निर्णय नं. ८९०६ - उत्प्रेषणयुक्त परमादेशसमेत

ने.का.प. २०६९,            अङ्क १०

निर्णय नं. ८९०६

 

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाश वस्ती

माननीय न्यायाधीश श्री ज्ञानेन्द्रबहादुर कार्की

रिट नं. ०६६–WO–०३६७

आदेश मितिः २०६९।६।२१।१

 

विषय :– उत्प्रेषणयुक्त परमादेश समेत ।

 

निवेदकः बाँके जिल्ला, नेपालगञ्ज न.पा.वडा नं. ४ बस्ने मञ्जूर अलीको छोरा मोहम्मद अययुव             हलवाई

विरुद्ध

विपक्षीः ऐ.ऐ.वस्ने हविउल रहमान शेष समेत

 

§  सारवान कानूनद्वारा प्रदत्त हक र अधिकार हनन् भएमा कार्यविधि कानूनले निर्दिष्ट गरेको रीत र तरिकाअनुसार प्रचलन गराइन्छ । सारवान कानूनद्वारा सिर्जित हक र अधिकार प्रचलन गराउन तोकिएको रीत नपुगेमा अदालतले हक तथा अधिकार प्रचलन गराउन सक्ने अवस्था रहँदैन । हक र अधिकार सिर्जना गर्ने ऐन (कानून) मा हक र अधिकार प्रचलन गराउने कार्यविधि समावेश भएको रहेछ भने सोही कानूनमा उल्लिखित कार्यविधि अवलम्बन गरी हक प्रचलन गराउनु पर्ने हुन्छ । सो कानूनमा कार्यविधि समावेश भएको रहेनछ भने छुट्टै कानूनमा समावेश भएको कार्यविधि अवलम्बन गरी अदालतले हक अधिकार प्रचलन गराउनु पर्ने ।

(प्रकरण नं.७)

§  सारवान कानूनमा फैसला कार्यान्वयनको क्रममा दिइने निवेदनका हकमा तथा सोको कार्यविधिको व्यवस्था नभएको अवस्थामा सामान्य ऐन भएका नाताले मुलुकी ऐन, अ.वं. ८३ नं को कार्यविधि स्वतः आकर्षित हुने ।

(प्रकरण नं.८)

§  तहसीलदारले गर्ने आदेश मुद्दा मामिलाको प्रश्नमा गर्ने आदेश नभई फैसला कार्यान्वयनमा उपस्थित प्रश्नमा गरिने आदेश मात्र हो । यसमा प्रक्रिया वा रीत पुगे नपुगेको प्रश्न मात्र सान्दर्भिक हुने ।

(प्रकरण नं.१०)

§  तल्लो तहका न्यायिक निकाय, अर्धन्यायिक निकाय वा कुनै प्रशासनिक निकायले आफ्नो कार्यसम्पादन गर्ने सिलसिलामा अन्य कुराका अतिरिक्त कुनै निर्णय गर्नका लागि निर्धारित कार्यविधि पालना नगरी आदेश वा निर्णय गरिएको भएमा, निर्णय वा आदेश गर्दा निर्णय वा आदेश गर्ने अधिकारीले सो आदेश समेतमा प्रत्यक्ष गल्ती वा त्रुटि गरेको सम्बन्धित मिसिलबाट देखिएमा त्यस्तो निर्णय वा आदेश यस अदालतले उत्प्रेषणको आदेश जारी गरी बदर गर्न सक्ने ।

(प्रकरण नं.११)

§  फैसलाले स्पष्ट रूपमा भरी पाउने भनी ठहर गरेको अवस्थामा सो फैसला कार्यान्वयनमा अवरोध भएमा त्यसले सम्बन्धित पक्षलाई न्याय दिलाउन सक्दैन । अतः स्पष्ट कानूनी त्रुटिको अभावमा लेनदेन मुद्दाको फैसला कार्यान्वयन हुन नपाउनु न्यायिक क्रिया हुन नसक्ने ।

(प्रकरण नं.१२)

 

निवेदकका तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता अब्दुल अजीज मुसलमान

विपक्षी तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता गुरूप्रसाद बराल

अवलम्बित नजीरः

सम्बद्ध कानूनः

§  नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२)

§  मुलुकी ऐन अ.वं. ८३, ८३(१), (२), (३) नं.

