निर्णय नं. ७८६० - नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ तथा १०७(२) बमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरण उत्प्रेषण लगायत जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ
निर्णय नं.७८६० ने.का.प.२०६४ अङ्क ६
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री शारदाप्रसाद पण्डित
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.
सम्बत् २०६४ सालको रिट नं.००३९
आदेश मितिः २०६४।६।७।२
विषय : नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ तथा १०७(२) बमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरण उत्प्रेषण लगायत जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ ।
निवेदकः पाकिस्तान लाहोर घर भै हाल कारागार शाखा, डिल्लीबजार, काठमाडौंमा थुनामा रहेको वर्ष २९ को मेहमुद रसिद
विरूद्ध
विपक्षीः नेपाल सरकार, गृहमन्त्रालय, सिंहदरबार, काठमाडौं समेत
§ नेपाल कानून उल्लंघन गरी overstay गरे वापत कानून अनुसार लागेको शुल्क जरिवाना नतिरे वापत कानून बमोजिम भएको थुनालाई गैरकानूनी थुना भन्न मिलेन । आफूले तिर्नु बुझाउनु पर्ने ठहरेको रकम बुझाएमा निवेदक स्वतः थुनामुक्त हुने नै हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था विद्यमान नदेखिने ।
(प्रकरण नं.२२)
§ हालसम्म नेपाल शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धिको पक्ष नबनेको र शरणार्थी सम्बन्धी छुट्टै राष्ट्रिय कानून पनि बनाइ नसकेको देखिदा CAT Committee, Committee on ESCR र Committee on CERD ले नेपाल सरकारलाई शरणार्थी सम्बन्धी राष्ट्रिय कानून तर्जुमा गर्न र शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धिको पक्ष बन्न सुझाव दिएको सन्दर्भबाट नेपाल उक्त महासन्धिको पक्ष बन्न वाञ्छनीय देखिन्छ तर कस्ता अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिमा पक्ष बन्ने र कस्तामा नबन्ने भन्ने विषय राज्यको राजनैतिक कार्यकारिणीको क्षेत्र (Domain) भित्र पर्ने नीतिगत कुराहरू हुन। त्यस्ता नीतिगत कुराहरूमा यस अदालतले सरकारलाई निर्देशन दिन उचित हुँदैन । तथापि, शरणार्थी सम्बन्धी राष्ट्रिय कानून बन्नु आवश्यक भएको तर्फ नेपाल सरकारको ध्यानाकर्षण गराइएको छ ।
§ निवेदक नेपाल सरकारका तर्फबाट शरणार्थीको हैसियत प्राप्त ब्यक्ति नभएता पनि UNHCR को mandate refugee भएको र शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धिको धारा ३३ मा पनि No contracting state shall expel or return (refouler) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion उल्लेख भएको देखिँदा धार्मिक आस्थाकै कारण त्यस्ता उत्पीडनहरू झेल्नु पर्ने गरी निवेदकलाई पाकिस्तान फिर्ता पठाउनु मानवताका आधारमा समेत उचित नहुने हुँदा निवेदकलाई पाकिस्तान फिर्ता नपठाउनु र आफूलाई लागेको शुल्क जरिवाना तिरी वा सो वापतको कैदको सजाय भोगी निवेदक कैद मुक्त भएपछि पनि UNHCR ले निजलाई अन्यत्र देशमा पुनर्वासको ब्यवस्था नमिलाएसम्म निवेदकलाई नेपालमा बस्न दिनु भनी विपक्षीहरू र परराष्ट्र मन्त्रालय समेतका नाममा परमादेशको आदेश जारी हुने ।
(प्रकरण नं.२४)
निवेदक तर्फबाट : विद्वान अधिवक्ता श्री प्रकाशमणी शर्मा, हरि फुयाँल र बसन्तप्रसाद अधिकारी
विपक्षी तर्फबाट : विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री रेवतीराज त्रिपाठी
अवलम्वित नजीरः
आदेश
न्या.वलराम के.सी.: नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ तथा धारा १०७(२) बमोजिम पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर निम्न बमोजिम छ ।
२. पाकिस्तानको लाहोरमा मेरो स्थायी बसोवास छ । म निवेदक १८ जुलाई २००० मा जारी पाकिस्तानी पासपोर्ट अन्तर्गत पाकिस्तानको इस्लामावादबाट नेपालको ६० दिनको पर्यटक भिसा प्राप्त गरी सन् २००४ अप्रिल ५ मा नेपाल आएको हुँ । मलाई मेरो देश पाकिस्तानमा उत्पीडन (Persecution) हुने भई स्वदेश फर्कन सक्ने स्थिति नभएकाले शरणार्थीको हैसियतका लागि सन् २००४ अप्रिल ६ मा संयुक्त राष्ट्रसंघीय शरणार्थी सम्बन्धी उच्च आयुक्तको नेपाल स्थित कार्यालयमा आवेदन दिएको थिएँ । उक्त आवेदन उपर अन्तिम निर्णय नगरेसम्मको लागि UNHCR ले मलाई शरण आवेदक (Asylum Seeker) को रूपमा संरक्षण प्रदान गरेको थियो । मेरो शरणार्थी हैसियतको आवेदन माथि UNHCR को विधान (Statute) द्वारा प्राप्त विश्वव्यापी कार्यादेशका आधारमा शरणार्थी हैसियत निर्धारण (Refugee Status Determination) प्रक्रिया बमोजिम २७ सेप्टेम्वर २००६ मा UNHCR ले मलाई शरणार्थीको हैसियत प्रदान गरेको हो । UNHCR ले म निवेदकलाई शरणार्थीको हैसियत प्रदान गरेपछि प्रत्यक्ष रूपमा सोही संस्थाको संरक्षण र सहायता (Protection and Assistance) मा नेपालमा शरणार्थीको हैसियतले अस्थायी रूपमा बसोवास गरी आएको छु । म मुस्लिम धर्मको अहमदी सम्प्रदायमा विश्वास गरी सोको अभ्यास गर्दै आएको छु । अहमदी समुदायको व्यक्ति भएकोले पटक पटक पाकिस्तानका सुन्नी समुदायका मानिसहरूले मलाई धम्क्याउने आक्रमण गर्ने गर्दथे । सन् १९९९ मा म लगायत अन्य अहमदीहरूका विरूद्धमा घटियालान ठाउँको मस्जिदका मूल्लाहले फरमान जारी गरे । सन् २००० मा धार्मिक अतिवादी समूहले सो ठाउँमा अहमदी समुदायका केहि ब्यक्तिहरूलाई मारेका र सोही समुहबाट २००४ को शुरुतिर फोनबाट म लगायत मेरा दाजुलाई मार्ने धम्की आयो । संरक्षण पाउनका लागि सरकारी निकायमा याचना गर्दा सरकारी निकायले वेवास्ता गरी मेरो जीवन खतरामा पारियो । यसरी पाकिस्तानमा बस्न नसक्ने अवस्था भएकाले म आफ्ना दुई दाजुहरू सहित जीवनको सुरक्षाका लागि नेपालमा आई शरणार्थीको रूपमा रहेको छु । मलाई पाकिस्तान फर्काइएमा गैर अहमदी समूह तथा व्यक्तिहरूले मार्न सक्ने र धार्मिक कानूनअनुसार पाकिस्तानी सरकारले मृत्युदण्ड समेत दिन सक्छ । सन् १९७४ मा पाकिस्तानी सरकारले अहमदी सम्प्रदायलाई गैर–मुस्लिम घोषणा गरी अहमदीलगायत गैर–मुस्लिम धर्मको अभ्यासलाई कानूनतः बन्देज लगाई मृत्यदण्डसमेतका सजायको व्यवस्था गरेको छ । मेरो देश पाकिस्तानमा अहमदी सम्प्रदायका व्यक्तिहरू उपर सरकार तथा गैर–अहमदी अतिवादीहरूद्वारा हत्या लगायतका धार्मिक आस्था विरूद्धका क्रियाकलापहरू अहिले पनि कायमै छन् । शरणार्थीको हैसियत निर्धारण गर्ने र अन्तर्राष्ट्रिय रूपमा शरणार्थीहरूलाई संरक्षण र सहायता प्रदान गर्न विश्वव्यापी कार्यादेश प्राप्त UNHCR ले शरणार्थीको हैसियत प्रदान गरेको म निवेदक मेहमुद रसिद, रसीद मेहमुद, कासिफ मेहमुद समेत मिति २०६३।