निर्णय नं. ४५० - उत्प्रेषणको आदेश जारी पाउँ
निर्णय नं. ४५० ने.का.प. २०२५
फुल बेञ्च
प्रधान न्यायाधीश श्री भगवतीप्रसाद सिंह
न्यायाधीश श्री रत्नबहादुर बिष्ट
न्यायाधीश श्री नयनबहादुर खत्री
२०२४ सालको रि.नं. २६
निवेदक : मुलचन्द्र आज्राद
विरुद्ध
विपक्षी : निर्वाचन अफिसर श्री मदनमोहन जोशी, न्यायाधीश खडानन्दप्रसाद उपाध्याय, खेमराज श्रेष्ठ समेत
विषय : उत्प्रेषणको आदेश जारी पाउँ
(१) निर्वाचन लड्ने हक संवैधानिक नभई कानूनी हक ।
निर्वाचनमा भाग लिन लड्ने हक कानूनले दिएको हक हो । संबैधानिक होइन । यो त्यसै पाउने हक होइन नत यसैलाई संविधानले व्यवस्था गरेको छ । कानूनमा भएको व्यवस्थाबमोजिम निर्वाचन लड्ने कुरा आउँछ । निर्वाचन लडी परिणाम घोषित भएपछि चित्त नबुझ्ने पक्षले निर्वाचन विशेष अदालतमा उजुरी दायर गर्न सक्छ । यसरी निर्वाचन लड्ने हक कानूनी हक मात्र हो । संबैधानिक हक होइन भन्ने कुरा सिद्ध छ ।
(प्रकरण नं. ९)
(२) अन्तिम फैसलामा कानूनी त्रुटी (जस्तो ऐनसँग बाझिएको अमान्य नियमलाई मान्यता दिएको भन्ने) भएमा त्यस उपर निवेदन नलाग्ने भन्न नमिल्ने ।
निवेदक निर्वाचन विशेष अदालत जि.पं. (निर्वाचन) नियमावलीका नियम २१ को उप–नियम (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशलाई जि.पं. ऐनको दफा १४ (३) सँग बाझिई अमान्य भईरहेकोलाईमान्यता दिई कानूनको गलत अर्थ गरी फैसलामा प्रत्यक्ष वा स्पष्ट कानूनको त्रुटी भएको छ भनी यस स.अ. को असाधारण अधिकार क्षेत्र गुहार्न आएको देखिँदा अन्तिम निर्णय भएको हुँदा रीटको निवेदन लाग्न सत्तैmन भनी भन्न मिल्ने देखिएन ।
(प्रकरण नं. १७)
(३) एक अर्को माथि असर पर्ने आपसमा जोडिएको दुई भिन्दा भिन्दै क्रियालाई लिई एउटै निवेदन दिएमा–छुट्ट–छुट्टै निवेदन दिनु पर्छ भन्ने आपत्ति तर्कसंगत नहुने ।
दुई भिन्दा भिन्दै क्रियाको एउटै निवेदन भन्ने जिकीर कतिसम्म गम्भीर हुन्छ । यदि नि.वि.अ. को कारवाही बेठिक ठहरिन आउँछ भने अमान्य कानूनलाई यसै रहन दिन यो अदालत कदापी उचित ठान्दैन । त्यस्तो अमान्य नियम अन्तर्गत भएको काम कारवाही पनि जाने नै भयो । एकको अर्कोमाथि असर पर्ने परस्पर जोडिएको विषय हुँदा एउटै निवेदनबाट दुई क्रियाको विरुद्ध आपत्ति उठाइएको भन्ने कुरा त्यति तर्कसंगत छैन ।
(प्रकरण नं. १९)
(४) कानूनी प्रश्नका प्रतिरोधको सिद्धान्त नलाग्ने भन्ने सिद्धान्तमान्यता प्राप्त–निवेदकले कानून नै अवैध र अमान्य भनेको जस्तो कानूनी हक प्रश्नमा–निजको भन्ने र बिरोध गर्ने गुमाएको भन्न नसकिने ।
कानूनी प्रश्नमा प्रतिरोधको सिद्धान्त लाग्दैन भन्ने कुराले मान्यता प्राप्त गरेकैछ र कानूननै अवैध छ अमान्य छ भन्ने प्रश्न भएपछि यस्तो कानूनी प्रश्नमा निवेदकले भन्ने र बिरोध गर्ने हक गुमाई सकेको छ भनी कसरी भन्न सकिएला ? कानूनको कुरामा प्रतिरोधको सिद्धान्त नलाग्ने हुँदा निवेदकले यस अदालतमा कुनै कानून अमान्य छ भनी आपत्ति उठाउनु नपाउने देखिन्न ।
(प्रकरण नं. २१)
(५) जिल्ला पञ्चायत (निर्वाचन) नियमावली, २०१९ को दफा २१ (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश जि.पं. ऐन, २०१९ को दफा १४ (३) सँग बाझेकोमा यसरी ऐनसँग नियम बाझिएमा–जन्मदात्री ऐनको उद्देश्यको प्रतिकुल भई नियम अमान्य हुने ।
उक्त नियम २१ (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश जि.पं. ऐनसँग बाझिएकै हुँदा जन्मदात्री ऐनको उद्देश्यको प्रतिकुल हुन गइ अमान्य हुने देखिन्छ ।
(प्रकरण नं. २९)
(६) कुनै कार्य–केही अमान्य र केही मान्यभएमा–कानूनबमोजिम भएको काम कारवाहीमा उक्त अमान्य कामबाट केही असर नपारेमा–बैध कामलाई यथावत राखी अमान्य भई अपूर्ण भएको बाँकी काम सम्पन्न गर्न परमादेशको आदेश दिन मिल्ने ।
अमान्य देखिएको नियम २१(२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशबमोजिम कार्य भएको जतिमात्र छुट्याई सो बाहेकमान्य कानूनबमोजिम रीतपूर्वक भएको काम कारवाहीलाई उक्त नियम अमान्य घोषित भएबाट केही असर नपर्ने हुनाले सो बैध कामलाई यथावत् राखी कानूनले गर्नुपर्ने बाँकी काम सम्पन्न गर्न मिल्ने नै देखिएको हुँदा सो बाँकी काम कानूनबमोजिम सम्पन्न गर्नु भनी परमादेशको आदेश जारी गर्न पनि नमिल्ने देखिंदैन ।
(प्रकरण नं. ३१)
निवेदक तर्फबाट : अधिवक्ता श्री गणेशराज शर्मा ।
विपक्षी खेमराज तर्फबाट : अधिवक्ता श्री कुसुम श्रेष्ठ
निर्वाचन विशेष अदालत र निर्वाचन अधिकृत तर्फबाट : सरकारी अधिवक्ता श्री प्रचण्डराज अनिल ।
आदेश
१. २०२३ साल फाल्गुण २९ गतेका दिन बाँके जिल्ला पञ्चायतको सभापति उप–सभापति र ३ जना सदस्यहरूको पदावधि पुरा भई रिक्त भएको स्थानका लागि निर्वाचन हुँदा म निवेदक सभापति पदको उम्मेदवार रही सो पदका लागि मेरा एक जना मात्र प्रतिद्धन्दी श्री खेमराज श्रेष्ठ रहनुभएकोमा हामी दुवैले २३।२३ गरी बराबर मत प्राप्त गरेका थियौ । सो सभापति पदका हामी दुईजना मात्र उम्मेदवारहरूको बीचमा बरावर मत पर्न जाँदा निर्वाचन अफिसरले ऐन, कानूनको वास्तै नराखी जि.पं. ऐन को दफा १४ (३) बमोजिम गोला हाली परिणम घोषित गर्नुपर्नेमा त्यसो नगरी ऐनसँग बाझीने जि.पं. निर्वाचन नियमावलीको नियम २१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशलाई सिरान हाली चैत्र १ गते २०२३ सालमा पुनः मतदान गराउनु भएकोमा मेरो प्रतिद्धन्दीले मतदाताहरूको धारणा परिवर्तित गराउन पाउनु भएको हुँदा म चार मतले पराजित भएँ । उक्त निर्वाचन कानूनबमोजिम नभएको हुँदा बदर गराई पाउन निर्वाचन विशेष अदालतको व्यवस्था भएबमोजिम मैले मिति २०२३।१२।१५ मा भेरी अञ्चल अदालतमा न्या श्री खडानन्द उपाध्याय हुनुभएको नि.वि.अ. मा आफ्नो भएको व्यहोरा प्रस्तुत गरी निर्वाचन रही बदर गरी पाउनका लागि उजुर दिएको थिएँ । मेरो उक्त उजुरीमा कारवाई गरी निर्वाचन बदर गर्नुपर्ने कुरालाई उक्त निर्वाचन वि.अ. का न्या.श्री खडानन्द उपाध्यायले कानूनको गलत र त्रुटिपूर्ण प्रयोग गरी जि.पं. ऐनको प्रष्ट व्यवस्थासँग बाझिने जि.पं.