली, २०५७ (संशोधन सहित) को नियम ३२ को उप नियम २,२(क) (२) बमोजिम मुल्याङ्कन गर्न क्षेत्रीय शिक्षा निर्देशकलाई तोकिएको र मुल्यांकन नियम बमोजिम नै भै काम भएकोले रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत सुदुर पश्चिमाञ्चल क्षेत्रीय शिक्षा निर्देशनालय तथा ऐ.का क्षेत्रीय निर्देशकको लिखित जवाफ।
११. नियम बमोजिम पेशीसूचीमा चढी यस इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा विपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रीपरिषद्को कार्यालय समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री युवराज सुवेदी, विपक्षी यज्ञमूर्ति अर्यालको तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री हरिप्रसाद उप्रेती र विपक्षी यादवप्रसाद जोशीको तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री पूर्णचन्द्र पौडेल र खम्भबहादुर खातीले विपक्षीले शिक्षक सेवा आयोग नियमवालीको व्यवस्था संविधानको यो धारासँग यसरी बाझिएको छ भनी देखाउन सक्नु भएको छैन । साथै निजामती कर्मचारी र शिक्षकहरूको सेवा शर्त सम्बन्धी कानून नै भिन्न भएकोले तिनीहरूको तह समेत एकै हो भनी मान्न मिल्दैन । निवेदकले बढुवाको सम्पूर्ण कामकारवाही स्वीकारी आफू बढुवा नभएपछि मात्र बदर गराई माग्न आउनु भएको समेत देखिएको र कानून असंवैधानिक हो भन्नु भएको तर, पुष्टि गर्न सक्नु भएको छैन रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो। उक्त बहस समेत सुनी निर्णय तर्फ विचार गर्दा प्रस्तुत मुद्दामा निम्न प्रश्नहरूको निरोपण गर्नुपर्ने अवस्था देखिन आयो ।
१. शिक्षक सेवा आयोग नियमावली, २०५७ को नियम ३२ को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११,१२(२)(ङ) र १७ सँग बाझिएको हो, होइन ?
२. निवेदक माग बमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था छ छैन ? र जारी हुने हो होईन ?
१२. पहिलो प्रश्नको सम्बन्धमा विचार गर्दा शिक्षक सेवा आयोग नियमवली, २०५७ को नियम ३२(२)(२क) मा भएको विद्यालयको शिक्षकको कार्य सम्पादन मूल्यांकन गर्ने प्रयोजनका लागि माध्यमिक विद्यालयको शिक्षकको सुपरीवेक्षक विद्यालय निरीक्षक हुने व्यवस्थाले माध्यमिक तह दोश्रो श्रेणीको शिक्षकको का.स.मू सरकारको रा.प.तृतीय श्रेणीको अधिकृतले भर्ने र सो तह माध्यमिक शिक्षक तेश्रो तहसँग बराबर भएकोले उक्त व्यवस्था असंवैधानिक घोषणा गरिपाऊँ र सो असंवैधानिक व्यवस्थाको आधारमा भरेको का.स.मू.को आधारमा गरिएको मिति २०६१।१२।२९ को बढुवा गर्ने सु.प.क्षे.शि.नि.को निर्णय र २०६२।५।३० मा सो लाई सदर गर्ने शिक्षक सेवा आयोगको निर्णय समेत बदर गरिपाऊँ भन्ने मूख्य निवेदन जिकिर देखिन्छ ।
१३. निवेदकले विवाद वनाएको विषय कार्यसम्पादन मुल्याङ्कन फारामको सुपरीवेक्षक सम्बन्धी रहेछ । निवेदकले तत्कालीन संविधानको धारा २३ र ८८(१) अन्तर्गत प्रस्तुत निवेदन गरेको देखिन्छ । तत्कालीन संविधानको धारा २३ को व्यवस्था अहिलेको वर्तमान अन्तरिम संविधानको धारा ३२ हो र तत्कालीन संविधानको धारा ८८(१) को व्यवस्था वर्तमान संविधानको धारा १०७ (१) हो । प्रस्तुत निवेदन तत्कालीन संविधान अन्तर्गत परेको हुँदा तत्कालिन संविधानको धारा ८८(१) को व्यवस्थाको वारेमा नै चर्चा गर्नपर्ने हुन्छ ।
