निर्णय नं. ६०१३ - संविधानसँग बाझिएको कानून संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम बदर घोषित गर्ने आदेश जारी गरी पाउं ।
निर्णय नं. : ६०१३ ने.का.प. २०५२ अङ्क ६
विशेष इजलास
सम्माननीय प्रधान न्यायाधीश श्री विश्वनाथ उपाध्याय
माननीय न्यायाधीश श्री सुरेन्द्र प्रसाद सिंह
माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मण प्रसाद अर्याल
माननीय न्यायाधीश श्री अरविन्दनाथ आचार्य
माननीय न्यायाधीश श्री उदयराज उपाध्याय
सम्वत् २०५० सालको रिट नं. : ३३९२
आदेश मिति : २०५२/४/१८/५
विषय : संविधानको धारा १ बमोजिम संविधानसँग बाझिएको कानून संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम बदर घोषित गर्ने आदेश जारी गरी पाउं ।
निवेदक :का.जि.का.न.पा. वडा नं. ३३ बस्ने अभिवक्ता वर्ष २६ की मीरा कुमारी ढुंगाना का.जि.का.न.पा.वा.नं. ३३ बस्ने वर्ष २३ की मीरा खनाल ।
विरुद्ध
विपक्षी :श्री ५ को सरकार, कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय ।
श्री ५ को सरकार,मन्त्रीपरिषद सचिवालय।
श्री प्रतिनिधि सभा,सिंहदरबार काठमाडौं ।
श्री राष्ट्रिय सभा,सिंहदराबार काठमाडौं ।
नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) ले सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वञ्चित गरिने छैन भन्ने व्यवस्थाबाट सबैलाई कानूनको समान संरक्षण प्राप्त हुने प्रत्याभूति धारा ११ ले दिएको छ । मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १६ नं. लाई हेर्दा त्यसमा ३५ वर्ष नाघेकी अविवाहित छोरीले मात्र छोरा सरह अंश पाउने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । हाम्रो कानूनी व्यवस्था अनुसार छोराले भने जन्मनासाथ बाबुको सम्पत्तिबाट अंश पाउने तर छोरीको हकमा भने ३५ वर्ष पुगेकी अविवाहित छोरीले मात्र अंश पाउने व्यवस्था फरक रहेको देखिन्छ । तर अंश वण्डाकै महलमै गरेको अन्य व्यवस्थालाई हेर्दा छोरीले अंश पाउनबाटै वञ्चित गरी भेदभावपूर्ण व्यवहार भएको भन्न भने नमिल्ने ।
(प्र.नं. १४)
अंशवण्डाको १६ नं. लाई असंवैधानिक भनी छोरीले छोरा सरह अंश पाउने व्यवस्था गर्दा विवाह भएकी छोरीले आफ्नो पिता तथा लोग्ने दुवैको सम्पत्तिबाट अंश प्राप्त गर्ने अधिकार हुन जाने र छोराले पिताको सम्पत्तिबाट मात्र अंश प्राप्त गर्ने अधिकार राख्ने भई अंश प्राप्त हुने अधिकारको सम्बन्धमा छोरीमा छोरा भन्दा बढी अंश प्राप्त गर्ने अधिकारको सृजना भई छोरालाई भेदभाव हुन जाने अवस्थाको सृजना हुन जान्छ । सम्पत्तिको अधिकारको सम्बन्धमा बनेका राज्यका सम्पूर्ण कानूनमा यसले असर पुर्याउ“छ । तसर्थ अंशवण्डाको १६ नं. लाई अमान्य घोषित गरी छोरीले छोरा सरह अंश पाउने व्यवस्था गर्नु नै समस्याको समाधान होइन ।
(प्र.नं. १४)
