निर्णय नं. ६८६६ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण लगायत उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गरी पाउँ
निर्णय नं. ६८६६ ने.का.प. २०५७ अङ्क ३
विशेष इजलास
सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री केशवप्रसाद उपाध्याय
माननीय न्यायाधीश श्री उदयराज उपाध्याय
माननीय न्यायाधीश श्री टोपबहादुर सिंह
माननीय न्यायाधीश श्री दिलीप कुमार पौडेल
माननीय न्यायाधीश श्री केदार प्रसाद गिरी
सम्वत २०५१ सालको रिट नं. .......३६९१
आदेश मितिः २०५६।१२।१६।४
विषयः बन्दीप्रत्यक्षीकरण लगायत उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गरी पाउँ ।
निवेदकः धर्मे गिरीको छोरा दार्चुला जिल्ला, डाँडाकोट गा.वि.स. वडा नं.१ घर भै हाल कन्चनपुर जिल्ला, कारागार महेन्द्रनगरमा थुनामा रहेको वर्ष २४ को मनोरथ गिरी
विरुद्ध
विपक्षीः श्री ५ को सरकार, मन्त्रिपरिषद सचिवालय समेत
§ सैनिक ऐन विशेष ऐन भएको र उक्त ऐनको दफा ६० मा अन्य कानून अन्तर्गतका कसूरहरु भन्ने शिर्षक अन्तर्गत यो ऐनको दफा ६१ को अधिनमा रही यो ऐन लागु हुने कुनै व्यक्तिले नेपाल अधिराज्य भित्र वा बाहिर कुनै ठाउँमा अन्य कुनै ऐन अन्तर्गत आउने कुनै कसूर गरेमा यो ऐन अन्तर्गतको कसूर गरेको संझिने छ र यस दफा अन्तर्गत अभियोग लगाइएमा सैनिक अदालतको कारबाहीको भागी हुनेछ र दोषी ठहरिएमा निजलाई देहायको सजाय हुने छ भन्ने उल्लेख भई देहायको (क) र (ख) मा सजायको व्यवस्था गरेको देखिन्छ । दफा ६१ मा सैनिक अदालतबाट कारबाही हुन नसकिने कसूर भन्ने शिर्षक अन्तर्गत यो ऐन लागु हुने कुनै व्यक्तिको सैनिक ऐन लागु नहुने कुनै व्यक्तिले ज्यान दिएमा वा जवरजस्ती करणी गरेमा यस ऐन अन्तर्गत कसूर मानिने छैन र सैनिक अदालतबाट हेरिने छैन भन्ने उल्लेख भएबाट सैनिकले असैनिकको ज्यान लिएमा यो ऐन आकर्षित नहुने भयो तर सैनिकले सैनिकको ज्यान लिएमा यो ऐन आकर्षित हुने भई यसै ऐन अन्तर्गत कसूर गरेको मानिने भई सैनिक अदालतबाट हेरिने कुरा उक्त कानूनी व्यवस्थाबाट स्पष्ट हुन्छ । मृतक एकै गुल्ममा काम गर्ने सिपाही हुन् भन्ने निवेदन लेखबाटै मृतक र निवेदक दुवै शाही नेपाली सेनाकै व्यक्ति भई निज निवेदक सैनिक ऐन अन्तर्गत नियन्त्रित रहेको मान्नु पर्ने भई निज जनरल सैनिक अदालतबाट कारबाही सजाय हुने अधिकार क्षेत्रभित्र पर्ने कुरामा विवाद भएन । उक्त कानूनी व्यवस्थाबाट सैनिकले सैनिकको ज्यान मारेको आरोपमा सैनिक उपरको मुद्दा हेर्न पाउने अधिकार जनरल सैनिक अदालतलाई रहे भएकै देखिने ।
(प्र.नं.१६)
§ विषय विषयमा छुट्टाछुट्टै बनेका कानूनमा लेखिए जतिमा सोही कानून बमोजिम र सो कानूनमा नलेखिएकोमा यही मुलुकी ऐन बमोजिम गर्नुपर्छ भन्ने मुलुकी ऐन प्रारम्भिक कथनको ४ नं. मा कानूनी व्यवस्था भएको पाइन्छ । सो कानूनी व्यवस्थाबाट वर्गीकरण गरी सैनिकको हकमा कतिपय अपराध सम्बन्धमा कारबाही सजाय हुने व्यवस्था सैनिक ऐन, २०१६ ले गरेकोलाई कानून प्रतिकूल भएको भन्न मिल्दैन । वर्गीकरणको आधारमा कुनै कानून कसैलाई लागू हुने नहुने व्यवस्था हुदैँमा त्यो कानून असंवैधानिक र अमान्य हुदैँन भन्ने यस अदालतबाट सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भएको पाइन्छ । (ने.का.प. ०४९, अंक ८, पृ.