धारा ८८(१) यसप्रकार छ :-
“यस संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक उपर अनुचित बन्देज लगाइएकोले वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानून यो संविधानसँग बाझिएको हुँदा सो कानून वा त्यसको कुनै भाग बदर घोषित गरिपाऊँ भनी कुनै पनि नेपाली नागरिकले सर्वोच्च अदालतमा निवेदन दिन सक्नेछ र सो अनुसार कुनै कानून संविधानसँग बाझिएको देखिएमा सो कानूनलाई प्रारम्भदेखि नै वा निर्णय भएको मितिदेखि अमान्य र बदर घोषित गर्ने असाधारण अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई हुनेछ ।”
१४. धारा ८८(१) को व्यवस्थाको बारे चर्चा गर्दा धारा २३ को पनि छोटो चर्चा गर्न आवश्यक देखिन्छ । धारा ८८(१) धारा २३ सँग सम्बन्धित धारा हो । धारा २३ खास कुनै विशेष हक होइन तर, महत्त्वपूर्ण हक हो । संविधानको धारा ११ देखि धारा २२ सम्म विभिन्न मानव हकहरूको व्यवस्था भएको छ । धारा ११ देखि धारा २२ सम्मका हकहरू मानव जीवनको लागि अपरिहार्य प्राकृतिक हक अधिकारहरू हुन् । राज्य संचालन संविधानद्वारा हुने हुनाले प्रत्येक आधुनिक राष्ट्रहरूका संविधानहरूमा राज्यले आफ्ना नागरिकहरूलाई Guarantee गरिएका हकहरू पनि संविधानमा नै लिपिबद्ध गरी यस्ता हकहरू संशोधन गरी हटाउन वा नियन्त्रण गर्न नसकिने तर, अरू थप गर्न सकिने गरी नागरिकहरूलाई Guarantee गरिएको हकहरू घटाउन वा नियन्त्रण गर्ने गरी संशोधन गर्न नसकिने गरी rigid बनाएको हुन्छ । यी हकहरू मानव जीवनको लागि अत्यावश्यक र महत्त्वपूर्ण अर्थात Fundamental भएको कारण संविधानमा समावेश भएपछि संवैधानिक हक त हुने नै भए तर यी हक मानव स्वतन्त्रता र मानव जिवनका लागि अपरिहार्य भएको कारण यी हकहरूलाई मौलिक अर्थात Fundamental Right भनिन्छ । यही कारणले गर्दा हाम्रो तत्कालिन संविधानको धारा ११ देखि धारा २२ सम्मका हकहरूलाई Fundamental Right पनि भनिन्छ । धारा ११ देखि धारा २२ सम्मका मौलिक हकहरू संविधानले त प्रदान गर्यो । तर, ती हकहरू प्रचलन गराउन अदालतमा निवेदन दर्ता गर्न पाउने हक पनि मौलिक हकको रूपमा प्रदान नगरेमा मौलिक हक अपूरो भइहाल्छ कि भनी त्यस्तो नहोस् भनी धारा २३ मा धारा ११ देखि धारा २२ सम्मका हक प्रचलन गराउन सर्वोच्च अदालतमा निवेदन दर्ता गर्न पाउने व्यवस्थालाई पनि मौलिक हकमा समावेश गरी धारा २३ मा त्यही हकको व्यवस्था गरिएको हो ।
१५. धारा ८८(१) को यस अदालतको असाधारण अधिकार मौलिक हकको व्यवस्था र नागरिकहरूको अन्य कानूनी हकसँग गाँसिएको छ । राज्यका तीनै अंगहरूको आ-आफ्नो काम अधिकार र कर्तव्य लिखित संविधानमा एक अर्कोले हस्तक्षेप नहुने गरी व्यवस्था भएको हुन्छ । नीति निर्माण गर्ने काम र देशको प्रशासन संचालन गर्ने काम कार्यपालिकाको Domain भित्र पर्छ। कानून निर्माण गर्ने काम व्यवस्थापिकाको Domain भित्र पर्ने र कानूनको ब्याख्या गर्ने काम न्यायपालिकाको Domain भित्र पर्छ । यी तिनै अंगहरूले एक अर्काको अधिकार क्षेत्र र Domain मा encroach गर्न सक्तैनन् । संविधानमा व्यवस्था भए बमोजिम एक अर्कोले एक अर्कालाई Check & Balance गर्न सक्ने बाहेक एक अर्को अङ्गले एक अर्का अङ्गको Domain मा हस्तक्षेप गरेमा त्यस्तो कार्य Ultra Virus अर्थात Excess of power भई त्यस्तो काम वदर हुन्छ ।