लामो समयदेखि समाजले अबलम्बन गर्दै आएको परम्परागत सामाजिक व्यवहार र सामाजिक मान्यताका कुराहरु एकाएक परिवर्तन गर्दा समाजले कतिपय कुराहरु आत्मसाथ गर्न नसक्ने हुन जान्छ र यस्तो भएमा विचार गर्न नसक्ने भिन्नै स्थिति उत्पन्न हुन जान्छ । तसर्थ एकाएक निर्णयमा पुग्नु अघि समानता सम्बन्धी संवैधानिक व्यवस्थालाई समेत विचार गरी व्यापक छलफल र विचार विमर्श गरी न्यायोचित व्यवस्था हुनु पर्दछ । सम्पत्ति सम्बन्धी पारिवारिक कानूनलाइृ समष्टिगत रुपमा विचार गर्नु पर्ने हुँदा यस सम्बन्धमा मान्यता प्राप्त महिला संगठन, समाजशास्त्रीहरु, सम्बन्धित सामाजिक संगठन तथा कानूनविदहरु समेतसँग आवश्यक परामर्श गरी अन्य देशहरुमा यस सम्बन्धमा भएको कानूनी व्यवस्थालाई समेत अध्ययन र मनन गरी यो आदेश प्राप्त भएको मितिले एक वर्ष भित्रमा संसदमा उपयुक्त विधेयक प्रस्तुत गर्न श्री ५ को सरकारलाई निर्देशन दिने भनी यो निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको छ।
(प्र.नं. १४)
निवेदक तर्फबाट:विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कृष्ण प्रसाद पन्त, विद्वान अधिवक्ता राधेश्याम अधिकारी, शतिशकृष्ण खरेल, पुष्पा भुसाल, सपना प्रधान, शान्ता थपलिया, उपेन्द्रदेव आचार्य ।
विपक्षी तर्फबाट :विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री बलराम के.सी. र विद्वान सरकारी अधिवक्ता नन्द बहादुर सुवेदी
अदालतको सहयोगीको रुपमा वहस पैरवी गर्ने:विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता गणेश राज शर्मा, विद्वान अधिवक्ता बालकृष्ण न्यौपाने ।
अवलम्बित नजीरःX
आदेश
न्या. लक्ष्मण प्रसाद अर्यालः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ एवं ८८(१) बमोजिम पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदन यसै अदालतको अधिकार क्षेत्र भित्र पर्ने हुँदा प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त व्यहोरा यस प्रकार छ :
२. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १ ले यस संविधानसँग बाझिएका कानूनहरु स्वतः वदर हुनेछन् भन्ने व्यवस्था गरेको भएता पनि संविधानको धारा १३१ ले सो संविधान लागू भएको मितिले एक वर्ष सम्म संविधानसँग वाझिएको भएता पनि पूर्व निर्मित कानूनहरु यथावत रुपमा रहने र सो संविधानसँग बाझिएको कानून एक वर्ष पश्चात स्वतः वदर हुने व्यवस्था गरिएको छ । संविधान निर्माताले आवश्यक अवधि प्रदान गर्ने उद्देश्यले सो व्यवस्था गरेको भएतापनि विपक्षीहरुको निष्कृयताको कारणबाट बाझिएका कानूनहरु अझसम्म पनि यथावत रुपमा विद्यमानै छन् ।
३. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को २ ले सामान्य कानूनको प्रयोगमा कसै उपर लिङ्ग समेतको आधारमा भेदभाव पूर्ण व्यवहार नगर्ने ग्यारेण्टी गरेको छ भने महिलाहरु उपर हुने सम्पूर्ण भेदभाव समाप्त पार्ने संयुक्त राष्ट्र संघको महासन्धि (The U.N Convention on the elimination of all forms of discrimination against women) को धारा १५ ले महिलाहरुलाई सम्पत्ति सम्बन्धी सम्पूर्ण अधिकारहरु पुरुष सरह नै हुने कुराको व्यवस्था गरेको छ र स्वयं नेपालले सो महासन्धिमा आफूलाई सम्मिलित गराएको हुनाले सो धारा १५ को प्रावधान नेपाल सन्धि ऐन २०४७ को दफा ९ बमोजिम नेपालको राष्ट्रिय कानून सरह छ ।
