निर्णय नं. ८८७२ - उत्प्रेषणसमेत

ने.का.प. २०६९,            अङ्क ८

निर्णय नं. ८८७२

 

सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ

माननीय न्यायाधीश श्री ज्ञानेन्द्रबहादुर कार्की

माननीय न्यायाधीश प्रा.डा.श्री भरतबहादुर कार्की

रिट नं.२०६८–WS–००५६

आदेश मितिः २०६९।४।११।५

 

विषयः– उत्प्रेषण समेत ।

 

निवेदकः सर्लाही जिल्ला, खैर्वा गा.वि.स.वडा नं. ५ बस्ने अधिवक्ता जगदेव चौधरी समेत

विरुद्ध

प्रत्यर्थीः संवैधानिक परिषद् काठमाडौँ समेत

 

§  संविधानले विधायिकालाई प्रदान गरेको विधायिकी अधिकारक्षेत्र नाघी वा संविधानको दायराभन्दा बाहिर गई कानून निर्माण गरेको अबस्थामा मात्र कुनै पनि कानूनलाई असंवैधानिक कानूनको संज्ञा दिई बदर घोषित गर्न मिल्ने ।

(प्रकरण नं.८)

§  संविधानको भावना र आवश्यकताअनुसार कानून बनाउने कार्य विधायिकी कार्य भएकोले त्यसको न्यायिक प्रतिस्थापन गर्न नमिल्ने ।

§  विधायिकाले राष्ट्र र समाजको आवश्यकताअनुसार तत्काल नगरी नहुने अति जरुरी कार्य पनि सम्पादन नगरी संविधानप्रदत्त आफ्नो दायित्वप्रति उदासीनता देखाएको कारण सार्वजनिक जीवनमा जटिलता उत्पन्न भएको, राज्य सञ्चालनमा समस्या देखा परेको तथा सर्वसाधारणले अनावश्यक दुःख र हैरानी व्यहोर्नु परेको भन्ने कुरा प्रमाणित गरिएको अवस्थामा बाहेक सार्वजनिक सरोकारको निवेदनबाट सतही रुपमा विधायिकालाई कुनै कुराको न्यायिक निर्देश गरिरहनु शक्तिपृथकीकरणको सिद्धान्त समेतको दृष्टिकोणबाट उचित र मनासिब नहुने ।

(प्रकरण नं.९)

§  संवैधानिक निकायको मुख्य काम कार्यपालिकाको स्वेच्छाचारीतामा अङ्कुश लगाउँदै जवाफदेही बनाउने र मुलुकमा सुशासन कायम गर्ने हो । त्यसैले यस्ता निकायमा नियुक्ति गरिने व्यक्तिहरू कुनै वाद, सिद्धान्त, क्षेत्रीयता, जातीयता आदि कुराहरूसँग निकट रहेको कारणले भन्दा पनि तिनमा निहीत रहेको योग्यता, क्षमता, निष्पक्षता, इमानदारिता, निर्भीकता विशेषज्ञता जस्ता वस्तुनिष्ठ गुण र चरित्रका आधारमा चयन गरिनु पर्ने ।

(प्रकरण नं.११)

§  सम्बन्धित पदमा रही कार्यसम्पादन गर्न आवश्यक पर्ने योग्यता, दक्षता, निस्पक्षता, इमानदारिता, निर्भीकता र विशेषज्ञता जस्ता गुणहरू नभएको व्यक्तिलाई समावेशीताका नाममा त्यस्तो पदमा नियुक्ति गर्न मिल्ने गरी नियुक्तिको द्वैध योग्यता निर्धारण गर्न नमिल्ने ।

§  समावेशीताका नाउँमा योग्यता र क्षमता नै नभएको व्यक्तिलाई नियुक्ति गर्नुपर्ने भन्ने संविधानको आशय र मर्म नभएकाले संवैधानिक निकायका पदाधिकारी चयनको आधार एक वर्गका नागरिकलाई एउटा र अर्को वर्गका नागरिकलाई छुट्टै रुपमा निर्धारण गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.१२)

 

निवेदक तर्फबाटः

प्रत्यर्थी तर्फबाटःविद्वान सहन्यायाधिवक्ता विनोद पोखरेल

अवलम्बित नजीरः

सम्बद्ध कानूनः

§  नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २१ र १०३(२), १२२(५), १२५(३),    (६), १२८(५), १३१(१)(क), (ख), १३८, १४९, १४९(१), (३)

