निर्णय नं. ५०२९ - परमादेश लगायत जो चाहिने आदेश जारी गरिपाउँ
निर्णय नं. ५०२९ ने.का.प. २०५२ अङ्क १
विशेष इजलास
सम्माननीय का.मु.प्रधान न्यायाधीश श्री सुरेन्द्रप्रसाद सिंह
माननीय न्यायाधीश श्री पृथ्वीबहादुर सिंह
माननीय न्यायाधीश श्री जोगेन्द्रप्रसाद श्रीवास्तव
२०४८ सालको रिट नं. १७२१
आदेश मिति : २०५१।९।२१।५
विषय : परमादेश लगायत जो चाहिने आदेश जारी गरिपाउँ ।
निवेदक : का.जि.का.न.पा. वडा नं. ३३ ज्ञानेश्वर बस्ने विश्वनाथ उप्रेती ।
विरुद्ध
विपक्षी : श्री ५ को सरकार, मन्त्रिपरिषद् सचिवालय ।
श्री ५ को सरकार,वन तथा वातावरण मन्त्रालय ।
कुनै कानुनले मौलिक हकमा बन्देज लगाएको, संवैधानिक प्रावधानको विपरीत व्यवस्था गरेको, संविधानले तोकेको सीमा नाघेको वा संवैधानिक सीमालाई सांगुर्याउने कार्य गरेमा समेत त्यस्तो कानुन संविधानसंग बाझिन जाने हुन सक्ने ।
(प्रकरण नं. ११)
समान संरक्षण भयो भएन भन्ने कुरा कानुनको प्रयोग समानरुपबाट भयो भएन हेरिन्छ । अर्थात विद्यमान कानुन संविधानको प्रतिकूल नभई त्यसको प्रयोग संविधानको भावना विपरीत भएको आधारमा समान संरक्षणको हक हनन् हुन जाने स्थिति हुन सक्ने ।
(प्रकरण नं. ११)
ऐन अन्तर्गत बनेको नियमले श्री ५ को सरकारलाई अवकाश दिने अधिकार दिंदैमा त्यो कानुन संविधानसंग बाझिन जाने पनि हु“दैन । त्यो कानुनले संविधानको प्रतिकूल हुने गरी के व्यवस्था गर्यो हेर्नु पर्ने ।
(प्रकरण नं. ११)
निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१(३) ले निवृत्तभरण पाक्ने अवस्था पुगेको कुनै निजामती कर्मचारीलाई श्री ५ को सरकारले चाहेमा नोकरीबाट अवकास दिलाउन सक्ने तजबिजी अधिकार प्रदान गरेको छ भन्दैमा त्यस्तो अधिकारको प्रयोग स्वेच्छाचारी तरीकाले गर्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं. १३)
तजबिजी अधिकार अनियन्त्रित अधिकार पनि होइन । कानुनले तोकिएको सिमा भित्र रहेर गर्नु पर्ने हुन्छ । तजबिजी अधिकारको प्रयोग पनि विवेकपूर्ण एवं न्यायसंगत तरिकाले हुनु पर्ने ।
(प्रकरण नं. १३)
विवेकपूर्ण एवं न्यायसंगत तरीकाले प्रयोग गरेको हुनलाई आधार र कारण चाहिन्छ । आधार र कारण बिनाको निर्णयलाई न्यायसंगत तरीकाबाट भएको मान्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं. १३)
निजामती सेवा ऐनको दफा ५ ले हरेक निजामती कर्मचारीको सेवा अवधि श्री ५ को सरकारको इच्छा अनुसार हुने भन्दैमा ऐन नियमको परिधि भन्दा बाहिर गएर श्री ५ को सरकारले अवकास दिन नसक्ने ।
(प्रकरण नं. १३)
निवेदक सरहका बीस वर्ष सेवा अवधि पुगेका कर्मचारीहरु बहालमा नै रहेका तर निवेदकलाई अवकाश दिनु पर्ने सम्बन्धमा कुनै आधार कारण श्री ५ को सरकारले दिन सकेको देखिएन । निजामती प्रशासन सम्बन्धमा श्री ५ को सरकारको नीतिगत कुराका अलावा प्रशासन सुधारका कुरालाई पनि नकार्न सकिने त होइन तर त्यस्तो कार्यहरु पनि संविधान ऐन कानुनकै अन्तर्गत रहेर गर्ने कुरा हो ।
(प्रकरण नं. १५)
