निर्णय नं. ९०५९ - उत्प्रेषण
नेकाप २०७० अङ्क १० नि.नं.९०५९
सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास
सम्माननीय का.मु.प्रधानन्यायाधीश श्री दामोदरप्रसाद शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाश वस्ती
माननीय न्यायाधीश श्री तर्कराज भट्ट
आदेश मिति : २०७०।७।७।५
रिट नं. ०६८–WS–००७६
मुद्दाः उत्प्रेषण ।
निवेदक : भक्तपुर जिल्ला, भक्तपुर नगरपालिका वडा नं. ८ सुकुलढोका घर भै हाल ललितपुर जिल्ला, ललितपुर उपमहानगर पालिका वडा नं. २१ मीखाबहाल बस्ने अधिवक्ता उत्तम श्रेष्ठसमेत
विरूद्ध
विपक्षी : नेपाल सरकार, प्रधामन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिँहदरबार काठमाडौंसमेत
§ विधायिकी कानून जस्तोसुकै बन्न सक्ने वा यस अदालतद्वारा विधायिकी कानूनको न्यायिक पुनरालोकन नै हुन सक्तैन भन्ने पनि होइन । हाम्रो संविधान र कानूनी प्रणालीले संविधानवाद, कानूनको शासनको अवधारणालाई आत्मसात् गरेकाले सरकारका काम कारवाहीका अलावा विधायिकी कानूनको न्यायिक पुनरालोकन गर्ने ।
§ पूर्ण न्याय गरी जुनसुकै प्रकारको उपचार प्रदान गर्न यस अदालतलाई संविधानले असाधारण अधिकार प्रदान गरेको हो । त्यसैले विधायिकाले कानूनको निर्माण गर्दा स्वच्छ (Fair), न्यायपूर्ण (Just) र विवेकसम्मत् (Reasonable) निर्माण गर्नुपर्दछ । तदनुसारको कानून निर्माण नभएको भन्ने विवाद अदालतसमक्ष आएमा त्यसको वैधताको परीक्षण गरी कानून अनुचित देखिएमा त्यस्तो कानूनलाई असंवैधानिक ठहर गर्दै अमान्य वा बदर घोषित गर्न सकिने ।
(प्रकरण नं.१०)
§ नेपाल दूरसञ्चार कं.लि.लाई सार्वजनिक निकायका रूपमा परिभाषित गर्दैमा निवेदकको सम्पत्ति आर्जन गर्ने, भोग गर्ने, बेचबिखन गर्ने तथा अन्य कारोबार गर्ने संविधानप्रदत्त सम्पत्तिसम्बन्धी हकमा आघात वा अनुचित बन्देज लगाएको छ भन्ने अर्थ गर्न कानून र न्यायको रोहबाटसमेत मिल्ने नदेखिने ।
(प्रकरण नं.१२)
निवेदकका तर्फबाट :
विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान उपन्यायाधिवक्ता शंकर राई
अवलम्बित नजीर :
§ नेकाप २०६० फागुन, नि.नं. ७२०४, पृष्ठ ९०४
§ नेकाप २०५०, नि.नं.४७२१, पृष्ठ १८०
§ नेकाप २०५१, नि.नं.५००१, पृष्ठ ८५२
सम्बद्ध कानून :
§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ र १९
§ सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय २
आदेश
न्या.प्रकाश वस्ती : नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २३ तथा १०७ (१) अन्तर्गत यस अदालतमा पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं आदेश यस प्रकार छ :–
हामी निवेदकहरू नेपाली नागरिक हौं । विश्वमा चलेको आर्थिक उदारीकरणलाई स्वीकार्दै नेपाल सरकारले आफ्नो पूर्ण स्वामित्व तथा नियन्त्रणमा रहेका संस्थाहरूको एकाधिकरण तोड्दै निजी क्षेत्रलाई समेत प्रवेश गराउने उद्देश्यले विभिन्न संस्थाहरूलाई निजीकरण ऐन, २०५० बमोजिम निजीकरण गरी प्रचलित कम्पनी ऐनअनुसार दर्ता गरेको पाइन्छ । नेपाल दूरसञ्चार कं.लि.समेतका ३६ वटा संस्थाहरू कम्पनी ऐनअन्तर्गत दर्ता भएका कम्पनीहरू हुन् । नेपाल दूरसञ्चार संस्थानलाई २०६१ साल वैशाख १ गतेदेखि संस्थान ऐन, २०२५ को दफा १४ अनुसार विघटन गरी निजीकरण ऐन, २०५० बमोजिम निजीकरण भै उक्त संस्थानका सम्पूर्ण जायजेथा तथा दायित्त्व संस्थान ऐनको दफा १४(क) अनुसार नेपाल दूरसञ्चार कम्पनी लि.को नाममा हस्तान्तरण भएको हो ।