§  संवैधानिक परिषद् (काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि) सम्बन्धी ऐन, २०६६ को दफा ५, ५(२)

 

आदेश

            न्या.कल्याण श्रेष्ठः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७ (१) र (२) बमोजिम यस अदालतमा दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र ठहर यस प्रकार रहेको छः–

            हामी निवेदकहरू कानून व्यवसायीको रुपमा कार्य गरी आएका सचेत नागरिक भएकोले संविधान र कानूनको पालना गर्ने गराउने हाम्रो प्रथम दायित्व हो । नेपालको अन्तरिम संविधानको प्रस्तावनामा देशमा विद्यमान वर्गीय, जातीय, क्षेत्रीय, लैङ्गिक समस्या समाधान गर्न राज्यको अग्रगामी पुनर्संरचना गरिने संकल्प गरिएको छ । धारा ४ मा गरिएको राज्यको परिभाषामा समावेशीताको सिद्धान्त अवलम्बन गरिने कुरा उल्लेख छ । त्यस्तै धारा १३ को प्रतिबन्धात्मक वाक्याँशबाट पनि समावेशी प्रतिनिधित्व हुन पाउने अधिकार प्रदान गरिएको छ । धारा २१ ले आर्थिक, सामाजिक वा शैक्षिक दृष्टिले पछि परेका महिला, दलित, आदिवासी, जनजाति, मधेशी समुदाय, उत्पीडित वर्गलाई समानुपातिक समावेशी सिद्धान्तको आधारमा राज्यको संरचनामा सहभागी हुने सामाजिक न्यायको हक हुने कुरा उल्लेख गरिएको छ । संविधानको धारा ३८ र विस्तृत शान्ति सम्झौताको बूँदा ३.५ मा समेत यो विषय समेटिएको छ ।

            तर संवैधानिक परिषद् (काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि) सम्बन्धी ऐन, २०६६ को दफा ५ मा उल्लिखित संवैधानिक प्रावधानविपरीत महिला, दलित, आदिवासी जनजाति, मधेशी, अल्पसंख्यक मुसलमान, शारीरिक रुपले अशक्त, पिछडिएको वर्ग समेतको प्रतिनिधित्व गर्ने गराउने गरी नियुक्तिको सिफारिशको व्यवस्था नगरे नगराएको हुँदा सो प्रावधान संविधानको मर्म, भावना तथा उद्देश्यप्रतिकूल भएकोले बदरभागी छ ।

            अन्तरिम संविधानको धारा १३१(२) मा राष्ट्रिय मावन अधिकार आयोगको अध्यक्ष र सदस्यको नियुक्ति गर्दा महिलासहित विविधता कायम गर्नुपर्ने व्यवस्था गरी समानुपातिक समावेशी अवधारणा अनुरूपले व्यवस्था गर्न खोजिएको छ । तर अन्य संवैधानिक निकायको नियुक्तिमा भन्ने त्यस्तो केही उल्लेख नभएकोले सोहीअनुरूपको व्यवस्था उक्त ऐनमा गर्नु आवश्यक छ ।

            अतः संवैधानिक निकायका पदाधिकारी नियुक्ति गर्दा समानुपातिक समावेशीकरण गर्ने कानूनी व्यवस्था अनिवार्य रुपमा लागू गरिनु पर्नेमा संवैधानिक परिषद् (काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि) सम्बन्धी ऐन, २०६६ को दफा ५ संविधानको धारा २१ र १३८ समेतको प्रतिकूल भएकोले धारा १०७(१) बमोजिम उत्पे्रषणको आदेशद्वारा बदर गरी नियुक्ति सिफारिश गर्दा अपनाउनु पर्ने कार्यविधिहरूमा संशोधन गरी आदिवासी जनजाति, मधेशी, महिला, शारीरिक रुपमा अशक्त, अल्पसंख्यक मुसलमान, पिछडिएको वर्ग, दलित समुदाय समेतबाट उचित प्रतिनिधित्व गरी समानुपातिक समावेशी सिफारिश गर्नु पर्नेछ भनी अनिवार्य व्यवस्था लागू गराउनु भनी धारा १०७(२) बमोजिम विपक्षीहरूका नाउँमा परमादेश लगायत उपयुक्त आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदनपत्र ।

            यसमा के कसो भएको हो, विपक्षीहरूबाट लिखित जवाफ मगाई आएपछि नियमबमोजिम विशेष इजलासमा पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासबाट भएको आदेश ।