१२।२६ गते साथी उस्मान जावेदको डेरा हात्तीगौंडा, काठमाडौंमा बसिरहेका बेला अध्यागमन विभागका ५–६ जना कर्मचारीहरू आई हाम्रो परिचय सोद्धा हामीसँग भएको शरणार्थी परिचयपत्र देखायौं । त्यसपछि हामीलाई केही कुरा सोध्नु छ हिँड भनी अध्यागमन कार्यालयमा पुर्याई म समेतलाई थुनामा राखियो । म निवेदकलाई सुनुवाईको मौका समेत नदिई मिति २०६४।१।२ गते अध्यागमन विभागको निर्णय भनी “बिना राहदानी बिना भिसा नेपालमा बसेको” भन्ने मुद्दामा सजाय भएको जानकारी सहित कैदी पूर्जी थमाई कारागार शाखा डिल्लीबजार पठाईयो । म अहिले कारागार शाखा डिल्लीबजार काठमाडौंमा गैर–कानूनी रूपमा थुनामा रहेको छु ।
३. मानवअधिकारको विश्वब्यापी घोषणा–पत्र १९४८ को धारा १४ ले कुनै पनि देशमा शरण खोज्ने र त्यसको उपभोग गर्न पाउने अधिकारलाई मानवअधिकारको रूपमा स्थापित गरेको छ । त्यसै गरी नागरिक तथा राजनीतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अनुवन्ध, १९६६ को धारा १३ ले कुनै पनि पक्ष राष्ट्रले आफ्नो भू–भागमा भएका विदेशीलाई निकाला गर्ने छैनन् भन्ने व्यवस्था गरेको छ । भू–भागीय शरण सम्बन्धी घोषणा (United Nations Declaration on Territorial Asylum 1967) लगायत मानवअधिकार सम्बन्धी अन्य अन्तर्राष्ट्रिय र क्षेत्रीय सन्धिहरूले Institution of Asylum लाई अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको स्थापित सिद्धान्त मानी प्रत्येक व्यक्तिको शरण खोज्न पाउने र उपभोग गर्न पाउने अधिकारलाई विश्वब्यापी मान्यता दिएका छन् । त्यसैगरी शरण खोजकर्ता वा शरण आवेदक (Asylum Seeker) लाई फिर्ता नपठाउने सिद्धान्त (Principle of Non-refoulement) लाई अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको अकाट्य सिद्धान्त (Ius cogens) को रूपमा स्वीकार गरिएको छ । हाल नेपालले तिब्बतीयन र भुटानी शरणार्थीहरूलाई मानवीय आधारमा शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धि लगायत अन्तर्राष्ट्रिय मापदण्ड अनुसार Convention Refugee को Status प्रदान गरेको छ । नेपालमा रहेका तिब्बतीयन र भुटानी शरणार्थीहरू बाहेक अन्य शरणार्थीहरूलाई UNHCR ले यसको Refugee Status Determination (RSD) प्रक्रियाद्वारा आफ्नो विधान (Statute) अनुसार Mandate Refugee को हैसियत प्रदान गर्दछ । नेपालले सन् १९५१ को शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धिलाई अनुमोदन गरेको छैन तर तिब्बतीयन र भुटानी शरणार्थीहरूलाई १९५१ को शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धि र सोको आलेख समेतले स्थापित गरेका अन्तर्राष्ट्रिय मान्यताअनुसार Mandate Refugee को हैसियत प्रदान गरेको छ ।
४. म निवेदक शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धि (Convention Relating to the Status of Refugees 1951) र यसको आलेख (Protocal Relating to the Status of Refugees 1967) को धारा १(२) ले गरेको शरणार्थीको परिभाषाभित्र पर्ने शरणार्थी हुँ । UNHCR नेपालमा स्थापना गर्ने सहमति भएदेखि नै नेपाल सरकारले UNHCR को Global Mandate र कार्यशैलीलाई समेत स्पष्ट रूपमा स्वीकार गरेको छ । त्यसैले UNHCR को कार्य (Operation) को मूल आधारको रूपमा रहेको १९५१ को Refugee Convention र १९६७ को Protocal नेपाल समेत सदस्य रहेको संयुक्त राष्ट्र संघको महासभाद्वारा पारित प्रस्ताव, UNHCR को Statue एवं शरणार्थी तथा मानवअधिकार सम्बन्धी अन्य अन्तर्राष्ट्रिय कानून तथा मान्य सिद्धान्तहरू UNHCR को कार्य सम्पादनका सम्बन्धमा बाध्यात्मक रूपमा लागू हुन्छन् । यस्तो दायित्वबाट नेपाल सरकार पन्छिन मिल्दैन । आफू समेत सदस्य रहेको महासभाद्वारा स्थापित निकायले प्रदान गरेको प्रमाण–पत्रको सम्मान गर्नु नेपाल सरकारको अन्तर्राष्ट्रिय दायित्व हो । शरण आवेदक (Asylum Seeker) लाई उत्पीडन (Persecution) हुने देश वा सम्बन्धित ब्यक्तिको उत्पत्तिको देश (Country of Origin) मा फिर्ता नपठाइने सिद्धान्त (Principle of Non-refoulement) UNHCR को विधानको धारा 6.B मा अन्तर्निहित रहेको छ । यो Principle लाई मानवअधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिहरूमा अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको Peremptory Norm अन्तर्गत अकाट्य सिद्धान्त (Ius cogens) को रूपमा मान्यता दिइएको छ ।