१६. तत्कालीन संविधानको भाग ८ मा व्यवस्थापिकाको व्यवस्था भएको थियो । संविधानले २ सभाको House व्यवस्थापिकाको व्यवस्था गरेको थियो । भाग ९ मा व्यवस्था भए बमोजिम व्यवस्थापन कार्यविधि पूरा गरी विधेयक ऐन बन्दछ । हाम्रो जस्तो लिखित संविधान भएको देशमा र राज्यका तीनै अङ्गको काम कर्तव्य अधिकार समेत छुट्टा छुट्टै तोकिएकोमा व्यवस्थापिकाले ऐन बनाउँदा संविधान विपरित नहुने, Human Right Covenant विपरीत नहुने, हदसम्म जुनसुकै कानून बनाउन सक्छ । अर्थात संविधान विपरित र Human Right Covenant विपरीत नहुने गरी मात्र ऐन बन्न सक्छ । संविधान विपरितको ऐनको कुनै अस्तित्व हुँदैन । यसै गरी संविधान विपरित मात्र होइन नेपालले ऐलेसम्म २० भन्दा बढी Human Right Convention हरूमा हस्ताक्षर गरेको कारण आफ्नो Treaty obligation विपरित हुने गरी त्यस्ता Convertion सँग बाझिने गरी पनि राष्ट्रिय कानून बन्न सक्तैन ।
१७. संविधान विपरित कानून बन्न नसक्ने मान्यता भएपनि कहिलेकाँही जानेर वा नजानेर कुनै कानून वा कुनै कानूनमा केही प्रावधान संविधान विपरित बन्न सक्छ । व्यवस्थापीकाले बनाएको ऐनलाई व्यवस्थापिकाले नै मात्र संशोधन वा खारेज गर्न सक्छ । Executive Order ले संसदले बनाएको ऐन खारेज हुन सक्तैन । त्यसै गरी व्यवस्थापिकाले पनि आफुले बनाएको ऐनलाई संशोधन वा खारेज गर्नु पर्दा संवैधानिक प्रक्रिया पूरा गरेर मात्र संशोधन वा खारेज गर्न सक्छ । संवैधानिक प्रक्रिया भन्नाले ब्यवस्थापिकाको अधिवेशन बस्नु पर्यो । जबकी संसारको जुनसुकै देशमा पनि व्यवस्थापिका प्राय वर्षको २ वा ३ पटक आवधिक मात्र बस्ने गर्दछ । ब्यवस्थापिकाको अधिवेशन बसे पछि पनि संशोधन विधेयक पेश भई छलफल भई बहुमतले पारित गरी मात्र संशोधन हुन्छ । व्यवस्थापिकाको प्रक्रिया लामो हुन्छ । संशोधन विधेयक पेश हुने नहुने प्राथमिकता पाउने नपाउने कुनै निचित हुँदैन र संशोधन हुन्छ भन्ने पनि ठेगान हुँदैन ।
१८. लिखित संविधानद्वारा नागरिकहरूको मौलिक हक सुरक्षित हाम्रो देशमा नागरिकहरूको हक एवं स्वतन्त्रता Procedure established by law मात्र अपहरण हुन सक्छ । तर, संविधानसँग बाझिने गरी बनेको संविधान विपरीतको कानूनलाई व्यवस्थापीकाले संशोधन वा खारेज नगर्दा सम्म वा देशको उच्चतम अदालतद्वारा आफ्नो संवैधानिक अधिकार अन्तर्गत त्यस्तो कानूनलाई अमान्य नगर्दा सम्म ती कानूनहरू लागू रहिरहन्छन् । त्यस्ता असंवैधानिक कानून लागू रहिरहँदा नागरिकहरूको मौलिक हकको उपभोगमा Clear & Imminent Danger भइरहने हुन्छ । त्यस्तो असंवैधानिक कानून लाई व्यवस्थापिकाले व्यवस्थापकीय कार्यविधीद्वारा खारेज गर्ने वा संशोधन गर्ने कुनै निश्चितता हुँदैन । व्यवस्थापकीय प्रक्रिया लामो हुने तर त्यस्तो असंवैधानिक कानून रहिरहनु उचित नहुने हुँदा चाडो वदर हुनुपर्छ भन्ने अवधारणाले तत्कालिन संविधानको धारा ८८(१)र वर्तमान संविधानको धारा १०७(१) ले यस अदालतलाई व्यवस्थापिकाले बनाएको कानून संविधानसँग बाझिएको हो होइन जाँची यदि संविधानसँग बाझिएको देखिएमा त्यस्तो कानूनलाई असंवैधानिक वा अमान्य गर्ने अधिकार प्रदान गरेको हो । यसलाई Judicial Review of Legislative action पनि भनिन्छ ।