            न्यायाधीश तथा विभिन्न संवैधानिक निकायका पदाधिकारीको नियुक्तिका लागि के कस्तो योग्यता वा शर्त हुनुपर्छ भन्ने विषयमा संविधानमा नै स्पष्ट व्यवस्था गरिएको छ । कुनै पदको लागि संविधानमा नै प्रष्ट रुपले योग्यता तथा शर्तहरू तोकिएका हुन्छन् भने त्यसलाई पूर्ण मानिन्छ । संवैधानिक परिषद् (काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि) सम्बन्धी ऐन, २०६६ को दफा ५ को उपदफा (२) मा परिषद्ले उपदफा (१) बमोजिम कुनै व्यक्तिलाई नियुक्तिको लागि सिफारिश गर्दा निजको सामाजिक प्रतिष्ठा, उच्च नैतिक चरित्र, इमानदारिता निज प्रतिको जनभावना तथा निजले पहिले गरेको सेवा र पेशागत अनुभव समेतलाई विचार गर्नुपर्नेछ भन्ने व्यवस्था छ । उक्त कुराहरू कुनै नयाँ योग्यता वा शर्त नभई संविधानले तोकेको योग्यतामा स्वतः अन्तर्निहीत रहने स्वाभाविक कुराहरू हुन् । ती कुराहरू संविधान र कानूनमा उल्लेख नभएपनि सिफारिश वा नियुक्ति गर्दा विचार गर्नुपर्ने कुराहरू हुन् । संवैधानिक निकायका पदहरूमा सम्भव भएसम्म समावेशी प्रतिनिधित्व गरिनुपर्दछ र त्यसमा नेपाल सरकार सदैब सचेत र प्रयत्नशील पनि छ । समावेशी आधारमा नियुक्ति हुँदै आइरहेको अवस्था पनि हो । संविधानले तोकेको योग्यता तथा शर्तहरूको अधिनमा रही संवैधानिक पदहरूमा समावेशी प्रतिनिधित्व गर्न कुनै कानूनले अवरोध गरेको पनि छैन । उक्त ऐन कसैलाई हक अधिकार प्रदान गर्ने सारवान कानून नभई कार्यविधि कानून मात्र भएकोले सो कार्यविधि कानूनबाट कोही कसैको हक, अधिकार हनन् हुने भनी मान्न मिल्दैन । अतः उक्त दफा ५ को व्यवस्था संविधानको धारा २१ र १३८ प्रतिकूल रहेको मान्न नसकिने हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय एवं संवैधानिक परिषद्को तर्फबाट मुख्य सचिव माधवप्रसाद घिमिरेले पेश गरेको लिखित जवाफ ।

            न्यायिक पुनरावलोकनको निवेदनमा व्यवस्थापिका संसद सचिवालयलाई प्रत्यर्थी बनाउनु अनावश्यक रहेको प्रस्तुत रिट निवेदन प्रथम दृष्टिमा नै खारेजभागी छ । त्यसमा पनि संवैधानिक परिषद्को सिफारिशमा नियुक्त हुने विभिन्न संवैधानिक पदको लागि आवश्यक योग्यता संविधानले नै स्पष्ट रुपमा निर्धारण गरेको छ । ऐनले सिफारिश गर्दा अपनाउनु पर्ने कार्यविधिसम्म उल्लेख गरेको अवस्था हो । संवैधानिक पदमा नियुक्तिको लागि उच्च नैतिक चरित्र हुनुपर्ने शर्त संविधानले नै स्पष्ट गरेको छ । कुनै योग्यता पुगेको व्यक्तिमा सामाजिक प्रतिष्ठा, इमानदारिता, निज प्रतिको जनभावना तथा निजले पहिले गरेको सेवा तथा पेशागत अनुभव समृद्ध किसिमको रहेछ भने त्यस्ता तत्वहरूले योग्य व्यक्तिलाई अझ प्रभावकारी बनाउने कुरामा विवाद छैन । आदिवासी, जनजाति, मधेशी, महिला, शारीरिक रुपमा अशक्त, अल्पसंख्यक मुसलमान, पिछडिएको वर्ग, दलित समुदायका व्यक्तित्वहरूमा यस्ता तत्वहरू विद्यमान हुनै सक्दैन भन्ने पनि होइन । संविधानको धारा २१ र १३८ राज्यले बाध्यात्मक रुपले पालना गर्नुपर्ने व्यवस्था भएकोले संवैधानिक परिषद्ले पनि त्यसको पालना गर्नुपर्ने स्वतः स्पष्ट छ । तर ऐनको व्यवस्था संविधानको उक्त धाराहरूसँग बाझिएको अवस्था देखिँदैन । अतः प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको व्यवस्थापिका संसद सचिवालयका तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