७१०) कानून बमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण हुने छैन भन्ने धारा १२ ले गरेको संवैधानिक व्यवस्थाको प्रतिकूल कानूनको आधार बिना निवेदकको सम्बन्धमा कारबाही सजाय गरिएको अवस्था समेत देखिन आउदैंन । त्यसै गरी कुनै पनि व्यक्ति उपर अदालतमा त्यसै कसूरमा एक पटक भन्दा बढी मुद्दा चलाइने र सजाय गरिने छैन भन्ने धारा १४(२) को संवैधानिक व्यवस्थाको प्रतिकूल निवेदकको हकमा कारबाही भएको पनि देखिन आउँदैन । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६० र ६१ ले कारबाही सजायको व्यवस्था गरेको र सैनिक अदालतबाट दिन सकिने सजायहरुको सम्बन्धमा दफा ६२ ले कानूनी व्यवस्था गरेको देखिँदा सो दफाहरु निवेदन जिकिर बमोजिम संविधानसँग बाझिएको देखिन नआउने ।
(प्र.नं. १६)
§ सैनिकले सैनिकको ज्यान मारेको अभियोगमा सैनिक उपरको मुद्दा हेर्ने अधिकार जनरल सैनिक अदालतलाई भएकोले निवेदक उपरको अभियोगमा कारबाही सजाय गर्ने अधिकारक्षेत्र जनरल सैनिक अदालतकै हुँदा जनरल सैनिक अदालतको कारबाहीमा अधिकार क्षेत्रात्मक त्रुटी देखिन आएन । निवेदक सैनिक हुँदा गैर सैनिक सम्बन्धी विषयमा विचार गर्नै परेन । धारा ८८(२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश (क) मा अधिकारक्षेत्रको अभाव भएको वा सेना सम्बन्धी अपराध बाहेक अन्य कुनै अपराधमा गैर सैनिक उपर कारबाही चलाएको वा गैरसैनिकलाई सजाय गरेको व्यवस्थामा बाहेक सैनिक अदालतको कारवाही वा निर्णयमा यस उपधारा अन्तर्गत सर्वोच्च अदालतको हस्तक्षेत्र गर्ने छैन भन्ने स्पष्ट संवैधानिक व्यवस्था रहेको देखिँदा जनरल सैनिक अदालतको काम कारबाहीमा हस्तक्षेप गर्नुपर्ने स्थिति देखिन नआउने ।
(प्र.नं.१७)
निवेदक तर्फबाटः विद्बान अधिवक्ता श्री शम्भु थापा र विद्बान अधिवक्ता श्री रमेशकुमार मैनाली
विपक्षी तर्फबाटः विद्बान उप-न्यायाधिवक्ता श्री ऋषिराज दवाडी
अवलम्बित नजिरः (ने.का.प. २०५५, नि.नं. ६५०२, पृष्ठ ६६), (ने.का.प. २०४६, अंक ८, पृष्ठ ८४३) र (ने.का.प. २०४९, अंक ८, पृ.७१०)
आदेश
न्या.उदयराज उपाध्यायः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) र धारा ८८(२) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदन सहितको व्यहोरा एवं ठहर यसप्रकार छः
2. म निवेदक २०४० साल देखि शाही नेपाली सेनामा भर्ना भई अछिदमन गुल्म दह व्यारेकमा सिपाही पदमा छु । २०५० साल असोज ३ गते देखि ७ दिनको विदा स्वीकृत गराई ४ गते डडेलधुरा हुँदै ससुराली बेलडाही गा.वि.स. बैवाहमा पुगेको हुँ । मृतक तिलक बोहरा पनि त्यही बखत बिदा स्वीकृत गराई घर आएछन् । त्यसैबखत निजको मृत्यु भएछ । म एउटै गुल्मको भएकोले प्रहरीले पक्राउ गरी छाडेको थियो । मिति २०५०।८।७ गते देखि शाही सेनाको तर्फबाट पुनः पक्राउ गरी २० वर्षको कैद सुनाई २०५०।११।६ मा पत्र दिइयो । मैले आफ्नो निर्दोषिताको सत्य तथ्य कुरा कतै भन्न पाइन । अरु अभियुक्त कन्चनपुर जिल्ला अदालतमा आफ्ना सफाई पेश गरी पुर्पक्षमा रहे बसेका छन् । मलाई भने सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६१ बमोजिमको अपराध भनी सैनिक जनरल अदालतबाट कारबाही र सजाय भयो । मैले समेत भएर मृतकको ज्यान लिएको भन्ने सह-अभियुक्तको पोलाई बाहेक केही अरु आधार प्रमाण छैन । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा १५० र १५१ को सजाय उपर निवेदन दिन सक्ने व्यवस्था रहेछ तापनि ऐनको दफा नै संविधानसँग बाझिएको समेत अवस्था भएको र सैनिक अदालले गरेको निर्णय निवेदन दिई वदर होला प्रभावपूर्ण होला भन्ने नलागेकोले सिधै सम्मानित अदालतको शरणमा आएको छु । सैनिक जनरल अदालतको फैसला संविधान विपरीत छ । क्षेत्राधिकारबिहीन छ । मलाई प्रयोग गरिएका सैनिक ऐनको दफा ६१, दफा ६२(१) को खण्ड (ख) संविधानसँग बाझिएको छ । म निवेदक बहालवाला सैनिक अवश्य हुँ । मेरो सैनिक सम्बन्धी अधिकारहरु विशेष छन् । सैनिक व्यारेकमा बस्दा ड्युटीमा बस्दा लडाईमा वा उर्दीमा जाँदा वा अरु कुनै सैनिकको हैसियतले कर्तव्य निर्वाह गर्नुपर्ने विशेष जिम्मेवारी छन् र यस्तो अवस्थामा गरे विराएमा एक नागरिकको नाताले भन्दा सैनिकको विशेष कर्तव्य एवं जिम्मेवारीको नाताले सैनिक ऐन अन्तर्गत छुट्टै कार्यवाही सजाय हुनु स्वभाविक र विवेकसंगत भन्न मिल्थ्यो । अहिले सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६१ म माथि जसरी प्रयोग भएको छ त्यो यसै गरी प्रयोग गर्न बनेको हो भनी यी दफा ६० र ६१ संविधानको धारा ११ सँग सिधै बाझिएको देखिन्छ । विदामा गाउँघरमा आएको बखत सैनिक काम कर्तव्य भन्दा भिन्न गतिविधिमा संलग्न हुँदा केही घटना घट्यो वा मर्यो मारियो भने त्यसलाई सेना सम्बन्धी अपराध मान्ने प्रावधान नै हुनु हुदैन । सेनाले बाहिरी व्यक्तिको ज्यान लिएको वा जवरजस्ती करणी गरेकोमा सैनिक अदालतले नहेर्ने कुरा दफा ६१ मा नै छ । सैनिक अभियुक्त हुँदा साधारण अदालत गुहार्न मिल्ने मर्ने सैनिक भए अभियुक्तले सैनिक अदालतको कारबाही सामना गर्नुपर्ने भन्दा न्याय सिद्धान्त कै विपरीत छ । यो संविधानसम्मत कदापी हुन सक्दैन । सैनिक गतिविधि बाहेक अरु भिन्न जरिया र अवस्थामा घटेको घटनाको अभियोग लगाई मुद्दा चलाइन्छ भने साधारण अदालतबाटै हुनुपर्छ भन्ने मेरो निवेदन हो । लाग्दै नलाग्ने कानून लगाई मेरो वैयक्तिक स्वतन्त्रा अपहरण गरिएको छ । वास्तवमा तिलकबहादुरको ज्यान मार्यो भन्ने विषय सैनिक अदालतको क्षेत्राधिकार भित्र पर्दैन । सैनिक अधिकृत वा जवानको संलग्नता रहेको वा सैनिक ऐनमा भएको व्यवस्था भएको सबै अपराधलाई सेना सम्बन्धी अपराध सम्झने संविधानको धारा ७७ को उपधारा (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको मनसाय होइन भन्ने कुरा सम्मानित सर्वोच्च अदालतले व्याख्या गरिसकेको छ । म माथि घोर अन्याय भएको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१), धारा १२ र धारा १४ को मेरो अधिकार ठाडै अपहरण भएको छ । तसर्थ असैनिक प्रकृतिको अभियोगमा पनि प्रयोग हुने गरी सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६० र दफा ६१ को व्यवस्था भएको हुँदा यस्तो साधारण प्रकृतिको अपराधलाई सैनिक कानूनको अधिनमा राख्ने गरेको उक्त दफाको प्रावधानलाई धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य घोषित गरी साथै अधिकार क्षेत्र अभाव छ भन्ने समेत विवेचना भई मेरो वैकल्पिक निवेदन माथि समेत विचार भई धारा ८८(२) बमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश वा अन्य उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गरी गैरकानूनी थुनाबाट म निवेदकलाई मुक्त गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।
3. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? बाटाका म्याद बाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षीहरुका नाममा सूचना पठाई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतको एक न्यायाधीशको इजलासको मिति २०५१।४।१८ को आदेश ।
4. रिट निवेदक तथा मृतक दुवै जना सैनिक सेवाका व्यक्ति भई सैनिक अदालतले दोषी ठहर गरी हाल कैद भोगी रहेको भन्ने कुरा रिट निवेदनमा स्पष्ट उल्लेख भएको र प्रस्तुत मुद्दाको काम कारवाहीसँग असम्बन्धित यस सचिवालयलाई विपक्षी बनाउनुपर्ने कुनै कानूनी आधार नै नहुँदा रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको मन्त्रिपरिषद सचिवालयको लिखित जवाफ ।
5. सैनिक ऐन लागु हुने व्यक्तिले सैनिक ऐन अन्तर्गतको कसूर मानिनेछ । त्यस्ता कसूरदार उपर जनरल सैनिक अदालतबाट कारबाही हुने प्रावधान सैनिक ऐनले निर्दिष्ट गरेकै छ । निवेदक सैनिक ऐन लागु हुन व्यक्ति हुन र निजले अन्य मतियारहरुसँग मिलेमतो गरी मृतक सि.तिलकबहादुर बोहरालाई मादक पदार्थ सेवन गराई योजनाबद्ध रुपले वर्वरता एवं क्रुरतापूर्वक हत्या गरी जघन्य अपराध गरेकोले निज उपर अधिकार प्राप्त जनरल सैनिक अदालतबाट कारवाही भई सजाय तोकिएको हो । अधिकार प्राप्त जनरल सैनिक अदालतबाट भएको काम कारबाहीलाई क्षेत्राधिकार विहिन भएको काम कारवाही भन्न मिल्दैन । रिट निवेदन खारेज भागी छ खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको रक्षा मन्त्रालय र सोही मिलानको जनरल सैनिक अदालतको छुट्टाछुट्टै लिखित जवाफ ।
6. जनरल सैनिक अदालतको पत्रानुसार थुनामा राखिएको हो शाखाको यस मुद्दामा कुनै भूमिका नै नरहेको हुँदा प्रत्यर्थी बनाइएको निवेदन अनुसार नै निरर्थक हुँदा यस कारागार शाखाको सम्बन्धमा केवल नामसम्म उल्लेख भई प्रत्यर्थी बनाइएको दावी खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको कारागार शाखा कंचनपुरको लिखित जवाफ ।
7. यसमा सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६०, ६१ र ६२ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ समेतसँग बाझिएको हुँदा सो दफाहरु अमान्य घोषित गरी बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी पाउँ भन्ने रिट निवेदकको जिकिर हुँदा सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६०, ६१, ६२ संविधानसँग बाँझिएको छ छैन त्यसतर्फ विचार गरी सो दफाहरु अमान्य घोषित गर्नुपर्ने हो होइन सो कुराको समेत निर्णय दिनुपर्ने विषय देखिएकोले सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ४(१)(ग) अनुसार विशेष इजलासको अधिकारक्षेत्र भित्रको हुँदा विशेष इजलासमा नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत संयुक्त इजलासको मिति २०५२।२।२९ को आदेश ।
8. यस्मा प्रतिवादी उपर लगाइएको अभियोग पत्र फैसला हुँदाको अवस्थासम्म भए गरेको कारबाही समेतको कागजात झिकाई पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको ३ सदस्यीय विशेष इजलासको मिति २०५२।८।७ को आदेश ।
9. पुनरावेदन परेको छ छैन सो समेत खुलाई परेको भए साथै राखी पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदलातको मिति २०५३।६।७ को आदेश ।
