निर्णय नं. ४७६८ - नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) संविधानसँग बाझिएकोले सो दफा प्रारम्भ देखि नै अमान्य र बदर घोषित गरि पाउँ ।
निर्णय नं. ४७६८ ने.का.प. २०५० (ख) अङ्क ८
विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री गजेन्द्रकेशरी बास्तोला
माननीय न्यायधीश श्री केशव प्रसाद उपाध्याय
माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णजंग रायमाझी
सम्वत २०४९ सालको रिट नं. २१५६
आदेश मिति: २०५०।६।७।५
निवेदक : का.जि.का.न.पा. वडा नं. ३२ डिल्लीबजार बस्ने अधिवक्ता बालकृष्ण न्यौपाने ।
विरुद्ध
प्रत्यर्थी : श्री संसद सचिवालय सिंहदरबार समेत ।
विषय: नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) संविधानसँग बाझिएकोले सो दफा प्रारम्भ देखि नै अमान्य र बदर घोषित गरि पाउँ ।
(१) कुनै ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न नियम बनाउने अधिकार प्रत्यायोजनको भएको छ भने कानूनको व्यवस्था विपरित हुने गरी नियम बनाउन पाउने नभई कानूनकै व्यवस्थाले राखेको उद्देश्य कार्यान्वयनको लागिनियम बन्ने हो । ऐनको विपरित बनेको नियम अमान्य हुन्छ । तसर्थ यदि कुनै कानून संविधान विपरित हुन्छ भने यस्तो कानुन अन्तर्गत बन्ने नियमले कानूनलाई संविधान अनुकूल बनाउने होइन । अर्थात ऐनले नदिएको कुनै कुरा नियमले दिन नमिल्ने ।
(प्र.नं. १२)
(२) नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा (२) ले सबै नागरिकलाई देहायको स्वतन्त्रता हुनेछ भन्दै खण्ड (ङ) मा कुनै पेशा रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता उल्लेख छ । संविधानले नेपालको नागरिकलाई प्रत्याभूत गरेको पेशा वा रोजगार गर्ने स्वतन्त्रतामा आघात पुग्ने गरी कानूनद्वारा अनुचित बन्देज लगाउन मिल्ने देखिदैंन । संविधानको धारा १(१) ले संविधान नेपालको मूल कानून मानिएको र संविधानसँग बाझिने कानुन बाझिएको हदसम्म अमान्य हुनेछ भनिएको छ । धारा १२(२)(ङ) को कुनै कुराले सर्वसाधारण जनताको सार्वजनिक स्वास्थ्य वा नैतिकताको प्रतिकूल हुने कार्यमा रोक लगाउने वा कुनै खास उद्योग व्यापार वा सेवा राज्यले मात्र संचालन गर्ने वा कुनै उद्योग व्यपार पेशा वा रोजगार गर्नका लागि कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरि कानून बनाउन रोक लगाएको मानिने छैन भन्ने उक्त धाराको उपधारा २ को प्रतिबन्धात्मक वाक्याँशको खण्ड ५ मा गरिएको व्यवस्थाबाट उद्योग व्यापार पेशा रोजगार गर्नका लागि संविधानले व्यवस्था गरे अनुसारको मनासिव बन्देज तथा रोक लगाउन सकिने गरी कानून बनाउने सकिने देखिन्छ तर यसका विपरित पेशा वा रोजगार गर्न पाउने स्वतन्त्रतामा नै प्रतिकूल असर पर्ने गरी कानून बनाउन सकिने देखिंदैन । पेशा तथा रोजगारको रुपमा कानूनले तोकेको शर्त र योग्यताको आधारमा पदमा नियुक्ति हुने र काम गर्ने हक तथा अधिकार नेपालको नागरिकलाई संविधानले दिएको छ । यस्तो रोगजारको हक नेपाली नागरिकलाई मात्र संविधानले प्रदान गरेको छ । श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ को उपदफा १ बाट नै यो हक कुनै पदमा कामदार वा कर्मचारीको रुपमा नियुक्ति पाउने पनि हो भन्ने बुझिन्छ ।
(प्र.नं. १२)
(३) नागरिकको संविधान प्रदत्त मौलिक हक तथा स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज तथा रोक लगाउन वा मौलिक हक तथा स्वतन्त्रतामा आघात पुर्याउने खालको अनुचित व्यवस्था कुनै कानूनले राख्दछ भने संविधानसँग बाझिएको हुने नै भई त्यस्तो कानून अमान्य हुन्छ । सरकारको औद्योगिकीकरणको नीतिको कारण भनी नागरिकको मौलिक हकमा अनुचित रोक तथा बन्देज लगाउन बान्छनीय मान्न सकिदैंन । नागरिकको स्वतन्त्रतामा आघात पुग्ने खालको संविधानले स्वीकार गरेको मनासिव बन्देज बाहेकको कानूनी व्यवस्था संविधानसँग बाझिएको भनी बदर र अमान्य घोषित गरी पाउन संविधानकै व्यवस्था अनुरुप अदालतमा प्रवेश गर्ने कुरालाई देशको औद्योगिकरणमा बाधा पुर्याएको सरह हो भन्ने लिखित जवाफको कथन संविधानको मर्यादाको परिधि भित्त पर्ने गरी स्वीकार्न नसकिने प्रकारको छ । संविधानले प्रत्याभूत गरेको नागरिकको स्वतन्त्रतालाई यस किसिमबाट साँगुर्याउन मिल्दैन ।
