निर्णय नं. १४७० - उत्प्रेषणको आदेश जारी गरिपाउँ
निर्णय नं. १४७० ने.का.प. २०३८ अङ्क ५
फुल बेञ्च
माननीय न्यायाधीश श्री त्रिलोकप्रताप राणा
माननीय न्यायाधीश श्री जोगेन्द्रप्रसाद श्रीवास्तव
माननीय न्यायाधीश श्री हरगोविन्द सिंह प्रधान
सम्वत् २०३७ सालको रि.फु.नं. ४९
आदेश भएको मिति : ०३८।५।१२।६ मा
निवेदक : का.जि. का.न.पं. वडा नं. २३ झोछे बस्ने सानुमैया श्रेष्ठसमेत
विरुद्ध
विपक्षी : काठमाडौं नगरपञ्चायत बैठक
विषय : उत्प्रेषणको आदेश जारी गरिपाउँ
(१) घर बनाउने जग्गामा तेरो मेरो परी हक बेहक छु्याउनु पर्ने देखिन आएमा हक बेहक छुट्याई आएपछि मात्र नक्सा गर्नुपर्नेमा सो बमोजिम नगरी साझा बाटो कायम गरी नक्सा पास गरी दिने गरेको निर्णय त्रुटिपूर्ण हुने ।
(प्रकरण नं. १०)
आदेश
न्या. त्रिलोकप्रताप राणा : प्रस्तुत मुद्दा मिति ०३५।८।१५।५ मा स.अ.डिभिजन बेञ्चबाट भएको निर्णय दोहर्याई पाउँ भन्ने सानुमैया श्रेष्ठ समेतको निवेदन परेकोमा न्यायिक समितिबाट भएको सिफारिसमा नेपालको संविधानको धारा ७२ (ख) बमोजिम उक्त मुद्दा दोहर्याई दिनु भन्ने श्री ५ महाराजाधिराज सरकारबाट बक्स भई आएको हुकुम प्रमांगी बमोजिम मुद्दा दोहरी निर्णयार्थ यस बेञ्च समक्ष पेश हुन आएको रहेछ ।
२. तथ्य यस प्रकार छ : का.न.पं.वडा नं. ७ अन्तर्गत का.जि.झोछे बस्ने विपक्षी मध्ये तुल्सीमायाले घर बनाउन नक्सा पासको निमित्त का.न.पं.मा दरखास्त दिँदा बाटो साझा भनी उल्लेख गरेकोमा विपक्षी समेत कसैको साझा होइन हामीहरूको मात्र हक भोगचलनको हो भन्ने उत्तमलाल सानुमैयाको उजूरी दरखास्त परेकोमा उक्तबाटो आफ्नो एकलौटी हक प्राप्त गरी राखेको कुनै सबूत प्रमाण वादीबाट पेश हुन आइरहेको नदेखिएकोले वादीको घर मुनिको साझाबाटोलाई एकलौटी भन्ने प्रतिवादी जिकिर मनासिव देखिएन भन्दै ओभरसेरको प्रतिवेदन बमोजिम पूर्व ३–० बीचमा २–१ र पश्चिम ४–० को साझाबाटो मुनी वादीले साझा र प्रतिवादीहरूले अरू एकलौटी भनी विवाद गरेको बाटो प्रतिवादीहरूको एकलौटी हक भोगको कायम गरी अरू नक्सा बमोजिम वादीले घर बनाउन पाउने ठहर्छ भन्ने समेत विपक्षी का.न.पं.को ०३५।२।११।४ को फैसलाको प्रकरण १ बमोजिम कानून विरुद्ध अधिकार बाहिर गई अनाधिकार निर्णय गर्नुभएको कानूनी त्रुटिपूर्ण छ । नगरपञ्चायत ऐनको दफा ४९(२) बमोजिम हक बेहक छु्याउन पर्ने देखिए हक बेहक छुट्याई आए पछि नक्सा पासको कारवाई गर्ने पर्चा गरी सूचना दिनु पर्ने र ऐको दफा १७ को उपदफा १ को खण्ड (ढ) बमोजिम हक बेहकको उजरी जाँच र किनारा गर्न नपाउने प्रष्ट हुँदा त्यसको विपरीत काम भएकोले कानूनी त्रुटि हुने प्रष्ट छ नेपालको संविधानको धारा १० धारा ११ को उपधारा (२) को खण्ड (ङ) धारा १५ को संवैधानिक हकमा आघात परेको र अन्य उपचार नभएकोले संविधानको धारा ७१ अन्तर्गत आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने निवेदकको वा गणेश मान डंगोलको निवेदन ।