१९. विश्वका कतिपय देश जहाँ लिखित संविधान नै भए पनि अमेरिका र भारतको संविधानमा हाम्रो धारा ८८(१) को जस्तो असाधारण अधिकार ती राष्ट्रका संविधानमा व्यवस्था भएको छैन । तर, पनि अमेरिका र भारतका सर्वोच्च अदालतले आफूलाई Guardian of the fundamental rights of the citizens को नाताले Judicial activism अन्तर्गत आफूमा भएको Judicial Review को अन्तरनिहित अधिकार प्रयोग गरी हामीले लिखित संविधानद्वारा प्राप्त धारा ८८(१) को अधिकार भारतको र अमेरिकाको अदालतले अन्तरनीहित अधिकार अन्तर्गत प्रयोग गर्दै आएको पाइन्छ । Judicial review of legislation को शुरुवात बेलायतमा १६८८ मा Bonham को मुद्दाबाट शुरु भएपनि यो ब्यवस्थालाई सन् १८०३ मा अमेरिकाको सर्वोच्च अदालतको Marbury Vs. Madison को मुद्दादेखि विश्वमा ब्यापकता पायो । उक्त मुद्दामा अमेरिकाको सर्वोच्च अदालतले A legislative Act contrary to the constitution is not law भन्दै The constitution is either a superior paramount law unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the Ligislature shall please to alter it, … Certainly all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation …. It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is …. So if a law be in opposition to the Constitution. If the law and the Constitution apply to a particular case – the Court must decide which of the conflicting rules governs the case – if, then, the Courts are to regard the constitution and the constitution is superior to an ordinary act of the Legislature, the constitution, and not such ordinary act, must govern the case to which the both apply … A law repugnant to the Constitution is Void . If an act of the Legislature, repugnant to the Constitution, is void, does it, notwithstanding its invalidity, bind the court, and oblige them to give it effect ? or, in other words, though it be not law, does it constitute a rule as operative as if it was a law ?" भनी आजको Doctrine of judicial review उक्त मुद्दाबाट शुरु भएको हो ।
२०. हाम्रो तत्कालिन संविधानको धारा ८८(१) को व्यवस्था भनेको सन् १८०३ मा अमेरिकाको सर्वोच्च अदालतले कायम गरेको Doctrine of judicial review हो । यसरी धारा ८८(१) अन्तर्गत यस अदालतले संसदले बनाएको ऐन वा ऐन अन्तर्गत बनेको नियमावली अमान्य गर्न ती कानून संविधानको मौलिक हकको व्यवस्था वा संविधानको अन्य धाराहरूसँग बाझिएको हुनुपर्छ र त्यस्तो बाझिएको भन्ने कुरा स्पष्ट देखिनु पर्छ । तब मात्र धारा ८८(१) को अधिकार प्रयोग गरी त्यस्तो बाझिएको कानूनलाई यस अदालतले अमान्य घोषित गर्दछ ।