निजीकरण ऐन, २०५० अनुसार प्रचलित कम्पनी ऐनअन्तर्गत दर्ता भएको नेपाल दूरसञ्चार कम्पनी लि.मा सरकारको बहुमत शेयर भएको कारणले उक्त कम्पनीलाई सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को उपदफा (ख) को देहाय (२) ले सार्वजनिक निकायका रूपमा परिभाषित गरी उक्त सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ पालना गर्न बाध्य बनाइएको छ । सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को प्रस्तावनामा सार्वजनिक खरीदसम्बन्धी कार्यविधि, प्रक्रिया तथा निर्णयलाई अझ बढी खुल्ला, पारदर्शी र विश्वासिलो बनाउने उद्देश्य राखिएको पाइन्छ । उक्त ऐनको दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय २ मा नेपाल सरकारको पूर्ण वा अधिकांश स्वामित्व वा नियन्त्रणमा रहेको संस्थान, कम्पनी, बैंक वा समिति वा प्रचलित कानूनबमोजिम सार्वजनिकस्तरमा स्थापित वा नेपाल सरकारद्वारा गठित आयोग संस्थान, प्राधिकरण निगम, प्रतिष्ठान, बोर्ड, केन्द्र, परिषद् र यस्तै प्रकृतिका अन्य संगठित संस्था भनी कम्पनी ऐनअन्तर्गत दर्ता भएका कम्पनी, बैंक, निगमसमेतलाई सार्वजनिक निकायका रूपमा परिभाषित गरिएको छ ।
सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा ४(१) र (२) मा सार्वजनिक निकायले मालसामान वा सेवा खरीद गर्दा यससम्बन्धी स्पेशिफिकेशन तयार गर्नुपर्ने र त्यस्तो उल्लेख गर्न नसकेमा ऐनको दफा ४(३) अनुसार कुनै खास ब्राण्ड, टे«डमार्क, नाम, पेटेण्ट, डिजाइन, प्रकार उत्पत्ति वा उत्पादकको नाम उल्लेख गर्न सकिने छैन भन्ने व्यवस्था भएको र दफा २५ (८) ले बोलपत्रको मूल्याङ्कन गर्दा सबैभन्दा कम रकम कबोल गर्नेको बोलपत्र स्वीकृत गर्नुपर्ने अवस्था रहेको छ । यस्तो व्यवस्थाले राम्रो ब्राण्डको गुणस्तरीय सामान किन्न सकिने अवस्था छैन । वास्तविक बजार मूल्य भन्दा कम मूल्य राखी बोलपत्र हात पार्न सबभन्दा न्यून रकम कबोल गर्ने र सामान आपूर्तिकर्ताले न्यून गुणस्तरको सामान आपूर्ति गर्दा नेपाल दूरसञ्चार कम्पनी तथा ग्राहक वर्गहरूमा समेत अन्याय पर्न जान्छ ।
सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को उपदफा (ख) को देहाय (२) को परिभाषाले नेपाल दूरसञ्चार कं.लि. जस्ता कम्पनीले स्वदेशी तथा विदेशी लगानी भएका सेवा प्रदायक कम्पनीहरूसँग प्रतिस्पर्धासमेत गर्न नपाउने गरी भेदभाव गरेको छ । सार्वजनिक खर्च नगर्ने कम्पनी ऐनअन्तर्गत दर्ता भएका दूरसञ्चार कम्पनीसमेतलाई उक्त ऐनले सार्वजनिक निकायको रूपमा परिभाषित गरी अनुचितरूपमा वर्गीकरण गरेको छ । सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय (२) को परिभाषा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ (१) द्वारा प्रदत्त समानताको सिद्धान्त, कानूनको समान संरक्षण तथा धारा १९ ले प्रदान गरेको सम्पत्तिको हकसमेतको विपरीत रहेकाले संविधानको धारा १०७ (१) अनुसार प्रारम्भदेखि नै अमान्य तथा बदर गरी पाऊँ भन्ने रिट निवेदन ।