४. मुलुकी ऐन, २०२० को अंशवण्डाको १६ नं. मा भएको “३५ वर्षको उमेर पुगेकी विवाह नभएकी छोरीले छोरा सरह अंश पाउँछे । अंश लिएपछि विवाह भयो भने उसले पाएको अंशबाट ऐन बमोजिमको विवाह खर्च परसारी बाँकी ऐनले हक पुग्नेले पाउँछ” भन्ने प्रावधान मध्ये “३५ वर्ष उमेर पुगी विवाह नभएकी” भन्ने र अंश लिइसकेपछि विवाह भयो भने उसले पाएको अंशबाट ऐन बमोजिमको विवाह खर्च पर सारी बाँकी ऐनले हक पुग्नेले पाउँछ भन्ने हदसम्मको व्यवस्थालाई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) (२) (३) विपरीत भएको हुँदा सो हदसम्म र अंशवण्डाको १ र २ नं. मा लेखिएको छोरा भन्ने शब्दलाई संविधानसँग बाझिएको हुनाले संविधानसँग बाझिए जति वदर घोषित गरी उपयुक्त आज्ञा आदेश पुर्जि जारी गरी पाउँ भन्ने निवेदकको मुख्य जिकिर ।
५. यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो? यो आदेश प्राप्त भएको मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिन भित्र सम्बन्धित मिसिल साथ राखी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको नक्कल राखी विपक्षी कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय र मन्त्री परिषद सचिवालयलाई सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियम बमोजिम पेश गर्नु भन्ने व्यहोराको यस अदालत विशेष इजलासबाट मिति २०५०/२/२८ गते भएको आदेश ।
६. मुलुकी ऐन, २०२० को अंशवण्डाको १६ नं. को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को व्यवस्था अनुकूल छ । दफा ११(१) मा सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् भन्ने प्रावधान रहेको छ । जुन प्रावधान संयुक्त राष्ट्र संघीय महासन्धि (Convention on the Discrimination against women) को धारा १५ को उपधारा (१) को व्यवस्थासँग समानता पनि राख्दछ । उक्त महासन्धिको सो धाराको विपरीत हुने गरी नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ मा कुनै व्यवस्था रहेको छैन भने संविधानको धारा ११ सँग मुलुकी ऐन अंश वण्डाको १६ नं. बाझिएको छ भन्ने सम्बन्धमा छोराले आफ्नो पिताबाट जे जस्तो उत्तराधिकारीको रुपमा प्राप्त हुने अंश सम्बन्धि सम्पत्तिको अधिकार राख्दछ, त्यस्तै किसिमको अधिकार छोरीले विवाह पछि आफ्नो लोग्नेबाट र अविवाहित छोरीले आफ्नो पिताबाट छोरा सरहको अंश प्राप्त गर्न सक्ने व्यवस्था मुलुकी ऐन अंश वण्डाको १६ नं. ले प्रदान गरेको छ। त्यस्तै मुलुकी ऐन २०२० अंशवण्डाको १ नं. २५ नं. ले पनि विवाहिता छोरीले अंश पाउने व्यवस्था गरेको छ । त्यस्तै गरी पिताको घरमा रहेकी अविवाहिता महिलालाई अंश प्रापत गर्न ३५ वर्ष उमेर नपुगेसम्म पर्खनु पर्ने जुन अंशवण्डाको १६ नं. ले व्यवस्था गरेको छ यदि त्यो व्यवस्था खारेज गर्ने हो भने छोरीले पति तथा पिता दुवैको सम्पत्तिबाट अंश प्रात गर्न अधिकार हुन जाने र छोराले आफ्नो पिताको सम्पत्तिबाट मात्र अंश प्राप्त गर्ने अधिकार रहन जान्छ । जुन कुरा समानताको सिद्धान्तको विपरित हुन जानेछ । तसर्थ हाल भईरहेको अंशवण्डाको १६ नं. मा रहेको कानूनी व्यवस्था बदर हुनु पर्ने होइन अतः माथि उल्लेखित बुँदाहरुको आधारमा विपक्षीको रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने व्यहोराको विपक्षी श्री ५ को सरकार मन्त्रीपरिषद् सचिवालयको मिति २०५०/६/२१ को लिखित जवाफ ।
७. संविधान अनुसार कानून बनाउने काम संसदको हो, त्यसकारण कानून बनाउन अधिकार तथा दायित्व यस मन्त्रालयलाई प्रदान नगरेको कुरा प्रष्ट नै छ । जहाँसम्म संयुक्त राष्ट्र संघीय महासन्धीको धारा १५ बमोजिमको व्यवस्था छ त्यस सम्बन्धमा उल्लिखित धाराको व्यवस्थालाई हेर्दा महिलाहरुलाई कानूनको अगाडि पुरुष सरह समानता हुनुपर्ने, देवानी विषयहरुमा पुरुषको सरह क्षमता र सो क्षमताको अभ्यासको लागि उस्तै अवसरहरु प्रदान गरिएका छन् । हाम्रो संविधानको धारा ११ को उपधारा १, २, ३ र ५ ले गरिएको व्यवस्थाले महासन्धीको धारा ५ पूर्ण रुपले नै अंगिकार गरेको छ । त्यस्तै संविधानको धारा १७ मा गरिएको सम्पत्ति सम्बन्धी हक पुरुष सरह महिलाको लागि पनि प्राप्त हुने हक हो । त्यसैले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ मा उल्लिखित संयुक्त राष्ट्र संघीय महासन्धीको उपयुक्त धारा १५ मा प्रदान गरिएका अधिकारहरुलाई सम्पूर्ण रुपमा समेटिएको छ र महासन्धीको सो धाराको विपरित हुने गरी नेपालमा कुनै संवैधानिक व्यवस्था नरहेको स्पष्ट नै छ । खास गरी सम्पत्ति सम्बन्धी हकमा महिलालाई पनि पुरुष सरह समान रुपले उपभोग गर्न सक्ने तुल्याउन मुलुकी ऐनको स्त्री अंश धनको अंशवण्डाको र अपुतालीको महलहरुमा विविध व्यवस्था गरिएको छ । उसको ज्वलन्त उदाहरण स्त्री अंश धनको १ नं. मा कन्या सधवा वा विधवा स्वास्नी मानिसले आफ्नो आर्जनको चल अचल सम्पत्ति आफ्नो खुस गर्न पाउँदछन् भन्ने र सोही महलको ५ नं. मा स्वास्नी मानिसले आफ्नो दाइजो पेवा आफ्नो खुस गर्न पाउँछन् भन्ने व्यवस्थाहरु राखिएका छन् ।
८. संविधानको धारा ११ सँग मुलुकी ऐन अंश वण्डाको १६ नं. को व्यवस्था बाझिउको छ भन्ने सम्बन्धमा त्यो जिकिर समानताको हक सम्बन्धि विश्वव्यापी मान्यता र नेपालको संवैधानिक व्यवस्थाको समेत अनुकुल छैन । समानताको हक अमूर्त र निरपेक्ष हक होइन । समानताको हकको अर्थ नागरिकलाई शारीरिक र शैषिक योग्यता, सामाजिक कार्यको भिन्नता ईत्यादि बारे कुनै भेदभाव नगरी समानताको हक प्राप्त हुनेछ भन्ने होइन यसको अर्थ धर्म, वर्ण, लिङ्ग, जात जातिको आधारमा कुनै नागरिकतालाई अरु नागकि सरहको सुविधाबाट वञ्चित गरिने छैन र सबै