२१. त्यस्तो असंवैधानिक कानून लागू रही रहँदा त्यस्तो कानूनले नागरिकहरूको मौलिक वा कानूनी हक हनन् वा अपहरण गर्ने वा हक प्रचलनमा प्रतिबन्ध लाग्न सक्छ । व्यवस्थापिका कहिले बस्ने हो व्यस्थापिकाको अधिवेशन बसी हालेपनि विवादित ऐन संशोधन वा खारेज गर्न समय Parliamentary time पाउने हो होइन, समय पाई हाले पनि कानून निर्माण संशोधन वा खारेजी सम्बन्धमा विधायीकाले आफ्नै सवैंधानिक कार्यविधिहरूको कारण संविधानसँग बाझिएको विवादित कानून खारेजी वा संशोधन हुनसक्ने हो होइन कुनै निश्चित्त हुँदैन जबकी त्यस्ता असंवैधानिक कानून लागू रहिरहनु समाज वा नागरिकहरूको हक प्रचलनको लागी घातक हुन्छ । यही कारणले गर्दा त्यस्ता कानून असंवैधानिक अमान्य गर्न संविधानको धारा ८८(१) ले यस अदालतलाई असाधारण अधिकार दिएको हो र त्यस्तो कानून लागू भइरहको छ भने जोसुकै नेपाली नागरिकले पनि यस अदालतको जानकारीमा ल्याई दिन संविधानले सबैलाई अधिकार दिएको सम्म मात्र हो । धारा ८८(१) मा जो सुकै नागरिकलाई यस अदालतमा संविधानसँग कुनै कानून बाझिएको छ भनी निवेदन दर्ता गर्न Locus Standi मा Liberalise गर्नुको मतलव यो होइन कि कुरा नै नबुझी विषयवस्तुको ज्ञान नै नभएकाहरूले आए आँप गए झटारो भन्ने जस्तो Test Case को रूपमा निवेदन गर्ने छुट धारा ८८(१) ले दिएको होईन ।
२२. निवेदकले शिक्षा सेवा आयोग नियमावली २०५७ को नियम ३२(२)(२क) मा भएको शिक्षकको कार्यसम्पादन सम्बन्धमा सुपरीवेक्षण गर्ने अधिकारीमा विद्यालय निरीक्षक तोकिएकोले उक्त ब्यवस्था अमान्य र असंवैधानिक घोषणा गर्ने माग गरी प्रस्तुत निवेदन दर्ता गरेको देखियो। कुन शिक्षकको सुपरीवेक्षण कसले गर्ने पुनरावलोकन कस्ले गर्ने भन्ने विषय नीतिगत कुराहरू हुन् । यी नीतिगत कुराहरूलाई नियममा समावेश गरिन्छ । निवेदकको कार्य सम्पादन मूल्यांकन को व्यक्तिले गर्ने भन्ने कुरा कानूनी हक वा मौलिक हक होइन भन्ने कुरा निवेदकले बुझ्नुपर्छ । धारा ८८(१) अन्तर्गतको यस अदालतको असाधारण अधिकार भनेको के हो? भन्ने संवैधानिक व्यवस्था नै नबुझी निवेदन मात्र दर्ता गराउने उद्देश्य र ब्यवस्था धारा ८८(१) को होइन । यदि संवैधानिक व्यवस्था नै नबुझी यसरी निवेदन गर्दै जाने हो भने यस्तो प्रचलनलाई आवश्यक नियन्त्रण गर्न यस अदालतले गम्भिरताका साथ सोच्नुपर्ने हुन्छ । निवेदकले उठाएको विषय धारा ८८(१) को दायराभित्र पर्ने विषय देखिएन । निवेदन धारा ८८(१) अन्तर्गतको रहेछ, निवेदकले कानून नै संविधानसँग बाझिएको प्रश्न उठाएको रहेछ, त्यसैले लिखित जवाफ मगाउ भनी यस अदालतले आज सम्म देखाएको उदारपन र लचकता यस्तो निवेदनको लागी होइन । प्रस्तुत निवेदन शुरूमै reject गर्न पर्ने खालको हो र व्यवस्थापिकाले आफ्नो अधिकार क्षेत्र भित्र रहेर बनाएको कानून असंवैधानिक कानून भनी त्यति सजिलो र हल्कासँग भन्न मिल्दैन । फौजदारी अपराधमा benefit of doubt goes to the accused भनेको जस्तो कानुनलाई असंवैधानिक घोषणा गर्ने सम्बन्धमा benefit of doubt goes to the parliament मानिन्छ । जस्ले कानून संविधानसँग बाझेको भन्ने दावी गर्छ सो कुरा उसैले प्रमाणित गर्न सक्नु पर्छ । तर, निवेदकले सो गर्न सकेको देखिएन ।
२३. व्यवस्थापिकाले बनाएको कानून अमान्य गर्ने सम्बन्धमा भारतको सर्वोच्च अदालतले सन् १९९५ मा Amrit vs. Union of India को मुद्दामा र Gauri shankr vs union of India को मुद्दामा देहायका व्याख्या गरेको देखिन्छ ।
a) There is always a presumption in favour of the constitutionality of an enactment and the burden is upon him who attacks it to show that there has been a clear transgression of the constitutional principles.