कानुनको प्रयोग भेदभावपूर्ण तरीकाले गरेमा सार्वजनिक हितको प्रतिकूल हुन जाने । (प्रकरण नं. १५)
कानुनको समान संरक्षणले समान अवस्थामा समान व्यवहार भन्ने बोध गराउंदछ । त्यसैले समान अवस्थाका व्यक्तिहरुका बीच भेदभाव गरिएमा धारा ११(१) द्वारा प्रत्याभूति गरिएको समानताको हक कृयाशील हुने देखिन्छ । निवेदकलाई आधार कारण नखोली छनौटको ९एष्अप ७ ऋजययकभ० आधारमा दिएको अवकाश संविधानको धारा ११(१) तथा निजामती सेवा ऐन समेतको प्रतिकूल देखिन आएकोले निवेदकलाई अवकाश दिने गरेको श्री ५ को सरकारको मिति २०४८।६।११ को निर्णय त्रुटिपूर्ण देखि“दा उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुने ।
(प्रकरण नं. १५)
निवेदक तर्फबाट: विद्वान अधिवक्ता श्री सतीशकृष्ण खरेल
विपक्षी तर्फबाट : विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री बलराम के.सी.
अवलम्बित नजीर: ने.का.प. २०३६ पृष्ठ १५ ने.का.प. २०४४ पृष्ठ ९६७ ने.का.प. २०४९ पृष्ठ ५८९ २०३४ सालको रिट नं. ९१५ २०४७ सालको रिट नं. १०२४ ने.का.प. २०४५ नि.नं. ३५०६ अंक ७ ने.का.प. २०४४ पृष्ठ २६२, ने.का.प. २०४२ पृष्ठ ८०१, २०४८ रिट नं. १६९८ बाबुराम पौडेल विरुद्ध श्री ५ को सरकार मन्त्रीपरिषद् सचिवालय समेत भएको मुद्दामा विशेष इजलासबाट प्रतिपादन सिद्धान्त ।
आदेश
का.मु.प्र.न्या.सुरेन्द्र प्रसाद सिंह :नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३।८८ अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त व्यहोरा यस प्रकार छ :–
२. म निवेदक मिति २०१८।९।५ को श्री ५ को सरकार मन्त्री परिषद्को निर्णयबाट एफोरेस्टेसन अफिसरमा अस्थायी नियुक्त पाई २०१९।१।२७ मा स्थायी भई पटक पटक पदोन्नती भई श्री ५ को सरकार वन तथा वातावरण मन्त्रालय अन्तर्गत राष्ट्रिय निकुञ्ज तथा वन्य जन्तु संरक्षण विभागको महानिर्देशक पदमा कार्यरत रहँदा श्री ५ को सरकारले मिति २०४८।६।११ को निर्णय अनुसार तपाईलाई निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१(३) बमोजिम अवकाश दिइएको व्यहोरा सूचित गरेको छु भन्ने वन तथा वातावरण मन्त्रालयले मिति २०४८।६।१४ मा पत्र बुझाई निवेदकलाई अवकाश दिएको व्यहोरा जानकारी गराइयो ।
३. नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११ ले हरेक नागरिकलाई कानुनको समानता र कानुनको समान संरक्षणको हकदार बनाएको छ । नि.से.नि.को नियम ७.१(३) ले अवकाश दिने कुरामा बीस वर्ष सेवा अवधि पुगेका र नपुगेका गरी दुई वर्गीकरण गरेको छ । म जस्ता बीस वर्ष सेवा अवधि पुगेका हजारौं कर्मचारी छन् । त्यस मध्ये मलाई छानेर अवकाश दिने श्री ५ को सरकारको निर्णयले उक्त धाराको प्रष्ट उल्लंघन गरेको छ । नि.से.नि.को नियम ७.१(३) ले श्री ५ को सरकारलाई अनियन्त्रीत अधिकार दिएको छ । जसले गर्दा कुनै कारण चाहिएन । पर्चा खडा गर्न आवश्यक भएन, न्यायिकमन प्रयोग गर्न आवशयक परेन । यस्तो प्रावधान मानव अधिकार, संविधान, न्याय, औचित्य र न्यायिक सिद्धान्तको प्रतिकूल हुँदा संविधानको धारा ८८(१) अनुसार अमान्य गरी सुन्य घोषित गरी पाउँ नियम ७.