            नेपाल सरकार (कार्य विभाजन) नियमावली, २०६४ बमोजिम संवैधानिक परिषद् सम्बन्धी विषय यस मन्त्रालयको कार्यक्षेत्र भित्रको विषय नभएको हुँदा यस मन्त्रालयलाई समेत विपक्षी बनाई दायर गरिएको रिट निवेदन निरर्थक छ । ऐनको दफा ५ को व्यवस्थाले समावेशीरुपले नियुक्तिको लागि सिफारिश गर्न रोक नलगाएको र उक्त व्यवस्था संविधानको धारा २१ र १३८ को व्यवस्था प्रतिकूल नभएको तथा संविधानको मर्म र भावना विपरीत समेत नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून तथा न्याय मन्त्रालयको तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

            नियमबमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदक तर्फबाट कोही पनि उपस्थित नभएको र विपक्षी नेपाल सरकारको तर्फबाट उपस्थित विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री विनोद पोखरेलले उक्त ऐनको प्रावधान संविधानसँग बाझिएको भन्ने निवेदन दावी छैन । समावेशी व्यवस्था उल्लेख हुनुपर्नेमा सो भएन भन्ने आधारमा मात्र कानून बदर हुन सक्दैन । त्यसमा पनि उक्त ऐन स्वतन्त्र ऐन नभई संविधानको धारा १४९ अनुसार संवैधानिक परिषद्को कामकारवाही व्यवस्थित गर्ने प्रयोजनले बनेको ऐन भएको हुँदा निवेदन खारेज गरिनु पर्दछ भनी गर्नु भएको बहस सुनी रिट निवेदनसहितको फायल अध्ययन गरी हेर्दा निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने हो, होइन ? भन्ने विषयमा नै निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।

            २. निर्णयतर्फ विचार गर्दा संवैधानिक परिषद् (काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि) सम्बन्धी ऐन, २०६६ को दफा ५ ले संविधानको धारा २१ र १३८ समेतको प्रावधानविपरीत महिला, दलित, आदिवासी जनजाति, मधेशी, अल्पसंख्यक मुसलमान, शारीरिक रुपले अशक्त, पिछडिएको वर्ग समेतको प्रतिनिधित्व गर्ने गराउने गरी नियुक्तिको सिफारिश गर्ने व्यवस्था नगरे नगराएको हुँदा सो दफा ५ बदर गरी उपरोक्त वर्ग र समुदाय समेतको उचित प्रतिनिधित्व हुने गरी समावेशी सिफारिश गर्नुपर्नेछ भन्ने अनिवार्य व्यवस्था लागू गराउनु भनी विपक्षीहरूका नाममा परमादेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत निवेदकको मुख्य निवेदन माग रहेको देखिन्छ । प्रत्यर्थी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय समेतको लिखित जवाफ हेर्दा संवैधानिक निकायका पदाधिकारीको नियुक्तिका लागि संविधानमा नै योग्यता तोकिएको र संवैधानिक परिषद् (काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि) सम्बन्धी ऐन, २०६६ को दफा ५(२) ले कुनै नयाँ योग्यता वा शर्त ताकेको नभई संविधानले तोकेको योग्यतामा स्वतः अन्तर्निहीत हुने स्वाभाविक विषय उल्लेख गरेकोसम्म हो । सो ऐन कसैलाई हक अधिकार प्रदान गर्ने गरी बनेको सारवान कानून नभई परिषद्को कामकारवाही व्यवस्थित गर्न बनेको कार्यविधि कानूनसम्म भएको कारणबाट समेत उक्त प्रावधान संविधानसँग बाझिएको नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत जिकीर लिएको पाइन्छ ।