नि. नियमावलीको नियम २१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशलाई कानूनी मान्यता दिई सो अमान्य रहेको कानूनको पनि गलत अर्थ गरी बाँके जि.पं. को सभापति पदको निर्वाचन रीतपूर्वक पुनः मतदान गराएको देखिएको भनी मेरो उजुरी खारेज गरी फैसला गर्नुभयो । सो फैसलाको एकप्रति नक्कल यसै निवेदनपत्रसाथ पेश गरेको छु, जि.पं. ऐन, २०१९ को दफा १४ को उपदफा (३) अनुसार सभापति उप–सभापति वा सदस्यहरू छान्दा मत बराबर भएमा गोला हाली निणर्य गर्नुपर्ने र जि.पं.नि. नियमावलीको नियम २० ले पनि सोही व्यवस्था कायम गरेतापनि सो नि. नियमावलीको नियम २१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले सभापति वा उप–सभापतिको हकमा ५० प्रतिशत भन्दा बढी मत प्राप्त गर्नुपर्ने बन्धन ऐनको परिधि भन्दा बाहिर गई राखेको प्रष्ट देखिने र ऐनसँग बाझिने हुँदा नियमावलीको नियम २१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश स्वतः अमान्य छ । बाँके जि.पं. को सभापतिको पदको रिक्त स्थानको पूर्तिका लागि हुने निर्वाचन सम्पन्न गराउँदा निर्वाचन अधिकारी श्री मदनमोहन जोशीले कानून अनुसारको कार्य नगरी पुनः मतदान गराउनु हुँदा म निवेदकको प्रकरण ७ र ८ बमोजिम कानूनी हकहरू हनन् भएको र सोही गैरकानूनी कार्यलाई निर्वाचन वि.अ.का न्या. श्री खडानन्द उपाध्यायले पनि कानूनको त्रुटिपूर्ण प्रयोग गरी फैसला गर्नुभएको हुँदा उपयुक्त हकहरूको प्रचलनका लागि कानूनमा अन्य कुनै उपचार नहुँदा सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रको प्रयोग गरी पाउन आएको छु । अतः जि.पं.नि. नियमावलीको नियम २१ को प्रतिबन्धान्मक वाक्यांश जि.पं.को दफा १४ को उपदफा ३ सँग प्रष्ट गरी बाँझिएको हुँदा स्वतः अमान्य हुनुपर्नेमा सोही अमान्य कानूनलाई भर गरी उक्त निर्वाचन वि.अ. ले गरेको फैसलामा प्रष्ट कानूनी त्रुटि देखाएको हुँदा सो फैसला बदर गरी उक्त जि.पं. को सभापति पदमा निर्वाचित हुन पाउने मेरो कानूनी हकका प्रचलनका लागि सो गैरकानूनी पुनः मतदान बदर गर्नसमेत नेपालको संविधानको धारा ७१ अन्तर्गत यस सन्मानित सर्वोच्च अदालतबाट उत्प्रेषण लगायत जो चाहिने आज्ञा, आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाउँ भन्नेसमेत मुलुचन्द्र आजादको निवेदनपत्र ।
२. के कसो भएको हो ? निवेदकका मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्यादबाहेक १५ दिन भित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षी निर्वाचन अफिसर मदनमोहन जोशी जि.न्या. बाँके निर्वाचन वि.अ.का न्या. खडानन्दप्रसाद उपाध्याय भेरी अञ्चल अदालतका न्या. लाई निवेदनको १ प्रति नक्कल साथै राखी सूचना पठाई महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई बोधार्थ दिनु । निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्याद १५ दिन भित्र लिखित जवाफ लिई आफै वा आफ्नो प्रतिनिधिद्वारा उपस्थित हुनु भनी निवेदनको नक्कलसाथ राखी विपक्षी खेमराजलाई सम्बन्धित जि.अ. मार्फत सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा म्याद नाघे नियमबमोजिम गरी पेश गर्नु भन्नेसमेत २०२४।७।२१।३ को स.अ. डिभिजन बेञ्चको आदेश ।
३. उजुरी दावी खारेज गरिएको कारण फैसलामा उल्लेख भएकै छ र यस प्रतिवेदनमा अरु स्पष्ट गरिएको कुरा यिनै हुन् । जि.पं. निर्वाचन नियमावली, २०१९ को नियम २५ मा यस नियमावलीबमोजिम गर्नुपर्ने केही काम नगरी वा गर्न नहुने केही काम गरी अथवा अनधिकृत वा अयोग्य व्यक्तिले केही काम गरी त्यसबाट उजुरवालालाई केही वास्तविक क्षति सहनुपर्ने भयो भन्ने लागेमा निजले आफूलाई क्षति सहनुपर्ने कुरा र कारण उल्लेख गरी दावी गर्न पाउने कुरा भएको तर निवेदकले आफूले वास्तविक क्षति सहनुपर्ने भएको कुरा र कारण दावीमा स्पष्ट गरी लेख्न नसकी मत बराबर भएकोले गोला प्रथाद्वारा निणर्य गरिने व्यवस्थामा मैले नै जित्ने संभावना भएकोमा दाश्रो दिन निर्वाचन गराइएको परिणाम स्वरुप म पराजित भई मलाई वास्तविक क्षति सहनुपर्ने भएको भन्नेसम्म उल्लेख गरेकाबाट काल्पनिक क्षति सिवाय वास्तविक क्षति पुगेको भन्न सम्झन नमिली सर्वप्रथम निज मुलचन्दको दावीले उक्त नियम २०२५ को परिधि भित्र पर्न नआएको र दोश्रो दावीमा भ्रष्टाचार आदि हुन गएमा निर्वाचन गैरकानूनी हुने भन्ने नियममा उल्लेख भएका कुरासम्म दर्शाएको । तर उक्त चुनावको सिलसिलामा यो यस्तो किसिमसँग यो यति रुपैया यो यस्तो काममा खर्च गरी यस यसले यो यति लिई भ्रष्टाचार हुन गई चुनावको वास्तविक नतिजा फरक पर्न गयो भन्ने जिकीर गर्न र बहसमा भन्न समेत नसकेको जि.पं. (निर्वाचन) नियमावलीको नियम ३६ ले भष्टाचार करकाप डरधाक देखाएको वा धम्की दिएको सदर गर्न नहुने कुनै दरखास्त सदर गरी दिनाले वा बदर गरी दिनु पर्ने बदर गरी नदिनाले सो निर्वाचनको नतिजा वास्तवमा फरक पर्न गएको अवस्थामा मात्र निर्वाचन गैरकानूनी भनी सम्बन्धित अदालतले घोषणा गर्न मिल्ने अधिकार प्रदान गरेको र सोही नियम अनुरुप निर्वाचन (अपराध तथा सजाय) अध्यादेश, २०२३ को दफा १३ मा पनि व्यवस्था भएकोबाट वादी मुलचन्द आजादले दायर गरेको । पुनः गरेको निर्वाचन बदर गरीपाउँ भनी दावी लिएको उजुर खारेज भई फैसला भएको हुँदा यस हालतमा कानूनी त्रुटिपूर्ण प्रयोग गरी फैसला गर्नुभयो भन्ने निवेदकको उजुरी कानूनी विपरीत देखिन आउने हुनाले उक्त निवेदकको निवेदनको मागबमोजिमको आदेश जारी हुन नपर्ने कुरा विनम्रका साथ अनुरोध गर्दछु भन्नेसमेत भेरी अञ्चल अदालतका न्या.को लिखित जवाफ ।
४. निवेदकको कुनै पनि कानूनी हकहरूमा हनन हुन गएको छैन र भएको निर्वाचनमा उजुर गर्नु पाउने निर्वाचन (अपराध तथा सजाय) अध्यादेश, २०२३ को दफा १४ अनुसार वि.अ.मा उजुर परी सो वि.अ.बाट पनि सो निर्वाचन नै मान्य गरी फैसला भइसकेको र सो फैसला सोही अध्यादेशको दफा १५ को उपदफा २ ले अन्तिम हुने भन्ने कुरा प्रष्ट उल्लेख भएकोमा निराधार यो रीट दायर हुन नसक्ने हुँदा खारेज गरी पाउन विनम्र अनुरोध छ भन्नेसमेत निर्वाचन अधिकृत मदनमोहन जोशी जि.न्या. बाँके जि.अ. को लिखित जवाफ ।