नागरिकहरु अदालतबाट प्रकाशित हुने कानूनका अधिन हुनेछन् भन्ने हो । नेपाली समाजमा अंश वण्डा सम्बन्धी अधिकारको व्यवस्था गर्न कानून विद्यमान रहेको छ जुन अधिकार सम्पत्तिको सामान्य रुपमा आर्जन गर्ने उपभोग गर्ने, बेचविखन गर्ने जस्तो सम्पत्ति सम्बन्धी अधिकार भन्दा भिन्नै किसिमको उत्तराधिकारको रुपमा सम्पत्ति प्राप्त गर्ने अधिकार हो । नेपाल कानूनले सम्पत्तिको आर्जन गर्ने, उपभोग गर्ने, बेचलिखन गर्ने तथा सम्पत्तिको अन्य कारोवार गर्ने जस्ता मूलभूत अधिकारहरुको उपभोग गर्नमा महिला र पुरुषमा कुनै भेदभाव गरेको छैन । उत्तराधिकारको रुपमा सम्पत्ति प्राप्त गर्ने अधिकारलाई भने नेपाल कानूनले महिला तथा पुरुषको सामाजिक स्थितिलाई ध्यानमा राखेर केही भिन्न तबरले व्यवस्थित गरेको छ ।
९. नेपाली समाजमा महिलाको दुई हैसियत रहने गरेको छ एउटा विवाह हुनुपूर्वको आफ्नो पिताको घरमा छोरीको रुपमा रहने हैसियत र अर्को विवाह पछि लोग्नेको घरमा पत्निको रुपमा रहने हैसियत । छोराले आफ्नो पिताबाट जे जस्तो रुपमा अंश सम्बन्धी साम्पतिक अधिकार राख्दछ, त्यस्तै किसिमको अधिकार छोरीले विवाहपछि आफ्नो लोग्नेको सम्पत्ति माथि राख्दछे । विवाह नगरी बस्ने छोरीले आफ्नो पिताबाट छोरा सरहको अंश प्राप्त गर्न सक्ने व्यवस्था मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १६ नं. ले प्रदान गरेको छ । विवाह नगरि पिताको घरमा रहेको महिलालाई अंश प्राप्त गर्न ३५ वर्ष उमेर नपुगेसम्म पर्खनु पर्ने जुन व्यवस्था मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १६ नं. ले गरेको छ, त्यो विवाह सम्बन्धी मान्य अनुमानमा आधारित रहेको छ । प्रायजसो योवना अवस्थामा नै छोरीको विवाह भइसक्ने हुँदा यदि विवाह नगरी बस्ने छोरीलाई भने ३५ वर्ष उमेर पुगेपछि सम्पत्ति प्रदान गर्ने भने कानूनी व्यवस्था हो । यसबाट नेपाल कानूनले समानताको हक अनुकूल नै उत्तराधिकारको रुपमा सम्पत्ति प्राप्त गर्ने अधिकारलाई व्यवस्थित गरेको र अंश पाउने अधिकारबाट महिला तथा पुरुष दुवैलाई वञ्चित गरेको स्पष्ट देखिन्छ ।
१०. मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १६ नं. मा रहेको व्यवस्थालाई निवेदिकाहरुको माग बमोजिम खारेज गरिँदा छोरीले आफ्नो पिता तथा लोग्ने दुवैको सम्पत्तिबाट अंश प्राप्त गर्ने हुन जाने भई समानताको सिद्धान्तको प्रतिकूल हुन्छ भने अर्को तर्फ व्यावहारिक दृष्टिकोणबाट समेत विवाह भएर लोग्नेको घरमा जाने छोरीलाई पिताबाट छोरा सरह अंश प्राप्त गर्ने अधिकार प्रदान गर्दा हाम्रोजस्तो परम्परागत समाजको सम्पूर्ण संरचना नै उथलपुथल हुन जाने साथै सामाजिक संरचनाको दृष्टिबाट पनि छोरा तथा छोरीलाई एकातिरबाट मात्र अंश पाउने अधिकार दिइएको हो र यस किसिमको व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान ०४७ को धारा ११ को विपरित छैन । तसर्थ निवेदिकाहरुको रिट निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भनी मा.न्या. तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको तर्फबाट मिति २०५०/६/१९ को लिखित जवाफ ।