(प्र.नं. १२)
(४) जनताद्वारा निर्वाचित प्रतिनिधि समेत रहेको संसदलाई कानून निर्माण गर्ने कामको अभिभारा विश्वास गरी राज्यले सुम्पिएको हुन्छ र अदालतको काम कानूनहरुको व्याख्या गर्ने सम्म हो । यसको अतिरिक्त विधायिका निर्मित कानून संविधान अनुकूल नै छ भन्ने सम्झिने गरिन्छ । जब सम्म प्रत्यक्ष रुपबाट कानून संविधान प्रतिकूल रहेको भन्ने देखिदैंन तबसम्म अवैध भन्न मिल्दैन । शंकास्पद तथा अप्रष्ट अवस्थामा अवैध मानिने गरिदैंन । कानूनको वैधताको प्रश्नमा अर्कोकुरा के पनि छ भने जँहा २ विपरित किसिमको व्याख्याको गुन्जाइस देखिन्छ त्यस अवस्थामा कानूनको वैधता कायम राख्ने व्याख्यालाई नै मान्यता दिइन्छ । कानून वैध मानिन्छ । यस्तै मुद्दामा अन्य आधारहरुबाट निर्णयमा पुग्न सकिन्छ भने संवैधानिक प्रश्नमा अदालतले निर्णय नगर्न पनि सक्ने हुनाले सामान्य तया विधायिका निर्मित कानूनको वैधतामा अदालतले हस्तक्षेप गर्न चाहँदैन ।
(प्र.नं १२)
(५) अदालतको सामुन्नेमा जति कुरामा निर्णय गर्नु परेको छ सो भन्दा बढी संवैधानिक विषय भनी उठाइएका सबै प्रश्नमा निर्णय गर्ने अवस्था हुँदैन ।
(प्र.नं. १२)
(६) उद्योग संचालनमा आवश्यक जनशक्ति नेपालीबाट मात्र लिइने कानूनी व्यवस्था नेपाल नागरिकको संवैधानिक स्वतन्त्रता अन्तर्गत रहेको छ भने श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) ले गैर नागरिकको साथमा प्रतिस्पर्धा गरि नेपाली नागरिकले नियुक्ति पाउने अवस्था राख्दा नेपाली नागरिकलाई संविधानले प्रत्याभूत गरेको रोजगार पाउने स्वतन्त्रतामा प्रतिकूल असर पारेको छ । संविधान अन्तर्गत रोजगारको स्वतन्त्रता भन्नासाथ नागरिकको जीवनयापनको लागि उचित पारिश्रमिकको आधारमा काम गर्ने स्वतन्त्रता भन्ने बुझिन्छ । असमानहरुको बीचमा कानूनको समान संरक्षणको अवस्था हुँदैन । नागरिक र गैर नागरिक बीचमा संविधानले नै मनासिव भेद राखेको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को प्रस्तावनाबाट पनि संविधानले नेपाली जनतालाई सामाजिक, राजनैतिक एवं आर्थिक न्याय प्राप्त होस भन्ने उद्देश्य राखेको छ । राज्यका निर्देशक सिद्धान्त तथा नीतिहरुको अदालतबाट लागू गरिने होइन तर पनि यस्तो निर्देशक सिद्धान्त तथा नीतिहरु संविधानको व्याख्याको अवस्थामा मद्दत लिने गरिन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को भाग ४ मा उल्लेखित राज्यका निर्देशक सिद्धान्त तथा नीतिहरु अन्तर्गत धारा २६ को उपधारा ६ मा रहेको “देशको मुख्य सामाजिक आर्थिक शक्तिका रुपमा रहेको श्रम शक्तिलाई क्रमशः रोजगार उपलब्ध गराई काम पाउने अधिकार सुनिश्चित गरी उनीहरुको हक र हितको संरक्षण गर्दै उद्योगको व्यवस्थापनमा सहभागिता बढाउने नीति राज्यले अवलम्बन गर्ने छ ।” भन्ने व्यवस्थाबाट राज्यको औद्योगिक नीतिको आडमा नागरिकको रोजगार सम्बन्धी मौलिक हकमा संविधान कै व्यवस्था प्रतिकूल असर पर्ने गरी कानूनी व्यवस्था गर्नु निश्चित पनि संवैधानिक व्यवस्थाको प्रतिकूल मान्नु पर्ने हुन आउँछ । कानूनद्वारा तोकिएको शर्त र योग्यताको आधारमा पदमा नियुक्त पाउने अधिकार नेपाली नागरिकको अधिकार हो भन्ने कुरामा सन्देह राख्नुपर्ने अवस्था छैन ।
(प्र.नं. १४)
(७) नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) मा मौलिक हक अन्तर्गत सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुने छन, कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वंचित गरिने छैन भन्ने समानताको हक प्रदान गरिएको छ । समानताको सन्दर्भमा न्यायको अर्थ, समानहरुको बीचमा समानरुपमा कानूनको प्रयोग नै हो । असमानहरुको बीचमा कानूनको समान प्रयोग तथा समानहरुको बीचमा कानूनको असमान प्रयोग न्यायसँगत हुँदैन । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले नेपाली जनतालाई चिरकाल पर्यन्त सामाजिक, राजनैतिक एवं आर्थिक न्याय प्राप्त हुन सकोस भन्ने उद्देश्य राखेको छ र जनताको शिक्षा, स्वास्थ्य, आवास, रोजगारी जस्ता आधारभूत कुराहरुको विकास गरी जीवनस्तर वृद्धि गर्ने तथा देशको मुख्य सामाजिक, आर्थिक शक्तिको रुपमा रहेको श्रमशक्तिलाई रोजगार उपलब्ध गराई काम पाउने अधिकार सुनिश्चित गरी उनीहरुको हक र हितको संरक्षण गर्दै उद्यमको व्यवस्थापनमा सहभागिता बढाउने राज्यको नीति रहने उद्घोषण गरेको छ । संविधानको धारा १२ (२) खण्ड (ङ) द्वारा प्रत्याभूत पेशा तथा रोजगारको स्वतन्त्रताको उपभोगमा कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरि कानून बनाउन सक्ने र त्यस्तो कानूनले तोकेको शर्त र योग्यताको आधारमा नेपाली नागरिकले नेपाली नागरिकसँग मात्र प्रतिस्पर्धा गर्नु पर्ने सम्म हुन सक्नेमा यस व्यवस्थाबाट गैर नेपाली नागरिकसँग प्रतिस्पर्धा गर्नुपर्ने भइ नेपाली नागरिकको रोजगार गर्ने स्वतन्त्रतामा अनुचित प्रभाव पारेको देखिन आउँछ । त्यति मात्र होइन गैर नागरिकले स्थायी बमोबास गर्न पाउने गरी स्थायी नियुक्ति दिनुपर्ने जस्ता ऐनको बाध्यताले संविधानको मूल उद्देश्य र संरचना विपरित भै देश र देशवासीकै लागि अहित व्यवस्था हुन गएको देखिन आउँछ । तसर्थ नेपाली नागरिकको रोजगार गर्ने स्वतन्त्रतामा आघात पुग्ने गरि रोजगार पाउन र गर्न नेपाली नागरिकले गैर नेपाली अर्थात विदेशीसँग प्रतिस्पर्धामा उभिनु पर्ने गरी गरिएको कानूनी व्यवस्था नेपालको कानूनी परम्परा न्यायिक सिद्धान्त राज्यको निर्देशक सिद्धान्त तथा नीति अनुरुप नभई संविधान विपरित देखिन आउने ।
(प्र.नं. १५)
(८) नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले नेपाली नागरिकको हक हितका लागि उनीहरुको राजनैतिक, सामाजिक तथा आर्थिक विकास हेतु व्यवस्थित मौलिक हक अन्तर्गत दिइएको स्वतन्त्रतामा संविधानको व्यवस्था अनुरुप बाहेक कुनै किसिमबाट आघात पुर्याउन नहुने र आघात पुग्ने गरी कानून निर्माण गर्न नहुने ।
(प्र.नं. १५)
(९) कुनै कानूनका दफा आंशिक असंवैधानिक र बाँकी संविधान अनुरुप वैध नै भई छुट्याउन सकिने अवस्थामा पुरै दफा नै हटाउन पर्ने नभई वैध भाग क्रियाशिल हुन दिनुपर्ने ।
(प्र.नं. १७)
(१०) संविधानसँग बाझिने गरी कानून निर्माण गर्ने काम संसदले पनि गर्न मिल्दैन । किनभने बाझिएको हदसम्म त्यस्तो कानून अमान्य हुन्छ भन्ने संविधानले नै व्यवस्था गरेको र नेपालको संविधान परिवर्तन पछिको आजको अवस्थामा संविधान भन्दा माथि कोही पनि नभै यसै अन्तर्गत रही आफ्नो अधिकारको प्रयोग गर्नुपर्दछ भन्ने कुरा संविधानले व्यवस्था गरेको छ । श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) को दफा ३ बमोजिम पद वर्गिकरणको कुनै पदमा कुनै कामदार वा कर्मचारीलाई काममा लगाउँदा व्यवस्थापकले नियुक्ति पत्र दिर्नुपर्नेछ त्यसरी नियुक्ति दिंदा नेपाली नागरिकहरुलाई प्राथमिकता दिनुपर्नेछ भन्ने व्यवस्थामा जहाँसम्म दफाको पहिलो वाक्य छ काम लगाउँदा नियुक्तिपत्र दिनेसम्म कुरा हो दफाको दोश्रो वाक्यको बनोटले विदेशी नागरिकलाई पनि काममा लगाउन सकिने भै पहिलो वाक्यको व्यवस्था बमोजिम नियुक्ति पत्र दिनुपर्ने हुन आउँछ र उपदफा २ ले स्थायी नियुक्ति पाउन सक्ने हुन्छ । कानूनको निर्माण गर्ने संशोधन तथा खारेज गर्ने काम अदालतको नभई संसदको अधिकार क्षेत्रभित्र को हो । संविधान प्रतिकूल कुनै कानून रहेको न्यायिक पुनरावलोकनबाट हेर्दा अदालतले देखेमा संविधानकै व्यवस्था अनुरुप अमान्य र बदर घोषित गर्न सक्दछ । ऐनको दफाको दोश्रो वाक्यमा रहेको “प्राथमिकता” भन्ने शब्द मात्र अमान्य हुन जाँदा ऐनले संशोधनको रुप लिने जस्तो हुन जान्छ । तसर्थ नियुक्ति दिंदाको अवस्थामा नेपाली नागरिकलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने गरि विदेशी नागरिकलाई पनि कनुै पदमा नियुक्ति भई काम पाउने हक प्रदान गरेको दोश्रो वाक्य नै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२(२) को खण्ड (ङ) सँग बाझिएको देखियो । ऐनको दफाको प्रस्तुत वाक्याँशलाई सो दफाबाट पृथक गर्न सकिने अवस्थाको देखिएको छ । यो श्रम ऐन, २०४८ भन्दा पछि प्रचलनमा आएको औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९ को दफा २२ ले उद्योगको लागि