            ३. उपरोक्त निवेदन माग र लिखित जवाफ जिकीरको सन्दर्भमा प्रथमतः निवेदकले संविधानसँग बाझिएको भनेको संवैधानिक परिषद् (काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि) सम्बन्धी ऐन, २०६६ को प्रावधान दृष्टिगत गर्नुपर्ने हुन्छ । सो कानून नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १४९ को प्रयोजनको लागि निर्माण गरिएको भन्नेमा विवाद छैन । सो धारा १४९ को उपधारा (१) मा संवैधानिक निकायका पदाधिकारीहरूको नियुक्तिको सिफारिश गर्न एउटा संवैधानिक परिषद् रहने व्यवस्था भएको पाइन्छ । त्यस्तै धारा १४९ को उपधारा (३) मा संवैधानिक अङ्गका पदाधिकारीको नियुक्तिसम्बन्धी कार्यविधि, संवैधानिक परिषद्को अन्य काम, कर्तव्य र अधिकार तथा कार्यविधि कानूनद्वारा निर्धारण भएबमोजिम हुनेछ भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । संविधानको उपरोक्त प्रावधानअनुरूप संवैधानिक पदाधिकारीको नियुक्तिको सिफारिशसम्बन्धी कार्यविधि र संवैधानिक परिषद्को कामकारवाही व्यवस्थित गर्ने प्रयोजनको लागि सो ऐन बनाइएको रहेछ भन्ने कुरामा कुनै द्विविधा हुनुपर्ने अवस्था देखिँदैन ।

४. त्यसमा पनि उक्त ऐनको प्रस्तावना हेर्दा, संवैधानिक निकायका पदाधिकारीको नियुक्तिसम्बन्धी कार्यविधि तथा संवैधानिक परिषद्को काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि सम्बन्धमा कानूनी व्यवस्था गर्न बाञ्छनीय भएकोले सो ऐन बनाइएको भन्ने देखिन्छ । ऐनको प्रस्तावनामा उल्लेख भएको उक्त व्यहोराबाट पनि सो ऐन संवैधानिक निकायका पदाधिकारीको योग्यता र सेवाका शर्त निर्धारण गर्न बनाइएको सारवान प्रकृतिको कानून नभई त्यस्ता पदाधिकारीको नियुक्तिसम्बन्धी प्रक्रिया व्यवस्थित गर्न र संवैधानिक परिषद्को काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि सुनिश्चित गर्न बनाइएको कार्यविधिगत कानूनसम्म हो भन्ने देखिन्छ ।

५. यसका अतिरिक्त संवैधानिक परिषद्ले नियुक्तिको सिफारिश गर्ने संवैधानिक पदाधिकारीहरूको योग्यता र सेवाका शर्त अन्तरिम संविधानको सम्बन्धित धाराहरूमा नै तोकिएको देखिन्छ । संवैधानिक परिषद्को सिफारिशमा नियुक्त हुने प्रधान न्यायाधीशको योग्यता अन्तरिम संविधानको धारा १०३(२) मा तोकिएको छ । त्यसैगरी अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान आयोगको प्रमुख आयुक्त र आयुक्तको लागि आवश्यक पर्ने योग्यता धारा ११९ को उपधारा (५) मा तोकिएको देखिन्छ । साथै महालेखा परीक्षक, लोकसेवा आयोगका अध्यक्ष र सदस्य निर्वाचन आयोगको प्रमुख निर्वाचन आयुक्त र आयुक्तहरू तथा राष्ट्रिय मानव अधिकार आयोगका अध्यक्ष र सदस्यहरूको योग्यता क्रमशः धारा १२२ (५), धारा १२५(३) र ९६), धारा १२८(५) र धारा १३१(१) को खण्ड (क) र (ख) मा तोकिएको हुँदा संविधानमा नै स्पष्ट रुपमा योग्यता तोकिएको विषयमा कार्यविधिसम्बन्धी ऐनमा कुनै थप योग्यता तोकिरहनु पर्ने अवस्था समेत देखिदैंन ।