b) in order to sustain the presumption of constitutionally the court may take into consideration matters of common knowledge, matters of common report, the history of the times and may assume every state of facts which can be conceived at the time of legislation भन्ने सिद्धान्त स्थापित गरेको देखिन्छ ।
२४. हाम्रो सम्बन्धमा पनि धारा ८८(१) को Doctrine of judicial review of legislation अन्तर्गत यस अदालतले आफ्नो असाधारण अधिकार क्षेत्र प्रयोग गर्दा होसियारीपूर्वक गर्नुपर्छ । संविधानले राज्यका तिनै अंगको काम, कर्तव्य र अधिकार स्पष्ट तोकेको र लिखित संविधानको प्रणालीको विकास हुनु अगाडि देखिनै राज्यका तीन अंगहरू मध्येमा कानून बनाउने काम व्यवस्थापिकाले गर्ने भनी विकास भएको हो । यसकारणले गर्दा जनताको बीचबाट चुनिएका प्रतिनिधीहरूले जनताका चाहना र आवश्यकतासँग परिचित जन प्रतिनिधिहरूले प्रशासन सञ्चालन गर्ने जन प्रतिनिधि मध्येहरूबाटै गठित सरकारसँग मिली निर्माण गरेको कानूनलाई हत्तपत्ति अमान्य घोषित गरी हाल्नु हुंदैन । सकभर कानून Valid Legislation हो र आवश्यकता अनुसार कानून बनेको हो भन्ने तर्फ अदालत Guided हुनुपर्छ । कुनै पनि कानून संविधानसँग बाझिएको भन्ने स्पष्ट नहुँन्जेल कानूनलाई अमान्य गर्न हुँदैन भनिन्छ । अमेरिकाको १९२६ को US Vs Butter का मुद्दामा “The power of courts to declare a statute unconstitutional is subject to two guiding principles of decision which ought never to be absent from judicial consciousness. One is that the courts are concerned only with the power to enact statutes not with their wisdom. The other is that while unconstitutional exercise of the power by the executive is subject to judicial restraint. The only check upon our own exercise of power is our own sense of self- restraint. For the removal of unwise laws from the statute books appeal lies not to the courts but to the ballot and to the processes of democratic government. Courts are not the only agency of government that must be assumed to have the capacity to govern. Congress and the courts both unhappily may fallter or be mistaken in the performance of their constitutional duty” भनी ब्याख्या भएको देखिन्छ । उक्त मुद्दामा भनिए जस्तो प्रस्तुत निवेदनका सम्बन्धमा पनि सरकारले आवश्यकता अनुरूप कार्य सम्पादन मूल्यांकनका सम्बन्धमा गरेको उक्त व्यवस्था न त संविधानसँग बाझिन्छ न त यस अदालतले हस्तक्षेप नै गर्न मिल्छ ।