३. यसमा के भएको हो विपक्षीहरू बाट लिखितजवाफ मगाई पेश गर्नु भन्ने सर्वोच्च अदालत डिभिजन बेञ्चको मिति ०३५।३।२५।१ को आदेश ।
४. विपक्षीहरूले जुन हकको हरण हुन गई संवैधानिक हकमा आघात पुग्न गयो भनेको छ त्यो हक नै विपक्षीहरू लाई कसरी प्राप्त भएको छ सो कुराको सबूत प्रमाण सहित रिट निवेदनमा उल्लेख हुन पथ्र्यो सो कुनै कुरा उल्लेख नगरी कानूनको तौर तरीकासम्म मिलाई रिट निवेदन दिएको र का.न.पं.ले प्रचलित नेपाल कानूनबमोजिम प्राप्त अधिकारभित्र रही कसैलाई कुनै किसिमको हानी नपुग्ने गरी तथ्य निर्णय गरेको हुँदा आदेश जारी हुन नपर्ने हुँदा निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने तुल्सीमाया मानन्धरको लिखितजवाफ ।
५. घर बनाउन ठाउँमा हक बेहक नदेखिएको र नक्सा दरखास्तवालाको देखियो र सो हुँदैन भन्ने विपक्षको कुनै विवाद नदेखिएकोमा घर बनाउन नक्सा पारित गरी दिएको निर्णय अधिकारक्षेत्र भित्रको हो र नगरपञ्चायत ऐन, २०१९ को दफा ४९(२) अनुसार तेरो मेरो देखिन नआएको यस प्रकारको अवस्थामा हक बेहक गरियो भन्न विपक्षको निवेदन अनाधिकार हुँदा खारेज गरिपाउँ भन्ने काठमाडौं नगरपञ्चायतको लिखितजवाफ ।
६. कानूनद्वारा प्राप्त अधिकार प्रयोग गरी काठमाडौं नगरपञ्चायतले घर बनाउन नक्सा पास गरी दिने निर्णय गरेको देखिएकोले निवेदकको माग अनुसारको आदेश जारी गर्न मिलेन निवेदन खारेज हुने ठहर्छ भन्ने समेत ०३५।८।१५।५ को डिभिजन बेञ्चको निर्णय ।
७. प्रस्तुत मुद्दा दोहर्याई दिनु भन्ने बक्स भई आएका हुकुम प्रमांगी साथ संलग्न न्यायिक समितिको सिफारिस पर्चामा नगरपञ्चायत ऐन, २०१९ को दफा ४९ को उपदफा ¬(२) मा घर बनाउने जग्गामा तेरो मेरो परी हक बेहक छुट्याउनु पर्ने देखिन आएमा अदालतबाट हक बेहक छुट्याई आएपछि मात्र नक्सा पासको कारवाई गर्ने भन्ने लेखिएको छ बनाउने घरकै छिँडी तलाको बाटोलाई लिएर तेरो मेरोमा विवाद भएको हुँदा सो विवाद परेको बाटो र घर बनाउने जग्गा अलग हो भन्न मिल्दैन यसरी बनाउने घरको छिँडी तलाको बाटोमा तेरो मेरो परी हक बेहकको प्रश्न उपस्थित भएकोमा साझाबाटो कायम गरी नगरपञ्चायतले निर्णय गरेकोलाई कानूनद्वारा प्राप्त अधिकार प्रयोग अधिकार प्रयोग गरी निर्णय गरेको नगरपञ्चायतले ऐन, २०१९ को दफा १७ को उपदफाको खण्ड (ढ) र दफा ४९ को उपदफा (२) को प्रत्यक्ष त्रुटि हुन गएको भन्ने उल्लेख भएको रहेछ । प्रस्तुत मुद्दामा निवेदकतर्फका उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री गोपाल श्रेष्ठले हक बेहकको प्रश्न परेकोमा नगरपञ्चायत ऐन, २०१९ को दफा ४९ को उपदफा (२) ले हेर्न नमिल्नेमा अदालतबाट हक बेहक छुट्याएर आए पछि मात्र कारवाई गर्नु पर्नेमा सो बमोजिम नगरी कायम गरी नक्सा पास गरी दिने गरेको न.