            ६. अब, निवेदकले चुनौती दिएको संवैधानिक परिषद् (काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि) सम्बन्धी ऐन, २०६६ को दफा ५ को व्यवस्था हेरौं । उक्त दफाको शीर्षक नै “नियुक्तिको लागि सिफारिश गर्दा अपनाउनु पर्ने कार्यविधि” भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । दफा शीर्षकबाटै सो दफामा नियुक्तिको लागि आवश्यक पर्ने योग्यता तोकिएको नभई सिफारिश गर्दा अपनाउनु पर्ने कार्यविधि तोकिएको बोधगम्य नै छ । उक्त दफाको अन्तर्वस्तु हेरिएमा पनि उपदफा (१) मा परिषद्ले कुनै व्यक्तिलाई संवैधानिक निकायको कुनै पदाधिकारीको पदमा नियुक्तिको लागि सिफारिश गर्दा त्यस्तो पदमा नियुक्त हुन संविधान तथा प्रचलित कानूनमा उल्लेख भएको योग्यता तथा उपयुक्तताको कारण र आधार समेत स्पष्ट रुपमा उल्लेख गर्नु पर्दछ भन्ने समेत उल्लेख भएको देखिन्छ । त्यस्तै उपदफा (२) मा परिषद्ले उपदफा (१) बमोजिम कुनै व्यक्तिलाई नियुक्तिको लागि सिफारिश गर्दा निजको सामाजिक प्रतिष्ठा, उच्च नैतिक चरित्र, इमानदारिता, निज प्रतिको जनभावना तथा निजले पहिले गरेको सेवा र पेशागत अनुभव समेतलाई विचार गर्नुपर्नेछ भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । दफा ५ को उपदफा (१) मा उल्लेख भएको कुराले नियुक्तिको सिफारिश गर्दा पुर्‍याउनु पर्ने प्रक्रिया र उपदफा (२) ले विचार पुर्‍याउनु पर्ने विषयहरूलाई इँगित गरेको पाइन्छ । निवेदकले जिकीर गरे जस्तो आदिवासी जनजाति, मधेशी, महिला, पिछडिएको वर्ग, अल्पसंख्यक समुदाय वा मुसलमान समेतलाई सिफारिश गर्न नपर्ने गरी कुनै शर्त बन्देज लगाएको वा त्यस्तो वर्ग वा समुदायमा व्यक्तिहरूलाई संवैधानिक निकायको पदाधिकारीमा नियुक्तिको सिफारिश गर्न अयोग्य हुने गरी अयोग्यता कायम गरेको समेत कुनै अवस्था र आधार देखिन आउँदैन ।

            ७. निवेदन दावीको मुख्य आशय विवादित कानूनमा उल्लेख गरिएको कुनै कानूनी व्यवस्था संविधानसँग बाझिएको (Ultravires) भन्ने नभई कुनै अमुक कुरा उल्लेख नगरिएको कारणले संविधानसँग बाझिएको भन्ने  देखिन्छ । अर्थात् विवादित कानूनले संवैधानिक निकायका पदाधिकारीको नियुक्तिको सिफारिश गर्दा समावेशीताको सिद्धान्तलाई अवलम्बन गर्नु नपर्ने व्यवस्था गरेको कारण सो दफा ५ संविधानसँग बाझिएको भन्ने नभई समावेशीताका आधारमा नियुक्तिको सिफारिश गरिनेछ भन्ने व्यवस्था गर्नुपर्नेमा सो नगरेको कारणबाट संविधानको धारा २१ समेतसँग बाझिएकाले बदर गरिपाऊँ भनी उल्लेख गरेको देखिन्छ ।

८. वस्तुतः संविधानले विधायिकालाई प्रदान गरेको विधायिकी अधिकारक्षेत्र नाघी वा संविधानको दायराभन्दा बाहिर गई कानून निर्माण गरेको अबस्थामा मात्र कुनै पनि कानूनलाई असंवैधानिक कानूनको संज्ञा दिई बदर घोषित गर्न मिल्दछ । निवेदकहरूले Doctrine of ultravires सम्बन्धी संवैधानिक विधिशास्त्रको यस आधारभूत सिद्धान्तको सामान्य हेक्का समेत नराखी कानूनमा हुँदै नभएको व्यवस्था बदर गर्न माग गरेको देखिएकोले सार्वजनिक सरोकारको विवाद अदालतमा प्रवेश गराई सस्तो लोकप्रियता हासिल गर्न खोजेको देखियो । संविधान र कानूनको सामान्य सिद्धान्तप्रति पनि न्याय गर्न नसक्ने व्यक्तिले व्यक्तिगत स्वार्थ र बौद्धिक लहडबाजीबाट जस्तासुकै विवादलाई अदालतमा प्रवेश गराउने सोचले अदालतको महत्वपूर्ण समयको बर्बादी मात्र हुने नभई सार्वजनिक सरोकारको विधिशास्त्रीय मान्यता र अभ्यास नै विकृत बन्न पुग्ने हुँदा यस्तो कार्यलाई प्रोत्साहित गर्न हुँदैन । संविधानको धारा १०७(१) बमोजिम संविधानसँग कुनै कानून बाझिएको भए सो हदसम्म असंवैधानिक घोषणा गर्न माग गर्न सकिने हो । यस्तो स्थिति नभएमा धारा १०७(१) को व्यवस्था आकर्षित हुने अवस्था नै रहँदैन ।

