निर्णय नं. ९०९८ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण

नेकाप २०७०       अङ्क १२            नि.नं.९०९८

 

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री वैद्यनाथ उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री तर्कराज भट्ट

आदेश मिति : २०७०।१२।५।४

०७०-WH-००३२

 

मुद्दा : बन्दीप्रत्यक्षीकरण

 

निवेदक :  मिराज श्रेष्ठका हकमा काठमाडौ जिल्ला, काठमाडौ महानगरपालिका वडा नं. ३४ घर भई हाल ऐ.ऐ. नँया बानेश्वर, संगमचोक पञ्चकुमारी मार्ग, ब्लक नं. ४७/४६ मा डेरा गरी बस्ने मिराज श्रेष्ठको बाबु राजेशप्रसाद श्रेष्ठ 

विरूद्ध

विपक्षी : जिल्ला रूपन्देही, बुटवल नगरपालिका वडा नं. १० सुख्खानगर स्थित Everest  Boarding +2 अगाडि रहेको विष्णुप्रसाद गौतमको घरमा डेरा गरी बस्ने मनमाया घर्ती क्षेत्रीसमेत

 

§  एउटा बच्चाकोलागि आफ्नो जन्मदिने आमाभन्दा नजिकको संरक्षक अरू कोही हुन सक्दैन, त्यसैले प्रथम तथा प्राकृतिक संरक्षक आमा नै हो । जन्मदिने आमाले आफ्नो बच्चाको सन्दर्भमा अहित हुने किसिमको कुनै कार्य गर्छ भनी सहज स्वीकार्नमात्र होईन कल्पनासम्म पनि गर्न नसकिने ।

§  जन्म दिने आमाको संरक्षकत्वमा नै रहेको र त्यहाँ नाबालकको हितको संरक्षण नै हुने अवस्था हुँदा जबर्जस्तीरूपमा गैरकानूनी ढङ्गले बन्दी बनाई राखेको भनी अर्थ गर्न नमिल्ने ।

§  आमाको संरक्षकत्त्वमा रहेको नाबालकलाई गैरकानूनी तवरबाट आमाले बन्दी बनाएको भन्न मिल्ने अवस्था नरहने ।

(प्रकरण नं.३)

 

निवेदकतर्फबाट : विद्वान अधिवक्ता प्रवीण प्रधान

विपक्षीतर्फबाट : विद्वान अधिवक्ताहरू हरिबहादुर कार्की, रविन्द्र भट्टराई र बद्री पाठक

अवलम्बित नजीर :

सम्बद्ध कानून :

§  मुलुकी ऐन, लोग्नेस्वास्नीको महलको ३ नं.को देहाय ४

§  बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ८(१) र २०(१)

 

आदेश

न्या. वैद्यनाथ उपाध्याय : नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र १०७(२) बमोजिम यस अदालतमा दर्ता भई पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं आदेश यस प्रकार छ :

विपक्षी मीना घर्ती क्षेत्रीसँग मेरो सामाजिक परम्पराअनुसार मिति २०५८।०१।१३ मा विवाह भै छोरा मिराज श्रेष्ठको जन्म भएको हो । हामीबीचको दाम्पत्य सम्बन्ध पनि १० वर्ष बितिसकेको थियो । आफ्नो हैसियत भन्दा बढीको विलासीता जीवन र शङ्कास्पद बानी ब्यहोराका कारण मेरो श्रीमती र मबीच झै-झगडा हुने गर्दथ्यो । यसै क्रममा हामीबीचको लोग्नेस्वास्नीको नाता सम्बन्ध बिच्छेद् हुने गरी मिति २०६९।१२।२० मा काठमाडौ जिल्ला, अदालतमा मिलापत्र भएपश्चात् विपक्षीहरू छोरा मिराजसहित तत्कालीन अवस्थादेखि मबाट सम्पर्क विहीन भई अन्त कतै बस्न गएका थिए । छोरा मिराज श्रेष्ठसँग भेटघाट गर्ने इच्छा भै माथि उल्लिखित ठेगानामा गई सोधपुछ गर्दा विपक्षी मनमाया घर्तीले “मेरो छोरी र तेरो सम्बन्ध बिच्छेद् भैसकेको छ, अब तँ यहा आउनु पर्दैन, मेरो छोरी र नाती तँसँग भेट्न पनि चाहदैन, तँसँग नातिलाई भेट्न पनि दिदैनौ, तँलाई जे मन लाग्छ गर्” भनी मलाई कुनै जानकारी नदिई मेरो नाबालक छोरालाई बन्दी बनाई मसँग भेट गर्न नदिई राखेका छन् । यसरी विपक्षीहरूले मेरो छोरालाई बन्दी बनाई राखेकोले निज नाबालक छोरा मिराज श्रेष्ठ स्वदेश वा विदेश जुनसुकै मुलुकमा भए पनि म जन्मदाता बाबुसँग बस्न वा भेटघाट गर्न दिनु भनी विपक्षीहरूको नाउँमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी पाऊँ भन्नेसमेत ब्यहोराको राजेशप्रसाद श्रेष्ठको निवेदन ।