§  बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१(१)

§  दण्ड सजायको ६१ नं

§  अ.व. १७ नं

 

आदेश

न्या.प्रकाश वस्तीः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२) अन्तर्गत यस अदालतमा दायर भएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं आदेश यस प्रकार छ :–

म निवेदक वादी र विपक्षी हवीउल रहमान शेष प्रतिवादी भएको लेनदेन मुद्दामा बाँके जिल्ला अदालतले मैले विपक्षीबाट रु.१३,००,०००।– सावा र सोको भरी भराउसम्मको व्याज समेत भरी पाउने ठहर्‍याई मिति २०५४।३।२४ मा फैसला गरी सो फैसला अन्तिम भएर बसेको छ । मैले सो फैसलाबमोजिम सावा र सोको विगो भरी भराउसम्मको १० प्रतिशतका दरले हुने व्याज र कोर्टफी समेत विपक्षी/प्रतिवादीको नाममा रहेको बाँके जिल्ला नेपालगञ्ज नगरपालिका तालुक उत्तर लाईन बिस्कोरिन टोल दक्षिण मुख नं १३८ को (क) श्रेणी ज.वि. ०–१–१४–० जग्गा र सो जग्गामा बनेको घर समेतबाट मुलुकी ऐन, दण्ड सजायको ४२ नं. बमोजिम विगो भराई पाउन मिति २०५४।६।१४ मा निवेदन गरेको थिएँ । सो निवेदन परेपछि मिति २०५८।९।९ मा तायदातीलगायतका पञ्चकृर्ते मूल्याङ्कनका कार्य समेत सम्पन्न भइसकेको अवस्थामा विपक्षी मोहम्मद र निजको श्रीमती वहार वानो शेषको मिलेमतोमा निजहरूले उल्लिखित जग्गा र घरबाट विगो भरी भराउ गर्न नदिने उद्देश्यले २०५४ मा फैसला भएपछि जन्मेका तीन जना छोराछोरीको अंश पर सारी जायजात गरी पाउन रेशमा वानो शेष समेतको हकमा विपक्षी वहार वानो संरक्षक बनी गैरकानूनी रूपमा मुलुकी ऐन अ.वं. ८३ नं. विपरीत अदालतबाट अनुमति नै नलिई मिति २०६५।१।६ मा दिएको निवेदन विपक्षी तहसीलदारले दर्ता गरी निज विपक्षीलाई तारिखमा राख्ने आदेश भएको रहेछ ।

            त्यसरी रेशमा वानो शेष समेतको हकमा परेको निवेदनमा अडडको अनुमति नलिई निवेदन दर्ता गर्ने आदेश तहसीलदारबाट मिति २०६५।१।६ मा भएपछि सो आदेश बदर गरी पाउन माननीय जिल्ला न्यायाधीशसमक्ष निवेदन गरेको थिएँ । सो निवेदनउपर बाँके जिल्ला अदालतका माननीय न्यायाधीशबाट बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१(१) को कानूनी व्यवस्था उल्लेख गरी मिति २०६६।३।५ मा तहसीलदारको आदेश सदर गरिएको छ । तत्पश्चात् उल्लिखित मिति २०६५।१।६ र मिति २०६६।३।५ का आदेशहरू बदर गरिपाउन विपक्षी पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जमा निवेदन गरेकोमा सो अदालतबाट पनि उल्लिखित आदेशहरू मिति २०६६।५।४ मा सदर भएको छ । उक्त ऐनको दफा ५१(१) ले अधिकार र हक मात्र सिर्जना गरेको हो । सो हक अधिकार प्रचलन गराउने कार्यविधि मुलुकी ऐन अ.वं. ८३ नं को व्यवस्था नै हो । एकातिर कार्यविधिको अनुशरण नगरी दर्ता भएको निवेदनले हक प्रचलन हुँदैन भने अर्कोतिर मुलुकी ऐन दण्ड सजायको महलको २६ नं.ले ऋण लिई खाएपछि जन्मेका अंशियारहरूको अंश हक पर सार्नु पर्दैन । साथै उक्त निवेदन पञ्चकृर्ते मूल्याङ्कन भएको सात वर्ष पछि परेको छ ।

अतः विपक्षी तहसीलदारको मिति २०६५।१।६ को आदेश, बाँके जिल्ला अदालतका जिल्ला न्यायाधीशको मिति २०६६।३।५ को आदेश र पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जको मिति २०६६।५।४ को आदेशले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३ र १९ द्वारा प्रदत्त मौलिक हकमा र मुलुकी ऐन अ.वं.८३ तथा दण्ड सजायको महलको २६ नं को कानूनी हकमा आघात पुगेकोले वेरीतको निवेदनको आधारमा विपक्षीहरूले नाबालकहरूको हक पर सारी विगो भरी भराउ भएमा मलाई अपूरणीय क्षति पुग्ने हुँदा तत्काल नाबालकहरूको अंश हक पर सार्ने कार्य नगर्नु नगराउनु भनी विपक्षीहरूको नाममा अन्तरिम आदेश जारी गरी पछि अन्तिम टुंगो लागेका वखत उल्लिखित मितिका आदेशहरू ऐ.संविधानको धारा १०७(२) मा व्यवस्थित उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी मौलिक एवं कानूनी हक प्रचलनको लागि जो चाहिने उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।