            ९. जहाँसम्म समावेशीताको आधारमा संवैधानिक निकायका पदाधिकारीको नियुक्तिको सिफारिश गरिनु पर्ने व्यवस्था ऐनमा समावेश गर्नु भनी परमादेश जारी हुनुपर्ने भन्ने निवेदन माग रहेको छ, संविधानको भावना र आवश्यकताअनुसार कानून बनाउने कार्य विधायिकी कार्य भएकोले त्यसको न्यायिक प्रतिस्थापन गर्न मिल्दैन । विधायिकामार्फत् गर्नुपर्ने कुरामा निवेदकलगायतले त्यस्तो निकाय मार्फत नै आफ्नो मागको सम्बोधन गराउनेतर्फ प्रयास गर्नुपर्ने हुन्छ । विधायिका वा कार्यपालिकाले नियमित रुपमा गर्नुपर्ने वा गर्न सक्ने कुराहरूमा अदालतले सदैब हस्तक्षेप गर्ने अवस्था रहँदैन र यो उचित पनि होइन । विधायिकाले राष्ट्र र समाजको आवश्यकताअनुसार तत्काल नगरी नहुने अति जरुरी कार्य पनि सम्पादन नगरी संविधानप्रदत्त आफ्नो दायित्वप्रति उदासीनता देखाएको कारण सार्वजनिक जीवनमा जटिलता उत्पन्न भएको, राज्य सञ्चालनमा समस्या देखा परेको तथा सर्वसाधारणले अनावश्यक दुःख र हैरानी व्यहोर्नु परेको भन्ने कुरा प्रमाणित गरिएको अवस्थामा बाहेक सार्वजनिक सरोकारको निवेदनबाट सतहीरुपमा विधायिकालाई कुनै कुराको न्यायिक निर्देश गरी रहनु शक्ति पृथकीकरणको सिद्धान्त समेतको दृष्टिकोणबाट उचित र मनासिब हुँदैन ।

            १०. नेपालको अन्तरिम संविधान जारी हुनुको पृष्ठभूमि र संविधानको प्रस्तावना, धारा १३ (३) को प्रतिबन्धात्मक वाक्याँश धारा २१, धारा ३३ को खण्ड (घ), (घ१) र धारा ३५ को उपधारा (१४) समेतको परिपे्रक्ष्यमा राज्यका सम्पूर्ण अंग र निकायहरूमा पिछडिएका वर्ग, क्षेत्र र जातजातिका मानिसहरूको समानुपातिक प्रतिनिधित्व सुनिश्चित गरिनु स्वाभाविक र अपेक्षित कुरा हो । यसमा राज्यका जिम्मेवार निकायको ध्यानाकर्षण हुनु पर्दछ । तर निवेदकले चुनौती दिएको संवैधानिक परिषद्   (काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि) सम्बन्धी ऐन, २०६६ को विवादित दफा ५ मा उल्लिखित कुनै पनि कुरा संविधानको उपरोक्त व्यवस्थाप्रतिकूल तथा आपत्तिजनक देखिँदैन । उक्त दफामा निवेदकले माग गरेको समावेशीताको सिद्धान्तअनुसार गर्नुपर्ने भन्ने शव्द नपर्दैमा संविधानको अक्षर र भावनाप्रतिकूल नियुक्तिको सिफारिश गर्नु पर्छ वा त्यस्तो नियुक्तिकर्ता र सिफारिशकर्तालाई त्यस्तो छूट छ भनी भन्न र सम्झन मिल्दैन । संविधानको मर्म र भावनाअनुरूप काम गर्नको लागि उक्त दफा ५ को व्यवस्थाले अनुचित प्रतिबन्ध लगाएको वा छेकेको लगायत कुनै प्रतिकूल अवस्था देखिँदैन । मूलतः नियुक्तिकर्ता र सिफारिशकर्ताले अमुक संवैधानिक नियुक्तिको सन्दर्भमा विचार पुर्‍याउनु पर्ने कुराहरू मात्र सो दफामा उल्लेख भएको देखिन्छ । सो प्रक्रिया अवलम्बन गर्दा संविधान र प्रचलित कानूनको योग्यताको प्रसँग उल्लेख गरिएकोबाट कुनै वर्ग वा समुदायका व्यक्तिलाई बाधा अवरोध पुगेको सम्झनु पर्ने देखिँदैन ।