५. म निवेदकलाई अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ३(१) को “बिना राहदानी बिना भिसा नेपालमा बसेको” अभियोग लगाई ऐ ऐनको दफा ८(१) अन्तर्गतको अधिकार प्रयोग गरी भिसा शुल्क, विलम्ब शुल्क र जरिवाना गरी रु.४,२३,५५६।५० बुझाउन नसक्दा त्यसवापत मुलुकी ऐन दण्ड सजायको ५३ नं.बमोजिम १० वर्षसम्म कैद गरिएको भन्ने पुर्जी बुझाई हाल कारागार शाखा डिल्लीबजारमा थुनामा राखिएको छ । यसमा म शरणार्थीको अवस्था मध्यनजर गरी दफा ८(२) को तारेखमा राख्न सक्ने उदार अवधारणा (Lenient Appproach) को प्रयोग नगरी अध्यागमन विभागले कडा सजाय दिएको छ । अध्यागमन ऐनको दफा १४(१), ८(२) अध्यागमन नियमावलीको नियम ३१(झ), २९(१) भित्र विशेष समूहका विदेशीहरू काबु बाहिरको परिस्थितिले गर्दा भिसामा तोकिएको अवधिभन्दा बढी अवधि बस्नुपरेमा भिसा नियमित गर्दा ऐ.को नियम ३१क ले भिसा दस्तुर छुट वा मिनाहा दिने स्पष्ट ब्यवस्था गरेको छ । यस ब्यवस्थाभित्र नेपालमा शरणार्थीको रूपमा रहेका विदेशीहरूको कानूनी हैसियत अन्तर्निहित रहेको कुरा स्पष्ट छ । तसर्थ म निवेदकलाई अध्यागमन अधिकृतले Lenient approach प्रयोग गरी थुनामा नराख्नु पर्नेमा सो विपरीत थुनामा राख्ने गरेको कार्य स्वेच्छाचारी छ । अध्यागमन ऐनको दफा ९ मा निष्काशन गर्न सकिने (Deportation) को प्रावधान उल्लेख गरिएको छ । दफा ९(१क) मा “यो ऐन वा यस ऐन अन्तर्गत बनेको नियम वा प्रचलित कानूनविपरीत कार्य गरेवापत दण्ड सजाय भोगिसकेका भिसा लिनुपर्ने अवस्थाका विदेशीलाई महानिर्देशकले नेपाल सरकारको स्वीकृति लिई अवधि तोकी वा नतोकी नेपाल अधिराज्यबाट निष्काशन गर्ने आदेश जारी गर्न सक्नेछ” भन्ने ब्यवस्था रहेको छ । यदि म निवेदकले भिसा शुल्क, बिलम्ब शुल्क र जरिवाना तिर्ने हो भने मैले “दण्ड सजाय भोगिसकेको” मानिने छ र दफा ९(१क) को प्रयोग गरी मलाई उत्पीडन (Persecution) हुने देशमा (अर्थात् पाकिस्तानमा) deportation गरिने छ । यस्तो deportation स्पष्ट रूपमा नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १२(१), सन् १९५१ को Refugee Convention को धारा ३३(१), अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको अकाट्य सिद्धान्त lus cogens, मानवअधिकारका विभिन्न सन्धिहरू र नेपालको संयुक्त राष्ट्र संघप्रतिको प्रतिबद्धता तथा UNHCR को Executive Committee को निष्कर्ष विपरीत हुनेछ ।
६. नेपालको अध्यागमन ऐनले शरणार्थीहरूका लागि कुनै पनि प्रकारको दर्ता प्रक्रिया उल्लेख गरेको छैन । तर, ऐनको दफा १४(१) ले कुनै खास वर्ग, जात, जाति वा राष्ट्रियताका विदेशीहरूलाई सो ऐन तथा नियमावलीका प्रावधानहरू लागु नहुने वा तोकिएको शर्तहरू बमोजिम मात्र लागु हुने ब्यवस्था गरेको छ । यस प्रावधानमा नै शरणार्थीहरूको संरक्षण सम्बन्धी नेपालको अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिबद्धतासमेत अन्तर्निहित रहेको छ । ऐनको दफा १४(१) का यी प्रावधानहरू विशेष कानूनी हैसियत प्राप्त विदेशीहरू (शरणार्थी समेत) को संरक्षणका लागि बनाइएका हुन् । यदि कुनै विदेशीको उपस्थिति राष्ट्रियता र सुरक्षामाथि खतरापूर्ण छ भन्ने पर्याप्त आधारकारण भएमात्र विदेशीको उपस्थितिलाई निषेध गर्न सकिने आधार हुन सक्तछ । यस्तो स्पष्ट कानूनी व्यवस्था भएको परिवेशमा म एक निरिह ब्यक्तिलाई त्यसप्रकारको आरोप लगाउने अवस्था पनि छैन र त्यस्तो आरोप लगाइएको पनि छैन । अतः मलाई कैद गर्ने कार्य र कैद मुक्त भएपछि हुने refoulement बाट उत्पन्न हुने दोहोरो persecution को स्थिति मेरा लागि नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(१) को जीवनको अधिकारको समेत प्रतिकूल छ । विपक्षी अध्यागमन विभागले म उपर गरेको उल्लिखित कारवाही र सजाय उपर अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ११ ले निर्धारण गरेको वैकल्पिक उपचारको ब्यवस्था पनि म निवेदकको हकमा अपर्याप्त तथा प्रभावहीन छ। म निवेदक एक विशिष्ट कानूनी हैसियत प्राप्त (शरणार्थी) व्यक्ति भएको हुँदा अध्यागमन ऐनको कारवाही मेरो हकमा आकर्षित नै हुँदैन । यदि मलाई मेरो उत्पत्तिको देश फर्काइयो भने सो कार्य नेपालले स्वीकार गरेका मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणा–पत्र, १९४८ को धारा (५), नागरिक तथा राजनैतिक अधिकारको अन्तर्राष्ट्रिय अनुबन्ध, १९६६ को धारा ७ तथा यातनाविरूद्धको महासन्धि १९८४ को धारा ३ विपरीत हुनेछ । यस्ता अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिहरू नेपाल सरकारलाई नेपाल कानूनसरह लागुहुने ब्यवस्था सन्धि ऐनको दफा ९(२) मा रहेको छ । तसर्थ नेपाल सरकार मेरो जीवन खतरामा पर्ने, मृत्यु हुनसक्ने, यातना वा उत्पीडन (Persecution) हुनसक्ने अवस्थामा मलाई नफर्काउन कानूनी रूपमा बाध्य छ । अतः UNHCR ले प्रदान गरेको शरणार्थी हैसियतलाई नजरअन्दाज गर्दै लाग्नै नसक्ने अध्यागमन ऐनको गलत प्रयोग गरी म निवेदकलाई भिसा शुल्क, विलम्व शुल्क र जरिवाना गर्ने गरेको विपक्षी अध्यागमन विभागको मिति २०६४।१।२ को निर्णय उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी गैरकानूनी थुनाबाट रिहा गरिपाऊँ । साथै निवेदनको अन्तिम किनारा नलागेसम्म आवश्यक परे अध्यागमन विभागमा उपस्थित हुने गरी निवेदकलाई UNHCR काठमाडौंको सुरक्षित जिम्मा (Safe Custody) मा तत्काल रिहा गर्नु भन्ने अन्तरिम आदेश एवं विपक्षीले अब मलाई उत्पीडन (Persecution) हुने देश पाकिस्तान फिर्ता गर्ने प्रवल आशंका भएको हुँदा non-refoulement को सिद्धान्त अनुरूप निवेदकलाई पाकिस्तान फिर्ता नपठाउनु भन्ने अन्तरिम आदेश सहितको परमादेशको आदेश समेत जारी गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको निवेदन ।
७. हाल अन्तरिम आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था देखिएन । निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी गर्नु नपर्ने आधार कारण भए ३ दिनभित्र लिखित जवाफ पेश गर्नु भनी विपक्षीहरूका नाममा सूचना पठाउनु भन्ने यस अदालतको मिति २०६४।२।१७ को आदेश ।
८. यस मन्त्रालयको तर्फबाट निवेदकको मौलिक हक अधिकार हनन् हुने कुनै काम कारवाही नगरिएको हुँदा निवेदन निराधार र औचित्यहीन छ, खारेज गरिपाऊँ भन्ने ब्यहोराको विपक्षी नेपाल सरकार, गृहमन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
९. निवेदकलाई अध्यागमन विभागको मिति २०६४।१।२ च.नं.१६१७ को पत्रानुसार थुनामा राखिएको हुँदा यस शाखा उपर परेको प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने ब्यहोराको विपक्षी कारागार शाखा डिल्लीबजारको लिखित जवाफ ।
१०. निवेदकको कुनै पनि हक अधिकार हनन् हुने काम कारवाही नगरिएको हुँदा निराधार र औचित्यहीन रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने व्यहोराको विपक्षी नेपाल सरकार, गृहमन्त्रालय, शरणार्थी मामिला समन्वय सम्बन्धी राष्ट्रिय इकाई (NUCRA) को लिखित जवाफ ।