यसमा के कसो भएको हो, निवेदन मागबमोजिमको आदेश किन जारी गर्नु नपर्ने हो, आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्यादबाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पेश गर्नु भनी विपक्षीका नाममा म्याद सूचना जारी गरी लिखित जवाफ परे वा अवधि व्यतीत भएपछि नियमानुसार पेश गर्नु साथै निवेदन दावी नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७ (१) अन्तर्गतको देखिँदा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ४ अनुसार विशेष इजलाससमक्ष नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०६९।२।२८ को आदेश ।
निवेदकले दावी लिएको विषयमा यस कार्यालयको के कस्तो संलग्नता रहेको हो, वा यस कार्यालयको के कस्तो कार्यबाट निवेदकलाई अन्याय परेको हो सो सम्बन्धमा रिट निवेदनमा कुनै कुरा उल्लेख भएको छैन । यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाउनुपर्ने कुनै वस्तुनिष्ठ आधार र कारण निवेदनमा उल्लेख गरेको छैन । निवेदकले उठाएको विवादको विषयवस्तु यस कार्यालयको सरोकारको विषय होइन । संविधान तथा कानूनबमोजिम पूरा गर्नु पर्ने के कुन र कस्तो दायित्त्व पूरा नगरेको कारणले यस कार्यालयलाई विपक्षी बनाइएको सो को स्पष्ट आधार, कारण र औचित्य रिट निवेदनमा खुलाउन सकिएको छैन ।
सार्वजनिक खरीदसम्बन्धी कार्यविधि, प्रक्रिया तथा निर्णयले अझ बढी खुल्ला पारदर्शिता, वस्तुनिष्ठ र विश्वासनीय बनाउन सार्वजनिक खरीद प्रक्रियालाई प्रतिस्पर्धा, स्वच्छता, इमान्दारिता, जवाफदेहिता र विश्वासनीयता प्रवर्द्धन गरी मितव्ययी तथा विवेकपूर्णढङ्गबाट सार्वजनिक खर्चको अधिकतम् प्रतिफल हासिल गर्न र सार्वजनिक निकायले निर्माण कार्य गर्दा गराउँदा मालसामान, परामर्श सेवा तथा अन्य सेवा खरीद गर्दा त्यस्तो खरीदको व्यवस्थापन क्षमता अभिवृद्धि गरी उत्पादक, बिक्रेता, आपूर्तिकर्ता, निर्माण व्यवसायी वा सेवा प्रदायकलाई बिना भेदभाव सार्वजनिक खरीद प्रक्रियामा समान अवसर सुनिश्चित् गरेको छ ।
सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय (२) को परिभाषा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ र १९ द्वारा प्रदत्त हकमा आघात नपारेको हुँदा झूठा रिट निवेदन खारेज गरी पाऊँ भन्ने नेपाल सरकार, प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयका तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