चाहिने औद्योगिक जनशक्तिको बारेमा व्यवस्था गरेको र प्रस्तुत ऐनको दफा ९१ मा पनि यस ऐनमा लेखिए जति यसै ऐन बमोजिम र अरुमा प्रचलित कानून बमोजिम हुनेछ भन्ने व्यवस्था रहेकोबाट उल्लेखित दफाको दोश्रो अंश अमान्य र बदर घोषित भएको अवस्थामा ऐनहरुको प्रचलनमा देखापर्न आएको अड्चन पनि नरहने भएकोले श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ को उदफा १ मा रहेको दोश्रो वाक्य “त्यसरी नियुक्त दिंदा नेपाली नागरिकहरुलाई प्राथमिकता दिनु पर्नेछ” ले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा २ को खण्ड –ङ) को नेपाली नागरिकलाई प्रदान गरेको स्वतन्त्रतामा प्रतिकूल असर पुर्याएको देखिंदा श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ को उपदफा (१) मा रहेको “त्यसरी नियुक्ति दिंदा नेपाली नागरिकलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने छ” भन्ने दोश्रो वाक्य नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम श्रम ऐन, २०४८ प्रारम्भ भए देखि नै अमान्य भई बदर हुने ।
(प्र.नं. १७)
निवेदक तर्फबाट: विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कृष्ण प्रसाद पन्त
: विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री गणेश राज शर्मा
विपक्षी तर्फबाट : विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री बल राम के.सी.
आदेश
न्या. कृष्णजंग रायमाझी
१. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) अन्तरगत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको तथ्य यस प्रकार छः–
२. विपक्षी संसदले पारित गरि ०४९।२।२ मा नेपाल राजपत्रमा प्रकाशित श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४ (१) नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को विपरित भएकोल सो श्रम ऐन २०४९ को दफा ४(१) प्रारम्भ देखि नै निष्कृय गरि बदर हुनपर्ने अवस्था विद्यमान छ भनी निम्न निवेदन गर्दछु । नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १२(२)(ङ) मा सबै नागरिकलाई कुनै पेशा रोजगार उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता हुनेछ भन्ने संवैधानिक व्यवस्था छ यो संवैधानिक व्यवस्थाले नेपालका नागरिकलाई नेपाल भित्र प्राप्त कुनै पेशा रोजगार उद्योग व्यापार गर्ने हक प्राप्त छ । यो हक विदेशी नागरिकलाई प्राप्त छैन र विदेशी देशका नागरिकलाई यो हक दिने गरि ऐन समेत बनाउने अधिकार विपक्षी संसदलाई छैन । श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४ (१) मा दफा ३ बमोजिम भएको पदको वर्गिकरणको कुनै पदमा कुनै कामदार वा कर्मचारीलाई काममा लगाउँदा व्यवस्थापकले नियुक्ति पत्र दिनुपर्ने त्यसरी नियुक्ति दिंदा नेपाली नागरिकहरुलाई प्राथमिकता दिनुपर्नेछ भन्ने कानून जारी गरिएको छ । यो कानून अनुसार नेपालको कानून बमोजिम गठन भएको उद्योग संस्था, कम्पनी आदिमा विदेशी नागरिकलाई पनि नियुक्ति दिन सक्ने र काम लगाउन पाउने भएको छ । संविधानको धारा १२(२) (ङ) ले नेपालीलाई प्राप्त हकलाई कुण्ठित गर्ने किसिमले श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) जारी गर्ने अधिकार सबुदलाई छैन । रोजगारीको हक नेपाली नागरिकलाई सुरक्षित नगर्ने हो र श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) जस्तो कानून जारी गर्ने हो भने संविधानमा धारा १२ (२)(ङ) राखिन पर्ने प्रयोजन रहँदैन, यो कारणले समेत श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) संविधानको विपरित छ । यदि विदेशी नागरिकलाई समेत रोजगारीका हकहरु दिने हो भने संविधानले सुरक्षा गरेको हक निष्कृय हुन जान्छ । श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४ (१) ले नेपाली नागरिकलाई दिएको रोजगारको हक समाप्त गरेको छ । नेपाली नेपालीको बीचमा प्रतिस्पर्धा गरि प्राप्त गर्न सक्ने रोजगार विश्वभरिका गैर नेपालीसँग प्रतिस्पर्धा गर्न पर्ने अवस्थाको श्रृजना गरेको छ । विश्व भरिका व्यक्तिसँग प्रतिस्पर्धा गरि मात्र रोजगार गर्न पाउने स्वतन्त्रता हो भने यो स्वतन्त्रता संविधानमा