            यसमा के कसो भएको हो, निवेदकको मागबमोजिमको आदेश जारी हुनु नपर्ने कुनै आधार र कारण भए सो समेत साथै राखी १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पेश गर्नु भनी विपक्षीहरूको नाममा सूचना पठाउनू । अन्तरिम आदेशको माग भएको सम्बन्धमा प्रस्तुत रिट निवेदनको अन्तिम टुंगो नलागेसम्म बाँके जिल्ला अदालतका तहसीलदारबाट भएको नाबालकको अंश हक पर सारी भरी भराउ गर्ने भनी भएको मिति २०६५।१।६ को आदेश र पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जबाट भएको मिति २०६६।५।४ को आदेश कार्यान्वयन नगर्नु नगराउनु भनी विपक्षीहरूको नाममा अन्तरिम आदेश जारी गरिदिएको छ भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतको मिति २०६६।७।२३ को आदेश ।

            बाँके जिल्ला अदालतका तहसीलदारबाट मिति २०६५।१।६ मा भएको आदेश र मिति २०६६।३।५ मा सो अदालतका न्यायाधीशबाट भएको आदेश कानूनबमोजिम भएको देखिँदा यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट मिति २०६६।५।४ मा सदर भएको अवस्थामा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको विपक्षी पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जको तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

            लेनदेन मुद्दाको फैसलाले ठहरेबमोजिम वादी निवेदकले विगो भरीभराउको निवेदन दिएकोमा विगो भरीभराउ नहुँदै प्रतिवादी हवीउल रहमान शेषका छोराछोरी रेशमा बानो शेष समेत तीन जनाको विपक्षी वहार वानो शेष संरक्षक भई विगो भरी भराउको क्रममा निज नाबालकहरूको हक पर सारी जायजात हुनु पर्दछ भन्ने व्यहोराको यस अदालतमा निवेदन परेको थियो । नाबालकहरूको सम्बन्धमा बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१(१) मा बालकको हक पुग्ने जुनसुकै कुरामा नालिस उजूर वा प्रतिरक्षा गर्नु पर्दा निजको बाबु, आमा वा संरक्षकले नालिस उजूर वा प्रतिरक्षा समेत गर्न सक्नेछन् भन्ने व्यवस्था भएको देखिएको र नाबालकहरूको तर्फबाट निजहरूको आमाले संरक्षक बनी निवेदन दिएको आधारमा यस अदालतबाट भएका आदेशहरू बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१ (१) को भावनाविपरीत छैन । साथै यस अदालतबाट भएका आदेशहरू पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जबाट मिति २०६६।५।४ मा सदर भैसकेको हुँदा कानूनबमोजिम भएका कामकारवाहीमा रिट जारी नहुने हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको विपक्षी बाँके जिल्ला अदालत र ऐ.का तहसीलदारको तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

            बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ विशेष ऐन (कानून) भएको हुँदा सोही ऐनको दफा ५१(१) ले गरेको कानूनी व्यवस्थाबमोजिम बाँके जिल्ला अदालतका तहसीलदारले गरेको आदेश माननीय न्यायाधीशबाट सदर भई उल्लिखित आदेश पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जबाट पनि सदर भएको हो । साथै विशेष ऐनले नै प्रष्ट व्यवस्था गरेको अवस्थामा मुलुकी ऐन आकर्षित नहुने हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको नाबालकको हकमा विपक्षी वहार वानो शेषको तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

            प्रस्तुत विवादमा पञ्चकृर्ते मुचुल्का भएको सात वर्षपछि नाबालकहरूको अंश हक पर सारी जायजात गरी पाउन निवेदन परेको भन्ने तथ्यले कुनै असर पुर्‍याउँदैन । मुलुकी ऐन दण्ड सजायको महलको २६ नं. ले नाबालकहरूको हकको संरक्षण गर्न लिलाम हुनुभन्दा अघि जहिलेसुकै पनि निवेदन गर्न पाइने हुन्छ भने बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१(१) मा बालकको हक पुग्ने जुनसुकै कुरामा नालिस, उजूर वा प्रतिरक्षा गर्नु पर्दा निजको बाबु आमा वा संरक्षकले नालिस, उजूर वा प्रतिरक्षा गर्न सक्नेछन् भन्ने व्यवस्था छ । अनुमति लिनुपर्ने कुनै शर्त वा बन्देज लगाइएको छैन । अतः नाबालकको हकमा निजहरूकी एकाघरकी आमा वहार वानो शेष संरक्षक बनी निवेदन दिएको र सो निवेदनमा तहसीलदार समेतले गरेको आदेशबाट निवेदकको हकमा आघात नपुगेको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको विपक्षी हवीउल रहमान शेषको तर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफ ।