यसमा के कसो भएको हो निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो  आदेश जारी हुनु नपर्ने कुनै कारण भए सोको आधार खुलाई यो आदेश प्राप्त भएको मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिनभित्र आफैँ वा आफ्नो कानूनबमोजिमको प्रतिनिधिमार्फत् लिखित जवाफ पेश गर्नु भनी यो आदेश र रिट निवेदनको एकप्रति नक्कल साथै राखी सूचना पठाई सोको बोधार्थ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा दिनु र लिखित जवाफ पेश भएपछि वा म्याद नाघेपछि नियमानुसार पेश गर्नु भनी यस अदालतबाट मिति २०७०।०८।१९ गते भएको आदेश ।

निवेदक र मेरी छोरी मीनाको पहिला पति पत्नीको सम्बन्ध रहेको र काठमाडौं जिल्ला अदालतको मिति २०६९।१२।२० गतेको मिलापत्रबाट निजहरूको स्वेच्छापूर्वक सम्बन्ध बिच्छेद् भै सकेको छ । उक्त मिलापत्रको ब्यहोरामा छोरा मिराज निजको आमा मीनासँगै रहने, पालनपोषण र शिक्षादीक्षा पनि आमाबाटै हुने स्पष्ट उल्लेख रहेको छ । सम्बन्ध बिच्छेद्पश्चात् मेरी छोरी मीना खैरेनीटार तनहुँ बस्ने समिप आचार्यसँग विवाह गरी अमेरिका गएकोसम्म थाहा छ, अरू थाहा छैन । निवेदन  खारेज गरी पाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको विपक्षी मनमाया घर्ती क्षेत्रीको तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

निवेदनको प्रकरण नं. 6 मा उल्लेखित मीना घर्ती क्षेत्री तथा राजेशप्रसाद श्रेष्ठ भएको सम्बन्ध बिच्छेद् मुद्दामा मिति २०६९।१२।२० मा भएको मिलापत्रसहितको सक्कल मिसिल काठमाडौ जिल्ला, अदालतबाट झिकाउनु भनी यस अदालतबाट मिति २०७०।११।०४ मा भएको आदेश ।

विपक्षीमध्येकी मीना घर्ती क्षेत्रीले यस अदालतबाट जारी भएको म्यादमा लिखित जवाफ नफिराई गुजारी बसेको देखिन्छ ।

नियमबमोजिम दैनिक पेशीसूचीमा चढी निर्णयार्थ यस इजलाससमक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदकतर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान अधिवक्ता श्री प्रवीण प्रधानले विपक्षीहरूले निवेदकका छोरा मिराज श्रेष्ठलाई बन्दी बनाई निवेदक बाबुसँग भेटघाट गर्न नदिई निज नाबालकलाई बाबुको स्नेह र ममताबाट बञ्चित राखी निजको कानूनी एवं संवैधानिक अधिकारमा आघात पुर्‍याएको हुँदा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी छोरा मिराज श्रेष्ठलाई विपक्षीहरूको गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरी बाबुसँग भेटघाटको मौका प्रदान गरी पाऊँ भनी बहस गर्नुभयो ।