पं.को निर्णय बदर हुनुपर्छ भन्ने समेत विपक्षी का.न.पं.तर्फबाट उपस्थित विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री सर्वज्ञरत्न तुलाधरले साविकको बाटो साविक बमोजिम नै कायम गरी नक्सा पास पूर्जि दिने गरेकोबाट निवेदकको कुनै पनि हक हनन् भएको छैन जग्गामा दावी नभएको सिर्फ बाटोमा मात्र दावी गरेकोले घर बनाउने जग्गा हक बेहक नपरेकोले नक्सा पास गरी दिने गरेको कानूनबमोजिम छ रिट निवेदन खारेज हुनुपर्छ भन्ने समेत बहस प्रस्तुत भएको छ ।
८. यसमा निर्णयतर्फ विचार गर्दा मेरो एकलौटी बाटोलाई साझाबाटो कायम गरी हक बेहकको निर्णय गरी तुल्सीमायाको नक्सा पास गरी दिने गरेको काठमाडौं नगरपञ्चायतको निर्णय बदर गरिपाउँ भन्ने मुख्य निवेदकले जिकिर लिएको देखिन्छ ।
९. मुख्यतः प्रस्तुत मुद्दामा बनाउने घरको छिँडी तलाको बाटो साझा कायम गरी घर बनाउन पाउँ भन्ने विपक्षी तुल्सीमायाको नक्सा दरखास्त र सो साझा भनेको नक्सा पास गरिपाउँ भन्ने घरको छिँडी तलामा रहेको बाटोको हाम्रो एकलौटी भन्ने निवेदक सानु उत्तमलालसमेतको उजूर भएबाट घर बनाउने जग्गाकै छिँडी तलाको बाटोलाई घर बनाउन जगै देखि अलगै रहेको भन्न नसकिने र त्यस्तो बाटो जग्गासमेत घर बनाउने जग्गैमा रहेको हुँदा त्यस्तो बाटोमा साझा एकलौटीमा विवाद भएपछि हक बेहक परेन भन्न नमिल्ने हुँदा हक बेहकको निर्णय हुनुपर्ने प्रश्न समावेश भएको प्रष्टै देखिन आएको छ ।
१०. नगरपञ्चायत ऐन, २०१९ को दफा ४९ को उपदफा (२) को कानूनी व्यवस्थाबाट घर बनाउने जग्गामा तेरो मेरो परी हक बेहक छु्याउनु पर्ने देखिन आएमा हक बेहक छुट्याई आएपछि मात्र नक्सा पास गर्ने कारवाई गर्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । तर प्रस्तुत मुद्दामा सो बमोजिम नगरी उपरोक्त लेखिएबमोजिम बाटो कायम गर्ने गरेको घरबनाउने जग्गामा हक बेहक परेकोमा साझा बाटो कायम गरी नक्सा पास गरी दिने गरेको विपक्षी काठमाडौं नगरपञ्चायतको निर्णय त्रुटिपूर्ण निर्णय देखिएकोले उत्प्रेषणको आदेश जारी भई बदर हुने ठहर्छ । रिट निवेदन खारेज गर्ने गरेको डिभिजन बेञ्चको ०३५।८।१५ को निर्णय मिलेको देखिएन । मिसिल नियमबमोजिम बुझाई दिनु ।
म सहमत छु ।
न्या. जोगेन्द्रप्रसाद श्रीवास्तव
माननीय न्यायाधीश श्री हरगोविन्द सिंह प्रधानको राय