१(३) ले २० वर्ष सेवा अवधि पुगेका जो सुकैलाई पनि अवकाश दिलाउन पाउने व्यवस्था गरेको छैन । नियम ७.१ मा “अवकाश दिइने छ” भन्ने र ७.१(३) मा “अवकाश दिलाउन सक्ने छ” भन्ने व्यवस्थाले स्पष्ट पारेको छ । अवकाश दिलाउन मलाई राजीनामा गर अथवा अवकाश लेउ भन्ने आदेश दिनु पर्ने थियो । विना आधार मलाई अवकाश दिइन्छ भने त्यसमा न्यायिक मनको अभाव भएको सम्बन्धमा दुई मत हुन सक्दैन । मेरो पेशा तथा सम्पत्ति सम्बन्धी अधिकार हनन् गर्नु भन्दा पहिले त्यस विषयमा मैले स्पष्टीकरण दिने वा मैले आफ्नो प्रतिरक्षा गर्न पाउने मौका दिनु पर्ने थियो । तर त्यस्तो कुनै कार्यविधि अपनाइएको छैन । मलाई अवकाश दिन लोक सेवा आयोगसँग परामर्श लिएको पनि देखिँदैन ।
४. विपक्षीहरुले संविधान, कानुन र प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्त विपरीत संविधानको धारा ११, १२, २(ङ) र १७ बमोजिम प्राप्त अधिकारमा आघात परेको हुँदा मेरो हक प्रचलन गराउन मलाई अवकाश दिएको श्री ५ को सरकारको मिति २०४८।६।११ को निर्णय बदर घोषित गर्न र संविधान प्रतिकूल नि.से.नि. को नियम ७.१(३) लाई बदर घोषित गर्न नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३, ८८ अनुसार उत्प्रेषण, परमादेश लगायत जो चाहिने आज्ञा, आदेश जारी गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको रिट निवेदन ।
५. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो बाटाको म्याद बाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको आदेश।
६. कानुनको समान संरक्षण पनि कानुनले निर्धारण गरेको हदसम्म आकर्षित हुने कुरा हो । तसर्थ कानुनले (नि.से.नि.) प्रदान गरेका संरक्षणबाट रिट निवेदकलाई वञ्चित गरिएको छैन । कानुनले व्यवस्था गरे अनुरुपको प्रकृयाबाट रिट निवेदकलाई नोकरीबाट अवकाश दिलाएको हुँदा कानुन बमोजिम रिट निवेदकलाई कानुनी संरक्षण प्रदान गरिएको छैन भन्ने जिकिर मनासिब देखिँदैन । नियम ७.१(३) मा प्रयुक्त गरिएको दिलाउन सक्ने छ भन्ने शब्दको अर्थले केवल कर्मचारीले माग गरेको अवस्थालाई मात्र जनाउने नभई श्री ५ को सरकारले माग गरेको अवस्थालाई समेत जनाउँछ । तसर्थ निवेदकलाई अवकाश दिन मन्त्री परिषद्बाट लेखि आएकोले निवेदकलाई अवकाश दिइएको हो अतः रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको वन तथा वातावरण मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।
७. कानुनी व्यवस्था अनुसार निवृत्तभरण पाक्ने अवस्था पुगेका कुनै निजामती कर्मचारीलाई नोकरीबाट अवकाश दिन सक्ने अधिकार श्री ५ को सरकारमा निहित रहेको र सोही निहित अधिकार अन्तर्गत श्री ५ को सरकारले निवेदकको सेवा आवश्यकता नभएकोले निजलाई कानुन बमोजिम नै अवकाश दिइएको हो । नियम ७.१(३) तोकिएको अवस्था पुगेका जुनसुकै निजामती कर्मचारीलाई लागू हुने गरी निर्माण भएकोले उक्त नियमको बनावट संविधानको धारा ११ सँग बाझिएको भन्न मिल्ने अवस्था छैन । यो विशुद्ध प्रशासकीय निर्णय भएकोले यसमा न्यायिक मनको प्रयोग हुन पर्ने पनि होइन । अतः उक्त निर्णय प्रचलित संविधान र कानुन अनुकूल नै भएको हुँदा रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने श्री ५ को सरकार मन्त्री परिषद्को लिखितजवाफ ।