५. विपक्षी निवेदनपत्र खारेज गरीपाउँ भन्नेसमेत खेमराज श्रेष्ठको वा कृष्णकुमारको लिखित जवाफ ।
६. निवेदक मुख्यतः जि.पं.ऐन, २०१९ को दफा १४ को उपदफा ३ सँग जि.पं. निर्वाचन नियमावली, २०१९ को नियम २१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांंश बाझिएकोले स्वतः अमान्य भएकोले उक्त नियम अनुसार गरिएको पुनः मतदान गैरकानूनी छ । अतः उक्त पुनः मतदानलाई र त्यसलाई समर्थन गर्ने निर्वाचन वि.अ.को फैसलालाई समेत बदर गर्न उत्प्रेषणको आदेश जारी गरीपाउँ भनी सर्वोच्च अदालतको विशेष अधिकारको प्रयोग गराई माग्नआएको देखिन्छ । विपक्षीहरूको जवाफबाट निवेदकले नियम, २०२१ बमोजिम भएको पुनः मतदानमा मञ्जुर गरी भागलिएको भन्ने कुरा देखिन आएको छ । पुनः मतदानको फाइदा र सहुलियत उपलव्ध गरी सकेपछि त्यसमा सफलता प्राप्त गर्न नसकेपछि निवेदक उल्लेखित पुनः निर्वाचन अमान्य नियम अनुसार सम्पादन गरेको हुँदा बदर गरिनु पर्दछ भन्ने जिकीर लिई आएको देखियो । निवेदक मौलिक हकको अपहरण भयो भनी आएको नभई कानूनी हकलाई लिएर आएको देखिन्छ । जुन नियम अमान्य छ भनिएको छ सोही नियम अन्तर्गत भएको पुनः मतदातमा निवेदकले भाग लिएको र उक्त निर्वाचनको फाइदा तथा सहुलियत उपलब्ध गरेको भन्ने कुरा प्रष्ट छ । अतः निवेदकको व्यवहार र आचरणबाट निवेदकलाई यसरी उल्लेखित प्रश्नहरू उपस्थित गरी रीटको निवेदनमा आउन पाउने हक अधिकार नभएकोले यो रीटको निवेदन खारेज हुने ठहर्छ, मतदान कायम हुँदैन । उत्प्रेषणद्वारा बदर गरेको छ भन्नेसमेत सहयोगी मा.न्या. श्री हेरम्बराजको रायमा मेरो सहमत नहुँदा निर्णयार्थ नियमबमोजिम फुल बेञ्चमा पेश गर्नु भन्ने मा.न्या. श्री धनेन्द्रबहादुर सिंहको राय ।
७. जिल्ला पञ्चायतको सभापति हुन निमित्त निर्वाचनमा दरखास्त श्री मुलचन्द्र आजाद र श्री खेमराज श्रेष्ठको परेकोमा खसालेको मतमा दुवै उम्मेदवारलाई बराबर मत प्राप्त भएको व्यहोरा विपक्षीको जवाफपत्रबाट देखिएको जब मत बराबर हुन्छ । तब सचीवले गोला हाली निर्णय गर्नुपर्ने व्यवस्था जि.पं. ऐन १४ (३) मा परेको छ । पचास प्रतिशत भन्दा बढी मत आउन नसकेको पहिला दोश्रा मत पाउने उम्मेदवारलाई मात्र उम्मेदवार कायम राखी अरु घटी मत पाउने उम्मेदवारलाई हटाई पुनः मतदात गर्ने व्यहोराको जि.पं. निर्वाचन नियमावली, २०२१ को (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश यसमा प्रयोग हुने देखिंदैन । किनभने मत प्राप्तिका गणनाबाट पहिला दोश्रा कोही नभई समान संख्यामा मत दुवै उम्मेदवार श्री मूलचन्द्र आजाद, खेमराज श्रेष्ठलाई मिलेको छ । उक्त ऐनको प्रयोग हुने भएकोले उक्त नियमको कति हदसम्मको टिकाउ छ भनी विचार गर्नु परेन । उक्त नियमकै अनुसार हुने निर्वाचनमा सहर्ष स्वीकार गरेको भन्ने प्रतिवाद भए पनि निर्वाचित हुन निमित्त दरखास्त एक भन्दापछि परेकोछ भनिदैन । कुन कुरा काम गरेकोले पुनः मतदान गराउन मञ्जुरी भएको हो भनी प्रमाणित भएको हो भनी प्रमाणित भएन । तसर्थ ऐनको अनुसार गोला हाली निर्णय गर्नुपर्नेमा नलाग्ने नियम अनुसार भनी गरेको पुनः मतदान कायम हुदैन । उत्प्रेषणद्वारा बदर गरेको छ । रीटको निवेदन खारेज हुने ठहर्छ भन्नेसमेत सहयोगी मा.न्या. धनेन्द्रबहादुर सिंहको रायमा मेरो सहमत नहुँदा निर्णयको लागि नियमबमोजिम फुल बेञ्चमा पेश गर्नु भन्ने मा.न्या. श्री हेरम्बराजको राय भएको २०२५।२।३।५ को डिभिजन बेञ्चको आदेश ।
८. यसमा तारेखमा रहेका वारेसहरू रोहवरमा रही २०२५।३।५ र २०२५।३।८ मा पेश भई निवेदकतर्फबाट विद्वान अधिवक्ता श्री गणेशराज शर्माले र विपक्षी खेमराजको तर्फबाट विद्वान अधिवक्ता श्री कुसुम श्रेष्ठले निर्वाचन विशेष अदालत र निर्वाचन अधिकृतको तर्फबाट विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री प्रचण्डराज अनिलले गर्नुभएको बहससमेत सुनी आज निर्णय सुनाउने तारेख तोकिएको प्रस्तुत केशमा २०२३।११।२९ गते बाँके जिल्ला पञ्चायतको सभापति पदको लागि भएको निर्वाचनमा निवेदक श्री मुलचन्द्र आजाद र विपक्षी खेमराज श्रेष्ठले २३।२३ मत प्राप्त गरेकोले जिल्ला पञ्चायत ऐन, ०१९ को दफा १४ (३) बमोजिम गोला हाली निर्णय गर्नुपर्नेमा २०२३।१२।१ मा जिल्ला पञ्चायत (निर्वाचन) नियमावली, ०१९ को नियम २१ (२) को प्रतिवन्धात्मक वाक्यांशबमोजिम पुनः मतदान गराई अमान्य प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशबमोजिम पुनः गराइएको गैरकानूनी निर्वाचन बदर गराई माग्न निर्वाचन विशेष अदालत भेरी अञ्चलमा उजुरी दिँदा पनि गलत र त्रुटिपूर्ण नियम प्रयोग गरी निर्वाचन रीतपूर्वक गराएको भनी निर्वाचन विशेष अदालतबाट उजुरी खारेज गरेकोले सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रको शरणमा आएको छु । जि.पं. (निर्वाचन) नियमावलीको नियम २१(२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश जि.पं. ऐन, ०१९ को दफा १४ (३) सँग बाझिएको हुँदा अमान्य हुन्छ र त्यस्तो अमान्य नियमलाई सिरान हाली गरेको निर्वाचन बदर गरी पाउँ भन्ने निवेदको माग भएको अन्य उपचारको बाटो अनुसरण गरी निर्वाचन विशेष अदालतबाट अन्तिम फैसला भईसकेकोमा रीट जारी हुन नसक्ने हुँदा खारेज होस भन्ने निर्वाचन अधिकृतको र पुनः गरेको निर्वाचन बदर गरी पाउँ भनी दावी लिएको उजुरी खारेज भईसकेकोले कानून त्रुटिपूर्ण प्रयोग गरी फैसला गर्नुभयो भन्ने उजुरी कानून विपरीत देखिन आउने हुनाले मागबमोजिम आदेश जारी हुननपर्ने भन्ने निर्वाचन विशेष अदालतको जवाफ भएकोमा देहायका प्रश्नहरूको समाधान गर्नुपर्ने हुन आएको छ ।
(१) निवेदकको आघात हुन गएको भनेको हकको उपचारार्थ भएको कानूनी व्यवस्थाबमोजिम निर्वाचन विशेष अदालतमा उजुरी दायर गरी निर्वाचन विशेष अदालतबाट भएको अन्तिम फैसला उपर असाधारण अधिकार क्षेत्र अन्तर्गत निवेदन दिन पाउने नपाउने के हो ?
(२) निर्वाचन अधिकृत र निर्वाचन विशेष अदालतको दुई भिन्दा भिन्दै क्रियाको विरुद्ध एउटै निवेदनबाट कारवाही गर्न मिल्ने नमिल्ने के हो ?
(३) पुनः गराइएको निर्वाचनमा आचरणबाट निवेदकले सहमती जनाईसकेकोबाट फेरी सोही कुरा असाधारण अधिकार क्षेत्रमा उठाउन पाइन्छ, पाइंदैन ?