११. यस मुद्दामा नगरपञ्चायत ऐन, २०१९ को दफा १७(१) र (ढ) र दफा ४९(२) को सम्बन्ध छ मेरो रायमा रिट निवेदनको मूल जिकिरको नक्सा पास हुने विषयसँग प्रत्यक्ष सम्बन्ध छैन टाढा अप्रत्यक्ष वा परोक्षका कुराहरू बाट निर्णय दिनु पर्ने विषयलाई कुनै किसिमले कानून असर पार्ने भएमा अन्योलको स्थिति सिर्जना हुन जान्छ । विधिकर्ताको मनसाय विफल हुन्छ किनभने अधिकार प्राप्त अधिकारीले स्वच्छ चित्त र मनले आफ्नो अधिकारको उपयोग गर्न खोज्दा पनि गर्न नपाउने हुन्छ । कुनै प्रश्न उठाउँदैमा विवाद छ भन्न सकिन्न विवाद छ भन्दैमा पक्ष र विपक्षको प्रत्यक्ष कानूनी संघर्ष छ भन्न सकिन्न प्रत्यक्ष कानूनी संर्घषमा निर्णय हुँदैमा हुन्न, सम्बन्धित पक्षहरूको कानूनी स्थितिमा परिवर्तन भएको हुनु पर्दछ । यसरी कानूनी स्थितिमा परिवर्तन हुनलाई जस्तोसुकै अवस्था र परिस्थितिमा उत्पन्न भएको प्रश्नको जोसुकैबाट घोषणा हुँदैमा पर्याप्त हुँदैन यसमा विवाद प्रत्यक्ष हुनु पर्दछ र निष्कर्षको अधिकार प्राप्त निकायबाट घोषणा भएको हुनुपर्दछ । तेरो मेरो अथवा हक बेहकको प्रश्न कुनै यान्त्रिक क्रियाकलापबाट हुने परिणाम जस्तो (Instant) तत्कालै खडा हुने होइन यस्मा लजिक (Logic) र कानूनी सिद्धान्तहरूको अनुसरण भई दिएमा अदालतलाई बाटोमा यताउता अल्मलिनु पर्ने अवस्था आउँदैन र पक्षले खोजेको उपचार चाँडो पाउने हुन्छ मानौ पेटको रोग लागेका व्यक्तिको सम्बन्धमा चिकित्सकले बिरामीको रक्तचाप वा मानसिक स्थितिको जाँच पडतालमा नलागी पेटको रोग सम्बन्धमा मात्र ध्यान केन्द्रीत गर्दा रोग र उपचारको घोषणा गर्दछ । नेपाल कानूनमा हक बेहकको प्रश्नमा अन्यथा व्यवस्था भएमा बाहेक नगरपञ्चायत होइन प्रशासनिक वा राजस्व सम्बन्धी निकाय होइन अदालतलाई मात्र अधिकार छ अदालत बाहेक अरू निकायले जतिसुकै ठूलो स्वरमा हक बेहकको प्रश्नमा घोषणा गरे तापनि त्यसको असर प्रभावहिन हुन्छ । प्रभावहिन कुरालाई रद्द गरी रहनु पर्ने कुनै आवश्यकता नै हुँदैन नत मुद्दामा असम्बन्धित वा अप्रत्यक्ष रूपमा आएका विवादहरूको समाधान गर्न गराउन पर्खिरहनु पर्ने आवश्यक हुन्छ ।
१२. यस्तो छ निवेदक सानुमैया समेत विरुद्ध तुल्सीमाया समेतको रिट निवेदनलाई केलाई हेर्दा विवादको साराशं यस प्रकार छ । तुल्सीमायाको पुरानो घर छ सम्भवतः जिर्ण छ अथवा अपर्याप्त छ तहाँ छिंडीतला सीमानामा एउटा शुरूङ जस्तो बाटो पनि छ हालको घरलाई भत्काई नया“ घर निर्माण गर्ने योजना गरी काठमाडौं नगरपञ्चायतमा नगरपञ्चायत ऐन, २०१९ को व्यवस्था अन्तर्गत योजना बमोजिमको घरको नक्सा पास गरिपाउन निवेदन दिन्छिन असर पर्न सक्ने सम्बन्धित व्यक्तिहरू मध्य यस रिटका निवेदकहरू सानुमैया श्रेष्ठ र उत्तमलालले