मात्र रहन जान्छ । प्राप्त गर्न नसक्ने र भोग गर्न नसकिने स्वतन्त्रताको कुनै पनि अर्थ रहँदैन । श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) ले संविधानको धारा १२(२)(ङ) लाई निस्कृय पारेको छ । ऐनले संविधानको प्रावधानलाई कुनै पनि हालतमा निस्कृय पार्न सक्दैन । श्रम ऐन, २०४९ ले खारेज गरेको नेपाल कारखाना र कारखानामा काम गर्ने मजदूर सम्बन्धी ऐन, २०१६ को विदेशीलाई नेपालमा काम गर्न दिने विषयमा के अवस्था थियो सो हेर्न पर्ने हुन्छ । कारखाना कारखानामा काम गर्ने मजदूर सम्बन्धी ऐन, २०१६ को दफा २६ (क) मा तोकिए बमोजिमको अवस्थामा बाहेक गैर नेपाली नागरिकलाई कारखानामा काम लगाउनु हुँदैन भन्ने कानूनी व्यवस्था र नेपाल कारखाना काम लगाउनु हुँदैन भन्ने कानूनी व्यवस्था र नेपाल कारखाना र कारखानामा काम गर्ने मजदूर सम्बन्धी नियमहरु, २०१९ को नियम ४७(क)(१) कारखानाको कुनै काम गर्न दक्ष नेपाली नागरिक उपलब्ध नभएमा प्रत्येक पटक २ वर्षमा नबढ्ने गरी श्रम विभागको स्वीकृति लिई गैर नेपाली नागरिकलाई करारमा नियुक्ति गर्न सकिनेछ (२) उपनियम (१) बमोजिम गैर नेपाली नागरिक नियुक्ति गर्ने कारखानाको व्यवस्थापकले त्यस्तो गैर नेपाली नागरिकले गरेको काम क्रमशः नेपाली मजदूरले सिक्दै जाने तुल्याउन आवश्यक प्रबन्ध समेत मिलाउनु पर्नेछ भन्ने कानून थियो यो देशको अवस्था सुहाउँदो कारखाना र कारखानामा काम गर्ने मजदुर सम्बन्धी ऐन, २०१६ को दफा २६(क) दफा ४६(क) र नियमको नियम ४७(क) लाई खारेज गर्न विपक्षी निकायको प्रवृत्त धारणा हो । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२(२) को –ङ) को प्रतिबन्धात्मक व्यवस्था धारा१२(२)(५) को अवस्थामा बाहेक अरु अवस्थामा संविधानको धारा १२ (२)(ङ) को हकलाई कुण्ठित पारि ऐन जारी गर्न मिल्दैन । विपक्षी संसदले जारी गरेको श्रम ऐन, २०४९ को संविधानको धारा १२(२)(५) को अधिकार लिएर जारी नभएको कारणले समेत श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) गैर संवैधानिक भई संविधानको धारा १(१) को विपरित भई अमान्य छ । विपक्षी संसदले पारित गरि २०४९।२।२ मा प्रकाशित श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) संविधानसँग बाझिएकोले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) प्रारम्भ देखि नै बदर गरी अमान्य घोषित गरि पाउँ भन्ने समेत रिट निवेदन ।
३. रिट निवेदनको माग बमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्याद बाहेक १५ दिन भित्र महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको एक प्रति नक्कल साथै राखी विपक्षीलाई सूचना पठाई त्यसको बोधार्थ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमा पठाईदिनु लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु भन्ने समेत यस अदालत विशेष इजलासको मिति २०४९।५।२९ को आदेश ।
४. संविधानको धारा १२ को उपधारा (२) को खण्ड (ङ) को प्रतिबन्धात्मक वाक्याँशको खण्ड बमोजिमको अवस्थामा बाहेक अरु अवस्थामा धारा १२ को उपधारा (२) को खण्ड (ङ) द्वारा प्रदत्त मौलिक हकलाई कुण्ठित पारी कानून बनाउन नमिल्ने हुँदा श्रम ऐन, २०४९ को प्रस्तुत दफा ४(१) संविधानको धारा १ को उपधारा (१) को विपरित भै असंवैधानिक छ भन्ने विपक्षीको निवेदन जिकिर सम्बन्धमा प्रस्तुत श्रम ऐन, २०४९ संविधानको धारा १२(२)(ङ) को विपरित बनेको नभै उक्त धाराको पुरकको रुपमा नेपाली नागरिकले औद्योगिक प्रतिष्ठानहरुमा नियुक्ति हुँदा प्राथमिकता पाउने गरी बनेको हुँदा यस सम्बन्धी निवेदकको जिकिर कानून सम्मत नभएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन बदरभागी छ । प्रस्तुत श्रम ऐन, २०४९ को दफा ९६ को उपदफा (१) मा ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न श्री ५ को सरकारले नियमहरु बनाउन सक्ने भन्ने कुराको व्यवस्था भएकोले श्रमिकको सम्बन्धमा आवश्यक सबै कुराहरुको व्यवस्था पछि विस्तृत रुपमा श्री ५ को सरकारबाट बन्ने नियमबाट हुने नै हुँदा विपक्षीले यस सम्बन्धी लिनु भएको जिकिर निरर्थक छ । श्रम ऐन, २०४९ को प्रस्तुत दफा ४(१) मा भएको व्यवस्थाको कुनै कुराले पनि प्रचलित संविधान एवं कानूनको उल्लंघन नभएको यस सम्बन्धी प्रावधानको कारणबाट कुनै पनि नेपाली नागरिकको संविधान एवं कानूनद्वारा प्रदत्त कुनै मौलिक हक वा कानूनी हकको अतिक्रमण तथा उल्लंघन समेत नभएको कारणबाट यस सम्बन्धी विपक्षी रिट निवेदकको जिकिर पुग्न नसक्ने भएकोले यस मन्त्रालयलाई समेत विपक्षी बनाई दायर भएको प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