(४) यदि पाईने हो भने जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली, ०१९ को नियम २१ (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश ऐनको प्रतिकुल छ छैन ?
(५) यदि प्रतिकुल छ भने पुनः मतदान भएको निर्वाचन मात्र बदर हुने वा शुरु निर्वाचन देखिको सम्पूर्ण कारवाही बदर हुने के हो ?
९. यी प्रश्नहरूको निवेदना गर्नु भन्दा पहिले निवेदकको के कस्तो हक हनन भयो र प्रचलन गराई पाउँ भनेको हो, त्यो हेरिनु पर्दछ भन्ने श्री खेमराजतर्फको विद्वान अधिवक्ताको बहस भएकोले त्यसतर्फ पनि केही भन्नु जरुरी हुन आएको छ । प्रस्तुत केशको निवेदक श्री मुलचन्द्र आजाद र विपक्षी श्री खेमराज श्रेष्ठले बाँके जिल्ला पञ्चायत सभापति पदको लागि निर्वाचन लडेकोमा २३।२३ मत प्राप्त गरी बराबर हुँदा गोला निर्णय गर्नुपर्छ भन्ने सोही जि.पं. ऐन, ०१९ को दफा १४ (३) मा भएको व्यवस्थाबमोजिम नगरी जि.पं. (निर्वाचन) नियमावलीको नियम २१ (२) को अवैध प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशबमोजिम पुनः निर्वाचन गराएको गलत छ भन्ने दावी लिई उजुरी दिएकोले निर्वाचित हुन पाउने हक १४ (३) को जुन हक हो, त्यो मौलिक हक होइन भन्ने विद्वान अधिवक्ताको जिकीर छ । निर्वाचन लड्ने हक भनेको निर्वाचनमा भाग लिन पाउने हक हो । जित्न पनि सक्छ, हार्न पनि सक्छ, हारेमा जि.पं. निर्वाचन नियमावलीको नियम २३ मा अन्य उपाय छ । ट्राइबुनलको गठनको व्यवस्था छ । त्यो उपाय समाप्त गरेपछि अहिले कसरी निवेदन दिन पाइएला ? जि.पं. (निर्वाचन) नियमावलीको नियम २३ देखि नियम ३९ सम्मको कुरा हामी कार्यान्वित गर्न सक्तैनौ । किनभने यो पुनरावेदनसुन्ने अधिकारबाट हेरिएको होइन । पर्यवेक्षकीय अधिकार क्षेत्र मात्र छ । निवेदकले भनेबमोजिमको माग पुरा गर्न सक्तैनौ । निर्वाचन बदर भएपनि हक कसरी प्रचलन गराउने भन्ने खेमराजतर्फको विद्वान अधिवक्ताको जिकीर छ । निर्वाचनमा भाग लिन लड्ने हक कानूनले दिएको हक हो संवैधानिक होइन । यो त्यसै आउने हक होइन नत यसैलाई संविधानले व्यवस्था गरेकोछ । कानूनमा भएको व्यवस्थाबमोजिम निर्वाचन लड्ने कुरा आउँछ । निर्वाचन लडी परिणाम घोषित भएपछि चित्त नबुझ्ने पक्षले निर्वाचन विशेष अदालतमा उजुरी दायर गर्न सक्छ । यसरी निर्वाचन लडने हक कानूनी हक मात्र हो संवैधानिक हक होइन भन्ने कुरा सिद्ध छ ।
१०. नेपालको संविधानको धारा ७१ बमोजिम कानूनी हकमा अन्य उपाय भएकोमा सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रको प्रयोग हुन सक्तैन, यो प्रष्ट छ । अब यस्तो अन्य उपायको बाटासमेत अनुसरण गरी हार खाएपछि फेरी स.अ. को असाधारण अधिकार क्षेत्रको प्रयोग गराई माग्न निवेदन दिन पाउने नपाउने के हो भन्ने प्रश्न स्वतः आउँछ । यही प्रश्न र निवेदकको हक हनन् भएको छ छैन भएको भए प्रचलन गराउन मिल्छ मिल्दैन भन्ने प्रश्नहरू माथिका ५ प्रश्नहरू भित्र पर्ने हुनाले छुट्टै विवेचना गर्नु परेन । ती प्रश्नहरू याहाँ क्रमशः विवेचना गरिन्छ ।
११. निवेदकले निर्वाचन वि.अ. मा उजुर गर्न पाउने कानूनले दिएको उपाय खतम गरीसकेपछि अन्तिम भएको निर्वाचन विशेष अदालतको निणर्य उपर रीटको निवेदन दिन पाउने नपाउने के हो भन्ने पहिले प्रश्न छ । विपक्षी श्री खेमराजतर्फको विद्धान अधिवक्ताको भनाईमा “नि.वि.अ. को निर्णय अन्तिम छ । यस्तो अन्तिम निर्णयउपर प्रश्न उठाउनु हुँदैन । निवेदकको भनाईमा नि.वि.अ. ले कानून ठीकसँग प्रयोग नगरेको वा त्रुटिपूर्ण प्रयोग गरेकोमा धारा ७१ अन्तर्गत स.अ. ले निवेदन सुन्न मिल्छ ।” कानूनबमोजिमको कार्य सम्पन्न गर्नुपर्ने र कानूनद्वारा नै सिमित अधिकार क्षेत्र निर्धारित गरिएको कुनै निकायले गैरकानूनी कार्य गरी वा अधिकार क्षेत्रको अतिक्रमण गरी वा दुरुपयोग गरी वा प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्तको उल्लंघन गरी कसैको हक हनन् गरेकोछ भने त्यस प्रकारले हकलाई उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पूर्जि जारी गरी प्रचलन गर्नु कर्तव्य सर्वोच्च अदालतको हो र त्यस प्रकार आदेशलाई उत्प्रेषणको संज्ञा दिन मनासिव नसम्झेमा पनि सर्वोच्च अदालतले सोबमोजिमको कुनै अन्य आदेश पनि दिन सक्छ । यस प्रबन्धद्वारा संविधानदाताले सर्वोच्च अदालतलाई व्यक्तिका कानूनीहकहरूको संरक्षक तुल्याएको छ । यस असाधारण अधिकार क्षेत्रलाई संविधानकै प्रष्ट व्यवस्थाबाहेक ऐनद्वारा नियन्त्रण वा रोक लगाउन सकिदैन भन्ने कुरा सर्वोच्च अदालतले अङ्गीकार गरी सकेको छ । कुनै व्यक्तिको कानूनी हक हनन् भएको कुरा सर्वोच्च अदालत समक्ष विचाराधीन भएपछि उपचारको अन्य बाटो नभएको अवस्थामा सो गैरकानूनी कामकारवाही बदर गरिने हुँदा प्रस्तुत केशमा गैरकानूनी निर्वाचन बदर गर्न सकिने अन्य कुनै बाटो नरहेको हुँदा निवेदकले सर्वोच्च अदालतको शरण पर्न आएको हो । यस्तो अवस्थामा सो हक प्रचलनका लागि अन्य उपचार भएको र विशेष अदालतको फैसला अन्तिम हुने हो भन्ने तर्क निरर्थक छ ।
१२. निर्वाचन विशेष अदालतले अमान्य नियमको त्रुटिपूर्ण प्रयोगबाट निवेदकको कानूनी हक हनन् भएको छ भनी नेपालको संविधानको धारा ७१ अन्तर्गत निवेदन परेकोमा यस अदालतबाट विचार गर्न मिल्छ मिल्दैन भनी हेर्न सर्वप्रथम धारा ७१ नं. हेर्नुपर्छ । धारा ७१ यस प्रकार छ :
धारा ७१ सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्र : यो संविधानको भाग ३ द्वारा प्रदत्त हकको प्रचलनका लागि वा अन्य उपचारको व्यवस्था नगरिएको भए तत्काल प्रचलित अन्य कानूनद्वारा प्रदत्त हकको प्रचलनको लागि बन्दी प्रत्यक्षीकरण, परमादेश, प्रतिषेध, अधिकार पृच्छा, उत्प्रेषण लगायतको चाहिने आज्ञा आदेश वा पूर्जि जारी गर्ने अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई हुनेछ । तर यो धारामा लेखिएको कुनै कुरा सैनिक अदालतको अधिकार क्षेत्र भित्र पर्ने विषयका सम्बन्धमा लागू हुने छैन ।