११. यसमा जटिल संवैधानिक एवं कानूनी प्रश्न समावेश भएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन वृहत इजलासबाट निर्णय हुनुपर्ने देखिँदा वृहत इजलासमा पेश हुन सम्माननीय प्रधान न्यायाधीशज्यू समक्ष पेश गर्नु भन्ने व्यहोराको यसै अदालतको मिति ०५१/१२/९ गतेको आदेश ।
१२. प्रस्तुत मुद्दामा निवेदक तर्फबाट रहनु भएका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता कृष्ण प्रसाद पन्त, विद्वान अधिवक्ताहरु राधेश्याम अधिकारी, शतिशकृष्ण खरेल, पुष्पा भुसाल, सपना प्रधान, शान्ता थपलिया, उपेन्द्र देव आचार्यले Rule of Law लाई हाम्रो संविधानले पूर्ण रुपमा अँगालेको छ। Rule of Law को मुख्य सिद्धान्त Equality Before Law हो । वर्तमान कानून बमोजिम छोरा र छोरीले पाउने अंश सम्बन्धी व्यवस्था भेदभावपूर्ण छ । छोरी वा स्वास्नी मानिसले अंश प्राप्त गर्न केही सर्तहरु राखेको छ । पैँतीस वर्ष पूरा गरेको वा विवाह भएको १५ वर्ष भएको खण्डमा मात्र सम्पत्ति प्राप्त गर्न सक्ने व्यवस्था छ भने छोराले जन्मनासाथ अंश प्राप्त गर्दछ । छोरीले बाबु सँग अंश प्राप्त गर्न अविवाहित भएर ३५ वर्षसम्म बस्नै पर्ने र विवाह भएकी स्वास्नी मानिसले लोग्ने पट्टिबाट सम्पत्ति प्राप्त गर्न विवाह भएको कम्तीमा १५ वर्ष र उमेर कम्तीमा ३५ वर्ष पुगेको हुनु पर्ने कानूनी बाध्यता भएको देखिन्छ । विधवाले सम्पत्ति प्राप्त गरे पनि त्यसमा उसको पूरा स्वामित्व हुँदैन अंश वण्डाको महलको १६ नम्बर छोरीले बाबु आमा सँग अंश पाउनु अविवाहित भएर ३५ वर्षसम्म अविवाहित भएर बस्नै पर्ने कानूनी व्यवस्था भेदभावपूर्ण छ । साथै यो व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले प्रत्याभूति गरेको समानताको हकसँग बाझिन गएकाले अमान्य घोषित हुनुपर्छ भन्ने बहस प्रस्तुत गर्नु भयो । मन्त्रिपरिषद समेतका तर्फबाट रहनु भएका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता बलराम के.सी. २ विद्वान सरकारी अधिवक्ता नन्द बहादुर सुवेदीले विवाह नगरी बस्ने छोरीले पतिबाट छोरा सरह अंश प्राप्त गर्न सक्ने र विवाह भएपछि लोग्ने वा लोग्ने नभए लोग्नेले जसबाट अंश पाउने हो त्यसबाट लोग्नेले पाए सरहको अंश प्राप्त गर्न सक्ने कानूनी व्यवस्था छ । पछि विपक्षको माग बमोजिम अंशवण्डाको १६ नं. को व्यवस्था खारेज गर्ने हो भने छोरीले आफ्नो पति तथा पिता दुवैको सम्पत्तिबाट अंश प्राप्त गर्ने अधिकार हुन जाने र छोराले आफ्नो पिताबाट मात्र अंश प्राप्त गर्ने अधिकार रहन जाने भई समानताको सिद्धान्त विपरित हुन जाने हुँदा विपक्षको माग दावी आधारहीन छ तसर्थ हालको अंशवण्डाको १६ नं. मा रहेको व्यवस्था बदर हुनु पर्ने होइन भन्ने बहस प्रस्तुत गर्नु भयो ।