५. विपक्षीले उठाउनु भएको विवादको श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) को सम्बन्धमा उक्त ऐनको व्यवस्थाले नेपाली श्रमिक र विदेशी श्रमिकलाई समान अवसर दिएकै छैन । उक्त ऐनको दफा ४(१) ले दफा ३ बमोजिम प्रतिष्ठानको पद वर्गिकरणको कुनै पदमा कुनै कामदार वा कर्मचारीलाई काममा लगाउँदा प्रतिष्ठानको व्यवस्थापकले नियुक्ति पत्र दिनुपर्ने र त्यसरी नियुक्ति दिंदा नेपाली नागरिकलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने व्यवस्था गरेको छ । यस व्यवस्थाबाट त्यस्ता प्रतिष्ठानलाई आवश्यक पर्ने दक्ष कामदार तथा कर्मचारी देशमा उपलब्ध भएसम्म विदेशील्े काम पाउने होइन यदि विदेशीलाई काममा लगाए पनि विदेशीको हक सृजना हुने होइन । अतः यस ऐनले देशको दु्रततर औद्योगिकरणको लागि आवश्यक पर्ने दक्ष जनशक्तिको अभावबाट व्यवधान खडा हुन नदिने र नेपाली कामदार पाएसम्म अरुले काम नपाउने गरि आएको यस ऐनले नेपाली नागरिकको संविधानबाट प्राप्त हक हनन् भयो भन्न मिल्ने नहुँदा रिट निवेदन खारेजभागी छ भन्ने समेत श्री ५ को सरकार मन्त्रिपरिषद सचिवालयको लिखित जवाफ ।
६. निवेदक तर्फबाट उपस्थित विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री गणेशराज शर्माले आफ्नो वहस नोट समेतमा भन्नु भएको छ । “त्यसरी नियुक्ति दिंदा नेपाली नागरिकलाई प्राथमिकता दिनुपर्नेछ” भन्ने श्रम ऐन, ०४९ को दफा ४ को उपदफा १ को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ र खास गरेर संविधानको धारा १२ को उपधारा २ को खण्ड (ङ) सँग श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४ को उपदफा (१) मा रहेको दोश्रो वाक्य त्यसरी नियुक्ति दिंदा नेपाली नागरिकलाई प्राथमिकता दिनुपर्नेछ । “बाझिएको छ– नेपाली नागरिकलाई मात्र नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले प्रदान गरेको पेशा रोजगार, उद्योग गर्ने स्वतन्त्रताको हकलाई अनुचित तवरले कुण्ठित गरेको” छ । यस प्रावधान अन्तर्गत नियुक्त गैर नेपालीलाई प्रतिष्ठानले दफा ४(२) बमोजिम स्थायी नियुक्ति दिनुपर्ने गरि व्यवस्था गरिएकोले स्थायी नियुक्ति पाई बसोबास गर्न पाएको गैर नेपालीले संविधानको धारा ९(४) ख र घ बमोजिम नागरिकताको दावी पनि गर्न सक्ने हुन्छ । यसरी श्रम ऐनको उक्त दफा ४(१) अन्तर्गतको व्इवस्थाले संविधानको धारा १२(२)(ङ) अन्तर्गतको नेपाली नागरिकको स्वतन्त्रताको हकमा अनुचित आघात पार्नुका साथै धारा ८, ९ अन्तर्गतको नागरिकता सम्बन्धी व्यवस्थालाई पनि प्रतिकूल असर पारेको छ । नेपालको राजनैतिक अस्तित्व, व्यक्तित्व र संरचनामा पनि यसको प्रतिकूल असर पर्न सक्दछ । यसरी संविधानको धारा २, ३ र ४ बमोजिम राष्ट्र सार्वभौमसत्ता र अधिराज्यको संरचनामा प्रतिकूल असर पर्ने गरि वा संविधानको धारा १२(२) (ङ) बमोजिम नेपाली नागरिकको स्वतन्त्रतामा आघात पर्ने गरी कानून बनाउन मिल्दैन ।
७. उद्योग धन्दाको क्षेत्रमा श्रम ऐन, २०४८ ले खारेज भएको नेपाल कारखाना र कारखानामा काम गर्ने मजदुर सम्बन्धी ऐन, २०१६ को दफा २६(क) मा तोकिएको अवस्थामा गैर नेपाली नागरिकलाई काममा लगाउन सकिने व्यवस्था रहेको र नेपाल कारखाना र कारखानामा काम गर्ने मजदुर सम्बन्धी नियमहरु, २०१९ को नियम ४७(क) मा काममा लगाउन सकिने अवस्थाहरु उल्लेख छ । नियमको ४८(क) मा गैर नेपाली नागरिकलाई हटाउन सकिने अधिकार सरकारमा निहित थियो । यस्तै गरि खारेज भएको औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०३८ को दफा १२ ले उद्योगलाई आवश्यक पर्ने जनशक्ति नेपाली नागरिकबाट पूर्ति गर्न पर्ने गरि श्रम विभागको स्वीकृतिबाट