सार्वजनिक खरीद प्रक्रियामा प्रतिस्पर्धा, स्वच्छता, इमान्दारिता, जवाफदेहिता र विश्वासनीयता अभिवृद्धि गर्ने उद्देश्यले विधायिकाले सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को निर्माण गरी नेपाल सरकारको पूर्ण वा अधिकांश स्वामित्व वा नियन्त्रण रहेको संस्थान, कम्पनी, बैंक वा समितिसमेतलाई ऐनको प्रयोजनका लागि सार्वजनिक निकाय मानिने गरी परिभाषित गरिएको छ । यो परिभाषा वस्तुनिष्ठ मापदण्डमा आधारित र बोधगम्यसमेत छ । विदेशी लगानी र स्वदेशी लगानी भएका निजी संस्थानसँग प्रतिष्पर्धा गर्न सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय (२) बाधक भयो भन्ने दावी निराधार तथा अस्वीकार्य छ । समान किसिमको प्रकृति र कानूनी हैसियत भएका कम्पनीहरूबीच ऐनको उक्त परिभाषाले कुनै भेदभाव गरेको छैन । नेपाल सरकारको पूर्ण वा अधिकांश स्वामित्व वा नियन्त्रण रहेको कम्पनी, बैंक वा समितिसमेतलाई सार्वजनिक खरीद ऐनको व्यवस्था लागू नहुने हो भने उक्त ऐनको उद्देश्य नै निष्प्रभावी हुन्छ । विधायिकाले निर्माण गरेका कानून के, कुन आधारमा असंवैधानिक हो भन्ने निवेदकले पुष्टि गर्न सकेको छैन । भई रहेको कानूनी व्यवस्था असंवैधानिक हो भनी दावी लिँदैमा असंवैधानिक ठहर हुन सक्तैन । प्रस्तुत निरर्थक रिट निवेदन खारेज गरी पाऊँ भन्ने व्यहोराको संविधानसभा सचिवालय तथा व्यवस्थापिका संसदको तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
रिट निवेदकले यस मन्त्रालयको के कस्तो कार्यबाट निवेदकको नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३(१) र १९ द्वारा प्रदत्त मौलिक हकमा आघात पुगेको हो सो कुरा रिट निवेदनमा उल्लेख गर्न सकेको छैन । सार्वजनिक खरीद प्रक्रियामा प्रतिस्पर्धा स्वच्छता, इमान्दारी, जवाफदेही र विश्वासनीयता प्रबर्द्धन गरी मितव्ययी तथा विवेकपूर्ण ढङ्गबाट सार्वजनिक खर्चको अधिकतम् प्रतिफल हासिल गर्न र सार्वजनिक निकायले निर्माण कार्य गर्दा गराउँदा मालसामान परामर्श सेवा तथा अन्य सेवा खरीद गर्दा त्यस्तो खरीदको व्यवस्थापनमा दक्षता अभिवृद्धि गरी उत्पादक, बिक्रेता, आपूर्तिकर्ता, निर्माण व्यवसायी वा सेवा प्रदायकलाई विनाभेदभाव सार्वजनिक खरीद प्रक्रियामा सहभागी हुने समान अवसर सुनिश्चत गरी सुशासनको प्रत्याभूति दिन नेपाल सरकारको पूर्ण वा अधिकांश स्वामित्व वा नियन्त्रणमा रहेको संस्थान, कम्पनी, बैंक वा समिति वा प्रचलित कानूनबमोजिम सार्वजनिक स्तरमा स्थापित वा नेपाल सरकारद्वारा गठित आयोग संस्थालाई समेत सार्वजनिक निकायको रूपमा परिभाषित गरिएको हो । सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय (२) ले गरेको सार्वजनिक निकायको परिभाषा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ को उपधारा १ ले प्रदान गरेको समानताको सिद्धान्त एवं कानूनको समान संरक्षण र धारा १९ ले प्रदान गरेको सम्पत्तिको हकसमेत विपरीत नभएको हुँदा निवेदकको निरर्थक रिट निवेदन खारेज गरी पाऊँ भन्ने विपक्षीमध्येको कानून, न्याय, संविधानसभा तथा संसदीय मामिला मन्त्रालयका तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम साप्ताहिक तथा दैनिक मुद्दा पेशी सूचीमा चढी निर्णयार्थ यस इजलाससमक्ष पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा विपक्षीका तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री शंकर राईले सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय (२) को परिभाषा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ को उपधारा १ र धारा १९ को समानता र सम्पत्तिको हकसँग बाझिएको छैन । सार्वजनिक खरीद प्रक्रियालाई प्रतिष्पर्धी, जवाफदेही, स्वच्छ, विश्वसनीय र मितव्ययी बनाउन कम्पनी ऐनअन्तर्गत दर्ता भएका कम्पनी, बैंक तथा संस्थाहरूलाई सार्वजनिक निकायको रूपमा परिभाषित गरिएको हो । यस व्यवस्थाले खरीद व्यवस्थापनको क्षमता अभिवृद्धि गरी उत्पादक, बिक्रेता, आपूर्तिकर्ता, निर्माण व्यवसायी र सेवा प्रदायकलाई बिना भेदभाव सार्वजनिक खरीद प्रक्रियामा सहभागी हुने समान अवसरको सुनिश्चित् गरिएको हुँदा रिट निवेदन मागअनुसारको आदेश जारी हुनुपर्ने होइन भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
उपर्युक्तबमोजिम विद्वान कानून व्यवसायीको बहससमेतलाई मनन गरी रिट निवेदनसहितको मिसिल अध्ययन गरी हेर्दा निवेदन मागबमोजिम उत्प्रेषणको आदेश जारी हुने हो होइन भन्ने सम्बन्धमा निर्णय गर्नुपर्ने देखियो ।
२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय (२) को परिभाषाले नेपाल दूरसञ्चार कम्पनी लि. जस्ता कम्पनी ऐनअन्तर्गत दर्ता भएका कम्पनीहरूले स्वदेशी तथा विदेशी लगानी भएका दूरसञ्चार सेवा प्रदायक कम्पनीसँग प्रतिस्पर्धा गर्न नपाउने गरी भेदभाव गरेको र सार्वजनिक खर्च नगर्ने नेपाल दूरसञ्चार कम्पनीसमेतलाई सार्वजनिक निकायका रूपमा गरेको परिभाषा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ को उपधारा १ र धारा १९ अनुसार समानताको सिद्धान्त, कानूनको समान संरक्षण तथा सम्पत्तिको हकविपरीत भएकाले उक्त व्यवस्थालाई प्रारम्भदेखि नै अमान्य र बदर गरी पाऊँ भन्ने रिट निवेदन दावी र सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय (२) को परिभाषा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ को उपधारा १ र धारा १९ विपरीत छैन । सार्वजनिक खरीद प्रक्रियालाई प्रतिष्पर्धी, स्वच्छ, जवाफदेही, विश्वासनीय र मितव्ययी बनाउन कम्पनी ऐनअन्तर्गत दर्ता भएका कम्पनी, संस्था, तथा बैंकहरूलाई सार्वजनिक निकायका रूपमा परिभाषित गरिएको हो । सेवा प्रदायकहरूलाई भेदभाव गरिएको छैन । निवेदकको निरर्थक निवेदन खारेज गरी पाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको विपक्षी नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयसमेतको लिखित जवाफ रहेको देखिन्छ ।
३. सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) मा “सार्वजनिक निकाय” भन्नाले देहायका निकाय सम्झनुपर्छ, भन्ने र उक्त खण्ड (ख) को देहाय (२) मा नेपाल सरकारको पूर्ण वा अधिकांश स्वामित्व वा नियन्त्रणमा रहेको संस्थान, कम्पनी, बैंक वा समिति वा प्रचलित कानूनबमोजिम सार्वजनिकस्तरमा स्थापित वा नेपाल सरकारद्वारा गठित आयोग, संस्थान, प्राधिकरण, निगम, प्रतिष्ठान, बोर्ड, केन्द्र, परिषद् र यस्तै प्रकृतिका अन्य संगठित संस्था” भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । उक्त कानूनी व्यवस्था नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ को उपधारा १ र धारा १९ को विपरीत रहेको छ भन्ने निवेदन माग रहेको छ ।
४. नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ उपधारा १ मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान रहनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बञ्चित गरिने छैन भन्ने र धारा १९ को उपधारा १ मा प्रत्येक नागरिकलाई प्रचलित कानूनको अधीनमा रही सम्पत्ति आर्जन गर्ने, भोग गर्ने, बेचबिखन गर्ने र सम्पत्तिको अन्य कारोबार गर्ने हक हुनेछ भन्ने र धारा १९ को उपधारा २ मा सार्वजनिक हितको लागिबाहेक राज्यले कुनै व्यक्तिको सम्पत्ति अधिग्रहण वा प्राप्त गर्ने वा त्यस्तो सम्पत्तिउपर कुनै प्रकारले कुनै अधिकारको सिर्जना गर्ने छैन भन्ने संवैधानिक व्यवस्था भएको पाइन्छ ।
५. प्रस्तुत विषय नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७ (१) अन्तर्गत दायर हुन आएको भएबाट बिषयवस्तुको निवेदकहरूसँग सार्थक सम्वन्धको खोजी गरिरहन आवश्यक भएन । कारण कुनै पनि नेपाली नागरिकले कुनै पनि कानून संविधानसँग बाझिएकोले सो कानून वा त्यसको कुनै भाग बदर गरिपाउने मागका साथ यस अदालतमा प्रवेश गर्न सक्दछ । मुलुकको मूल कानून संविधान भएबाट त्यसका अक्षर र भावनाको संरक्षण गर्ने अभिभारा यस अदालतको हो । यसै संविधानको धारा १ (१) को यस संविधानसँग बाझिएको कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुने उद्घोष गरेको र यसको परिपालना गर्ने गराउने संवैधानिक दायित्त्वप्रति यो अदालत सदैव सजग र सचेष्ट रहिआएको छ । संविधानको व्यवस्थाको सर्वोपरिताप्रति सचेष्ट रहदै सोसँग बाझिएको भनिएको कानूनी व्यवस्थाको परीक्षण गर्ने काम विशुद्ध प्राविधिक काम हो । कुनै कानूनी प्रबन्ध संविधानको कुनै व्यवस्थासँग बाझियो भनेर अदालतको ध्यानाकर्षण गराउने नागरिकले आफूलाई चित्त नबुझेका वा आफूलाई अनुचित लागेका कानूनी प्रावधानलाई चुनौती दिने माध्यम संविधानको धारा १०७ (१) हो भन्ने सम्झनु हुँदैन । हरेक समस्याको समाधान अदालतको ढोकामा खोजिनु हुँदैन भन्ने कुरामा पनि निवेदक त्यत्तिकै सजग रहनुपर्दछ । अदालत संविधान र कानूनको घेराभन्दा बाहिर जान सक्दैन । प्रस्तुत विषयको सन्दर्भ नेपाल दूरसञ्चार कं। लाई सार्वजनिक खरीद ऐनको परिधि भन्दा बाहिर राखिनुपर्दछ भन्ने हो । यस सम्वन्धमा संवैधानिक र कानूनी प्रावधानहरूको अध्ययन गरिनुपर्ने भएको छ ।
६. सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ ले सार्वजनिक खरीदसम्बन्धी कार्यविधि, प्रक्रिया तथा निर्णयलाई अझ बढी खुल्ला, पारदर्शी, वस्तुनिष्ठ र विश्वासनीय बनाउन सार्वजनिक खरीद प्रक्रियामा प्रतिस्पर्धा, स्वच्छता, इमान्दारिता जवाफदेहिता र विश्वासनीयता प्रबर्द्धन गरी मितव्ययी तथा विवेकपूर्ण ढंङ्गबाट सार्वजनिक खर्चको अधिकतम् प्रतिफल हासिल गर्न र सार्वजनिक निकायले निर्माण कार्य गर्दा गराउँदा मालसामान, परामर्श, सेवा तथा अन्य सेवा खरीद गर्दा त्यस्तो खरीदको व्यवस्थापन क्षमता अभिवृद्धि गरी उत्पादक, बिक्रेता आपूर्तिकर्ता, निर्माण व्यवसायी वा सेवा प्रदायकलाई बिना भेदभाव सार्वजनिक खरीद प्रक्रियामा सहभागी हुने समान अवसर सुनिश्चित गरी सुशासनको प्रत्याभूति दिने उद्देश्यले सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ विधायिकाले ल्याएको देखिन्छ । निवेदकले ऐनको उद्देश्यप्रति कुनै विमति जनाएको वा यस व्यवस्थालाई चुनौती दिएको अवस्था छैन ।