१३. संविधानको भाग ३ मा मौलिक कर्तव्य र हकको व्यवस्था गरिएको छ । सोही भागको धारा १६ मा यस भागद्वारा प्रदत्त हकको प्रचलनका लागि धारा ७१ मा लेखिएको तरिका अनुसार कारवाही चलाउन पाउने हक सुरक्षित गरिएको छ भन्ने पनि व्यवस्था भएको र धारा ७१ को उक्त व्यवस्थाले यस सर्वोच्च अदालतलाई जनताको मौलिक हकको संरक्षण बनाएकोछ र यस्तो मौलिक हकको सम्बन्धमा अन्य उपचार भए पनि स.अ. ले असाधारण अधिकार क्षेत्रको प्रयोग गर्न मिल्छ । यसमा केही शंका छैन । जाहाँसम्म कानूनी हक छ, त्यसमा अन्य उपचार नभएमा मात्र असाधारण अधिकार क्षेत्रको प्रयोग गर्न मिल्ने पनि स्पस्ट छ । केश हेरी आवश्यक देखिएमा जुन सुकै किसिमको आदेश, आज्ञा वा पूर्जि जारी गर्न हुने गरी धारा ७१ ले स.अ. लाई अधिकार प्रदान गरेको पनि प्रष्ट छ । यसरी सर्वोच्च अदालतको अधिकार क्षेत्र विशाल र विस्तृत पारिएको छ । प्रस्तुत केशमा मुख्यतः उत्प्रेषणको माग गरिएको छ । नि.वि.अ. को निर्णय अन्तिम छ । यस्तो अन्तिम निर्णयलाई असाधारण अधिकार क्षेत्रबाट हेर्न मिल्दैन भन्ने विपक्षीहरूको तर्क र बहस छ । यस सन्दर्भमा उत्प्रेषणको के कस्तो महत्व छ र कस्तो कानूनी स्थिति छ । त्यो हेर्न जरुरी भएको छ ।
१४. उत्प्रेषणको आदेश तल्लो न्यायीक अर्धन्यायीक अधिकारीको देवानी फौज्दारी कार्यबाहीमा लाग्ने आदेश हो । यसको मुख्य उद्देश्य हो न्यायीक प्रक्रियाको मौलिक दोष (त्रुटि) सुधार्नु उजुर परेको तल्लो न्यायीक अर्धन्यायीक अधिकारीको कारवाही हेरिन्छ र दोषपूर्ण वा त्रुटिपूर्ण देखिएमा उत्प्रेषणको आदेशबाट बदर गरिन्छ । उत्प्रेषण पुनरावेदन होइन । यसले गलत निर्णयको ठाउँमा ठिक निर्णय गर्दैन कि खाली गलत र त्रुटिपूर्ण कुरालाई सफा गरेर मेटिदिन्छ ।
१५. उत्प्रेषणको आदेश जारी गर्न हुने आधारहरू निश्चित भईसकेको छन् । जस्तो कि अधिकारी क्षेत्रको त्रुटि, प्राकृतिक न्यायको अतिक्रमण, मिसिल फाइलमा ठाडै देखिने कानूनको स्पस्ट भुल वा कपट, यी तीन आधारहरूमा उत्प्रेषणको आदेश जारी गर्न मिल्छ भन्ने कुरा प्रजातान्त्रिक मुलुकहरूका अदालतहरूले मानेको हामी पाउँछौं । हाम्रो यस अदालतले पनि यिनै आधारहरूमा आदेश जारी गर्ने गरेको निश्चित प्राय भएको छ ।
१६. अधिकार क्षेत्र भन्दा बढी अधिकारको प्रयोग वा अधिकार क्षेत्रको दुरुपयोग गर्नु र नभएको अधिकार क्षेत्र प्रयोग गर्नु सबै अधिकार क्षेत्र त्रुटि भित्र पर्दछन् । यस प्रकारका अधिकार क्षेत्रको त्रुटि सुधार्नको लागि उत्प्रेषणको आदेश जारी गर्न सकिन्छ । यस्तै किसिमसँग अधिकार क्षेत्रको प्रयोग गर्दा यदि न्यायीक अधिकारीले गैरकानूनी वा बेठिकसँग काम गर्छ जस्तो कि कुनै आदेशबाट पीडित पक्षलाई सफाइको सबुद पेश गर्ने मौकै नदिई निर्णय गर्दछ वा वादविवादको निप्टारा गर्न अपनाइएको कार्य प्रणाली प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्तको वर्खिलाप छ भन्ने पनि उत्प्रेषण जारी हुन सक्छ । यो उत्प्रेषणको आदेश जारी गर्ने अधिकार क्षेत्र पर्यवेक्षकीय हैसियतमा गरिने अधिकार क्षेत्र हो । यस्तै फाइल मिसिलबाट देखिने कानूनको प्रष्ट त्रुटि वा कपटमा पनि उत्प्रेषण जारी गर्न मिल्छ । फाइल मिसिलमा ठाडै देखिने प्रत्यक्ष वा स्पष्ट कानूनको त्रुटि र छानविनबाट मात्र थाहा हुने अन्तनिहीत त्रुटि दुई किसिमको त्रुटिमा फाईल मिसलमा ठाडै देखिन स्पष्ट त्रुटिमा उत्प्रेषण जारी गर्न मिल्छ । फाइल मिसिलमा ठाडै देखिने स्पष्ट कानूनको त्रुटि भनेको के हो ? यो के हरेक कानूनको त्रुटि हो ? जसले गर्दा विरोध गरिएको आदेश रद्द गर्न स.अ. को पर्यवेक्षकीय अधिकार क्षेत्र गुहार्न सकिन्छ ? यस अदालतको पर्यवेक्षकीय अधिकार क्षेत्र गुहार्न खाली कानूनका त्रुटि मात्रले हुन्न । त्यो त्रुटि फाइल मिसिलमा ठाडै देखिनुपर्छ, प्रष्ट हुनु पर्छ । उत्प्रेषणको कानूनी स्थिति यस्तो छ ।
१७. प्रस्तुत केशको निवेदकले निर्वाचन विशेष अदालतले जि.पं. (निर्वाचन) नियमावलीका नियम २१ को उप नियम (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशलाई जि.पं. ऐनको दफा १४ (३) सँग बाझिइ अमान्य भईरहेकोलाईमान्यता दिई कानूनको गलत अर्थ गरी फैसलामा प्रत्यक्ष वा स्पष्ट कानूनको त्रुटि भएको छ भनी यस स.अ. को असाधारण अधिकार क्षेत्र गुहार्न आएको देखिँदा अन्तिम निर्णय भएको हुँदा रीटको निवेदन लाग्न सक्तैन भनी भन्न मिल्ने देखिएन ।
१८. निर्वाचन अधिकृतको कारवाही र नि.वि.अ. का कारवाही दुई कुराको विरुद्ध दिएको एउटै निवेदनबाट गर्न के कसो हो भन्ने दोश्रो प्रश्नका हकमा निर्वाचन अधिकृतले पुनः मतदान गराएकोमा निवेदकले भाग लिई त्यसमा विफल भएपछि फेरी अमान्य नियमबमोजिम गैरकानूनी निर्वाचन भएको बदर गराई माग्न नि.वि.अ. मा उजुरी दिइयो र अमान्य भनिएको नियमलाई मान्यता दिई नि.वि.अ. बाट फैसला गरियो । अब त्यस निर्णय उपर यस सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रमा निवेदकको निवेदन परेको छ ।
१९. अब यो दुई छुट्टा छुट्टैक्रियालाई लिईएउटै निवेदन परेको हुँदा एउटै निवेदनबाट हेरिनु हुन्न भन्ने विपक्षीको भनाई छ । तर यस अदालतको समक्ष अमान्य नियम लगाई गरेको अधिकृतको कार्यलाई मान्यता दिइ नि.वि.अ. ले निर्णय गरेको भनी नि.वि.अ. का कार्यवाही निर्णयमा आपत्ति जनाइएको छ । यस उसले दुई भिन्दा भिन्दै क्रियाको एउटै निवेदन भन्ने जिकीर कतिसम्म गम्भिर हुन्छ । यदि नि.वि.अ. को कारवाही बेठिक ठहरिन आउँछ भने अमान्य कानूनलाई यसै रहन दिन यो अदालत कदापी उचित ठान्दैन । त्यस्तो अमान्य नियम अन्तर्गत भएको काम कारवाही पनि जाने नै भयो । एकको अर्को माथि असर पर्ने परस्पर जोडिएको विषय हुँदा एउटै निवेदनबाट दुई क्रियाको विरुद्ध आपत्ति उठाइएको भन्ने कुरा त्यति तर्कसङ्गत छैन ।