खास अवस्थामा खास समयका लागि गैर नेपाली नागरिकलाई नियुक्त गर्न सकिने गरिएको थियो । नेपाल औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९ को दफा २२ मा अगाडिकै जस्तो गरि उद्योगलाई आवश्यक पर्ने जनशक्ति नेपाली नागरिकबाटै पूर्ति गर्ने प्रावधान छ । खास अवस्था र समयका लागि श्रम विभागको स्वीकृति लिई नियुक्त गर्न सकिने व्यवस्था रहेको छ । यी कानूनी व्यवस्थाबाट श्रम ऐन २०४९ को दफा ४(१) र औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९ को दफा २२ परस्पर बाझिएकोले गैर नेपालीले नेपालमा पेशा रोजगार गर्न पाउने व्यवस्थामा अन्यौल उत्पन्न गरेको पनि छ । संविधानको भावना स्वरुपलाई बुझ्न र व्याख्या गर्नुपर्ने प्रयोजनमा लागि नेपाल अधिराज्यको संविधान ०४७ भाग ४ को धारा २५(१)(२) र २१(१)(६)(७) र १० मा घोषित राज्यका निर्देशक सिद्धान्त तथा नीतिहरुको धारा १२(२) (ङ) बमोजिम पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार सम्बन्धी स्वतन्त्रतालाई नै काम पाउने अधिकार भन्न खोजेको स्पष्ट छ । कुनै पनि ऐन संविधानसँग बाझिएको छ कि छैन भन्ने निष्कर्षमा पुग्नको लागि त्यसको असरलाई ध्यानदिनु जरुरी हुन्छ ।
८. समानताको हक भन्नाले समान स्थितिमा रहेका मानिसहरुमा समान रुपमा र भेदभाव विना एकै नामको कानून प्रयोग गरिने भन्ने हो । कुनै पनि स्वतन्त्र र सार्वभौमसत्ता सम्पन्न मुलुकमा नागरिक र गैर नागरिकलाई सबै कुरामा समान मानिदैन र राज्यले भेदभावयुक्त कानून बनाउन आवश्यक पर्दछ । प्राथमिकताको आधारमा नेपालीले नियुक्ति पाउने कुराको स्पष्ट र प्रत्यक्ष असर नेपाली नागरिकलाई प्रतिष्ठानमा नियुक्तिका लागि विदेशी नागरिकसँग अनुचित प्रतिष्पर्धा गर्नुपर्ने स्पष्ट देखिन्छ र यसबाट नेपाली नागरिकलाई मात्र प्राप्त स्वतन्त्र मौलिक हकको प्रत्याभूति निरर्थक र निष्प्रयोजन हुन्छ । यसरी अनुचित नियन्त्रण पुग्ने गरी कानून बनाउने अधिकार व्यवस्थापिकालाई छैन । यस प्रकारको नियन्त्रण उचित वा अनुचित के हो भनी ठहर गर्नु पर्दा नेपालको कानूनी परम्परा, न्यायिक सिद्धान्त र राज्यका नीतिहरुमा उल्लेखित भावना र लक्ष्यहरु अनुरुप र अनुकूल धारणा अगाल्न पर्ने हुन्छ । श्रम ऐन, २०४९ को उपदफा (१) को खास गरेर त्यसरी नियुक्ति दिंदा नेपाली नागरिकहरुलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने छ भन्ने वाक्य निष्कृय र अमान्य घोषित गरिएमा मात्र उक्त ऐनको दफा ९१ बमोजिम अरु प्रचलित कानून प्रयोग हुन संभव हुने र औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९ को दफा २२ लागू हुन सक्दछ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) ले जो सुकै नेपाली नागरिकलाई संविधान प्रदत्त मौलिक हक उपर अनुचित बन्देज लगाइएको वा अन्य कुनै कारणले संविधानसँग बाझिएको कानून अमान्य घोषित गराउन उपचारका लागि सर्वोच्च अदालतमा निवेदन दिन सक्दछ तसर्थ माग बमोजिम श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) को नेपाली नागरिकले नियुक्तिका लागि विदेशीसँग गर्नुपर्ने प्रतिस्पर्धाको अनुचित प्रावधान निस्कृय र अमान्य घोषित गरियोस् ।
९. निवेदक तर्फका अर्का विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री कृष्ण प्रसाद पन्तले आफ्नो बहस नोटमा श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४ को उपदफा १ को अन्तिम वाक्यमा रहेको “प्राथमिकता” शब्दमात्र अमान्य र निस्कृय घोषित गरिए पनि संविधान र औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९ बमोजिम हुने हुन्छ । तसर्थ उक्त “प्राथमिकता” शब्द अमान्य र निष्कृय घोषित होस भन्ने उल्लेख गर्नु भएको छ । विपक्षी तर्फबाट उपस्थित विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री बलराम के.