10. पुनरावेदन अदालत महेन्द्रनगरमा परेको पुनरावेदन निर्णय भएको भए निर्णय सहितको मिसिल र नभएको भए अविलम्ब निर्णय गरी मिसिल पठाई दिनु भनी लेखी मिसिल प्राप्त भएपछि पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको ३ सदस्यीय विशेष इजलासको मिति २०५३।१२।२८ को आदेश ।
11. यस्तै विषय संलग्न भएको २०४७ सालको रि.पु.इ.नं. ५१ को बन्दीप्रत्यक्षीकरणको मुद्दा यस अदालतको ५ जना न्यायाधीशको पूर्ण इजलासबाट सुनुवाई गरेको यस्तो सार्वजनिक महत्वको र जटिल कानूनी प्रश्न समावेश भएको विषय वृहद इजलासबाट सुनुवाई भै निर्णय हुनुपर्ने देखिँदा प्रस्तुत रिट निवेदन तीन भन्दा बढी न्यायाधीश भएको विशेष इजलासमा पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतको मिति २०५४।१०।२ को आदेश ।
12. यसमा २०५०।१०।२६ को जनरल सैनिक अदालतको फैसलाको तपसिल खण्डको ३ मा फैसला सदरको लागि प्रधान सेनापित समक्ष पेश गर्नु भन्ने भएको हुँदा पेश भयो भएन ? खुलाई पठाउन लेखी पठाउनु भन्ने समेत व्यहोराको ५ सदस्यीय विशेष इजलासको मिति २०५५।१२।५ को आदेश ।
13. नियमानुसार पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक तर्फबाट रहनु भएका विद्बान अधिवक्ता श्री शम्भु थापा र विद्बान अधिवक्ता श्री रमेश कुमार मैनालीले सैनिक अदालत र नागरिक अदालतको क्षेत्राधिकार बाझिएमा नागरिक अधिनको क्षेत्राधिकार लागु हुन्छ । दुवै अदालतको क्षेत्राधिकार भित्र पर्छ भने नागरिक अदाललते हेर्नु पर्छ । सेना सम्बन्धी अपराध ठहर भएमा मात्र सैनिक अदालतले हेर्न पाउने हुन्छ । सेना सम्बन्धी अपराध ठहर भएमा मात्र सैनिक अदालतले हेर्न पाउने हुन्छ । सैनिक भएकै कारणले मात्र सैनिक अदाललते हेर्न पाउँदैन । इमान सिंह गुरुङ्गका मुद्दामा प्रतादित सिद्धान्त यस मुद्दामा आकर्षित हुन्छ । निवेदकलाई जनरल सैनिक अदालतको क्षेत्राधिकार भित्रको मानी सजाय गर्ने गरेको मिलेको नहुँदा माग बमोजिम आदेश जारी हुनुपर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको बहस जिकिर प्रस्तुत गर्नुभयो । विपक्षी तर्फबाट विद्बान उपन्यायाधिवक्ता श्री ऋषिराज दवाडीले निवेदक र मृतक तिलक बहादुर दुवै सैनिक भन्नेमा विवाद छैन । सैनिक ऐन लागु हुने व्यक्तिले सैनिक ऐन लागु हुने व्यक्तिलाई मारेमा सैनिक ऐन बमोजिम नै सजाय हुने व्यवस्था सैनिक ऐन, २०१६ ले गरेको छ । जनरल सैनिक अदालतले गरेको निर्णय उपर निवेदन गर्न सकिने वैकल्पिक उपचारको मार्ग पनि रहेको छ । इमान सिं गुरुङको मुद्दा सैनिक र गैर सैनिक बीचको विवाद रहेको मुद्दा हो । त्यसमा प्रतिपादित सिद्धान्त प्रस्तुत मुद्दामा आकर्षित हुने अवस्था छैन । रिट निवेदन जारी हुने अवस्था छैन भन्ने समेत व्यहोराको मुख्य बहस जिकिर प्रस्तुत गर्नुभयो ।
14. आज निर्णय सुनाउन तोकिएको प्रस्तुत रिट निवेदन सहितको मिसिल र निवेदक तर्फका विद्बान कानूनी व्यवसायीले प्रस्तुत गर्नुभएको मिसिल संलग्न बहस नोट समेतको अध्ययन गरी निर्णयतर्फ विचार गर्दा प्रस्तुत रिट निवदेनमा निवेदकको जिकिर, लिखत जवाफ,कानून व्यवसायीहरुको बहस र बहसनोट समेतको आधारमा निम्न प्रश्नहरुको निरुपण गर्नुपर्ने देखियो ।
१. सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६०,६१ र ६२ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१), १२ र १४ सँग बाझिएको छ, छैन ?