७. जहाँसम्म सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय (२) को परिभाषा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ र १९ सँग बाझिएको छ भन्ने प्रश्नतर्फ विचार गर्दा नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा १३ (१) मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बञ्चित गरिने छैन भन्ने उल्लेख भएको छ ।
८. त्यस्तै संविधानको धारा १९ (१) मा प्रत्येक नागरिकलाई प्रचलित कानूनको अधीनमा रही सम्पत्ति आर्जन गर्ने, भोग गर्ने, बेचबिखन गर्ने र सम्पत्तिको अन्य कारोबार गर्ने हक हुनेछ भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ ।
९. सिद्धान्ततः संविधानद्वारा प्रदत्त समानताको हक वा मौलिक हक निरपेक्षरूपमा प्रदत्त भएको हुँदैन । यस्तो हुन सम्भव पनि छैन । समानताको हक वा सम्पत्तिको हकलाई संरक्षण गर्नकै लागि त्यसको उपभोगमा केही सीमा वा बन्देज लगाउन वाञ्छनीय हुन्छ । समान अवस्थामा रहेका कम्पनीहरूबीच दूरसञ्चार कम्पनीलाई मात्र असमान व्यवहार भएको भन्ने देखिँदैन । कम्पनी ऐनअन्तर्गत दर्ता भएको नेपाल दूरसञ्चार कम्पनी लि। लाई सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) देहाय (२) ले नेपाल सरकारको पूर्ण वा अधिकांश स्वामित्व वा नियन्त्रण रहेको संस्थान, कम्पनी, बैंक तथा समितिसमेतलाई ऐनको सार्वजनिक प्रयोजनका लागि सार्वजनिक निकायका रूपमा परिभाषित गरेको पाइन्छ । उक्त व्यवस्था सार्वजनिक खरीद प्रक्रियामा स्वच्छ प्रतिस्पर्धा, स्वच्छता, इमान्दारिता, जवाफदेहिता र विश्वासनीयता कायम गर्न विधायिकाले ल्याएको देखिन्छ । विपक्षीमध्येको नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को लिखित जवाफबाटसमेत उक्त कुरालाई समर्थन गरेको अवस्था छ ।
१०. निवेदकले चुनौती दिएको सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय (२) को परिभाषा के कुन आधार र कारणले असंवैधानिक भएको हो, सो कुरा निवेदकले रिट निवेदनमा उल्लेख गर्न सकेको देखिँदैन । विधायिकी कानून असंवैधानिक भयो भनी दावी लिनुमात्र पर्याप्त हुँदैन सो कुराको वस्तुनिष्ठ आधारवाट पुष्टि पनि हुनुपर्दछ । दावी लिँदैमा असंवैधानिक ठहर्न सक्तैन । निवेदकले चुनौती दिएको उक्त व्यवस्थाले संविधानप्रदत्त समानताको हकलाई कसरी संकुचन वा अनुचित बन्देज लगाएको छ सो कुरा निवेदकले स्थापित गर्न सकेको अवस्था छैन । कस्तो ऐन निर्माण गर्ने, संशोधन गर्ने वा खारेज गर्ने भन्ने विषय विधायिकाको अधिकार हो भनी निवेदक कोमलप्रसाद शर्मासमेत वि. अर्थ मन्त्रालयसमेत भएको उत्प्रेषण मुद्दा (ने.का.प. २०६०, फागुन, नि.नं.