२५. विधायिकाले आफ्नो अधिकार क्षेत्रभित्र रही बनाएको कानूनलाई सकभर असंवैधानिक वा अमान्य ठहर गर्नु हुँदैन । जसले संविधानसँग बाझिएको छ भनी दावी लिन्छ यस अदालतलाई उसैले स्पष्टसँग शंका रहित तवरबाट संविधानसँग बाझिएको भनि स्थापित गर्न सकेमा मात्र असंवैधानिक ठहर हुन्छ भनी यस अदालतबाट सम्बत् २०६२ सालको रिट नं. ५८ निवेदक मुरारीप्रसाद कोइराला समेत विपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेत भएको उत्प्रेषण मुद्दामा Ultra Virus Doctrine सम्बन्धमा विस्तृत व्याख्या गरी सकेको छ । सो सम्बन्धमा अमेरिका र भारतको सर्वोच्च अदालतको क्रमश १९१९ को Middleton vs . Texas power co. का मुद्दामा र भारतको सर्वोच्च अदालतको १९५० को Chiranjit Lal Vs. Union of India को मुद्दामा भएको व्याख्या पनि महत्त्वपूर्ण देखिन्छ । दुवै मुद्दामा भएको व्याख्या अनुसार कानून निर्माण समाजको चाहना र आवश्यकता अनुसार भएको हुन्छ । तसर्थ विधायिकाले आवश्यकता र जनचाहना अनुरूप बनाएको कानूनको मर्म र भावना अदालतले बुझ्नुपर्छ भनी It must be presumed that a legislature understands and correctly appreciates the need of its own people that its laws are directed to problems made manifest by experience and that its discriminations are based upon adequate grounds भन्ने व्याख्या भएको छ ।
२६. प्रस्तुत विवादमा पनि निवेदकले उक्त कानुनी व्यवस्था यो यति कारणले संविधानको धारा ११,१२(२)(ङ) तथा १७ सँग बाझिएको भनी यस अदालतलाई convince गर्न सक्नु पर्नेमा गर्न सकेको छैन । साथै निवेदक जस्तै अन्य माध्यमिक शिक्षकहरूको का.स.मू. भर्दा विद्यालय निरीक्षक नै सुपरीवेक्षक भै भरी सोही आधारमा बढुवाको प्रक्रिया अगाडि बढाइएको निवेदन लेखबाट नै देखिन्छ । शुरुमा उक्त प्रक्रियालाई स्वीकार गरी कार्य सम्पादन मूल्यांकनको काम अगाडि बढाएको देखिन्छ । निवेदकले बढुवाको सूचीमा आफ्नो नाम समावेश नभएपछि त्यस उपर शिक्षक सेवा आयोगमा उजूर गरी त्यहाँ पनि आफू असफल भएपछि नियमावलीको उल्लेखित व्यवस्थालाई असंवैधानिक भनी दावी लिई यस अदालतमा निवेदन दिन आएको देखिन्छ ।
२७. कुनै पनि संगठन वा निकाय वा कार्यालयमा विभिन्न काम कर्तव्य अधिकार तोकिएका विभिन्न तह वा वर्ग वा पद वा श्रेणीका कर्मचारीहरूको ब्यवस्था भएको हुन्छ । आ–आफ्नो काम प्रकृति र जवाफदेही अनुसारको पदको व्यवस्था भएको हुन्छ । कर्मचारीहरूको विभिन्न चाहनामध्ये माथिल्लो पदको जिम्मेदारी बहन गर्न माथिल्लो पदमा पदोन्नतीको अपेक्षा गर्नु स्वभाविकै हो । माथिल्ला पदहरू सबै एकै पटक रिक्त हुने होइन । जुन पद रिक्त हुन्छ त्यस्तो रिक्त पदमा तल्लो तहको सबै सम्भाव्य उम्मेदवारहरूले आ–आफ्नो पदोन्नतीको चाहना गर्नु पनि स्वभाविक हो । हाम्रो प्रणाली भनेको Rule of Law को प्रणाली भएको देश हो । रिक्त पदमा पदोन्नती गर्न कुनै आधारमा गरियो भने Fair Play हुन्छ, कुनै निश्चित आधारमा पदोन्नती गर्दा अधिकारको दुरूपयोग हुँदैन । Favouritism/Nepotism ले स्थान पाउँदैन भनी ऐन नियम बनाई ऐन नियमद्वारा नियन्त्रित हुन्छ ।