२. सैनिकले सैनिकको ज्यान मारेको आरोपमा अधिकार क्षेत्र जनरल सैनिक अदालतको हो, होइन ?
३. जनरल सैनिक अदालतको निर्णय उपर निवेदन लाग्न सक्छ सक्दैन ?
४. निवेकको माग बमोजिम रिट जारी हुन सक्ने हो होइन ?
15. पहिलो प्रश्न तर्फ विचार गर्दा मृतक तिलक बोहरा एकैगुल्ममा काम गर्ने सिपाही हुन् अरु अभियुक्त कंचनपुर जिल्ला अदालतमा आफ्नो सफाई पेश गरी कारबाही र पुर्पक्षमा रहे बसेका छन् । मलाई भने सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६१ बमोजिमको अपराध भनी दफा ६२ बमोजिम जनरल सैनिक अदालतबाट कारवाही र सजाय भयो सो फैसला संविधान विरुद्ध छ क्षेत्राधिकार बिहिन छ साधारण अदालतबाट कारबाही हुनुपर्नेमा नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११(१), १२ र १४ को मेरो अधिकार अपहरण भएको छ, विदामा रहेको अवस्थामा असैनिक प्रकृतिको अभियोगमा पनि प्रयोग हुने सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६०, ६१ को व्यवस्था धारा ८८(१) बमोजिम अमान्य घोषित गरी धारा ८८(२) बमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश वा अन्य उपयुक्त आज्ञा आदेश जारी गरी गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरी पाउँ भन्ने रिट निवेदन र निवेदक सैनिक ऐन लागु हुने व्यक्ति हुन् निजले अन्य मतियारसँग मिलेमतो गरी मृतक तिलकबहादुर बोहरालाई मादक पदार्थ सेवन गराई योजनाबद्ध रुपले वर्वरता एवं क्रुरतापूर्वक हत्या गरी जघन्य अपराध गरेकाले निज उपर अधिकार प्राप्त जनरत सैनिक अदालतबाट कारबाही भई सजाय तोकिएको हो रिट निवेदन खारेज भागी छ भन्ने जनरल सैनिक अदालतको लिखित जवाफ रहेको देखिन्छ ।
16. सैनिक ऐन, २०१६ (संशोधन सहित) को दफा ३ मा यो ऐन देहायका व्यक्तिहरुलाई निजहरु नेपाल अधिराज्य भित्र वा बाहिर जहाँसुकै रहे बसेको भएतापनि लागु हुने छ भन्ने उल्लेख भई सोही दफाको (क) मा यो ऐन अन्तर्गत शाही नेपाली सेनामा भर्ना गरिएका गैह्र व्यक्तिहरु भन्ने उल्लेख भएको र निवेदक शाही नेपाली सेनाकै व्यक्ति हुँदा निजको हकमा सैनिक ऐन, २०१६ लागु हुने नै भयो । विदामा रहेको अवस्थामा सैनिकले सैनिकको ज्यान मारेमा यो ऐन लागु नहुने भनी सो सैनिक ऐनमा कानूनी व्यवस्था भएको देखिंदैन । सैनिक ऐन विशेष ऐन भएको र उक्त ऐनको दफा ६० मा अन्य कानून अन्तर्गतका कसूरहरु भन्ने शिर्षक अन्तर्गत यो ऐनको दफा ६१ को अधिनमा रही यो ऐन लागु हुने कुनै व्यक्तिले नेपाल अधिराज्य भित्र वा बाहिर कुनै ठाउँमा अन्य कुनै ऐन अन्तर्गत आउने कुनै कसूर गरेमा यो ऐन अन्तर्गतको कसूर गरेको संझिने छ र यस दफा अन्तर्गत अभियोग लगाइएमा सैनिक अदालतको कारबाहीको भागी हुनेछ र दोषी ठहरिएमा निलाई देहायको सजाय हुने छ भन्ने उल्लेख भई देहायको (क) र (ख) मा सजायको व्यवस्था गरेको देखिन्छ । दफा ६१ मा सैनिक अदालतबाट कारबाही हुन नसकिने कसूर भन्ने शिर्षक अन्तर्गत यो ऐन लागु हुने कुनै व्यक्तिको सैनिक ऐन लागु नहुने कुनै व्यक्तिले ज्यान दिएमा वा जवरजस्ती करणी गरेमा यस ऐन अन्तर्गत कसूर मानिने छैन । सैनिक अदालतबाट हेरिने छैन भन्ने उल्लेख भएबाट सैनिकले असैनिकको