८. प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकले निवेदकलाई अवकाश दिने गरेको श्री ५ को सरकारको निर्णय संविधानको ११(१) को विपरीत भएको, नि.से.नि., २०२१ को नियम ७.१(३) को व्यवस्था असंवैधानिक भएको निर्णयमा न्यायिक मनको अभाव भएको प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्त विपरीत भएको भनी जिकिर लिएको देखिन्छ । निवेदकतर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री सतीश कृष्ण खरेलले निवेदन जिकिरको औचित्य तर्फ प्रकाश पार्दै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) द्वारा प्रदत्त कानुनको समान संरक्षणको हकबाट निवेदकलाई वञ्चित गरिएको छ । निवेदक सरह बीस वर्ष सेवा अवधि पुगेका सबैलाई समान किसिमबाट लागू हुने गरी निर्णय भएको छैन, छानेर अवकाश दिइएको छ । नि.से.नि.को नियम ७(१)(३) को प्रावधान मानव अधिकार संविधान, न्याय औचित्य र न्यायिक सिद्धान्तको प्रतिकूल हुँदा उक्त नियम असंवैधानिक घोषित हुनु पर्छ । निवेदकलाई अवकाश दिने कार्य अर्ध न्यायिक हुँदा त्यस्तोमा प्रतिरक्षा गर्ने मौका दिनु पर्ने थियो । सो नदिई निवेदकलाई दिएको अवकाश त्रुटिपूर्ण हुँदा बदरभागी छ । यस्तै विषय समावेश भएको २०४८ सालको रिट नं. १६८० केशव राज राजभण्डारी विरुद्ध श्री ५ को सरकार मन्त्री परिषद् सचिवालय समेत भएको मुद्दामा तजबिजी अधिकारको विवेचना भई रिट जारी भएको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदनमा समेत निवेदकलाई अवकाश दिने गरेको श्री ५ को सरकारको निर्णय बदर गरी पाउँ भन्ने समेत बहस प्रस्तुत गर्नु भयो ।
९. यस्तै विपक्षी श्री ५ को सरकारको तर्फबाट उपस्थित विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री बलराम के.सी.ले निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ५ ले हरेक निजामती कर्मचारकिो सेवा अवधि श्री ५ को सरकारलाई इच्छा अनुसार हुने व्यवस्था गरेको छ । नियम ७.१(३) को अधिकार श्री ५ को सरकारलाई प्राप्त तजबीजी अधिकार हो । यस्तोमा निवेदकलाई प्रतिरक्षा गर्ने मौका दिई रहनु पर्ने हुँदैन । निवेदकलाई कुनै अभियोग लगाई सेवाबाट अवकाश दिएको नभै सो सवै सुविधाहरु निवेदकले प्राप्त गर्न सक्ने नै देखिन्छ । संविधानको धारा ११ मा व्यवस्था भएको सामान्य कानुन भन्नाले निजामती सेवा ऐन, प्रहरी ऐन, जस्ता होइनन् राज्यबाट नागरिकको हैसियतले सुविधा लिन पाउने विषयहरु सामान्य कानुन अन्तर्गत पर्दछ । नियम ७.