११. पाकिस्तानी राहदानी प्रयोग गरी ६० दिने पर्यटक भिसामा ५ अप्रिल २००४ मा नेपाल आएका निवेदक मेहमुद रसिद सन् २००४ जुन ४ देखि बिना भिसा नेपालमा बसोवास गर्दै आएको कुरा निजको बयानबाट खुल्न आएको र राहदानी समेत पेश गर्न नसकी निजले “कुनै पनि विदेशीले राहदानी र भिसा नलिई नेपाल राज्यभित्र प्रवेश गर्न र नेपालमा बस्न पाउने छैन” भन्ने अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ३(१) को प्रावधानको वर्खिलाप कार्य गरेको पाइएकाले अध्यागमन ऐन, २०४९ तथा नियमावली, २०५१ अनुसार भिसाको म्याद समाप्त भएको मितिदेखि सम्पर्कमा आएको मितिसम्मको भिसा शुल्क, विलम्ब शुल्क र ऐ.ऐनको दफा १०(४) अनुरूप सजाय गरी हुन आउने रकम माग गर्दा दाखिल गर्न सक्दिन भनी कागज गरी दिएको हुँदा दण्ड सजायको महलको ५३ नं.एवं अदालती बन्दोवस्तको महलको १२१ नं.बमोजिम कैदी पुर्जी दिई थुनामा राखी कारवाही भएको हो । गैरकानूनी तवरले निजलाई थुनामा राखिएको होइन । रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने ब्यहोराको विपक्षी अध्यागमन विभागको लिखित जवाफ ।
१२. शरणार्थीको रूपमा वा अर्को मुलुकमा पुनर्बासको लागि माग गर्ने समेतका विदेशी नागरिकहरू नेपालमा रहँदा बस्दा नेपाल सरकारको अध्यागमन ऐन नियमको परिधिभित्र पर्ने र यदि त्यस्ता ब्यक्तिहरू नेपाल सरकारको अनुमति बिना नेपालमा रहेमा सम्बन्धित व्यक्तिहरू वा संस्थाहरू जवाफदेही हुनुपर्ने देखिन्छ भन्ने व्यहोराको पत्र परराष्ट्र मन्त्रालयले २७ जनवरी २००५ मा नेपालस्थित UNHCR लाई पठाई सोको जानकारी यस मन्त्रालयमा प्राप्त भएको छ । परराष्ट्र मन्त्रालयको उक्त पत्र प्राप्त भएपछि पनि नेपालस्थित UNHCR को कार्यालयले एकतर्फी रूपमा विदेशी नागरिकहरूलाई शरणार्थीको प्रमाण–पत्र दिएको सम्बन्धमा परराष्ट्र मन्त्रालयबाट ११ मार्च २००७ मा शरणार्थी प्रमाण–पत्र उपलव्ध गराउने कार्य स्थगित गर्न नेपालस्थित UNHCR को कार्यालयलाई पुनः अनुरोध भएको छ । रिट निवेदनमा उल्लेखित उस्मान जाबेद लगायतका ब्यक्तिहरूलाई शरणार्थीको हैसियत प्रदान गर्न नेपालस्थित UNHCR को कार्यालयबाट विधिवत् रूपमा अनुरोध भैआएको छैन र निजहरूलाई नेपाल सरकारको तर्फबाट शरणार्थीको हैसियत प्रदान गरिएको पनि छैन । निजहरू मध्ये कसैलाई शरणार्थीको हैसियत प्रदान गरिएको भनिएको भए सो UNHCR ले एकतर्फी रूपमा गरिदिएको मान्नु पर्ने हुन्छ । आफ्नो सीमाभित्र प्रवेश गरेका विदेशीहरूलाई के कस्तो ब्यवहार गर्ने एवं कुन हैसियत प्रदान गर्ने वा शरणार्थीको मान्यता दिने नदिने भन्ने विषय कुनै पनि राष्ट्रको आफ्नो सार्वभौम निर्णयको विषय हो । त्यसका लागि सम्बन्धित सरकारहरूले त्यस्ता विदेशी नागरिकहरूको हैसियत निर्धारण गर्न निश्चित कानूनी प्रक्रिया अवलम्वन गर्न सक्छन् । नेपाल शरणार्थी सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूको पक्ष राष्ट्र नभएको अवस्थामा नेपालस्थित शरणार्थीका लागि संयुक्त राष्ट्र संघीय उच्चायुक्तको कार्यालयले एकपक्षीय रूपमा शरणार्थी परिचय–पत्र जारी गर्न सक्ने देखिंदैन र उक्त कार्य अध्यागमन ऐन, नियम प्रतिकूल देखिनुका साथै अप्रत्यक्ष रूपमा नेपालको सार्वभौमसत्ताको अवहेलना गर्न खोजिएको समेत देखिन्छ भन्ने ब्यहोराको गृहमन्त्रालयको च.नं.१४८ मिति २०६४।५।२७ को पत्र ।
१३. रिट निवेदनमा उल्लेखित पाकिस्तानी नागरिकहरूलाई शरणार्थी हैसियत प्रदान गर्न यस मन्त्रालयमा कुनै अनुरोध भै आएको छैन । ती व्यक्तिहरूलाई शरणार्थी हैसियत प्रदान गर्न यस मन्त्रालयले कुनै कारवाही अगाडि बढाएको पनि छैन । नेपालस्थित UNHCR को कार्यालयबाट एकतर्फी रूपमा शरणार्थीको हैसियत प्रदान गर्ने गरिएको सम्बन्धमा यस मन्त्रालयबाट २७ जनवरी २००५ मा शरणार्थीको रूपमा वा अर्को मुलुकमा पुनर्बासको लागि माग गर्ने समेतका विदेशी नागरिकहरू नेपालमा रहँदा बस्दा नेपाल सरकारको अध्यागमन ऐन नियमको परिधिभित्र पर्ने र यदि त्यस्ता व्यक्तिहरू नेपाल सरकारको अनुमतिबिना नेपालमा रहेमा सम्बन्धित व्यक्ति वा संस्थाहरू जवाफदेही हुनुपर्ने भन्ने स्पष्ट ब्यहोराको पत्र उक्त कार्यालयलाई लेखिपठाइएको छ । त्यसैगरी स्थानीय UNHCR को कार्यालयलाई एकपक्षीय रूपमा शरणार्थी प्रमाण–पत्र जारी नगर्न समेत यस मन्त्रालयको ११ मार्च २००७ को पत्रबाट स्पष्ट रूपमा लेखि पठाई सकिएको छ । सार्वभौमसत्ता सम्पन्न राज्यको हैसियतले हालसम्म तिब्बती र भुटानी ब्यक्तिहरूलाई मात्र नेपाल सरकारद्वारा मानवताको आधारमा शरणार्थीको मान्यता दिने गरिएको छ भन्ने ब्यहोराको परराष्ट्र मन्त्रालयको पत्र ।
१४. नियम बमोजिम दैनिक मुद्दा पेशी सूचिमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्तात्रय श्री प्रकाशमणि शर्मा, श्री हरि फुँयाल र श्री बसन्तप्रसाद अधिकारीले, UNHCR लाई शरणार्थीहरूको संरक्षण र सहायता सम्बन्धी कार्य गर्न Global mandate प्राप्त छ । शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धि १९५१ र यसको आलेख १९६७ को पक्ष बनेर वा UNHCR सँग विशेष सम्झौता गरेर– दुई किसिमबाट राज्यहरूले UNHCR को कार्यमा सहयोग गर्न सक्तछन् । नेपाल उक्त महासन्धि र आलेखको पक्ष नभए तापनि UNHCR को कार्यालय नेपालमा खोल्ने सम्झौता गरेर नेपालले UNHCR लाई सहयोग गर्ने उत्तरदायित्व बहन गरेको छ । नेपालमा राजनैतिक शरण खोज्ने र शरणार्थी बनी नेपाल आउने विदेशीहरूका समस्याहरूको दिगो समाधान पहिल्याउन UNHCR ले उनीहरूलाई मद्दत गर्ने र UNHCR लाई आफ्नो उद्देश्य हासिल गर्ने कार्यमा नेपाल सरकारले मद्दत गर्ने भन्ने सो सम्झौताको प्रस्तावनामा उल्लेख भएको र सम्झौताको धारा १.