२०. अब तेश्रो प्रश्नतर्फ हेरौं श्री विद्वान सरकारी अधिवक्ताको भनाई छ निवेदकको आचरण को कारणबाट कुनै विचार गरिनु पर्ने स्थिति नै छैन । निवेदकले पुनः मतदान गर्न सहमती मात्र नजनाई सक्रिय काम पनि गर्नुभयो । असफल भए पछि मात्र आउने होइन । त्यस्तै श्री खेमराजतर्फको विद्वान अधिवक्ताको बहस छ । निवेदक श्री मुल चन्द्र आजादले नियम २१ को (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशको अन्तर्गत पुनः निर्वाचनमा फाईदा र सहुलियत उपलब्ध गरीसक्नु भएकोले उहाँलाई नियम २१ (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश अमान्य छ भनी भन्न पाउने हकबाट आफ्नै क्रिया तथा आचरणको कारणले बन्चित हुनुभएको छ ।
२१. निवेदकको पक्षको विद्वान अधिवक्ताको भनाई छ कानून उपर प्रतिरोधको सिद्धान्त लागू हुँदैन । तथ्यमा मात्र लाग्छ भन्ने सिद्धान्त यसै सर्वोच्च अदालतले प्रतिपादित गरी सकेको छ । उपसचीव उत्तम सम्शेर विरुद्ध लो.से.आ. (ने.का.प. २०१७ नि.नं.१०४) जहाँसम्म प्रतिरोधका सिद्धान्तको कुरा छ, कानूनको प्रश्नमा प्रतिरोधको सिद्धान्त लागू हुँदैन, खाली तथ्यको प्रश्नमा मात्र लाग्छ भन्ने बारेमा दुवै पक्षको मुख मिलेकैले धेरै विचार गरीरहन परेन । विपक्षीको भनाईमा प्रस्तुत केशमा कानूनउपर प्रतिरोधको सिद्धान्त लागू हुन्छ वा हुदैन भन्ने प्रश्न छैन । व्यवहार आचरणबाट फाइदा र सहुलियत उपलब्ध गर्ने व्यक्तिले कानून अमान्य छ भन्न पाउँछ पाउँदैन निवेदकले प्रस्तुत केशमा के फाइदा र सहुलियत उपलव्ध गरे त्यो विपक्षीले प्रष्ट देखाएको छैन । फेरी पक्षहरू मिलेर कुनै गैरकानूनी काम भएमा पछि हामी मिलेर गरेको भन्ने कुराले गैरकानूनी कामले कानूनी मान्यता पाउन पनि सक्तैन । पक्षको सहमती र स्वीकृतिद्वारा कुनै अनाधिकार गैर र कानूनी कुरा वैध हुन सक्तैन र त्यस्तो स्थितिमा निवेदकलाई निजको आचरणको आधारमा अदालतको संरक्षणबाट बन्चित गर्न सकिन्न । आचहणद्वारा सहमति वा स्वीकृति जनाए तापनि सीमित अधिकार क्षेत्र भएको अधिकारीले बढी अधिकार क्षेत्र ग्रहण गरी गैरकानूनी काम कारवाही गर्दा मुख्यतः अधिकार क्षेत्रसम्बन्धी मौलिक प्रश्न उठाउनको लागि पक्षको आचरण बाधक हुन सक्तैन । कारवाही नै गैरकानूनी र अमान्य छ भने पनि त्यस्तो कारवाहीमा सहमत भईसकेको भनी पछि आपत्ति गर्न मिल्दैन भन्न सकिन्न । गैरकानूनी काम सधैं गैरकानूनी नै रहन्छ । त्यस्तै यदि माथि प्रश्न दुईको विवेचना गर्दा भनिए झैं अर्थात नि.वि.अ. को निर्णय बेठिक ठहरिन आउँछ भने अमान्य नियम सधै अमान्य नै रहने भयो । अनि त्यस्तो अमान्य नियमलाई निवेदकको सहमती र सल्लाहबाट भएको भनी कसरी बैध भनी मान्यता दिन सकिएला ? यस उसले कानूनी प्रश्नमा प्रतिरोधको सिद्धान्त लाग्दैन भन्ने कुराले मान्यता प्राप्त गरेकै छ र कानून नै अबैध छ, अमान्य छ भन्ने प्रश्न भएपछि यस्तो कानूनी प्रश्नमा निवेदकले भन्ने र विरोध गर्न हक गुमाई सकेको छ भनी कसरी भन्न सकिएला ? कानूनको कुरामा प्रतिरोधको सिद्धान्त नलाग्ने हुँदा निवेदकले यस अदालतमा कुनै कानून अमान्य छ भनी आपत्ति उठाउन नपाउने देखिन्न ।
२२. अब चौथो प्रश्नलाई लिउँ–निवेदकले माथि प्रकरणहरूमा भनिएबमोजिम यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्र गुहार्न पाउने नै देखिएकोले अब निजको आपत्ति गराइको जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली, २०१९ को नियम २१ (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश जन्मदात्री कानून जि.पं. ऐन, २०१९ को दायर बाहिर भएको छ । तसर्थ सो प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश अवैध घोषित गरिनु पर्दछ र अवैध नियम अन्तर्गत भएको कारवाहीलाई नि.वि.अ. को निर्णय मान्यता दिएको हुँदा उक्त नि.वि.अ. को निर्णय बदर गरिनुपर्छ भन्ने कुरामा कति सत्यता छ त्यो हेर्नु परेको छ ।
२३. कुनै ऐन बनाउँदा नेपालको संविधानसँग बाझिने गरी बनाउन हुँदैन । त्यस्तै ऐन अन्तर्गत बनाइने नियम, अधिनियम आदि सोही ऐन कार्यान्वित गर्ने उद्देश्यले बनाइने हुँदा सो ऐनको भित्र रही बनाउनु पर्दछ भन्ने कुरा सर्वमान्य सिद्धान्त हुन् । प्रस्तुत केशमा जि.पं.
(निर्वाचन) नियमावली, २०१९ को नियम २१ (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशलाई जि.पं. ऐन, २०१९ ले निश्चित गरेको परिधि नाघी बनाइएको हुँदा अमान्य घोषित गरिनु पर्दछ भनी आपत्ति उठाइएको छ । यो कुरा बुझ्न जि.पं. ऐन, २०१९ को दफा १४ (३) जि.पं. निर्वाचन नियमावली, २०१९ को नियम २० र २१ हेर्नु जरुरी छ, जुन यस प्रकार छ :
जि.पं.ऐन, २०१९ को दफा १४ (३) उपदफा (२) बमोजिम सभापति उपसभापति र सदस्यहरू छान्नको निमित्त सचीवले बैठक बोलाउने छ । मत बराबर भएमा निजले गोला हाली निर्णय गर्नेछ ।
जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली, २०१९ को नियम २० मत बराबर भएमा गर्ने :
कुनै उम्मेदवारले बहुमत प्राप्त गर्न नसकी दुई वा दुइ भन्दा बढी उम्मेदवारहरूले बराबर मत प्राप्त गरेमा निर्वाचन अफिसरले गोला प्रथाद्वारा निर्णय गर्नेछ ।
नियम २०२१ (२) उप–नियम (१) बमोजिम तयार गरिएको परिणाम तालिकाद्धारानै निर्वाचन अफिसले सबभन्दा बढ्ता मत पाउने फलाना उम्मेदवार निर्वाचित भयो भनी घोषणा गर्नु पर्दछ ।
तर जिल्ला पञ्चायतको सभापति वा उप–सभापतिको हकमा परिणाम तालिकामा पचास प्रतिशत भन्दा बढी मत प्राप्त नभएमा कुनै उम्मेदवारलाई सभापति वा उपसभापति निर्वाचित भयो भनी घोषणा गर्नु हुँदैन । कुनै उम्मेदवारले पचास प्रतिशत भन्दा बढी मत प्राप्त गर्न नसकेमा परिणाम तालिकाको सबै भन्दा बढी मत प्राप्त गर्ने क्रमानुसार प्रथम र दोश्रोलाई कायम राखी अरुलाई उम्मेदवारको फिहस्तिबाट हटाई केवल पहिलो र दोश्रोलाई उम्मेदवार कायम गरी पुनः मतदात गराई खसालिएको मतको पचास प्रतिशत भन्दा बढी मत प्राप्त गर्नेलाई विजयी घोषणा गर्नुपर्छ ।