विपक्षी मध्येकी मनमाया घर्ती क्षेत्रीको तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान अधिवक्ताहरू श्री हरिबहादुर कार्की, श्री रविन्द्र भट्टराई र श्री बद्री पाठकले निवेदक र मीना घर्ती क्षेत्रीबीच सम्बन्ध बिच्छेद् हुने गरी भएको मिलापत्रको ब्यहोरामा छोरा मिराज श्रेष्ठ निजको आमासँगै रहने, पालनपोषण र शिक्षादीक्षा पनि आमाबाटै हुने उल्लेख छ, विपक्षी मनमाया घर्ती क्षेत्रीको कार्यबाट निवेदक र छोरा मिराजको कुनै अधिकारमा असर पुगेको नहुँदा निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भनी बहस गर्नुभयो ।

उपरोक्तबमोजिमको निवेदक तथा विपक्षीको तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान अधिवक्ताहरूको बहस सुनी निवेदनसहितको मिसिल अध्ययन गरी हेर्दा निम्नानुसारको प्रश्नहरूमा निर्णय गर्नुपर्ने देखियो :

 

१) आमाको संरक्षकत्वमा रहेको नाबालकलाई गैरकानूनी तवरबाट आमाले बन्दी बनाएको भन्न मिल्ने हो, होईन ?

२) बाबुले नाबालक छोरासँग भेट्ने हकको सम्बन्धमा प्रचलित कानूनले गरेको उपचारको व्यवस्था पर्याप्त र प्रभावकारी छ, छैन ?

३) बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने हो, होइन ? 

 

2. निर्णयतर्फ विचार गर्दा निवेदकको विपक्षी मीनासँग विवाह भै छोरा मिराजको जन्म भएको तथा निजहरूको सम्बन्ध बिच्छेद् हुने गरी मिलापत्र भै विपक्षीहरू छोरा मिराजसहित अन्यत्र बस्न गएकोमा निवेदक छोरासँग भेट गर्न जाँदा भेट गर्न नदिई बन्दी बनाई राखेकाले छोरासँग भेटघाट गर्न दिनु भनी बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी पाऊँ भन्ने मुख्य माग दावी रहेको देखिन्छ । यसैगरी विपक्षीमध्येकी मनमाया घर्ती क्षेत्रीले पेश गरेको लिखित जवाफबाट निवेदक र मीनाबीच मिलापत्र भै स्वेच्छापूर्वक सम्बन्ध बिच्छेद् भै सकेको र उक्त मिलापत्रमा छोरा मिराज आमाको साथमा रहने, पालनपोषण र शिक्षादीक्षा पनि आमाबाटै हुने उल्लेख रहेको देखिन आउँछ । यिनै निवेदक प्रतिवादी र विपक्षी मीना घर्ती क्षेत्री वादी भै काठमाडौ जिल्ला, अदालतमा चलेको फौ.नं. ०४०५५ नं. को सम्बन्ध बिच्छेद् मुद्दामा कानूनअनुसार सम्बन्ध बिच्छेद् गरी पत्नीको हैसियतले अंश पाउने भए तापनि वादी मीनाले अंश, माना चामल नलिने, छोरा मिराजको पालन पोषण, शिक्षादीक्षा र हेरविचार गर्ने कुराको जिम्मासमेत वादी मीनाले नै लिने र सम्बन्ध विच्छेद भएपश्चात दुबैजना स्वतन्त्र रहने गरी एक अर्काको व्यवहारमा हस्तक्षेप नगर्ने भन्ने व्यहोरा उल्लेख गरी मिति २०६९।१२।२० गते मिलापत्र भएको देखिन्छ । मिलापत्र हुँदा छोरा मिराज आमाको साथमा नै रहने तथा निजको पालन पोषण एवं शिक्षादीक्षामा समेत आमाको नै जिम्मेवारी हुने तथा सम्बन्ध बिच्छेदपश्चात् एकअर्काको जीवनमा हस्तक्षेप नगरी स्वतन्त्रपूर्वक जीवन यापन गर्न पाउने व्यहोरा उल्लेख गरी मिलापत्र भएको अवस्था छ ।