            यस अदालतको एकल न्यायाधीशको इजलासबाट मिति २०६६।७।२३ मा बाँके जिल्ला अदालतका तहसीलदारले मिति २०६५।१।६ मा गरेको आदेश, सोही आदेशलाई सदर गर्ने गरी भएको सो अदालतका न्यायाधीशको मिति २०६६।३।५ को आदेश र माननीय न्यायाधीशले सो मितिमा गरेको आदेश सदर गर्ने गरी मिति २०६६।५।४ मा पुनरावेदन अदालतबाट भएको आदेश कार्यान्वयन नगर्नु नगराउनु भनी भएको अन्तरिम आदेश मुलुकी ऐन दण्ड सजायको महलको २६ नं. र बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१(१) को भावनाविपरीत भएको हुँदा सो अन्तरिम आदेश बदर गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको नाबालकको हकमा वहार वानो शेषको तर्फबाट पेश भएको अन्तरिम आदेश खारेजको निवेदन मिसिल संलग्न रहेको देखिन्छ ।

            यस अदालतबाट मिति २०६६।७।२३ मा जारी भएको अन्तरिम आदेश बदर हुने नहुने सम्बन्धमा छलफलको लागि प्रत्यर्थी र रिट निवेदकलाई सूचना दिई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने व्यहोराको यस अदालतको मिति २०६८।१२।१९ को आदेश ।

            लिखित जवाफ समेत पेश भई अन्तिम सुनुवाइको लागि पेशी चढी रहेको अवस्था मिसिलबाट देखिँदा पूर्ण सुनुवाइको लागि नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०६९।१।२५ को आदेश ।

            नियमबमोजिम दैनिक पेशी सूचीमा चढी आज पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको मिसिल संलग्न कागजातहरूको अध्ययन गरी निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री अब्दुल अजीज मुसलमानले रिट निवेदकले विपक्षी हवीउल रहमान शेषबाट मिति २०५४।३।२४ मा रु.१३,००,०००।– सावा र सोको भरी भराउसम्मको व्याज समेत भराई लिन पाउने ठहरी फैसला भएको तथ्यमा विवाद छैन । सो फैसला अन्तिम भई विगो भरीभराउको क्रममा निवेदकले विपक्षी/प्रतिवादीको ०–१–१४–० जग्गा र सो जग्गामा बनेको घरबाट भराई पाउन माग गरेको निवेदनउपर मिति २०५८।९।९ मा तायदाती लगायत पञ्चकृर्ते मूल्याङ्कन गर्नेसम्मको कार्य सम्पन्न भैसकेको थियो । तर, मूल्याङ्कन भएको सात वर्षपछि विपक्षी हवीउल रहमान शेष र निजको श्रीमती वहार वानो शेषको मिलेमतोबाट फैसला भएपछि जन्मेका छोरा छोरीको अंश हक पर सार्नु पर्ने भन्दै परेको निवेदन बाँके जिल्ला अदालतका तहसीलदारले अ.वं. ८३ नं ले अनुमति लिई दर्ता गर्नुपर्नेमा अनुमति नै नलिई दर्ता गर्ने गरी आदेश भएको छ । उक्त आदेश ऐ.अदालतका न्यायाधीश तथा पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जबाट पनि सदर भएको छ । विपक्षी वहार वानो शेष विपक्षी हवीउल रहमान शेषले लिए खाएको ऋण व्यहोर्नु पर्ने दायित्व भएकी अंशियार हुन् । यस अवस्थामा यी विपक्षी संरक्षक समेत बन्न मिल्दैन । संरक्षक बन्ने हो भने अदालतले संरक्षक कायम गर्नुपर्छ । अदालतले संरक्षक कायम गरेको छैन । अतः अ.वं. ८३ नं विपरीत भएका कामकारवाही बदर हुने हुँदा मिति २०६५।१।६, मिति २०६६।३।५ र मिति २०६६।५।४ मा भएका आदेश बदर हुनु पर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

            विपक्षी हवीउल रहमान शेष र वहार वानो शेषको तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता गुरूप्रसाद बरालले मेरा पक्षका छोरा छोरी नाबालक भएको तथ्यमा विवाद छैन । निजहरूको हकमा निजहरूकी आमाले संरक्षक बनी निवेदन समेत दिन पाउने कुरा बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१(१) ले समर्थित छ । रिट निवेदकले सो कानूनी व्यवस्था आकर्षित हुन नसक्ने भनी तथ्यगत रूपमा खण्डन गर्न सकेको देखिँदैन । त्यसै गरी मुलुकी ऐन दण्ड सजायको महलको २६ नं ले पनि नाबालकको हकमा लिलाम हुनु भन्दा अघि जहिले सुकै पनि निवेदन दिई उनीहरूको हक सुरक्षित गर्न पाइने हुन्छ । सो हक सुरक्षित गराउन अ.वं. ८३ नं ले अडडको अनुमति लिनु पर्ने हुँदैन । यसरी उल्लिखित कानूनी व्यवस्था समेतको आधारमा बाँके जिल्ला अदालतका तहसीलदार, जिल्ला न्यायाधीश र पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जबाट भएको आदेशमा कुनै कानूनको त्रुटि नभएको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज होस् भन्ने समेत व्यहोराको बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