०२ मा The UNHCR Branch Office will exercise functions assigned to it by the High Commissioner in relation to UNHCR's activities in the region भन्ने उल्लेख भएबाट UNHCR ले नेपालमा Statute of the Office of the United Nations High Commissioner for the Refugees 1950 मा उल्लेखित सम्पूर्ण कार्यहरू गर्न सक्ने क्षमता राख्दछ । अतः UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयले आफ्नो विशिष्ट प्रक्रिया अन्तरगत रहेर कसैलाई शरणार्थीको मान्यता प्रदान गरे उपर नेपाल सरकारले प्रश्न उठाउन सक्तैन र विपक्षीहरूको लिखित जवाफमा वैधता सम्बन्धी त्यस्तो प्रश्न उठाइएको पनि छैन । शरणार्थीहरू विशेष कानूनी हैसियतप्राप्त व्यक्ति हुने हुँदा अन्य विदेशीहरूका हकमा साधारण रूपमा लागू हुने अध्यागमन ऐन शरणार्थीहरूका हकमा लागू हुन सक्तैन । राज्यले शरणार्थीको हैसियत प्राप्त विदेशी र अन्य विदेशीहरूका बीचमा फरक छुट्याउनै पर्दछ । तर, अध्यागमन ऐन, २०४९ ले शरणार्थीहरूका सम्बन्धमा त्यस्तो कुनै छुट्टै ब्यवस्था गरेको छैन । त्यसैले शरणार्थीहरूका हकमा लागू नै नहुने उक्त ऐन लगाई विपक्षी अध्यागमन विभागले निवेदक (UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयबाट प्रमाण–पत्र प्राप्त शरणार्थी) लाई कारवाही र सजाय गरेको कार्य कानूनी रूपमा त्रुटिपूर्ण एवं क्षेत्राधिकारबिहिन हुनुका साथै नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २४(४) द्वारा प्रत्याभूत अधिकारको प्रतिकूल समेत छ । अध्यागमन ऐन, २०४९ शरणार्थीहरूका हकमा आकर्षित नै नहुने भएकाले सो ऐनले निर्धारण गरेको पुनरावेदनको वैकल्पिक उपचारको बाटो पनि निवेदकका हकमा आकर्षित हुँदैन । त्यसैले सर्वोच्च अदालतको असाधारण क्षेत्राधिकारको बाटो नै निवेदकका लागि निर्विकल्प उपचारको बाटो हो । अतः निवेदकलाई लागू हुनै नसक्ने ऐन लगाई सजाय गर्ने गरेको विपक्षी अध्यागमन विभागको मिति २०६४।१।२ को निर्णय उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी निवेदकलाई तत्काल थुनामुक्त गर्न बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्दछ । साथै विपक्षीले निवेदकलाई उत्पीडन (Persecution) हुने देश पाकिस्तान फिर्ता गर्ने प्रवल सम्भावना रहेको हुँदा Non-Refoulment को सिद्धान्त अनुरूप निवेदकलाई पाकिस्तान फिर्ता नगर्नु नगराउनु भन्ने परमादेशको आदेश समेत जारी हुनु पर्दछ भनी बहस गर्नुहुँदै लिखित बहसनोट समेत प्रस्तुत गर्नुभयो । विपक्षीका तर्फबाट उपस्थित महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयका विद्वान् उप–न्यायाधिवक्ता श्री रेवतीराज त्रिपाठीले नेपाल सन् १९५१ को शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धि र त्यसको आलेखको पक्ष बनेको छैन । निवेदक शरणार्थी बनेर नेपाल प्रवेश गर्नुभएको पनि होइन, पर्यटक भिसामा नेपाल आएर पछि मात्र शरणार्थीको हैसियत प्राप्तिका लागि UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयमा प्रक्रिया अगाडि बढाउनु भएको रहेछ । UNHCR लाई नेपालमा कार्यालय खोल्न सहमति प्रदान गर्दैमा शरणार्थी महासन्धि अनुमोदन गरे सरह सन्धिका दायित्वहरू नेपाल सरकारमा सरी आउने होइनन् । निवेदकलाई नेपाल सरकारले शरणार्थीको हैसियत प्रदान गरेको छैन । UNHCR ले एकतर्फी रूपमा निवेदकलाई शरणार्थी प्रमाण–पत्र दिन मिल्ने पनि होइन । नेपालमा शरणार्थी सम्बन्धी छुट्टै कानून नभएको अवस्थामा निवेदकका हकमा अध्यागमन ऐन, २०४९ नै आकर्षित हुने हो । तसर्थ निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी हुन सक्ने अवस्था छैन, रिट निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भनी बहस गर्नुभयो ।
१५. यसमा निवेदकले आफू UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयबाट प्रमाण–पत्र प्राप्त शरणार्थी भएकोमा विपक्षी अध्यागमन विभागले आफ्नो हकमा लागू हुनै नसक्ने अध्यागमन ऐन, २०४९ प्रयोग गरी उक्त ऐनको दफा ३(१) को बर्खिलाप गरी बिना राहदानी बिना भिसा नेपालमा बसेको भन्ने अभियोग लगाई ऐ.को दफा ८(१) अन्तर्गत भिसा शुल्क, बिलम्ब शुल्क र जरिवाना गर्ने गरी २०६४।१।२ मा निर्णय गरेको र सो रकम आफूले बुझाउन नसक्दा मुलुकी ऐन दण्ड सजायको ५३ नं. अनुसार १० वर्षसम्म कैद गरिएको भन्ने विपक्षी विभागबाट कैदी पूर्जी पाई कैदमा बस्नु परेको हुँदा देहाय बमोजिमको आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने माग गरेको देखियो ।
(क) विपक्षी अध्यागमन विभागको मिति २०६४।१।२ को सो निर्णय गैरकानूनी भएकाले उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिपाऊँ,
(ख) बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी गैरकानूनी थुना (कैद) बाट मुक्त गरिपाऊँ, र
(ग) विपक्षीले आफूलाई पाकिस्तान फिर्ता गर्ने प्रवल आशंका भएको र त्यसरी फिर्ता गरिएको खण्डमा त्यहाँका विरोधी धार्मिक समुदाय तथा पाकिस्तानी सरकार समेतबाट आफू उपर उत्पीडन (Persecution) हुने भएकाले निवेदकलाई पाकिस्तान फिर्ता नपठाउनु भन्ने परमादेशको आदेश समेत जारी गरिपाऊँ ।
१६. निवेदक तथा विपक्षी दुवै तर्फबाट प्रस्तुत उल्लेखित बहस जिकिर समेत सुनी मिसिल संलग्न सम्पूर्ण कागजात अध्ययन गरी हेर्दा, संयुक्त राष्ट्र संघीय महासभाले १४ डिसेम्वर १९५० मा Resolution 428(V) पारित गरी शरणार्थी सम्बन्धी संयुक्त राष्ट्र संघीय उच्चायुक्तको कार्यालयको विधान (Statute of the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees) जारी गरेको देखिन्छ । विधान अनुसार उच्चायुक्तको कार्य विशुद्ध मानवीय एवं सामाजिक र गैरराजनीतिक प्रकृतिको हुने र संयुक्त राष्ट्र संघीय प्राधिकार र महासभा तथा आर्थिक तथा सामाजिक परिषद्को नीतिगत निर्देशन अन्तर्गत रहेर शरणार्थीहरूलाई अन्तर्राष्ट्रिय संरक्षण प्रदान गर्ने तथा Host Government सँगको पारस्परिक सहयोग र सहकार्यबाट शरणार्थी समस्याको स्थायी समाधानका उपायहरू खोज्ने भन्ने देखिन्छ । त्यस प्रयोजनका लागि शरणार्थीहरूको संरक्षण सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि संझौताहरू सम्पन्न गर्न तथा त्यस्ता सन्धि संझौताहरूमा पक्ष बन्न राज्यहरूलाई प्रेरित गर्ने, त्यस्ता सन्धि सम्झौताहरूको कार्यान्वयनको अनुगमन गर्ने तथा शरणार्थीहरूको अवस्थामा सुधार ल्याउन सहायकसिद्ध कुनै विशेष उपाय (Measure) कार्यान्वयन गर्न सरकारहरूसँग विशेष संझौता गर्न सक्ने समेतका अधिकारहरू विधानले उच्चायुक्तलाई प्रदान गरेको देखिन्छ । विधानको यहि प्रावधान अनुरूप UNHCR र तत्कालीन श्री ५ को सरकारका बीच २७ अगष्ट १९८९ मा नेपालमा UNHCR को शाखा कार्यालय खोल्ने सम्बन्धी संझौता भएको रहेछ ।