घर बनाउन दिनमा हाम्रो मञ्जूरी छैन किनभने तुल्सीमायाले देखाएको सीमानामा रहेको घरमुनीको बाटो निजले भने झै साझा होइन हामीहरूको एकलौटी हक भइरहेको घरले चर्चेको जग्गामा प्रस्तावित भवनबाट जग्गा घटी बढी हुन गई उल्लिखित बाटाको क्षेत्रमा कुनै किसिमबाट कमी बेसी हुने सम्भावना छ भनी सानुमैया श्रेष्ठ समेतले उजूरमा भनेको देखिन्न । रिट निवेदनबाट केवल सीमानामा रहेको उक्तबाटोलाई विपक्षी तुलसीमाया मानन्धरले साझाबाटो भनी उल्लेख गरेकोले बाटोमा हक बेहकको विवाद खडा भएको दर्शाउन खोजिएको छ । बाटाको प्रश्नमा एकलौटी हो वा साझा हो भन्ने विवाद छ भन्ने कुरामा यहाँ दुई मत हुन सक्दैन । तर यहाँ मूल प्रश्नबाटो साझा वा एकलौटी के हो भन्ने होइन कि भइरहेको घर भत्काई सोही घरको चौहदीमा नया“ घर निर्माण गर्न पाउँ भन्ने नक्सा पास निवेदनको जिकिर भएको निर्विवाद तथ्य मिसिलबाट देखिन्छ । प्रस्तावित घरबाट बाटाको स्वरूप, प्रकार लम्बाई चौडाइलाई न अहिले न पछि असर पर्ने देखिन्छ । निवेदकहरूको भनाई छ, बाटो एकलौटी हो, प्रत्यर्थी विपक्षीको भनाई सोबाटो साझा हो यहाँ आएर न्यायिक समितिको सिफारिसमा उल्लेख भएको कुलचन्द्रको मुद्दाको तथ्यसँग यस मुद्दाको तथ्यको महत्वपूर्ण फरक पनि देखिएको छ । उक्त मुद्दामा नक्सा पास गराई माग्ने निवेदकले त्यसरी बनाउन लागेको घर मुनीको हाल भइरहेको बाटो एकलौटी हो भनेको हुँदा त्यस मुद्दामा निवेदकले एकलौटी हो भनी दावी गरेको थियो भने यस मुद्दामा निवेदक तुल्सीमायाले बाटो साझा हो भनी दावी गरेको छ । उक्त मुद्दामा एकलौटी भनी दावी गर्ने निवेदकले बाटाको आवागमनमा अवरोध अडा गर्न सक्ने सम्भावना थियो भने यस मुद्दामा बाटोको प्रचलनमा मेरो पनि हक छ भनी प्रमाणसम्म खडा गर्ने प्रयास गरेको पाइन्छ । माथि नै भनी सकेको छु नगरपञ्चायतले हक बेहक गर्न सक्दैन बाटो यसको उसको भन्ने अधिकार उसलाई छैन यो त हाम्रो प्रमाण संकलन गर्ने परम्परागत कानूनी तौर तरीका मात्र हो । त्यतिमात्र होइन जहाँ अदालतले बालेको कुरामा कुन कुरा (Ratio Decidendi) को निर्णय आधार हो र कुनै कुरा (Obiter Dicta) असंगत कथन हो त्यसमा भिन्नता मानि (Ratio Decidendi) निर्णय आधारलाई मात्र क्रियाशिल र प्रभावकारी भनी अदालतको आदेश भनिन्छ भने प्रस्तुत तुलसीमायाको केशमा हक बेहकको मामलामा अधिकार विहिन निकाय नगरपञ्चायतले बाटोको नक्सा पासको कुरामा असम्बन्धित कुरा समेत बोलेको देखिन्छ । उक्त विषयमा निर्णय भएको छैन यस्मा नगरपञ्चायतको कलुषित मन होला तर यसबाट पक्षहरूको बाटोमा आवत जावत गर्ने अर्थात सम्पत्तिको उपभोग सम्बन्धी अधिकारमा कुनै असर परेको छ भन्न सकिन्न । हक