दुवै तर्फबाट उपस्थित विद्वान कानून व्यवसायीहरूले उपरोक्त व्यहोराले गर्नु भएको बहस समेत सुनी निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुने हो होइन भन्ने सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो ।

२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा निवेदकले आफू वादी र हवीउल रहमान शेष प्रतिवादी भई चलेको लेनदेन मुद्दामा वाँके जिल्ला अदालतले निज विपक्षी/प्रतिवादीबाट मिति २०५४।३।२४ मा सावा रकम रु.१३,००,०००।– र विगो भरीभराउसम्मको कानूनबमोजिमको व्याज समेत भराई पाउने ठहरी फैसला भएबमोजिम विगो भरीभराउको लागि विपक्षी/प्रतिवादीको नामको ०–१–१४–० जग्गा र सो जग्गामा बनेको घर देखाई निवेदन गरी सो निवेदनमा मिति २०५८।९।९ मा पञ्चकृर्ते मूल्याङ्कन समेत भै सकेको अवस्थामा विपक्षी/प्रतिवादी हवीउल रहमान शेष र निजकी श्रीमती वहार वानो शेषले विगो भरीभराउमा बाधा पुर्‍याउन मिलेमतो गरी लेनदेन मुद्दाको फैसला भै सकेपछि जन्मेका छोराछोरीको अंश पर सारिपाऊँ भन्ने व्यहोराले दिएको निवेदन बाँके जिल्ला अदालतका तहसीलदारले मुलुकी ऐन अ.वं. ८३ नं. बमोजिमको अनुमति समेत नलिई मिति २०६५।१।६ मा दर्ता गर्ने भनी गरेको आदेशलाई ऐ.अदालतका न्यायाधीशले मिति २०६६।३।५ मा र पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जले मिति २०६६।५।४ मा सदर हुने भनी गरेका आदेशहरू बदर गरी पाउन यस अदालतमा प्रस्तुत रिट निवेदन दायर गरेको देखिन आयो ।

३. विपक्षी वहार वानो शेषले आफ्ना तीन जना नाबालक छोराछोरीको अंश हक पर सारी जायजात गरी पाउन निजहरूको हकमा संरक्षक भै बाँके जिल्ला अदालतमा निवेदन दिएको तथ्यमा विवाद छैन । सो निवेदनमा बाँके जिल्ला अदालतका तहसीलदारले मिति २०६५।१।६ मा उक्त निवेदन दर्ता गरी निवेदकलाई वादीले तोकी पाएको तारिख मिलान हुने गरी तारिखमा राख्नु भन्ने व्यहोराले आदेश गरेको देखिन आयो । तहसीलदारको सो आदेश बदर गरी पाउन यी रिट निवेदकले ऐ. अदालतका जिल्ला न्यायाधीशसमक्ष निवेदन गरेकोमा मिति २०६६।३।५ मा जिल्ला न्यायाधीशले तहसीलदारबाट भएको आदेश बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१(१) को कानूनी व्यवस्थाले बदर गर्नु परेन भन्ने समेतका व्यहोराले आदेश गरेको देखिन्छ । यसरी तहसीलदारको आदेश जिल्ला न्यायाधीशबाट पनि सदर हुने भनी आदेश भएपछि यिनै रिट निवेदकले उल्लिखित दुवै आदेश बदर गरी पाउन पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जमा दिएको निवेदनमा सो पुनरावेदन अदालतले वाँके जिल्ला अदालतबाट आदेश भैसकेको नदेखिएको र निवेदकको मागको सम्बन्धमा त्यस अदालतबाट मिति २०६६।३।५ मा भएको आदेश वेरीतको नदेखिने भन्दै सदर गरेको देखिन आयो ।

४. रिट निवेदकले मुख्य रूपमा नाबालकहरूको तर्फबाट कुनै कामकारवाहीको लागि संरक्षक बनी निवेदन दिँदा वा मुद्दा मामिलासम्बन्धी अन्य कुनै कामकारवाही समेत गर्नु पर्दा मुलुकी ऐन अ.वं.८३ नं बमोजिम अनुमति लिई मात्र गर्नुपर्नेमा विपक्षी वहार वानो शेषले अदालतको अनुमति नै नलिई छोरा छोरीको संरक्षक बनी पेश गरेको निवेदन तहसीलदारले अ.वं. ८३ नं को कार्यविधि अवलम्बन नगरी दर्ता गरेको भनी जिकीर लिएको र जिल्ला न्यायाधीशबाट तहसीलदारको आदेश बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१(१) को व्यवस्थाअनुकूल भएको भनी आदेश भएको देखिएको सन्र्दभमा मुलुकी ऐन अ.वं. ८३ नं र बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१(१) को कानूनी व्यवस्थाको अध्ययन गरी प्रस्तुत विवादको निरूपण गर्नुपर्ने देखियो ।