१७. सो संझौताको प्रस्तावनामा UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयले शरणार्थी भई नेपाल आउने र नेपालमा राजनीतिक शरण खोज्ने विदेशी नागरिकहरूलाई उनीहरूको समस्याको दिगो समाधानका लागि मद्दत गर्ने र नेपाल सरकारले UNHCR लाई नेपालमा आफ्नो कार्य सम्पादन गर्न आवश्यक पर्ने सुविधाहरू उपलब्ध गराई सहयोग गर्ने भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । उक्त कार्यालयले नेपालमा के कस्ता कार्यहरू गर्न सक्ने रहेछ भनी संझौताको धारा १.०२ हेर्दा The UNHCR Branch Office will exercise functions assigned to it by the High Commissioner in relation to UNHCR's activities in the region भन्ने उल्लेख भएको छ । त्यसै गरी संझौताको धारा ४.०२ मा This agreement shall be construed in the light of its primary purpose of enabling the UNHCR Branch Office in Kathmandu fully and efficiently discharge UNHCR's responsibilities and fulfil its purposes भन्ने उल्लेख भएकाले UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयले नेपाल सरकारसँगको सहकार्यका आधारमा UNHCR को विधानमा उल्लेख भएका शरणार्थी मामिला सम्बन्धी विषयहरूमा कार्य गर्न सक्ने देखिन्छ ।
१८. UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयले निवेदकका नाममा २७ सेप्टेम्वर २००६ मा जारी गरेको शरणार्थीको प्रमाण–पत्रमा UNHCR को mandate अनुसार निवेदकलाई शरणार्थीको मान्यता दिइएको छ भन्ने ब्यहोरा उल्लेख भएको छ । UNHCR ले एकपक्षीय रूपमा त्यसरी प्रमाण–पत्र जारी गर्न मिल्ने होइन भन्दै नेपाल सरकार गृहमन्त्रालयले मिति २०६४।५।२७ को पत्र र परराष्ट्र मन्त्रालयले मिति २०६४।६।२ को पत्रबाट आपत्ति जनाएका र विद्वान् सरकारी वकीलले पनि सोही अनुरूपको बहस गर्नु भएकाले UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयले त्यसरी प्रमाण–पत्र जारी गर्न सक्ने वा नसक्ने के रहेछ र जारी भएको उक्त प्रमाण–पत्रको हैसियत (Status) कस्तो हुने रहेछ भन्ने विषयमा विश्लेषण गर्नु आवश्यक भएको छ । त्यसतर्फ हेर्दा, UNHCR को विधानको धारा १ मा The United Nations High Commissioner for Refugees, acting under the authority of the General Assembly, shall assume the function of providing international protection, under the auspices of the United Nations, to refugees who fall within the scope of the present Statute and of seeking permanent solutions for the problem of refugees by assisting Governments and, subject to the approval of the Governments concerned, private organizations to facilitate the voluntary repatriation of such refugees, or their assimilation within new national communities भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । त्यस्तै विधान जारी गर्दाको राष्ट्र संघीय महासभाको प्रस्ताव (Resolution 428-v) मा पनि The General Assembly calls upon Governments to co-operate with the United Nations High Commissioner for Refugees in the performance of his functions concerning refugees falling under the competence of his office… भन्ने उल्लेख भएबाट सम्बन्धित देशको सरकार (Host Government) सँगको समन्वयात्मक सहकार्य र सहमतिको आधारमा नै UNHCR ले त्यस राष्ट्रमा आफ्ना गतिविधिहरू सञ्चालन गर्नुपर्ने देखिन आउँछ । अब, UNHCR को नेपालस्थित कार्यालय र नेपाल सरकारका बीच निवेदकलाई शरणार्थीको मान्यता प्रदान गर्ने विषयमा त्यस्तो समन्वय र सहमति भएको रहेछ वा रहेनछ भन्ने विषयमा हेर्नुपर्ने देखियो ।
१९. निवेदकलाई नेपाल सरकारले शरणार्थीको मान्यता प्रदान गरेको छ छैन भन्ने विषयमा गृहमन्त्रालयको लिखित जवाफमा केहि उल्लेख भएको देखिएन । निवेदकलाई शरणार्थीको मान्यता दिने विषयमा UNHCR र नेपाल सरकारबीच कुनै सहमति भएको छ छैन र नेपाल सरकारले निवेदकलाई शरणार्थीको मान्यता प्रदान गरेको छ छैन, स्पष्ट जवाफ पठाउनु भन्ने यस अदालतको मिति २०६४।५।१९ को आदेशानुसार गृहमन्त्रालयबाट प्राप्त भएको मिति २०६४।५।२७ को जवाफमा निवेदकलाई शरणार्थीको हैसियत प्रदान गर्न UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयबाट विधिवत् अनुरोध भई आएको छैन र निजलाई नेपाल सरकारले शरणार्थीको मान्यता प्रदान गरेको पनि छैन, कुनै विदेशीलाई शरणार्थीको मान्यता दिने वा नदिने भन्ने विषय राष्ट्रको सार्वभौम निर्णयको विषय हो, नेपाल शरणार्थी सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूको पक्ष नभएको हुँदा UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयले एकपक्षीय रूपमा कसैलाई शरणार्थीको हैसियत प्रदान गर्न सक्तैन भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । त्यस्तै परराष्ट्र मन्त्रालयबाट प्राप्त मिति २०६४।६।२ को जवाफमा निवेदकलाई शरणार्थीको हैसियत प्रदान गर्न UNHCR बाट अनुरोध भई आएको छैन, निजलाई शरणार्थीको हैसियत प्रदान गर्न मन्त्रालयले कुनै कारवाही अगाडि बढाएको पनि छैन, शरणार्थीको हैसियत माग गर्ने लगायतका विदेशी नागरिकहरू नेपालमा रहँदा बस्दा नेपालको अध्यागमन कानूनको परिधिभित्र पर्दछन् भनी UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयलाई २७ जनवरी २००५ मा लेखि पठाइसकिएको छ । तत्पश्चात पनि UNHCR ले शरणार्थी प्रमाण–पत्र जारी गर्ने क्रम जारी नै राखेकाले त्यसरी एकपक्षीय रूपमा शरणार्थी प्रमाण–पत्र जारी नगर्न ११ मार्च २००७ मा UNHCR लाई स्पष्ट रूपमा लेखिसकिएको छ, सार्वभौमसत्तासम्पन्न राज्यको हैसियतले नेपाल सरकारबाट हालसम्म तिब्बती र भूटानी नागरिकहरूलाई मात्र मानवताका आधारमा शरणार्थीको मान्यता प्रदान गरिएको छ भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ ।