१३. अदालतको सहयोगीको रुपमा उपस्थित हुनु भएका विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता गणेशराज शर्माले प्रस्तुत मुद्दामा सामाजिक संरचनाको एउटा गम्भीर प्रश्न उठाइएको छ । कुनै ऐन अमान्य गर्दा अरुलाई अमर पर्दैन भने गर्न सकिन्छ तर अरुमा पनि असर पर्न सक्छ भने अमान्य गर्न हुँदैन । अंशवण्डाको १६ नम्बरलाई (Isolated) अलग रुपमा विचार गर्न मिल्दैन । तत्सम्बन्धी सबै कानूनी व्यवस्थाहरु पूर्ण रुपमा समायोजन नगरी समस्याको समाधान हुँदैन । समाजका मान्यताहरु परिवर्तन गर्दा सार्वजनिक सहमतिको वातावरण तयार गर्नु पर्दछ । त्यस्ता मानयतालाई सार्वजनिक मननको लागि प्रकाशित गरेर मात्र विधेयक (Bill) को रुपमा प्रस्तुत (Introduce) गर्नुपर्छ कानून बनाएर पनि त्यसको कार्यान्वयन गर्ने शक्ति र क्षमताको निर्माण नभएमा त्यो निरर्थक हुन्छ भन्ने बहस प्रस्तुत गर्नु भयो । विद्वान अधिवक्ता वालकृष्ण न्यौपानेले छोरा र छोरी भनेको प्राकृतिक रुपले नै असमान छन् भने संविधानको मनसाय समान व्यक्ति बीच असमान व्यवहार गरिने छैन भन्ने हो । प्रस्तुत मुद्दामा समान व्यक्ति बीच असमान व्यवहार भएको छैन । हाम्रो कानूनी व्यवस्थाले पुरुषलाई भन्दा बढी सुरक्षा महिलालाई दिएको छ । विवाह भएकी छोरीले ३५ वर्ष नाघेपछि बाबुपट्टिबाट र विवाह भएपछि लोग्ने पट्टिबाट अंश पाउने हुँदा भेदभाव भएको मात्र मिल्दैन भनने बहस प्रस्तुत गर्नु भयो ।
१४. यसमा निवेदिकाको मुख्य माग मुलुकी ऐन, अंशवण्डाको महलको दफा १६ को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ सँग बाझिन गएकोले अमान्य घोषित गरी पाउँ भन्ने रहेको देखिन्छ । प्रत्यर्थीतर्फबाट पेश भएको लिखित जवाफमा अविवाहित छोरीले ३५ वर्ष नाघेपछि बाबुबाट अंश पाउने र विवाह भइसकेपछि लोग्नेबाट अंश पाउने हुँदा अंश पाउने अधिकारबाट छोरीलाई भेदभाव नगरिएको हुँदा अंशवण्डाको १६ नं. मा रहेको व्यवस्था संविधानको धारा १ बमोजिम बदर हुनुपर्ने होइन भन्ने जिकिर लिइएको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) ले सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन् । कसैलाई कानूनको समान संरक्षणबाट वञ्चित गरिने छैन भन्ने व्यवस्थाबाट सबैलाई कानूनको समान संरक्षण प्राप्त हुने प्रत्याभूति धारा ११ ले दिएको छ । मुलुकी ऐन अंशवण्डाको १६ नं. लाई हेर्दा त्यसमा ३५ वर्ष नाघेकी अविवाहित छोरीले मात्र छोरा सरह अंश पाउने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । हाम्रो कानूनी व्यवस्था अनुसार छोराले भने जन्मनासाथ बाबुको सम्पत्तिबाट अंश पाउने तर छोरीको हकमा भने ३५ वर्ष पुगेकी अविवाहित छारीले मात्र अंश पाउने व्यवस्था फरक रहेको देखिन्छ । तर अंशवण्डाकै महलमै गरेको अन्य व्यवस्थालाई हेर्दा छोरीले अंश पाउनेबाट वञ्चित गरी भेदभावपूर्ण व्यवहार भएको भन्न मिल्दैन । अंशवण्डाकै महलको १ नं. बमोजिम विवाह भएकी छोरीले लोग्नेपट्टिबाट