५. मुलुकी ऐन अ.व. ८३ नं. को दफा १ मा सोह्र वर्ष नपुगेका नाबालक वा उमेर पुगेको भए पनि बृद्धावस्था वा कुनै किसिमको कडा रोगले गर्दा होस ठेगानमा नभएको वा बौलाएको वा दुवै आँखा नदेख्ने अन्धाअन्धी वा वक्क लाटालाटी मानिसहरूको र विदेशमा गई फर्की आउने ठेगाना नभएका मानिसको हक पुग्ने जुनसुकै कुरामा नालिस, प्रतिउत्तर, पुनरावेदन, निवेदन दिन वा मुद्दा मामिलासम्बन्धी अन्य कुनै कामकारवाही गर्नुपर्ने भएमा अड्डाको अनुमति लिई ती मानिसहरूको एकाघर सँग बसेका सोह्र वर्ष नाघेको हकवालाले हदम्यादभित्र गर्न पाउनेछ भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेको पाइन्छ । यसै गरी दफा २ मा माथि दफा १ मा लेखिएबमोजिम एकाघरका हकवाला नभएमा सोही दफामा लेखिएको व्यक्तिको हकमा निजलाई रेखदेख वा संरक्षण गर्ने व्यक्तिले अड्डाको अनुमति लिई सो व्यक्तिको तर्फबाट, नालिस, प्रतिउत्तर, पुनरावेदन, निवेदन दिन वा मुद्दा मामिलासम्बन्धी अन्य कुनै कामकारवाही गर्न पाउनेछ भन्ने र दफा ४ मा माथि १ र २ दफाबमोजिम अनुमतिका लागि निवेदन परेमा प्रचलित कानूनमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भएतापनि जो बुझ्नु पर्ने कुरा बुझी अनुमतिको लागि निवेदन परेको एक महिनाभित्र निवेदनमा निर्णय गरी दिनुपर्छ भन्ने समेतका मुद्दा मामिलासँग सम्बन्धित कार्यविधिगत कानूनी व्यवस्था भएको देखिन्छ ।

६. बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१(१) मा बालकको हक पग्ने जुनसुकै कुरामा नालिस उजूर वा प्रतिरक्षा गर्नु पर्दा निजको बावु, आमा वा संरक्षकले नालिस, उजूर गर्न वा प्रतिरक्षा गर्न सक्नेछन् “.........” भन्ने समेतको कानूनी व्यवस्था भएको देखिन्छ । यो व्यवस्था केवल नालिस उजूर वा प्रतिरक्षा गर्ने अख्तियारीसम्ममा सीमित रहेको यसको बनोटबाट देखिन्छ । तर, प्रस्तुत विवाद भइसकेको फैसलाको कार्यान्वयनका सन्दर्भमा उठेको कारवाहीमा नावालकको हकमा भनी परेको निवेदनसँग सम्बन्धित छ ।

७. उपरोक्त कानूनी व्यवस्थाको परिप्रेक्ष्यमा नाबालक छोरा छोरीको तर्फबाट विपक्षी वहार वानो शेषले पेश गरेको निवेदन दर्ता हुनुभन्दा पहिले अदालतको अनुमति लिनुपर्ने वा नपर्ने सम्बन्धमा हेर्दा बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१(१) ले बालकको हक पुग्ने जुनसुकै कुरामा निजहरूको बाबु आमा वा संरक्षकले नालिस उजूर वा प्रतिरक्षा गर्न सक्ने कानूनी व्यवस्था गरेको देखिँदा संरक्षक समेतले निजहरूको हकमा नालिस समेत दिन पाउने अधिकार प्रदान गरेको देखिन्छ । हक र अधिकार सिर्जना गर्ने कानून सारवान कानून हो भन्ने कुरामा विवाद छैन । सारवान कानूनद्वारा प्रदत्त हक र अधिकार हनन् भएमा कार्यविधि कानूनले निर्दिष्ट गरेको रीत र तरिकाअनुसार प्रचलन गराइन्छ । सारवान कानूनद्वारा सिर्जित हक र अधिकार प्रचलन गराउन तोकिएको रीत नपुगेमा अदालतले हक तथा अधिकार प्रचलन गराउन सक्ने अवस्था रहँदैन । हक र अधिकार सिर्जना गर्ने ऐन (कानून) मा हक र अधिकार प्रचलन गराउने कार्यविधि समावेश भएको रहेछ भने सोही कानूनमा उल्लिखित कार्यविधि अवलम्बन गरी हक प्रचलन गराउनु पर्ने हुन्छ । सो कानूनमा कार्यविधि समावेश भएको रहेनछ भने छुट्टै कानूनमा समावेश भएको कार्यविधि अवलम्बन गरी अदालतले हक अधिकार प्रचलन गराउनु पर्ने हुन्छ । बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ का दफा ५१(१) मा व्यवस्थित हक समेतमा आघात भएमा के कुन तरिकाबाट हक प्रचलन गराउने सम्बन्धमा उक्त ऐनमा कुनै कार्यविधिको व्यवस्था गरेको देखिन आएन ।