ऐनको दफा १४ (३) मा त सचीवले निर्णय गर्नेछ भन्ने लेखिएको छ । तर उपदफा (३) बमोजिम निर्वाचन भएको होइन, गर्ने जरुरत छैन । त्यसैले यो विचार गर्नु पर्दैन । जुन नियमलाई निवेदक अवैध भन्नु हुन्छ, त्यो पनि विचार गरिनु पर्ने स्थिति छैन । किन भने २३।११।११ को राजपत्र अ.रि. ५० (क) मा निर्वाचन आयोग अध्यादेश, ०२३ को दफा ८ अन्तर्गत आदेश निकाले र जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली, २०१९ लाई समेटेको छ । जि.पं.ऐन, २०१९ सँग उक्त नियम बाझिएको छ छैन हेर्नु परेन । ऐनलाई नलिईकन खालि जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली, ०१९ बमोजिम गर्नु भन्ने दफा ८ अन्तर्गत आदेश निकालेको र त्यो आदेश अध्यादेशमा परे सरह मान्नु पर्ने भएपछि सो जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली, २०१९ बमोजिम निर्वाचन गरेको अवैध हो होइन भन्ने प्रश्न उठ्दैन । जुन किसिमबाट नि.वि.अ. ले निर्णय गरेको छ त्यसमा अधिकार क्षेत्रको त्रुटि छैन भन्ने श्री विद्वान सरकारी अधिवक्ताको बहस छ । त्यस्तै विपक्षी श्री खेमराजतर्फको विद्वान अधिवक्ताको पनि बहस छ ।
२४. नेपालको संविधानको प्रथम संशोधन पूर्व निर्वाचन निष्पादन गर्ने संवैधानिक निकाय थिएन र विभिन्न प्रयोजनको निमित्त विभिन्न तरिकाबाट निर्वाचन गरिएको हुन्थ्यो । जिल्ला पञ्चायतको सभापतिको निर्वाचन कसरी गर्ने र कुन तरिकाबाट गर्ने भन्नेबारे ऐन र नियमावलीमा गरिएको कानूनी व्यवस्था अन्तर्गत गरिनु पर्दथ्यो । त्यस बखतमा नियमावली ऐन अनुकूल छ वा छैन भन्ने प्रश्न उपस्थीत हुन सक्दथ्यो । तै प्रथम संशोधन पश्चात स्थिति र अवस्था पूर्णतः रूपमा परिवर्तित भएको छ । निर्वाचन आयोग अध्यादेशको दफा ८ विशेष रुपले उल्लेखनीय छ । जुन यस प्रकार छ : “निर्वाचन कार्यविधि सम्बन्धमा निर्वाचन आयोगले आवश्यक आदेश जारी गर्न सक्ने छ र त्यस्तो आदेश यही अध्यादेशमा परे सरह मानिने छ ” तर सोबमोजिम जारी भएको आदेश दफा ७ अन्तर्गतको नियमसँग बाझिएमा बाझिएको हदसम्म स्वतः निष्कृय भएको मानिने छ । यसरी आयोगले निष्काशन गरेको आदेश ऐनको शक्ति प्रदान गरिएको छ, निर्वाचन आयोगको आदेश ऐन सरहकोमान्यता प्राप्त हुन्छ भन्ने कुराको सिद्धान्त प्रतिपादन यसै सर्वोच्च अदालत डिभिजन बेञ्चले सभरराज कुँवर वि. निर्वाचन आयोग, विषय–उत्प्रेषणको आदेश जारी गरी पाउँ भन्ने मुद्दामा गरेको छ । निर्वाचन आयोगले अध्यादेशको दफा ८ को अक्तियार प्रयोग गरी निर्वाचन आयोगले फाल्गुण ११ गते २०२३ साल अतिरिक्तांक ५० (क) मा एक आदेश प्रकाशित गरेको छ । जसमा जिल्ला पञ्चायतको निर्वाचन जिल्ला पञ्चायत (निर्वाचन) नियमावली, ०१९ अन्तर्गत निर्वाचन सन्चालन गर्नु गराउनु भनिएको छ । यसरी अध्यादेश र सोको दफा ८ को अख्तियार प्रयोग गरी निकालिएको आदेश जुन ऐन सरह छलेनै नियमावलीलाई अध्यादेशको भाग तथा मान्य कानूनी रुप दिइएको छ । यस अवस्थामा ऐनको दफा १४ सँग नियमावलीको नियम, २०२१ को प्रतिबन्धात्मक व्यवस्था वाक्यांश बाझिन्छ वा बाझिदैन भन्ने प्रश्न उपस्थित हुन सक्दैन भन्ने विद्वान अधिवक्ता श्री कुसुम श्रेष्ठको भनाई छ ।
२५. जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली, २०१९ को जि.पं. ऐन, २०१९ सँगको सम्बन्धलाई अलग अस्थित्व दिइ छुट्याई निर्वाचन आयोग अध्यादेशको दफा ८ को संरक्षण प्राप्त हुँदा उक्त जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली, बैध अबैध भन्ने स्थिति नै छैन भन्ने विद्वान अधिवक्ताहरूको मुख्य तर्क देखिन्छ ।
२६. निर्वाचन आयोग अध्यादेशको दफा ८ बमोजिम निकालिएको आदेशले अध्यादेश सरहकै मान्यता प्राप्त गर्दछ भन्नेमा दुई मत हुन सक्तैन । त्यसो भन्दैमा जि.पं. ऐन अन्तर्गत बनेको जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली जि.पं. ऐनसँग बाझिए पनि दफा ८ को संरक्षण प्राप्त हुन्दा अवैध भए पनि वैध घोषित भयो भन्न सकिनछ, सकिन्न । यसको विवेचना गर्नु भन्दा पहिले यस ऐनमा परे सरह भन्ने वाक्यांशको के अर्थ हुन्छ भनी विवेचना र विश्लेषण गर्नु पनि आवश्यक भएको छ ।
२७. “बाधा अड्काउ फुकाउने अधिकार” यस ऐनमा परे सरह मानिने “शान्ति भङ्ग हुन लागेको छ भन्ने श्री ५ को सरकार वा अञ्चलाधीशलाई चित्तमा लागेमा” भन्ने इत्यादि वाक्यांशको प्रयोग धेरै ऐनहरूमा भएको देखिन्छ । अधिकार प्रत्यायोजन गर्ने यस्तो धेरै किसिममा “यो यसै ऐनमा परे सरह मान्नु पर्छ” भन्ने पनि एक हो । बेलायतमा संसद सम्पूर्ण प्रभुत्व सम्पन्न भएकोले ऐनलाई अवैध घोषित गर्ने अधिकार अदालतलाई हुँदैन अर्थात वेलायतका जति पनि ऐन छन् ती न्यायीक पुनरालोकनको क्षेत्रदेखि बाहिर छन् । ऐन अन्तर्गत बनेका नियम अधिनियम सूचना आदेश आदि पुनरालोकनको दायराभित्र पर्दछन् । त्यसैले यसै ऐनमा परे सरह मान्नु पर्छ भन्ने मूल ऐनमानै व्यवस्था भएपछि न्यायीक पुनरालोकनको क्षेत्र बाहिर पर्ने भयो । त्यसैले यस्तो वाक्यांशको प्रयोग हुन थालेको हो । ऐन अन्तर्गत निकालिने आदेश वा सूचना यसै ऐनमा परे सरह मान्नु पर्छ भन्ने भए पनि आखिर ऐन अन्तर्गतको कुरा हुनाले न्यायीक पुनरालोकन हुन सक्छ भन्ने र ऐनमा परे सरह हुन्छ भन्ने भएबाट पुनरालोकन हुन सक्तैन भन्ने २ राय भैरहेको देखिन्छ । यसले कुनै निश्चत रुप लिन सकेको देखिन्न । हाम्रो निमित्त यस्तो कुनै समस्या छैन । किनभने हाम्रो लिखित संविधान भएको र ऐनलाई नेपालको संविधानसँग बाझिएमा ऐनलाइ अमान्य पनि गर्ने अधिकार यस अदालतलाई भएकै भएपछि ऐन अन्तर्गत बताइने नियम अधिनियम वा निकालिने आदेश सूचना इत्यादि पनि न्यायीक पुनरालोकनको क्षेत्र भित्र पर्ने नै भयो । यसले यसै ऐनमा परे सरह मान्नु पर्छ भन्ने वाक्यांश प्रयोग भए पनि न्यायीक पुनरालोकनको दृष्टिबाट विशेष महŒव राख्तैन ।
२८. प्रस्तुत केशमा दफा ८ अन्तर्गत निकालिएको २०२३।११।११ को (निर्वाचन) आयोगको आदेशले जि.पं. निर्वाचन नियमावली, २०१९ बमोजिम निर्वाचन गर्नु भन्ने आदेश दिइयो । आदेशमा नै निर्वाचन गर्ने विधि बताइएन कि भईरहेको नियमलाई संकेत गरियो । सो निर्वाचन आयोगको आदेशनै यदि निर्वाचन आयोग अध्यादेशको परिधि नाघि भएको भए सो यस अ.को न्यायीक पुनरालोकनको कसौटिमा घोटिन्थ्यो भने यसले त स्वतन्त्र नियम केही नबनाई भईरहेको जि.पं. (निर्वाचन) नियमलाई संकेत गरेको छ । यस स्थितिमा सो प्रचलित जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली, २०१९ को केही दफाहरू त्यसको जन्मदात्री जि.पं. ऐन, २०१९ सँग बाझिएको छ भन्ने प्रश्न उठाउन हुन्दैन भन्ने तर्क संगत छैन ।