२८. यही कारणले शिक्षकहरूका सम्बन्ध शिक्षकहरूको हक हित सेवाका शर्त पदोन्नती आदि विषय समेतलाई लिएर शिक्षा ऐन र शिक्षा नियमावली बनी लागू भएको हो । निवेदककै भनाई अनुसार शिक्षा नियमावलीमा शिक्षकको पदोन्नतीका लागि नियमावलीले कार्यसम्पादन मूल्यांकनको सम्बन्धमा सुपरीवेक्षणकर्ता तोकिएको छ भन्ने देखिन्छ । जुन व्यवस्था निवेदकलाई स्वीकार्य भएन । निजामती कर्मचारीहरू हुन् वा कुनै संस्थानका कर्मचारीहरू हुन् वा शिक्षकहरू हुन् वा सुरक्षा निकायका कर्मचारीहरू हुन् ती निकायमा कार्यरत पदाधिकारीहरूको पदोन्नतीको प्रयोजनको लागि शर्त र अवस्थाहरू तोक्ने वा बनाउने कार्यहरू नीतिगत कार्यहरू हुन् । यस्ता नीतिगत कार्यहरू नियमावलीमा समावेश गर्दा संविधान विपरीत हुँदैन ।
२९. कार्यसम्पादन मूल्यांकन कसले गर्ने भन्ने पनि नियममा समावेश गरिएको नीतिगत कुराहरू हुन । तत्कालिन संविधानको धारा १२४ मा प्रशासन संचालन गर्ने कर्मचारीहरूका सम्बन्धमा सेवाका शर्तहरू ऐनद्वारा व्यवस्थित हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । धारा १२४ मा सो भन्दा बढी कुरा उल्लेख छैन । निवेदकले उल्लेख गरेको निवेदकको कार्यसम्पादन मूल्यांकन जो सुकैले भरे पनि संविधान विपरीत हुँदैन । निवेदकले असंवैधानिक घोषणा गर्न भाग गरेको नियमावली संविधानसँग बाझिएको छ भन्ने कुरा निवेदकले पुष्टाई गर्न नसकेको मात्र होईन विवादित नियमावली संविधान बाझिएको पनि देखिएन । आवश्यकतानुसार नै नियमावली बनेको भन्ने यस अदालतले अनुमान गर्दछ । सो सम्बन्धमा भारतको सर्वोच्च अदालतले १९५० को Chiranjit Lal vs Union of India को मुद्दामा भएको व्याख्या महत्त्वपूर्ण छ । जसमा It must be presumed that a Legislature understands and correctly appreciates the need of its own people that its laws are directed to problems made manifest by experience and that its discriminations are based upon adequate grounds भन्ने व्याख्या भएको छ ।
३०. यसरी संवैधानिक र कानूनी व्यवस्था नै नबुझी आफ्नो निजी स्वार्थको निवेदनलाई Public Interest Litigation जस्तो गरी धारा ८८(१) अन्तर्गत निवेदन दर्ता गरी सुनवाईको अगाडि निवेदकलाई बोलाउँदा पनि अनुपस्थित रही धारा २३ र धारा ८८(१) को व्यवस्थाको दुरूपयोग गरेकोले आयन्दा यस्तो Frivolous Petition लिई आई यस अदालतको महत्त्वपूर्ण समय बर्बाद नगर्न भनी निवेदकलाई सचेत गराइन्छ ।
३१. दोश्रो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा उपरोक्तानुसार निवेदकले दावी लिएको कानून असंवैधानिक नभएको र सोही संवैधानिक कानूनको आधारमा निवेदक लगायतका माध्यमिक शिक्षकहरूको बढुवाको प्रक्रिया अघि बढी विपक्षी मध्येका यादवप्रसाद जोशी र यज्ञमूर्ति अर्यालको बढुवा भएको देखिँदा निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी हुने अवस्था देखिएन । प्रस्तुत निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियम बमोजिम बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या.रामप्रसाद श्रेष्ठ
न्या.पवनकुमार ओझा
इति संवत् २०६४ साल असार २१ गते रोज ५ शुभम् ...............।