१(३) बीस वर्ष सेवा गरी सकेका कर्मचारीहरुलाई लागू हुने हुँदा संविधानको धारा ११(१) द्वारा प्राप्त भएको कानुनको समान संरक्षणबाट वञ्चित गरिएको छ भन्न मिल्दैन । निवेदकले अवकाश पाएपछि पाउने सुविधा सहुलियत लिई सकेकोले आफूलाई दिएको अवकाशको सम्बन्धमा उजूर बाजुर गर्न पाउने होइन । कुनै किसिमले सेवाबाट अलग भएपछि अवकाशको निर्णयको फलस्वरुप नियमले पाउने सुविधा आफैंले माग गरी लिएपछि त्यस्तोमा सो निर्णयबाट हक हनन् भयो भन्न नपाउने र त्यस्तोमा निजको कृयाकलाप वा आचरणबाट निजको उजुर गर्न पाउने हक समाप्त हुन्छ भन्ने सर्वोच्च अदालतबाट सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भएको छ । (ने.का.प. २०३६ पृष्ठ १५, ने.का.प., २०४४ पृष्ठ ९६७, ने.का.प. २०४९ पृष्ठ ५८९, २०३४ सालको रिट नं. ९१५, २०४७ सालको रिट नं. १०२४) । अनिवार्य अवकाश दिने अधिकार अख्तियारवालाबाट प्रयोग भै दिइएको अवकाशमा कानुनी त्रुटि हुँदैन भनी सर्वोच्च अदालतबाट सिद्धान्त प्रतिपादन भएको छ (ने.का.प. २०४५ नि.नं. ३५०६ अंक ७, ने.का.प. २०४४ पृष्ठ २६२, ने.का.प. २०४२ पृष्ठ ८०१) । तसर्थ निवेदकलाई दिएको अवकाश कानुनसम्मत नै हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज भागी छ भन्ने समेत व्यहोराको बहस प्रस्तुत गर्नु भयो ।
१०. आज निर्णय सुनाउन तोकिएको प्रस्तुत मुद्दामा निवेदन जिकिर लिखित जवाफ निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता तथा विपक्षी तर्फबाट उपस्थित विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ताले प्रस्तुत गर्नु भएको बहस समेतलाई विचार गर्दा मूल रुपमा नि.से.नि., २०२१ को नियम ७.१(३) को संवैधानिकताको प्रश्न सुनुवाईको मौका दिनु पर्ने नपर्ने पेन्सन पट्टा बनाएको आधारमा अवकाशलाई चुनौती दिन पाउने नपाउने, नि.से.नि., २०२१ को नियम ७.१(३) निवेदकको सम्बन्धमा कुन रुपमा प्रयोग भएको छ भन्ने समेतको परिप्रेक्षमा निर्णय दिनु पर्ने देखिन आयो।
११. निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१(३) ले श्री ५ को सरकारलाई अनियन्त्रित अधिकार दिएको छ जस्ले गर्दा निजामती कर्मचारीको मूलभूत अधिकार हनन् हुन सक्ने यस्तो प्रावधान मानव अधिकार संविधान, न्याय, न्यायिक सिद्धान्तको प्रतिकूल भएको हुँदा उक्त नियम ७.१(३) ले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्वारा संरक्षित र सुरक्षित कानुनको समान संरक्षणको अधिकारको उल्लंघन गरेकोले धारा ८८(१) अनुसार असंवैधानिक ठहराई अमान्य गरी सुन्य घोषित हुनु पर्ने भन्ने निवेदकको भनाई देखिन्छ । निजामती सेवा नियमावलीको नियम ७.१(३) को व्यवस्था हेर्दा नियम ७.४ बमोजिम निवृत्तभरण पाक्ने अवस्था पुगेका कुनै निजामती कर्मचारीलाई श्री ५ को सरकारले चाहेमा नोकरीबाट अवकाश दिलाउन सक्ने छ भनी उल्लेख गरेको देखिन्छ । संविधानको धारा १ मा संविधानसँग बाझिने कानुन बाझिएको हदसम्म अमान्य हुने पवधान भएको र धारा ८८(१) ले संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक उपर अनुचित बन्देज ल गाइएकोले वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानुन संविधानसँग बाझिएको देखिएमो सो कानुनलाई अमान्य र बदर घोषित गर्ने असाधारण अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई प्रदान गरेको देखिन्छ । कुनै कानुनले मौलिक हकमा बन्देज लगाएको, संवैधानिक प्रावधानको विपरीत व्यवस्था गरेको, संविधानले तोकेको सीमा नाघेको वा संवैधानिक सीमालाई साँगुर्याउने कार्य गरेमा समेत त्यस्तो कानुन संविधानसंग बाझिन जाने हुन सक्छ । प्रस्तुत रिट निवेदनमा नि.