२०. गृह मन्त्रालयको उल्लेखित पत्रमा पाकिस्तानी शरणार्थी भनिएका विदेशी नागरिकहरूका विषयमा कसरी संबोधन गर्ने भनी UNHCR बाट लेखि आएको थियो भन्ने पनि उल्लेख भएको देखियो । यसका अतिरिक्त मिसिल संलग्न UNHCR को नेपालस्थित कार्यालय र परराष्ट्र मन्त्रालय समेतका बीचका विभिन्न मितिका पत्राचारहरू हेर्दा पनि UNHCR र सरकारी अधिकारीहरूका बीच पटक पटक मिटिङ तथा छलफलहरू भएको देखिन आएको तर औपचारिक रूपमा प्रक्रिया अगाडि बढ्न नसकी दुबै पक्ष सहमति सहितको निश्चित निष्कर्षमा पुग्न नसकेको देखिन आयो । यसबाट UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयले निवेदकलाई शरणार्थीको हैसियत सहितको प्रमाण–पत्र दिएको कार्यमा नेपाल सरकार (Host Government) को सहमति नभएको र उक्त कार्यालयले एकतर्फी रूपबाट आफै (On it’s own capacity) प्रमाण–पत्र जारी गरेको पुष्टि हुन आयो ।
२१. अब, निवेदकले र निज तर्फका विद्वान् कानून ब्यवसायीहरूले अध्यागमन ऐन, २०४९ निवेदकका हकमा आकर्षित नै नहुने जिकिर गर्दै विपक्षी अध्यागमन विभागले सो ऐन लगाई निवेदकका विरूद्ध गरेको कारवाही र सजाय उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुनु पर्ने र बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशद्वारा निवेदक गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त हुनुपर्ने भन्ने समेतको माग दावी लिएको देखिँदा अध्यागमन ऐन निवेदकका हकमा लागू हुने वा नहुने के हो, अध्यागमन विभागले निजका विरूद्ध गरेको कारवाही कानूनसंगत छ छैन र निवेदकको माग बमोजिम उत्प्रेषण एवं बन्दीप्रत्यक्षीकरण लगायतको आदेश जारी हुनुपर्ने हो होइन भन्ने विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो। त्यसतर्फ विचार गर्दा, UNHCR को नेपालस्थित कार्यालयले निवेदकलाई शरणार्थीको प्रमाणपत्र दिएको कार्यमा नेपाल सरकारको सहमति रहेको नदेखिँदा निवेदक नेपाल सरकारको तर्फबाट शरणार्थीको मान्यता प्राप्त नभएका विदेशी नागरिक भएको देखिएको छ । देशमा विदेशीहरूको प्रवेश, उपस्थिति एवं प्रस्थानलाई ब्यवस्थित गर्ने उद्देश्य राखी मुलुकको सार्वभौमसत्ताको प्रयोग गर्दै विधायिकाले जारी गरेको अध्यागमन ऐन, २०४९ निवेदक उपर लागू नहुने भन्ने कुनै आधार देखिन आउँदैन । निवेदकले एकतर्फी रूपले प्राप्त गरेको उक्त शरणार्थी प्रमाण–पत्रको आधारमा निजले अध्यागमन ऐन, २०४९ लगायत नेपाल कानूनलाई इन्कार गर्न, अनादर गर्न वा उल्लंघन गर्न छुट पाउने देखिएन । निवेदकलाई अध्यागमन ऐनको दफा ३(.१) अन्तर्गतको बिना राहदानी बिना भिसा नेपालमा बसेको भन्ने अभियोगमा दफा ८ अनुसार अनुसन्धान तहकीकात गरी दफा १०(४) बमोजिम निवेदकबाट भिसा शुल्क र बिलम्ब शुल्क असूल गर्ने र रु.१०,०००।– जरिवाना समेत गर्ने गरी महानिर्देशकबाट मिति २०६४।१।२ मा निर्णय भएको र निवेदकले सो निर्णय अनुसारको रकम दाखिल गर्न नसक्ने कागज गरेपछि सो रकम वापतमा कैद गर्न कैदी पूर्जी दिई कारागारमा पठाएको देखिन्छ । तर उल्लेखित कुनै पनि प्रक्रियाहरूमा त्रुटि भएको भनी निवेदकले आपत्ति जनाएको नभई सो ऐन नै आफ्नो हकमा लागू हुन नसक्ने भन्ने दावी लिएको देखिन्छ । मिसिल हेर्दा, निवेदकको भिसाको अवधि समाप्त भएको तर निजले भिसाको म्याद थप समेत नगराई नेपालमा बसिरहेको देखिँदा ऐनको दफा ३(१) को प्रावधानको विपरीत overstay गरी नेपाल कानून उल्लघंन गरेको देखिन्छ । शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धिको धारा ३१(१) मा The contracting states shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of Article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence भन्ने उल्लेख भएको छ । सन्धिको सो प्रावधान अनुसार निवेदकले समयमै नेपालका अध्यागमन अधिकारी समक्ष आफूलाई समर्पण गरेको र आफ्नो अवस्था दर्शाएको देखिएन । आफूलाई शरणार्थी दावी गर्ने निवेदकले अध्यागमन ऐन, २०४९ मात्र होइन महासन्धिको धारा २ मा भएको Every refugee has duties to the country in which he finds himself, which require in particular that he conform to its laws and regulations as well as to measures taken for the maintenance of public order भन्ने दायित्व अनुसार नेपालको अध्यागमन कानूनको पालना गरेको पनि देखिएन । निवेदकलाई अध्यागमन विभागले कैदको सजाय गरेको नभई निजबाट असूल गर्ने ठहर्याएको शुल्क र जरिवाना नतिरे वापत नेपालको प्रचलित सामान्य कानून अनुसार कैद गरेको देखिन्छ । यसरी नेपाल कानून उल्लंघन गरी overstay गरे वापत कानून अनुसार लागेको शुल्क जरिवाना नतिरे वापत कानून बमोजिम भएको थुनालाई गैरकानूनी थुना भन्न मिलेन । आफूले तिर्नु बुझाउनु पर्ने ठहरेको रकम बुझाएमा निवेदक स्वतः थुनामुक्त हुने नै हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था विद्यमान देखिएन । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी थुनामुक्त गरिपाऊँ भन्ने निवेदन माग दावी खारेज हुन्छ ।