3. उपरोक्त तथ्यको रोहमा उपरोक्त प्रश्नहरूमध्ये पहिलो प्रश्नको सम्बन्धमा विचार गर्दा, प्रकृतिको नियमबाट समेत बच्चा जन्मिनुपूर्व र जन्मेपछि पनि आफूसक्षम नभएसम्म आमाकै साथमा रहन्छ । चराचुरूङ्गीलगायत स्तनधारी जनावरहरूसमेतमा यही प्रकृतिको नियम लागू हुन्छ । एउटा बच्चाको लागि आफ्नो जन्मदिने आमाभन्दा नजिकको संरक्षक अरू कोही हुन सक्दैन, त्यसैले प्रथम तथा प्राकृतिक संरक्षक आमा नै हो । जन्मदिने आमाले आफ्नो बच्चाको सन्दर्भमा अहित हुने किसिमको कुनै कार्य गर्छ भनी सहज स्वीकार्न मात्र होईन कल्पनासम्म पनि गर्न सकिदैँन । सिद्धान्ततः बन्दिप्रत्यक्षीकरणको रिट गैरकानूनी थुनाको विरूद्ध जारी हुने हो र यो बन्दी भनिएको व्यक्तिको अहित नहोस् भनी उसको हितमा जारी हुने हो । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश बन्दीकै अहित हुने गरी जारी गरिदैन । नावालक मिराज श्रेष्ठ आफ्नो जन्म दिने आमाको संरक्षकत्वमा नै रहेको र त्यहाँ नाबालकको हितको संरक्षण नै हुने अवस्था हुँदा जबरजस्तीरूपमा गैरकानूनी ढङ्गले बन्दी बनाई राखेको भनी अर्थ गर्न मिल्ने देखिएन । नावालक छोरा मिराज श्रेष्ठ आफ्नो आमाको साथमा निजकै संरक्षकत्वमा रहेको अबस्थालाई गैर कानूनी थुनाको अबस्था भनी मान्न मिलेन । तसर्थ आमाको संरक्षकत्त्वमा रहेको नाबालकलाई गैरकानूनी तवरबाट आमाले बन्दी बनाएको भन्न मिल्ने अवस्था रँहदैन ।