से.नि. को नियम ७.१(३) को व्यवस्थाले समान संरक्षणको अधिकार उल्लंघन गरेको भन्ने निवेदकको कथन देखिन्छ । संविधानको धारा ११(१) मा सबै नागरिक कानुनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानुनको समान संरक्षणबाट वञ्चित गरिने छैन भनी उल्लेख भएको पाइन्छ । भेदभावपूर्ण कानुन र भेदभावपूर्ण तरिकाले कानुनको प्रयोग छुट्टा छुट्टै कुरा हो “कानुनको दृष्टिमा समान हुनेछन्” ले धर्म वर्ण लिङ्ग जात जातिको आधारमा नागरिकलाई अरु नागरिक सरहको सुविधाबाट वञ्चित नगरी कानुनको समक्ष सबै बराबर समान हुन्छन् भन्ने र “कानुनको समान संरक्षण” ले समान अवस्था र परिस्थितिकालाई समान व्यवहार भन्ने बोध हुन्छ। समान संरक्षण भयो भएन भन्ने कुरा कानुनको प्रयोग समानरुपबाट भयो भएन हेरिन्छ । अर्थात विद्यमान कानुन संविधानको प्रतिकूल नभई त्यसको प्रयोग संविधानको भावना विपरीत भएको आधारमा समान संरक्षणको हक हनन् हुन जाने स्थिति हुन सक्छ । भेदभावपूर्ण कानुनी व्यवस्था भएमा त्यो कानुन संविधानसँग बाझिन जाने भै अमान्य र बदर हुने स्थिति हुन्छ भने कानुनको प्रयोग भेदभावपूर्ण रुपमा भएमा कानुन संविधानसँग बाझिन जाने नभै अवस्था अनुसार हक प्रचलन गराउने अवस्था हुन्छ । नि.से.नि., २०२१ को नियम ७.१(३) ले निवृत्तभरण पाक्ने अवस्था पुगेका कुनै पनि निजामती कर्मचारीलाई श्री ५ को सरकारले चाहेमा अवकाश दिलाउन सक्ने व्यवस्था संविधानको यो प्रावधानसँग यसरी बाझिएको भनी निवेदकले भन्न सकेको देखिँदैन । निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७(१) ले निजामती सेवाका शर्त व्यवस्थित गर्न श्री ५ को सरकारले नियम बनाउन सक्ने अधिकार प्रदान गरेको र सोही अधिकार प्रयोग गरी श्री ५ को सरकारले नि.से.नि., २०२१ को नियम ७.१(३) मा उपरोक्त अनुसार व्यवस्था गरेको देखिन्छ । ऐन अन्तर्गत बनेको नियमले श्री ५ को सरकारलाई अवकाश दिने अधिकार दिंदैमा त्यो कानुन संविधानसंग बाझिन जाने पनि हुँदैन । त्यो कानुनले संविधानको प्रतिकूल हुने गरी के व्यवस्था गर्यो हेर्नु पर्दछ । नियमको प्रयोग कसरी गर्यो त्यो छुट्टै कुरा हो । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ मिति २०४७।७।२१ देखि लागू भएको र संविधानको धारा १३१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशले संविधानसँग बाझिएको कानुन यो संविधान प्रारम्भ भएको एक वर्षपछि बाझिएको हदसम्म स्वतः निस्कृय हुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । नि.से.नि., २०२१ को नियम ७.१(३) को व्यवस्था अनुसार श्री ५ को सरकारले निवेदकलाई मिति २०४८।६।११ मा दिएको अवकाश समेत नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ प्रारम्भ भएको मितिले एक वर्ष भित्रको नै देखिन आएको समेतबाट निवेदन जिकिर अनुसार नि.से.नि., २०२१ को नियम ७.१(३) को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ सँग बाझिएको भन्न मिल्ने देखिएन ।