बेहकको प्रश्न छ भन्ने तथ्यबाट देखिन्छ भने नगरपञ्चायत ऐन, २०१९ को दफा ४९(२) को प्रक्रिया अपनाउँनु अनिवार्य हुन्छ । घर बनाउन लागेको जग्गामा विवाद छ जग्गाबाट बाटो जान्छ उक्त बाटोको उपभोगमा प्रतिबन्ध लाग्ने सम्भावना छ भने कानूनद्वारा निर्दिष्ट बाटो अपनाउँनु पर्दछ । नअपनाए अधिकार नाघेको गैरकानूनी काम गरेको संज्ञा दिन मिल्छ । त्यस्तो निर्णय बदरभागी हुनेछ । त्यसमा जुनसुकै निकायले हेलचक्र्याँई गर्न हुँदैन मनपरी गर्न हुँदैन । गरेमा दोषी भनी कानूनी दाग लाग्छ । तर त्यस्तै मिरमिरे स्थितिमा ठीक समस्या र उपाय पत्ता लगाउन सक्नु नै कानूनको जीवन रहेको छ तसर्थ ठीक निर्णयलाई धमिलोपनको आडमा मुछि एउटै विषय बनाउन मिल्दैन ।
१३. न्या. स.को सिफारीसमा उल्लेख भएको कुलचन्द्रको मुद्दामा स्वीकार गरिएको सर्वमान्य उक्त ऐन मै उल्लेख भएको सिद्धान्तसँग म पनि सहमत छु तर उठाइएको प्रत्येक हक बेहकको विवादमा दफा ४९(२) को प्रक्रियाको पालन हुनु पर्दछ भनी अपनाएको सिद्धान्तसँग सहमत हुन सक्दिन । बनाउन खोजिएको घरले चर्चने जग्गा भन्दा बाहिरको बाटोमा कदाचित विवाद नै खडा हुनेछ भन्ने पनि घर बनाउँदा न त बाटोमा असर पर्दछ न त बाटोको कारणले घरलाई असर पर्दछ । जग्गा आफ्नो ठाउँमा बाटो आफ्नो ठाउँमा रहन्छ । घर र घरले चर्चने जग्गाको स्थितिलाई बाटोमा पनि तेरो मेरो छ दफा ४९(२) मा निर्दिष्ट बाटो लिनु पर्दछ भनेर भन्नु अदालतले कानूनको स्पष्ट शब्दमा थप व्यवस्था गर्न खोज्ने हुन्छ । दफा ४९(२) मा रहेको घर बनाउने जग्गा भन्ने शब्दहरूमा छेउ किनाराका बाटोहरू पनि पर्छ भन्न कदापि सकिन्न । यसैगरी उक्त नगरपञ्चायत ऐनको दफा १७ (ढ) को अवस्था पनि यहाँ विद्यमान छैन । किनभने यस मुद्दामा बाटो बनाउने र त्यस सम्बन्धमा हक बेहकको प्रश्न प्रमुख छैन । यसबाट घर बनाउने क्रियालाई कुनै असर पर्र्दैन त्यसैले नगरपञ्चायतको निर्णयमा घर बनाउन अनुमति दिने कुराको प्रधानता छ ।
१४. अर्को कुरा एक छिनलाई बाटोको विवाद के भयो त भन्ने हो भने तापनि बाटोको कुरामा पक्षहरू अदालतमा जानलाई यसबाट कुनै बाधा देखिँदैन । बाटोको विवादले घर बनाउने कुरामा असर पार्दैन । तसर्थ विवाद ग्रस्त मिति ०३५।२।११ को काठमाडौं नगरपञ्चायतको निर्णय कठिन तर सही दुरुस्त र अधिकार भित्रको हुँदा रिट निवेदन खारेज गर्ने गरेको मिति ०३५।८।१५ को डिभिजन बेञ्चको निर्णयसँग म सहमत छु तथापि बहुमतमा रहेका दुई जना सहयोगीहरूले काठमाडौं नगरपञ्चायतको उक्त निर्णय बदर गर्ने गरेको रायसँग मेरो सहमति नभएकोले मेरो छुट्टै राय व्यक्त गरेको छु । नियमबमोजिम गर्नु ।
न्यायधीश
इति सम्वत् २०३८ साल भाद्र १२ गते रोज ६ शुभम् ।