२२. तर निवेदकले पाएको कैदी पूर्जी हेर्दा मुलुकी ऐन दण्ड सजायको ५३ नं. बमोजिम दैनिक रु.२५।– का दरले कट्टा हुने गरी १० वर्षसम्मको कैद ठेकिएको देखियो । दण्ड सजायको ५३ नं.को ब्यवस्था सोझै कैद ठेक्ने ब्यवस्था नभई सरकारी बिगो जरिवाना नतिरे वापत के कति दरमा कैदमा परिणत गर्ने भन्ने ब्यवस्था हो । सरकारी बिगो जरिवाना नतिरे वापत कति कैद ठेक्नु पर्दछ भन्ने हद कैद सहितको ब्यवस्था दण्ड सजायको ३८ नं.मा उल्लेख भएको छ । यसरी दण्डसजायको ३८ नं.बमोजिम कैद ठेक्नु पर्नेमा लाग्नै नसक्ने दण्ड सजायको ५३ नं.लगाई सोझै कैद ठेकेको अध्यागमन विभागको मिति २०६४।१।२ को कैदी पूर्जीसम्म उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी दिएको छ । अब दण्ड सजायको ३८ नं. बमोजिम के कति कैद ठेक्नु पर्ने हो, पुनः हिसाब गरी संशोधित कैदी पूर्जी बनाउनु र त्यसको एक प्रति निवेदकलाई दिई कारागार शाखालाई समेत जानकारी दिनु भनी विपक्षी अध्यागमन विभागका नाममा परमादेशको आदेश जारी हुने ठहर्छ । विभागले निवेदक उपर अभियोग लगाई चलाएको तहकीकातको कारवाहीदेखि जरिवानाको सजाय गर्ने निर्णयसम्मको काम कारवाहीमा कानूनको सारवान (Substantive) र कार्यविधिगत (Procedural) दुवै प्रक्रियामा Due Process of Law को त्रुटि भएको नदेखिँदा शुल्क लिने र जरिवाना गर्ने ठहर्याएको विभागको उक्त मिति २०६४।१।२ को निर्णय नै बदर गरिपाऊँ भन्ने निवेदकको माग दावी भने पुग्न नसक्ने ठहर्छ ।
२३. शरणार्थी समस्या एउटा अन्तर्राष्ट्रिय समस्या हुनुका साथै मानव अधिकारसँग प्रत्यक्ष सरोकार राख्ने विषय पनि हो । नेपालले मानवताका आधारमा तिब्बती र भुटानीहरूलाई शरणार्थीको मान्यता दिइआएको पनि देखियो । संयुक्त राष्ट्र संघको एक सक्रिय सदस्य राष्ट्रको रूपमा नेपालले सन् १९४८ को मानवअधिकार सम्बन्धी विश्वब्यापी घोषणा–पत्र एवं मानव अधिकार सम्बन्धी अन्य धेरै अन्तर्राष्ट्रिय दस्तावेजहरूमा हस्ताक्षर गरेर मानव अधिकारको सम्मानका पक्षमा आफ्नो Commitment दर्शाइसकेको छ । त्यसैगरी UNHCR को कार्यालय नेपालमा खोल्न संझौता गरेर एवं Executive Committee of the High Commisioner’s Programme मा सुपरिवेक्षक (Observer) समेत भएर शरणार्थी मामिलामा पनि नेपालले अन्तर्राष्ट्रिय समुदाय समक्ष आफ्नो Commitment जनाइसकेको छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १५६, Vienna Convention on Law of treaties र UN Charter को प्रस्तावना तथा UNHCR Branch Office Aggrement को प्रस्तावनाका प्रावधानहरूबाट समेत नेपाल वास्तविक शरणार्थीलाई शरणार्थीको हैसियत प्रदान गर्न committed छ भन्ने देखिन्छ । तर, हालसम्म नेपाल शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धिको पक्ष नबनेको र शरणार्थी सम्बन्धी छुट्टै राष्ट्रिय कानून पनि बनाइ नसकेको देखियो । CAT Committee, Committee on ESCR र Committee on CERD ले नेपाल सरकारलाई शरणार्थी सम्बन्धी राष्ट्रिय कानून तर्जुमा गर्न र शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धिको पक्ष बन्न सुझाव दिएको पनि देखिन्छ । उल्लेखित सन्दर्भहरूबाट नेपाल उक्त महासन्धिको पक्ष बन्न वाञ्छनीय देखिन्छ तर कस्ता अन्तर्राष्ट्रिय सन्धिमा पक्ष बन्ने र कस्तामा नबन्ने भन्ने विषय राज्यको राजनैतिक कार्यकारिणीको क्षेत्र (Domain) भित्र पर्ने नीतिगत कुराहरू हुन । त्यस्ता नीतिगत कुराहरूमा यस अदालतले सरकारलाई निर्देशन दिन उचित हुँदैन । तथापि, शरणार्थी सम्बन्धी राष्ट्रिय कानून बन्नु आवश्यक भएको तर्फ यसै आदेश मार्फत् नेपाल सरकारको ध्यानाकर्षण गराइएको छ ।
२४. निवेदकले आफू मुस्लिम धर्मको अहमदी सम्प्रदायको अनुयायी भएकै कारण पाकिस्तानमा गैरअहमदी समुदायबाट उत्पीडित हुनु परेको र आफूलाई पाकिस्तान फिर्ता पठाइएमा सो समुदायबाट पुनः उत्पीडित हुनुपर्ने र पाकिस्तान सरकारले मृत्युदण्डको सजाय समेत दिन सक्ने भएकाले पाकिस्तान फिर्ता नपठाउन समेत परमादेशको आदेशको माग गरेको देखियो । UNHCR ले शरणार्थीको हैसियत निर्धारण सम्बन्धी आफ्नो विशिष्ट प्रक्रिया (Procedure and Criteria for Determining Refugee Status 1979) पूरा गरेर निवेदकलाई mandate refugee को हैसियत प्रदान गरेको हुँदा पाकिस्तानमा निवेदकले उल्लेख गरेका उपरोक्त खतराहरूको विद्यमानता पुष्टि भएको छ । निवेदक नेपाल सरकारका तर्फबाट शरणार्थीको हैसियत प्राप्त ब्यक्ति नभएता पनि UNHCR को mandate refugee भएको र शरणार्थी सम्बन्धी महासन्धिको धारा ३३ मा पनि No contracting state shall expel or return (refouler) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion उल्लेख भएको देखिँदा धार्मिक आस्थाकै कारण त्यस्ता उत्पीडनहरू झेल्नु पर्ने गरी निवेदकलाई पाकिस्तान फिर्ता पठाउनु मानवताका आधारमा समेत उचित नहुने हुँदा निवेदकलाई पाकिस्तान फिर्ता नपठाउनु र आफूलाई लागेको शुल्क जरिवाना तिरी वा सो वापतको कैदको सजाय भोगी निवेदक कैद मुक्त भएपछि पनि UNHCR ले निजलाई अन्यत्र देशमा पुनर्वासको ब्यवस्था नमिलाएसम्म निवेदकलाई नेपालमा बस्न दिनु भनी विपक्षीहरू र परराष्ट्र मन्त्रालय समेतका नाममा परमादेशको आदेश जारी गरिएको छ ।
२५. निवेदकले नेपाल कानून उल्लंघन गरे वापत निजलाई लागेको शुल्क एवं जरिवाना नबुझाएको कारण कानून बमोजिम थुनामा रहँदा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ तथा नेपालले अनुमोदन गरेका विभिन्न Human Rights Convention हरू द्वारा प्रदत्त कुनै हक हनन् भएको भन्न नमिल्ने र निवेदकलाई पाकिस्तान फिर्ता नपठाउन आदेश जारी भएको हुँदा निवेदनमा उल्लेखित मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणा–पत्र १९४८, नागरिक तथा राजनैतिक अधिकार सम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय अनुवन्ध १९६६ तथा यातना विरूद्धको महासन्धि लगायतका प्रावधानहरूको जिकिरका सम्बन्धमा बोलिरहन आवश्यक देखिएन । प्रस्तुत आदेशको जानकारी निवेदकलाई र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत् विपक्षीहरू र परराष्ट्र मन्त्रालय समेतलाई दिई दायरी लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनु ।
उक्त आदेशमा सहमत छु ।
न्या.शारदाप्रसाद पण्डित
इति सम्बत् २०६४ साल आश्विन ७ गते रोज २ शुभम्––