१२. कुनै कार्यविधिले त्यस कार्यविधिमा प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्त नलाग्ने भनी नतोकेसम्म त्यमसा प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्त लागू रहने सर्वमान्य सिद्धान्त हो निजामती सेवा ऐनको दफा ६(१) को अवस्था बाहेक नि.से.नि., २०२१ को कुनै नियममा प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्तको बन्देज लगाइएको छैन मेरो पेशा तथा सम्पत्ति सम्बन्धी अधिकार हनन् गर्नु भन्दा पहिले प्रतिरक्षा गर्ने मौका दिनु पथ्र्यो भनी निवदेकले जिकिर लिएको देखिन्छ । निवेदकलाई निवृत्तभरण पाक्ने अवस्था पुगेको आधारमा अवकाश दिएको देखियो । यसरी दिएको अवकाशबाट निवेदकले पाउने सुविधाहरुमा कुनै असर पर्ने देखिँदैन । निवेदकलाई कुनै अभियोगको आधारमा अवकाश दिएको भन्न पनि मिल्देन । निजामती सेवा ऐनको दफा ६(१) ले बर्खासी गर्ने वा दर्जा तलब घटाउने सम्बन्धी कारवाही गर्दा सुनुवाइको मौका दिनु पर्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । नियम ७.१(३) अनुसार अवकाशबाट निवेदकलाई कुनै दाग लाग्ने समेत हुँदैन । नियम ७.१(३) अनुसार अवकाश दिएकोमा प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्त आकर्षित नहुने भनी २०४८ सालको रिट नं. १६९८ निवेदक बाबुराम पौडेल वि. श्री ५ को सरकार मन्त्री परिषद् सचिवालय समेत भएको मुद्दामा विशेष इजलासबाट सिद्धान्त समेत प्रतिपादन भएको देखिँदा (ने.का.प. २०५१ अंक ३ पृष्ठ १४३) प्रस्तुत विषयमा प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्त अनुसार सुनुवाईको मौका दिनु पर्ने भन्ने निवेदन जिकिर मनासिब देखिएन ।
१३. निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१(३) ले निवृत्तभरण पाक्ने अवस्था पुगेको कुनै निजामती कर्मचारीलाई श्री ५ को सरकारले चाहेमा नोकरीबाट अवकास दिलाउन सक्ने तजबिजी अधिकार प्रदान गरेको छ भन्दैमा त्यस्तो अधिकारको प्रयोग स्वेच्छाचारी तरीकाले गर्न मिल्ने हुँदैन । तजबिजी अधिकार अनियन्त्रित अधिकार पनि होइन । कानुनले तोकिएको सिमा भित्र रहेर गर्नु पर्ने हुन्छ । तजबिजी अधिकारको प्रयोग पनि विवेकपूर्ण एवं न्यायसंगत तरिकाले हुनु पर्दछ । विवेकपूर्ण एवं न्यायसंगत तरीकाले प्रयोग गरेको हुनलाई आधार र कारण चाहिन्छ । आधार र कारण बिनाको निर्णयलाई न्यायसंगत तरीकाबाट भएको मान्न मिल्दैन । निजामती सेवा ऐनको दफा ५ ले हरेक निजामती कर्मचारीको सेवा अवधि श्री ५ को सरकारको इच्छा अनुसार हुने भन्दैमा ऐन नियमको परिधि भन्दा बाहिर गएर श्री ५ को सरकारले अवकास दिन सक्ने समेत हुँदैन । नि.से.नि. को नियम ७.१(३) अनुसार अवकाश दिन सकिने गरी यस अदालतबाट सिद्धान्त प्रतिपादन भएको भनी विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ताले आफ्नो वहस तथा वहस नोटमा प्रस्तुत गर्नु भएको उपरोक्त नजीरहरु यस्तै प्रश्न समावेश भएको निवेदक बाबुराम पौडेल विरुद्ध मन्त्री परिषद् सचिवालय समेत भएको मुद्दामा पेश भएका र सो नजीरहरुका सम्बन्धमा विस्तृत रुपमा व्याख्या समेत भई विशेष इजलासबाट निर्णय भई सकेको देखिँदा यहाँ बढी विवेचना गरी राख्न पर्ने आवश्यक देखिँदैन ।