ज्यान लिएमा यो ऐन आकर्षित नहुने भयो तर सैनिकले सैनिकको ज्यान लिएमा यो ऐन आकर्षित हुने भई यसै ऐन अन्तर्गत कसूर गरेको मानिने भई सैनिक अदालतबाट हेरिने कुरा उक्त कानूनी व्यवस्थाबाट स्पष्ट हुन्छ । मृतक एकै गुल्ममा काम गर्ने सिपाही हुन् भन्ने निवेदन लेखबाटै मृतक र निवेदक दुवै शाही सेनाकै व्यक्ति भई निज निवेदक सैनिक ऐन अन्तर्गत नियन्त्रित रहेको मान्नु पर्ने भई निज जनरल सैनिक अदालतबाट कारबाही सजाय हुने अधिकार क्षेत्रभित्र पर्ने कुरामा विवाद भएन । उक्त कानूनी व्यवस्थाबाट सैनिकले सैनिकको ज्यान मारेको आरोपमा सैनिक उपरको मुद्दा हेर्न पाउने अधिकार जनरल सैनिक अदालतलाई रहे भएकै देखियो। सो कुरालाई निवेदकले निवेदन व्यहोराबाट स्वीकार गरेको पनि देखिन्छ । तर सैनिक ऐन, २०१६ को उक्त दफा ६०, ६१,६२ संविधानसँग बाझिएको छ भन्ने निजको जिकिर रहेकोले त्यसतर्फ विचार गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११(१) मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट बंचित गरिने छैन भन्ने उल्लेख भई समानताको हकको प्रत्याभूति गरिएको देखिन्छ । कानूनको समानता भन्नाले सामानहरुका बीच समान कानून र सो समान रुपमा प्रशासित हुनुपर्ने र समानहरुका बीच समान व्यवहार हुनुपर्ने भन्ने हो (ने.का.प. २०५५, नि.नं. ६५०२, पृष्ठ ६६) । समानताको हक स्वभावैले समानहरुका बीच प्राप्त हुने अधिकार भएकोले असमानहरुका बीच समानताको प्रयोग गर्न नमिल्ने भनी यस अदालतबाट सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भईसकेको देखिन्छ (ने.का.प. २०४६, अंक ८, पृष्ठ ८४३) । शाहीसेनामा नियुक्त भएको सैनिक र गैर सैनिकको दायित्व एकै प्रकृतिको एवं समानरुपले हुदैन । ती दुवैलाई समान अवस्थामा राख्न मिल्दैन । विषय विषयमा छुट्टाछुट्टै बनेका कानूनमा लेखिए जतिमा सोही कानून बमोजिम र सो कानूनमा नलेखिएकोमा यही मुलुकी ऐन बमोजिम गर्नुपर्छ भन्ने मुलुकी ऐन प्रारम्भिक कथनको ४ नं. मा कानूनी व्यवस्था भएको पाइन्छ । सो कानूनी व्यवस्थाबाट वर्गीकरण गरी सैनिकको हकमा कतिपय अपराध सम्बन्धमा कारबाही सजाय हुने व्यवस्था सैनिक ऐन, २०१६ ले गरेकोलाई कानून प्रतिकूल भएको भन्न मिल्दैन । वर्गीकरणको आधारमा कुनै कानून कसैलाई लागू हुने नहुने व्यवस्था हुदैँमा त्यो कानून असंवैधानिक र अमान्य हुदैँन भन्ने यस अदालतबाट सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भएको पाइन्छ । (ने.का.प. ०४९, अंक ८, पृ.७१०) कानून बमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण हुने छैन भन्ने धारा १२ ले गरेको संवैधानिक व्यवस्थाको प्रतिकूल कानूनको आधार बिना निवेदकको सम्बन्धमा कारबाही सजाय गरिएको अवस्था समेत देखिन आउँदैन । त्यसै गरी कुनै पनि व्यक्ति उपर अदालतमा त्यसै कसूरमा एक पटक भन्दा बढी मुद्दा चलाइने र सजाय गरिने छैन भन्ने धारा १४(२) को संवैधानिक व्यवस्थाको प्रतिकूल निवेदकको हकमा कारबाही भएको पनि देखिन आउदैन । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा ६० र ६१ ले कारबाही सजायको व्यवस्था गरेको र सैनिक अदालतबाट दिन सकिने सजायहरुको सम्बन्धमा दफा ६२ ले कानूनी व्यवस्था गरेको देखिँदा सो दफाहरु निवेदन जिकिर बमोजिम संविधानसँग बाझिएको देखिन आएन ।