७२९४ पृष्ठ ९०८) मा यस अदालतबाट व्याख्या भई सिद्धान्त प्रतिपादन भएको छ । विधायिकाद्वारा निर्मित कानून प्रचलित संविधानको अवधारणाअनुकूल निर्माण गरिनुपर्दछ । विधायिकी कानून जस्तोसुकै बन्न सक्ने वा यस अदालतद्वारा विधायिकी कानूनको न्यायिक पुनरालोकन नै हुन सक्तैन भन्ने पनि होइन । हाम्रो संविधान र कानूनी प्रणालीले संविधानवाद, कानूनको शासनको अवधारणालाई आत्मसात् गरेकाले सरकारका काम कारवाहीका अलावा विधायिकी कानूनको न्यायिक पुनरालोकन गर्ने तथा पूर्ण न्याय गरी जुनसुकै प्रकारको उपचार प्रदान गर्न यस अदालतलाई संविधानले असाधारण अधिकार प्रदान गरेको हो । त्यसैले विधायिकाले कानूनको निर्माण गर्दा स्वच्छ (Fair), न्यायपूर्ण (Just) र विवेकसम्मत् (Reasonable) निर्माण गर्नुपर्दछ । तदनुसारको कानून निर्माण नभएको भन्ने विवाद अदालतसमक्ष आएमा त्यसको वैधताको परीक्षण गरी कानून अनुचित देखिएमा त्यस्तो कानूनलाई असंवैधानिक ठहर गर्दै अमान्य वा बदर घोषित गर्न सक्तछ ।
११. जहाँसम्म निवेदकले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १९ द्वारा प्रदत्त सम्पत्तिसम्बन्धी हकमा सार्वजनिक खरीद ऐनको परिभाषाले बन्देज लगायो भन्ने दावी लिएको विषयलाई हेर्दा सम्पत्तिसम्बन्धी हक कानूनी हक हो । प्रचलित कानूनको अधीनमा रही सम्पत्ति आर्जन गर्ने, भोग गर्ने, बेचविखन गर्ने र सम्पत्तिको अन्य कारोबार गर्ने हक प्रत्येक नागरिकलाई हुन्छ । संविधानद्वारा प्रदत्त सम्पत्तिसम्बन्धी हक कस्तो हक हो भन्ने प्रश्न समावेश भएको नन्दाकुमारी रावल वि. उद्योग मन्त्रालयसमेत भएको उत्प्रेषण मुद्दा (ने.का.प. २०५०, नि.नं. ४७२१, पृष्ठ १८०), सीता विष्ट क्षेत्री वि. गृहमन्त्रालयसमेत भएको उत्प्रेषण परमादेश मुद्दा (ने.का.प. २०५१, नि.नं. ५००१, पृष्ठ ८५२) मा कानूनी हक हो भनी व्याख्या भएको पाइन्छ ।
१२. नेपाल दूरसञ्चार कं.लि. लाई सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय (२) अनुसार सार्वजनिक निकायको रूपमा परिभाषित गर्दा निवेदकको के कस्तो सम्पत्तिसम्बन्धी हकमा बन्देज वा संकुचन गरेको हो निवेदकले आफ्नो निवेदनमा दावी लिई पुष्टि गर्न सकेको देखिंदैन । नेपाल दूरसञ्चार कं।लि।लाई सार्वजनिक निकायका रूपमा परिभाषित गर्दैमा निवेदकको सम्पत्ति आर्जन गर्ने, भोग गर्ने, बेचबिखन गर्ने तथा अन्य कारोबार गर्ने संविधानप्रदत्त सम्पत्तिसम्बन्धी हकमा आघात वा अनुचित बन्देज लगाएको छ भन्ने अर्थ गर्न कानून र न्यायको रोहबाटसमेत मिल्ने देखिँदैन ।
१३. उल्लिखित आधार कारणसमेतबाट नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ र १९ द्वारा प्रदत्त हकलाई सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा २ को खण्ड (ख) को देहाय (२) को परिभाषाले संकुचन वा अनुचित बन्देज लगाएको अवस्था नदेखिंदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । दायरीबाट लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छौं ।
का.मु.प्र.न्या.दामोदरप्रसाद शर्मा
न्या.तर्कराज भट्ट
इति संवत् २०७० साल कात्तिक ७ गते रोज ५ शुभम् ।
इजलास अधिकृत : प्रेमप्रसाद न्यौपाने