१४. निवेदकले अवकाश पछि पेन्सन पट्टा समेत बनाई अवकाशलाई स्वीकार गरी सकेकोले उजूर गर्न पाउने होइन भनी विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ताले प्रश्न उठाउनु भएको देखिन्छ । निवेदकले आफ्नो निवेदनमा आर्थिक कठिनाइको कारणले पेन्सन पट्टा बनाई संचय कोषको रकम झिकेको कुरा उल्लेख गरेका छन् । प्रस्तुत मुद्दामा संविधानको धारा ११(१) द्वारा प्रदत्त “कानुनको समान संरक्षणको” हकको सम्बन्मा प्रश्न उठेको देखिँदा यस्तो प्रश्न समावेश भएको विषयमा अवकाशको फलस्वरुप पेन्सन पट्टा बनाएको आधारमा अवकाश उपर उजूर बाजुर गर्न नपाउने भन्न पनि मिलेन । वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ताले पेश गर्नु भएको नजीरहरुमा यस्तो प्रश्न समावेश भई सो सम्बन्धमा निर्णय भएको पनि देखिँदैन ।
१५. निवेदकले आफूलाई संविधानको धारा ११(१) द्वारा प्रदत्त “कानुनको समान संरक्षण” को हक हनन् भएको भनी प्रश्न उठाएको पाइन्छ । अर्थात् बीस वर्ष सेवा अवधि पुगेका सबैलाई अवकाश नदिई मलाई छानेर अवकाश दिएकोले धारा ११(१) द्वारा प्रदान गरिएको हक हनन् भएको भन्ने छ। निवेदक सरहका बीस वर्ष सेवा अवधि पुगेका कर्मचारीहरु बहालमा नै रहेका तर निवेदकलाई अवकाश दिनु पर्ने सम्बन्धमा कुनै आधार कारण श्री ५ को सरकारले दिन सकेको देखिएन । निजामती प्रशासन सम्बन्धमा श्री ५ को सरकारको (साविक पेज नं. १८) नीतिगत कुराका अलावा प्रशासन सुधारका कुरालाई पनि नकार्न सकिने त होइन । तर त्यस्तो कार्यहरु पनि संविधान ऐन कानुनकै अन्तर्गत रहेर गर्ने कुरा हो । कानुनको प्रयोग भेदभावपूर्ण तरीकाले गरेमा सार्वजनिक हितको प्रतिकूल हुन जाने हुन्छ । कानुनको समान संरक्षणले समान अवस्थामा समान व्यवहार भन्ने बोध गराउँदछ । त्यसैले समान अवस्थाका व्यक्तिहरुका बीच भेदभाव गरिएमा धारा ११(१) द्वारा प्रत्याभूति गरिएको समानताको हक कृयाशील हुने देखिन्छ । निवेदकलाई आधार कारण नखोली छनौटको (Pick and Choose) आधारमा दिएको अवकाश संविधानको धारा ११(१) तथा निजामती सेवा ऐन समेतको प्रतिकूल देखिन आएकोले निवेदकलाई अवकाश दिने गरेको श्री ५ को सरकारको मिति २०४८।६।११ को निर्णय त्रुटिपूर्ण देखिँदा उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुने ठहर्छ । विपक्षीहरुको जानकारीको लागि आदेशको प्रतिलिपि श्री महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई दिई मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।
न्या.पृथ्वी बहादुर सिंह
न्या.जोगेन्द्र प्रसाद श्रीवास्तव
इतिसम्वत् २०५१ साल पौष २१ गते रोज ५ शुभम् ।