17. दोश्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा माथि लेखिए अनुसार सैनिकले सैनिकको ज्यान मारेको अभियोगमा सैनिक उपरको मुद्दा हेर्ने अधिकार जनरल सैनिक अदालतलाई भएकोले निवेदक उपरको अभियोगमा कारबाही सजाय गर्ने अधिकारक्षेत्र जनरल सैनिक अदालतकै हुँदा जनरल सैनिक अदालतको कारबाहीमा अधिकार क्षेत्रात्मक त्रुटी देखिन आएन । निवेदक सैनिक हुँदा गैर सैनिक सम्बन्धी विषयमा विचार गर्नै परेन । धारा ८८(२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश (क) मा अधिकारक्षेत्रको अभाव भएको वा सेना सम्बन्धी अपराध बाहेक अन्य कुनै अपराधमा गैर सैनिक उपर कारबाही चलाएको वा गैरसैनिकलाई सजाय गरेको अवस्थामा बाहेक सैनिक अदालतको कारवाही वा निर्णयमा यस उपधारा अन्तर्गत सर्वोच्च अदालतको हस्तक्षेत्र गर्ने छैन भन्ने स्पष्ट संवैधानिक व्यवस्था रहेको देखिँदा जनरल सैनिक अदालतको काम कारबाहीमा हस्तक्षेप गर्नुपर्ने स्थिति देखिन आएन ।
18. अब तेश्रो प्रश्नतर्फविचार गर्दा उक्त सैनिक ऐनको दफा १५० को उपदफा (१) मा सैनिक अदालतको आदेश विरुद्ध उपाय शीर्षक अन्तर्गत सैनिक अदालतको कुनै आदेशबाट मर्का पर्ने यो ऐन लागु हुने व्यक्तिले सो सैनिक अदालतको ठहर वा सजाय सदर गर्ने अधिकारी छेउ निवेदन गर्न सक्नेछ र त्यस्तो अधिकारीले पनि त्यस्तो आदेश ठीक कानूनी र मनासिव छ छैन वा सो आदेश सम्बन्धी कारबाही रीतपूर्वकको छ छैन भन्ने कुरा एकिन गर्न आवश्यक कारबाही गर्न सक्नेछ भन्ने र उपदफा (२) मा कुनै सैनिक अदालतको सदर भईसकेको ठहर वा सजायबाट मर्का पर्ने यो ऐन लागु हुने व्यक्तिले श्री ५ को सरकार प्रधानसेनापति वा सो ठहर वा सजाय सदर गर्ने अधिकृत भन्दा ठूलो कमाण्ड पाएको तोकिएको अधिकृत कहाँ सो ठहर वा सजायको विरोधमा निवेदन गर्न सक्नेछ र त्यस्तो निवेदन परेमा उक्त अधिकारीले आफुले उचित ठहर्याएको आदेश दिन सक्नेछ भन्ने र दफा १५१ मा सैनिक अदालतको कारबाही वदर गर्ने शीर्षक अन्तर्गत श्री ५ को सरकार वा प्रधान सेनापति वा तोकिएको अधिकृतले सैनिक अदालतको कारबाही गैरकानूनी र अन्यायपूर्ण छ भन्ने लागेमा त्यसको आधारमा यो कारबाही वदर गर्न सक्नेछ भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । प्रस्तुत कानूनी व्यवस्थाबाट निवेदकलाई जनरल सैनिक अदालतको निर्णय उपर निवेदन दिन पाउने कानूनी हक प्राप्त भईरहेको समेत देखिन्छ ।
19. अन्ततः चौथो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा माथि उल्लेख गरिएको आधारमा निवेदकको माग बमोजिम प्रस्तुत रिट जारी हुन सक्ने अवस्थाको देखिन आएन खारेज हुने ठहर्छ । आदेशको जानकारी थुनुवा निवेदकलाई दिई मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनू ।
उपयुक्त रायमा हाम्रो सहमती छ ।
प्र.न्या.श्री केशवप्रसाद उपाध्याय
न्या. श्री टोपबहादुर सिंह
न्या. श्री दिलीपकुमार पौडेल
न्या. श्री केदारप्रसाद गिरी
इति सम्वत २०५६ साल चैत्र १६ गते रोज ४ शुभम्............................ ।