            ११. संवैधानिक निकायको मुख्य काम कार्यपालिकाको स्वेच्छाचारीतामा अङ्कुश लगाउँदै जवाफदेही बनाउने र मुलुकमा सुशासन कायम गर्ने हो । त्यसैले यस्ता निकायमा नियुक्ति गरिने व्यक्तिहरू कुनै वाद, सिद्धान्त, क्षेत्रीयता, जातीयता आदि कुराहरूसँग निकट रहेको कारणले भन्दा पनि तिनमा निहीत रहेको योग्यता, क्षमता, निष्पक्षता, इमानदारिता, निर्भीकता विशेषज्ञता जस्ता वस्तुनिष्ठ गुण र चरित्रका आधारमा चयन गरिनु पर्दछ । अर्थात् राज्यमा उपलब्ध नागरिकहरूमध्ये सबै दृष्टिकोणबाट योग्यतम् ठहरिएका व्यक्तिलाई यस्ता निकायमा नियुक्ति गर्ने संयन्त्र, पद्धति र संस्कारको विकास गर्न सके मात्र संवैधानिक निकाय गठनको संवैधानिक उद्देश्य हासिल हुन सक्दछ ।

१२. निवेदकले समावेशीतालाई संवैधानिक निकायका पदाधिकारी नियुक्तिको आधार बनाउन माग गरेका छन् । तर सम्बन्धित पदमा रही कार्यसम्पादन गर्न आवश्यक पर्ने योग्यता, दक्षता, निस्पक्षता, इमानदारिता, निर्भीकता र विशेषज्ञता जस्ता गुणहरू नभएको व्यक्तिलाई समावेशीताका नाममा त्यस्तो पदमा नियुक्ति गर्न मिल्ने गरी नियुक्तिको द्वैध योग्यता निर्धारण गर्न मिल्दैन । समावेशीताका नाउँमा योग्यता र क्षमता नै नभएको व्यक्तिलाई नियुक्ति गर्नुपर्ने भन्ने संविधानको आशय र मर्म पनि होइन । त्यसैले संवैधानिक निकायका पदाधिकारी चयनको आधार एक वर्गका नागरिकलाई एउटा र अर्को वर्गका नागरिकलाई छुट्टै रुपमा निर्धारण गर्न मिल्दैन । संविधानले निर्दिष्ट गरेको योग्यता भएको र समावेशी वर्गमा पर्ने व्यक्तिलाई संवैधानिक निकायको पदाधिकारी नियुक्ति गर्दा संवैधानिक परिषद्ले वेवास्ता गर्नुपर्ने कुनै कारण देखिँदैन भने त्यस्तो गरेको कुनै अमुक दृष्टान्त निवेदकले प्रस्तुत गर्न सकेको अवस्था पनि छैन । मनोगत र काल्पनिक तर्कका आधारमा रिट जारी हुन सक्दैन ।

            १३. तसर्थ उपरोक्त विश्लेषण समेतको आधार कारणबाट संवैधानिक निकायका पदाधिकारीको नियुक्तिको सिफारिश गर्दा विचार पुर्‍याउनु पर्ने गरी संवैधानिक परिषद् (काम, कर्तव्य, अधिकार र कार्यविधि) सम्बन्धी ऐन, २०६६ को दफा ५ मा उल्लेख भएका कुराहरू नेपालको अन्तरिम संविधानको कुनै पनि व्यवस्थासँग बाझिएको अवस्था नदेखिएको र त्यस्तो नियुक्तिको सिफारिश गर्दा अन्य के कस्ता विषयहरू थप गरिनु पर्दछ भन्ने कुरा विधायिकाको विधायिकी कार्यक्षेत्रअन्तर्गतको विषय भएको हुँदा तत्काल निवेदन माग बमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने अवस्था देखिएन । अतः प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । प्रस्तुत निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनू ।

 

उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।

 

न्या.ज्ञानेन्द्रबहादुर कार्की

न्या.प्रा.डा.भरतबहादुर कार्की

 

इति संवत् २०६९ साल साउन ११ गते रोज ५ शुभम्

इजलास अधिकृत :– नारायणप्रसाद सुवेदी