4. दोस्रो प्रश्नको हकमा विचार गर्दा, छोरा मिराजसँग भेटघाट गर्न पाऊँ भन्ने निवेदकको मुख्य जिकीर रहेकोमा बाबुले आफ्नो सन्तानसँग भेटघाट गर्न पाउने कुरालाई हठात् ईन्कार गर्न सकिदैन । न्यायिक दृष्टिकोणबाट समेत आफ्नो सन्तानसँग भेटघाट गर्न पाउनु बाबुको पनि अधिकारको कुरा हो । यी निवेदक र विपक्षी मीनाबीच भएको सम्बन्ध बिच्छेद् मुद्दाको मिलापत्रमा छोरा आमाको जिम्मामा रहने व्यहोरा उल्लेख छ । बाबुले समयसमयमा आफ्नो छोरासँग भेटघाट गर्न पाउने भन्ने ब्यहोरा उक्त मिलापत्रमा उल्लेख भएको देखिँदैन तथापि उक्त मिलापत्रमा भेटघाटको विषयमा उल्लेख नभएकै कारणबाटमात्र बाबुले आफ्नो छोरासँग भेटघाट गर्न पाउँदैन भनी ईन्कार गर्न मिल्दैन । यस सन्दर्भमा के कस्तो कानूनी व्यवस्था छ भनी हेर्दा मुलुकी ऐन, लोग्नेस्वास्नीको महलको दफा ३ को देहाय ४ मा “आमा बाबुमध्ये जोसुकैले पाले पनि नाबालकको अहित हुने अवस्था वा त्यस्तो अहित हुने मनासिब आशङ्का नभएमा पाल्ने आमा बाबुले नपाल्ने आमा वा बाबुलाई बीचबीचमा नाबालकसँग भेटघाट गर्ने मौका दिनुपर्छ, त्यस्तो मौका अर्को विवाह गर्ने आमाले पनि पाउछ” भन्ने कानूनी व्यवस्था उल्लेख रहेको पाईन्छ । त्यसै गरी बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ८(१) मा “वैवाहिक सम्बन्ध बिच्छेद भई वा अरू कुनै कारणबाट बाबु र आमा भिन्न बसेको अवस्थामा बाबुसँग बसेको बालकलाई आमासँग र आमासँग बसेको बालकलाई बाबुसँग समय समयमा भेटघाट गर्न वा केही समयको निमित्त साथ बस्न दिनु पर्नेछ” भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेको पाईन्छ । साथै, सोही ऐनको दफा २०(१) मा “उपरोक्तबमोजिमको हकको प्रचलनको लागि बालकको तर्फबाट जो सुकैले पनि बालक रहे बसेको इलाकाको जिल्ला अदालतमा निवेदन दिन सक्नेछ, यस्तो निवेदन पर्न आएमा सम्बन्धित अदालतले जाँचबुझ गरी मनासिब आज्ञा, आदेश वा पूर्जी जारी गरी हकको प्रचलन गराई दिन सक्नेछ” भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेको पाईन्छ । उपरोक्त कानूनी व्यवस्थाहरूको अध्ययन गर्दा नाबालक मिराज श्रेष्ठ आमाको साथमा रहेको भए तापनि निवेदक बाबुले समेत भेटघाट गर्न पाउने नै हुन्छ । निजले छोरालाई भेटघाट गर्न नपाएको वा नदिएको अवस्थामा सो हक प्रचलनको लागि सम्बन्धित जिल्ला अदालतमा निवेदन दिन सक्ने र यस्तो अवस्थामा जिल्ला अदालतले जाँचबुझ गरी हक हनन् भएको अवस्था देखिए उपयुक्त आदेश जारी हुन सक्ने नै हुन्छ । छोरासँग भेट्ने हकको उपचार प्रचलित कानून मुलुकी ऐन, लोग्नेस्वास्नीको महलको ३ नं.को देहाय ४ र विषेश कानूनको रूपमा रहेको बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ८(१) र २०(१) अनुरूप अतिरिक्त कानूनी व्यवस्था रहेको र उक्त कानूनी उपचारको व्यवस्था पर्याप्त र प्रभावकारी भएको हुँदा सोही बाटोबाट निवेदक अदालत प्रवेश गर्नुपर्ने हुन्छ । निवेदकको त्यस्तो हक हनन् भएको भए साधारण क्षेत्राधिकारअन्तर्गत जिल्ला अदालतमा निवेदन दिनुपर्नेमा असाधारण क्षेत्राधिकारअन्तर्गत रिट क्षेत्रमा प्रवेश गर्न मिल्ने होइन । यसरी निवेदकको मागबमोजिमको हक प्रचलनको लागि वैकल्पिक कानूनी उपचारको पर्याप्त र प्रभावकारी बाटो विद्यमान रहेको अवस्थामा रिटको असाधारण क्षेत्राधिकार ग्रहण गरी निवेदन माग दावीअनुसारको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने अवस्था देखिएन ।

5. अतः नाबालक छोरा आमाको साथमा रहेकोलाई गैरकानूनीरूपबाट बन्दी बनाएको भन्न नमिल्नुको साथै प्रचलित कानूनबाट नै पर्याप्त र प्रभावकारी अतिरिक्त उपचारको बाटो हुँदाहुँदै सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रबाट निवेदक प्रवेश गरेको हुँदासमेत निवेदन मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्न मिलेन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनू ।

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

न्या. तर्कराज भट्ट

 

इति संवत् २०७० साल चैत ५ गते रोज ४ शुभम् ।

 

इजलास अधिकृत - मीना गुरूङ (शाखा अधिकृत