८. यसरी उक्त सारवान कानूनमा फैसला कार्यान्वयनको क्रममा दिइने निवेदनका हकमा तथा सोको कार्यविधिको व्यवस्था नभएको अवस्थामा सामान्य ऐन भएका नाताले मुलुकी ऐन, अ.वं. ८३ नं को कार्यविधि स्वतः आकर्षित हुने हुन्छ । उक्त ८३ नं मा भएको कानूनी व्यवस्थालाई हेर्दा सोह्र वर्ष नपुगेका नाबालकहरू समेतको हक पुग्ने जुनसुकै कुरामा अडड अदालतमा नालिस उजूर वा मुद्दा मामिलाका अतिरिक्त अन्य कुनै कामकारवाही गर्नुपर्ने भएमा अडडको अनुमति लिई नाबालकहरूको एकाघरसँग बसेको सोह्र वर्ष नाघेका हकवालाले मुद्दा मामिला समेतका कामकारवाही गर्न सक्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । त्यसरी निवेदन तथा मुद्दा मामिलासम्बन्धी कामकारवाहीमा नाबालकको संरक्षक वा हकवालाले पहिले सो विषयमा सम्बन्धित अदालतमा अनुमतिको निवेदन दिएमा सो विषयमा जो जे बुझनु पर्ने हो बुझी अडडले अनुमति दिएमा त्यस्तो निवेदन दर्ता हुने हो । अदालतको अनुमति विना पेश भएको निवेदन समेत दर्ता हुन सक्ने अवस्था देखिँदैन । प्रस्तुत विवादमा रेशमा वानो शेष समेत तीन जनाको हकमा विपक्षी वहार वानो शेषले मिति २०६५।१।६ मा बाँके जिल्ला अदालतमा पेश गरेको निवेदन विपक्षी तहसीलदारले सो अदालतको अनुमति नै नलिइएको अवस्थामा दर्ता गर्ने भनी आदेश गरेको देखिन्छ ।

९. सो आदेशउपर निवेदकले दण्ड सजायको ६१ नं बमोजिम जिल्ला न्यायाधीशसमक्ष निवेदन गर्दा जिल्ला न्यायाधीशले बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५१ (१) को व्यवस्था देखाउँदै तहसीलदारबाट भएको आदेश सदर गरेको देखियो । सो आदेश समेत बदर गरी पाउन यी रिट निवेदकले अ.वं. १७ नं बमोजिम पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जमा दिएको निवेदनमा पनि सो अदालतले उल्लिखित आदेश सदर गरेको देखिन्छ । उल्लिखित आदेशहरूको सम्बन्धमा निवेदकले दण्ड सजायको महलको ६१ नं र अ.व. १७ नं बमोजिमको प्रक्रिया र वेरीतको प्रश्न उठाई अदालत प्रवेश गरेको यो रिट निवेदनमा प्रक्रिया र रीत मिले नमिलेको तर्फ विचार भई आदेश भएको देखिएन । दण्ड सजायको महलको ६१ नं ले अ.वं. १७ नं को उपचार औल्याएको अवस्थामा जिल्ला न्यायाधीश र पुनरावेदन अदालतबाट त्यसतर्फ विचार भई आदेश हुनुपर्ने हो । तर, पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्ज समेतले त्यसतर्फ हेरी विचार गरी आदेश गरेको देखिँदैन ।

१०. विपक्षी पुनरावेदन अदालत समेतले सो निवेदन दर्ता गर्दा एकातिर अ.वं. ८३ नं ले अनुमति लिनुपर्ने भनी गरेको व्यवस्था प्रस्तुत निवेदनमा यो यस्तो कारणले अदालतको अनुमति लिनु नपर्ने भनी लिखित जवाफमा खुलाउन सकेको देखिँदैन भने अर्कोतिर विपक्षी वहार वानो शेष समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान कानून व्यवसायीले पनि सो सम्बन्धमा यस इजलासलाई युक्तियुक्त आधार र कारण देखाउन सकेको अवस्था छैन । केवल तहसीलदारले गरेको आदेश कानूनबमोजिमको देखिएकोले पुनरावेदन अदालत समेतबाट सदर भएको अवस्थामा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज होस् भन्ने व्यहोरासम्म उल्लेख भएको छ । तहसीलदारले गर्ने आदेश मुद्दा मामिलाको प्रश्नमा गर्ने आदेश नभई फैसला कार्यान्वयनमा उपस्थित प्रश्नमा गरिने आदेश मात्र हो । यसमा प्रक्रिया वा रीत पुगे नपुगेको प्रश्न मात्र सान्दर्भिक हुन्छ ।