२९. निर्वाचन आयोग अध्यादेशको दफा (२) को खण्ड (ख) मा “निर्वाचन भन्नाले” नेपालको संविधान र तत्काल प्रचलित नेपाल कानूनबमोजिम गाउँ पञ्चायत, नगर पञ्चायत, जिल्ला सभा, जिल्ला पञ्चायत, अञ्चल पञ्चायत, र राष्ट्रिय पञ्चायतको तथा नेपाल युवक सङ्गठन, नेपाल महिला सङ्गठन, नेपाल किसान सङ्गठन, नेपाल मजदुर सङ्गठन र नेपाल भूतपूर्व सैनिक सङ्गठनको सबै तहको निमित्त हुने निर्वाचन सम्झनु पर्दछ भन्ने भएकोले ऐन र नियम दुईलाई अंगालेको देखिनेमा पनि ऐनको उद्देश्य पूर्ति गर्नमात्र नियम बन्ने भएकोले मूल ऐनलाई नै पन्छाई नियमावलीबमोजिम मात्र गर्ने भन्ने कुरा सम्झन नै नहुने र यदि दफा ८ अन्तर्गतको सूचनाले जि.पं. नियमावलीलाई मात्र लिई ऐनलाई छुट्याई राखेको सम्झने हो भने जि.पं. (निर्वाचन) नियमावलीबमोजिम मात्र निर्वाचन गर्नु पर्यो र सो गर्दा जस्तोको अयोग्यता कै कुरालाई लिउँ नियमावलीमा व्यवस्था छैन । ऐनमा मात्र छ, अब ऐनलाई छुट्याई राख्ने हो भन्ने अयोग्य मानिसले निर्वाचनमा भाग लिन पाउने भयो र अयोग्य मानिस चुनिन पनि सक्ने नै भयो । त्यत्तै अरु कतिपय विषयहरू छन, जुन ऐनमा व्यवस्था छ, नियमावलीमा उल्लेख छैन । नियमावलीबमोजिम मात्र गर्दा धेरै गैरकानूनी काम हुन जान सक्ने सम्भावना देखिन्छ । यसरी निर्वाचन आयोग अध्यादेशको दफा ८ अन्तर्गतको सङ्केतिक सूचनाको त्यस्तो व्याख्याले अप्ठयारो स्थितिमा पुर्याउँछ । जि.पं. ऐनको उद्देश्य पूर्ति गर्नको लागि जि.पं. ऐनको दफा ४० अन्तर्गत जि.पं. निर्वाचन नियमावली बनाएको देखिएको छ । सो ऐनको दफा १४ (३) मा मत बराबर भएमा गोला प्रथाबाट निणर्य गर्ने व्यवस्था गरिएको सोही उद्देश्य पूर्तिको लागि नियमावलीको नियम २०२१ बनेको र नियम २१ (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशबमोजिम गर्दा सभापति र उप–सभापतिको निर्वाचनको हकमा पचास प्रतिशतभन्दा बढी मत प्राप्त नभएको कारणबस पुनः मतदान गराउँदा पनि बराबर मत हुन गएमा फेरी मतदान गराउनु पर्यो । यसरी जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली, ०१९ को नियम २१ (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशअनुसार कुनै उम्मेदवारले पचास प्रतिशतभन्दा बढी मत प्राप्त नगरेसम्म निर्वाचनको टुंगो नलाग्ने हुँदा मत बराबर भएमा जि.पं. ऐन, ०१९ को दफा १४(३) बमोजिम गोला प्रथाद्वारा निर्णय गर्ने स्थिति नै उत्पन्न नहुने साथै जि.पं. (निर्वाचन) नियमावली, ०१९ को दफा २ को खण्ड (ग) मा “उम्मदवार भन्नाले” यो नियमावली अनुसार गाउँ पञ्चायत वा नगर पञ्चायतबाट जिल्ला सभाका सदस्यताको निमित्त र जिल्ला सभाबाट जिल्ला पञ्चायतको सभापति वा उप–सभापनि वा अन्य सदस्यहरूको निमित्त दरखास्त पत्र परी खडा भएको व्यक्ति सम्झनु पर्छ भन्ने परिभाषा दिएको र ऐनको दफा १४ (३) सँग मेल खानेगरी नियम २० मा व्यवस्था गरेको, तर नियम २१ (२) प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले जि.पंं. को सभापति र उप–सभापतिको पदका उम्मेदवारलाई अन्य उम्मेदवारको श्रेणीमा नराखी छुट्टै व्यवहार गरी पचास प्रतिशतभन्दा बढी मत प्राप्त भएमा मात्र सभापति उप–सभापतिको चुनावको परिणाम घोषित गर्न उक्त नियम २१ (२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश जि.पं. ऐनसँग बाझिएकै हुँदा जन्मदात्री ऐनको उद्देश्यको प्रतिकूल हुन गइ अमान्य हुने देखिन्छ ।
३०. यसरी जि.पं. निर्वाचन नियमावलीको नियम २१(२) प्रतिबन्धात्मक वाक्यांश जि.पं. ऐन, ०१९ ले निश्चित गरेको परिधि बाहिरको अमान्य देखिएकोले त्यस्तो अमान्य नियमलाईमान्यता दिइ गरेको नि.वि.अ. को निर्णय बदर हुने ठहर्छ । साथै अमान्य नियमलाई अंगाली गरेको निर्वाचन अधिकृतको पुनः मतदान गराएको कार्य पनि स्वतः बदर हुन नै भयो । ऐन अनुसार गोला हाली निर्णय गर्नुपर्नेमा नलाग्ने नियम अनुसार भनी गरेको पुनः मतदान कायम हुँदैन । उत्प्रेषणद्वारा बदर गरिएको छ भन्नेसम्म राय २०२५।२।३।५ को डिभिजन बेञ्चका मा.न्या. श्री हेरम्बराजको मनासिव छ ।
३१. अब निवेदक समेतको बराबर मत प्राप्त भएको पहिलो निर्वाचनको के स्थिति हुन आउँछ । अर्थात उक्त निर्वाचन पनि बदर हुन्छ कि भन्ने प्रश्न आउँछ । बाँके जिल्ला पञ्चायतको सभापति उपसभापतिको निर्वाचनमा मत बराबर हुन जाँदा यो लामो घटना क्रमानुसार घट्न आएको छ तापनि यो लामो घटना क्रममा अमान्य देखिएको नियम २१(२) को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशबमोजिम कार्य भएको जति मात्र छुट्याई सोबाहेकमान्य कानूनबमोजिम रीतपूर्वक भएको काम कारवाहीलाई उक्त नियम अमान्य घोषित भएबाट केही असर नपर्ने हुनाले सो वैध कामलाई यथावत राखी कानूनले गर्नुपर्ने बाँकी काम सम्पन्न गर्न मिल्ने नै देखिको हुँदा सो बाँकी काम कानूनबमोजिम सम्पन्न गर्नु भनी परमादेशको आदेश जारी गर्न पनि नमिल्ने देखिंदैन । अब प्रश्न आउँछ नि.वि.अ. र नि. अधिकृत दुवैले काम पूरा गरी खारेज भईसकेकोले कसको नाउँमा आदेश दिने वा कसलाई आदेश दिने कुनै निकाय वा अधिकारीबाट काम पुरा गरी सकेपछि पनि यदि निजको निर्णय बदर गर्ने आदेश हुन्छ भने जसले सम्बन्धित मिसिल फाइल जिम्मा लिएको हुन्छ उसैको नाउँमा आदेश दिइन्छ । प्रस्तुत केशमा नि.वि.अ. को निर्णय बदर भएको र निर्वाचन अधिकृतको अमान्य नियम अन्तर्गत भएको आधा काम पनि बदर भएको र शुरु काम यथावत रही पुरा गर्न बाँकी कामसम्म सम्पन्न गर्नुपर्ने भएको र उक्त काम निर्वाचन आयोग अन्तर्गत हुने भएकोले बाँकी काम पूरा गर्न जो चाहिने व्यवस्था मिलाई कानूनबमोजिम गोला हाली निर्णय गरी दिनु पर्ने बाँकी काम सम्पन्न गर्नु भनी निर्वाचन आयोगलाई आदेश दिनु पर्ने ठहर्छ । यो आदेशको प्रतिलिपि निर्वाचन आयोगमा पठाउन श्री महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाई नियमबमोजिम मिसिल बुझाइदिनु ।
इति सम्वत् २०२५ साल श्रावण ४ गते रोज ६ शुभम् ।