अंश पाउने व्यवस्था देखिन्छ भने अविवाहित छोरीले पनि ३५ वर्ष नाघेपछि बाबुको सम्पत्तिबाट अंश पाउने अवस्था रहेको देखिन्छ । अंश प्राप्त गर्ने तरिका र प्रक्रिया भने नेपाल कानूनले महिला तथा पुरुषको सामाजिक स्थितिलाई ध्यानमा राखेर केही भिन्न तबरले व्यवस्था गरेको सम्म पाइन्छ । छोरीलाई अंश प्राप्त गर्ने अधिकारबाट वञ्चित गरेको वा भेदभाव गरेको नभई महिलाको सामाजिक हैसियतलाई दृष्टिगत गरी छोरालाई भन्दा अलि बेग्लै तरिकाबाट छोरीले अंश प्राप्त गर्ने अधिकारलाई व्यवस्थितसम्म गरेको पाइन्छ । जस्तो अंशवण्डाको १६ नं. ले अविवाहित छोरीले पनि अंश प्राप्त गर्नका लागि ३५ वर्ष पूरा हुनु पर्दछ भने विवाहित छोरीले पनि अंश प्राप्त गर्न विवाह भएको कम्तिमा १५ वर्ष र उमेर कम्तिमा ३५ वर्ष पूरा गर्नु पर्दछ, जसलाई नकार्न मिल्दैन । अंशवण्डाको १६ नं. लाई असंवैधानिक भनी छोरीले छोरा सरह अंश पाउने व्यवस्था गर्दा विवाह भएकी छोरीले आफ्नो पिता तथा लोग्ने दुवैको सम्पत्तिबाट अंश प्राप्त गर्ने अधिकार हुन जाने र छोराले पिताको सम्पत्तिबाट मात्र अंश प्राप्त गर्ने अधिकार राख्ने भई अंश प्राप्त हुने अधिकारको सम्बन्धमा छोरीमा छोरा भन्दा बढी अंश प्राप्त गर्ने अधिकारको सृजना भई छोरालाई भेदभाव हुन जाने अवस्थाको सृजना हुन जान्छ । सम्पत्तिको अधिकारको सम्बन्धमा बनेका राज्यका सम्पूर्ण कानूनमा यसले असर पुर्याउँछ । तसर्थ अंशवण्डाको १६ नं. लाई अमान्य घोषित गरी छोरीले छोरा सरह अंश पाउने व्यवस्था गर्नु नै समस्याको समाधान होइन । लामो समयदेखि समाजले अबलम्बन गर्दै आएको परम्परागत सामाजिक व्यवहार र सामाजिक मान्यताका कुराहरु एकाएक परिवर्तन गर्दा समाजले कतिपय कुराहरु आत्मसाथ गर्न नसक्ने हुन जान्छ र यस्तो भएमा विचार गर्न नसक्ने भिन्नै स्थिति उत्पन्न हुन जान्छ । तसर्थ एकाएक निर्णयमा पुग्नु अघि समानता सम्बन्धी संवैधानिक व्यवस्थालाई समेत विचार गरी व्यापक छलफल र विचार विमर्श गरी न्यायोचित व्यवस्था हुनु पर्दछ । सम्पत्ति सम्बन्धी पारिवारिक कानूनलाई समष्टिगत रुपमा विचार गर्नु पर्ने हुँदा यस सम्बन्धमा मान्यता प्राप्त महिला संगठन, समाजशास्त्रीहरु, सम्बन्धित सामाजिक संगठन तथा कानूनविदहरु समेतसँग आवश्यक परामर्श गरी अन्य देशहरुमा यस सम्बन्धमा भएको कानूनी व्यवस्थालाई समेत अध्ययन र मनन गरी यो आदेश प्राप्त भएको मितिले एक वर्ष भित्रमा संसदमा उपयुक्त विधेयक प्रस्तुत गर्न श्री ५ को सरकारलाई निर्देशन दिने भनी यो निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिएको छ । आदेशको जनाउ श्री ५ को सरकारलाई दिई मिसिल नियम बमोजिम गरी बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा हामीहरुको सहमति छ ।
प्र.न्या. विश्वनाथ उपाध्याय
न्या. सुरेन्द्र प्रसाद सिंह
न्या. अरबिन्दनाथ आचार्य
न्या. उदयराज उपाध्याय
इति सम्वत् २०५२ साल श्रावण १८ गते रोज ५ शुभम् ।