११. के कस्तो अवस्थामा उत्प्रेषणको रिट जारी हुने हो भन्ने सम्बन्धमा हेर्दा तल्लो तहका न्यायिक निकाय, अर्धन्यायिक निकाय वा कुनै प्रशासनिक निकायले आफ्नो कार्यसम्पादन गर्ने सिलसिलामा अन्य कुराका अतिरिक्त कुनै निर्णय गर्नका लागि निर्धारित कार्यविधि पालना नगरी आदेश वा निर्णय गरिएको भएमा, निर्णय वा आदेश गर्दा निर्णय वा आदेश गर्ने अधिकारीले सो आदेश समेतमा प्रत्यक्ष गल्ती वा त्रुटि गरेको सम्बन्धित मिसिलबाट देखिएमा त्यस्तो निर्णय वा आदेश यस अदालतले उत्प्रेषणको आदेश जारी गरी बदर गर्नसक्ने नै हुन्छ । प्रस्तुत रिट निवेदनमा विपक्षी तहसीलदारले दर्ता गर्ने भनी गरेको आदेश मुलुकी ऐन अ.वं. ८३ नं को कार्यविधिगत त्रुटिबाट दर्ता हुन आएको र सो आदेशलाई बाँके जिल्ला अदालतका न्यायाधीश तथा पुनरावेदन अदालतले समेत सदर गरेको देखिँदा उक्त आदेशहरू कानूनबमोजिम भएको देखिएन ।

१२. त्यसै गरी निवेदकले विपक्षी हवीउल रहमान शेषबाट रु १३,००,०००। विगो र भरी भराउसम्मको सावा र सोको व्याज समेत भराई लिन पाउने ठहरी मिति २०५४।३।२४ मा बाँके जिल्ला अदालतबाट फैसला भएको देखिन्छ । सो फैसलाबमोजिमको विगो भरिभराउको लागि यी रिट निवेदक/वादीले प्रत्यर्थी/प्रतिवादीको घर जग्गा देखाईं बाँके जिल्ला अदालतमा निवेदन दिएकोमा सो निवेदन समेतका आधारमा २०५८।९।९ मा पञ्चकृर्ते मूल्याङ्कन भैसकेको कुरा निवेदन लेखबाट देखिन आएको छ । पञ्चकृर्ते मूल्याङ्कन भै विगो भरीभराउको चरणमा विपक्षी वहार वानो शेष छोरा छोरीको संरक्षक बनी ती नाबालकको अंश हक पर सारी पाउन परेको निवेदनमा तहसीलदारबाट भएको आदेश र सो आदेश तहतह सदर भै विगो भरी भराउन हुन नसकेको देखिन्छ । फैसलाले स्पष्ट रूपमा भरी पाउने भनी ठहर गरेको अवस्थामा सो फैसला कार्यान्वयनमा अवरोध भएमा त्यसले सम्बन्धित पक्षलाई न्याय दिलाउन सक्दैन । अतः स्पष्ट कानूनी त्रुटिको अभावमा लेनदेन मुद्दाको फैसला कार्यान्वयन हुन नपाउनु न्यायिक क्रिया हुन सक्दैन ।

१३. तसर्थ, माथि विवेचना गरिएका आधार कारणबाट रिट निवेदकको मागबमोजिम बाँके जिल्ला अदालतका तहसीलदारबाट मिति २०६५।१।६ मा भएको आदेश, जिल्ला न्यायाधीशबाट मिति २०६६।३।५ मा भएको आदेश र पुनरावेदन अदालत नेपालगञ्जबाट मिति २०६६।५।४ मा भएको आदेश अ.वं. ८३ को प्रक्रिया र रीत नपुर्‍याई भएको देखिएकोले उल्लिखित आदेशहरू नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२) मा व्यवस्थित उत्प्रेषणको आदेशले बदर हुने ठहर्छ । यो आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत विपक्षीहरूलाई दिई प्रस्तुत रिट निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनू ।

उक्त रायमा म सहमत छु ।

 

न्या.ज्ञानेन्द्रबहादुर कार्की

इति संवत् २०६९ साल असोज २१ गते रोज १ शुभम्.

इजलास अधिकृतः भीमबहादुर निरौला