सी. ले श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) को व्यवस्थाबाट नेपाली नागरिकलाई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा २ को खण्ड (ङ) द्वारा प्रत्याभूत भएको कुनै पेशा रोजगार उद्योग र व्यापार गर्न स्वतन्त्रतामा कुनै प्रतिकूल असर परेको छैन । नेपाली नागरिकहरुलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने शर्त राखी बनेको श्रम ऐनको उक्त ४(१) को व्यवस्थाले कसरी नेपाली नागरिकहरुको संविधानद्वारा प्रदत्त रोजगार गर्ने मौलिक हक माथि प्रतिकूल प्रभाव पर्न गएको हो प्रष्ट गर्न सकिएको छैन । निवेदकले निवेदनपत्रमा विदेशीले समेत काम पाउन सक्ने संभावनामात्र व्यक्त गरेका अनुमानित विषयमा असाधारण अधिकार क्षेत्र आकर्षित हुन नसक्ने नेपाली नागरिकलाई संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हकको सम्मान गरी सकेसम्म दक्ष नेपाली जनशक्तिलाई औद्योगिक प्रतिष्ठानहरुमा काम दिलाउने कुराको व्यवस्था राष्ट्रियता र सार्वभौमसत्तामा खलल पुग्ने अवस्था हुँदैन । श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) संविधानको प्रस्तावना समेतको विपरित छ भन्नलाई श्रम ऐनको प्रस्तावनाबाट र दफा ४(१) बाट कसरी विपरित भएको छ स्पष्ट गरिएको छैन । ऐन बमोजिम नियमहरु बन्न सक्ने र श्रमिक सम्बन्धमा आवश्यक कुराको व्यवस्था पछि नियममा हुन सक्ने अवस्था छ । निवेदकको आफ्नो कुनै हक स्पष्ट उल्लघंन नभई रिट क्षेत्र गुहार्न आउने अधिकार विपक्षीलाई छैन । ऐनको दफा ४(१) ले निवेदकको मौलिक हकमा आघात पुगेको छैन । देशमा दु्रततर औद्योगिकरणको लागि आवश्यक पर्न दक्ष जनशक्तिको अभावबाट व्यवधान खडा हुन नदिन र नेपाली कामदार पाएसम्म अरुले काम नपाउने गरि आएको यो ऐनले नेपाली नागरिकको मौलिक हक हनन भएको छैन । रिट निवेदन खारेज हुनुपर्दछ भन्ने समेतको वहसमा जिकिर लिनु भएको छ ।
१०. आज निर्णय सुनाउने भनी तोकिएको तारेखमा पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा हेर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान १२(२)(ङ) मा गरिएको सबै नागरिकलाई कुनै पेशा रोजगार उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता हुनेछ भन्ने संवैधानिक व्यवस्थाले नेपालका नागरिकलाई नेपाल भित्र प्राप्त कुनै पेशा, रोजगार, उद्योग व्यापार गर्ने हक प्राप्त छ । यो हक गैर नेपाली नागरिकलाई प्राप्त छैन र गैर नेपाली नागरिकलाई यो हक दिने गरि ऐन समेत बनाउने अधिकार संसदलाई छैन । श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) संविधानको विपरित छ । यसले संविधानको धारा १२(२)(ङ) लाई निष्कृय पारेको छ । श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा २ र ३ समेतको विपरित छ । सार्वभौमसत्ता सम्पन्न नेपाली जनताको रोजगारको हक विदेशी नागरिकलाई दिने गरी ऐन बनाउनु हाम्रो सार्वभौमसत्ता र अखण्डतालाई प्रतिकूल असर पार्नु हो । श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) संविधानसँग बाझिएकोले नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम प्रारम्भदेखि नै बदर गरि अमान्य घोषित गरि पाउँ भन्ने रिट निवेदनको माग जिकिर देखिन्छ । श्री ५ को सरकार मन्त्रीपरिषद सचिवालयको लिखित जवाफबाट देशको दु्रततर औद्योगिकरण गरि आर्थिक विकास गर्ने उद्देश्य अनुरुप हाल नयाँ औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९ तथा विदेशी लगानी तथा प्राविधिक हस्तान्तरण ऐन, २०४९ समेत आइसकेको र यसै परिप्रेक्ष्यमा ती ऐनलाई सुहाउँदो गरि श्रमिकहरुको हकहित तथा सुविधाको आवश्यक व्यवस्था गर्ने उद्देश्य अनुरुप प्रस्तुत ऐन आएको हो भन्ने र प्रकरण ५ मा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२(२)(ङ) ले सबै नागरिकलाई कुनै पेशा, रोजगार, उद्योग, व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता दिएको छ । त्यस्तो स्वतन्त्रता श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) ले कुण्ठित पारेको छैन यो स्वतन्त्रताको अर्थ कुनै पदमा नियुक्ति पाउने अधिकारको अर्थ गर्न मिल्दैन । प्रतिष्ठानको आवश्यकता अनुसारको योग्यता प्राप्त नागरिकले प्राथमिकता पाउने र प्राथमिकता दिनुपर्ने बाध्यताको व्यवस्थाले नेपाली नागरिकको स्वतन्त्रता कुण्डित पारेको छैन भन्ने जिकिर लिएको देखिन आएको छ । कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफमा नेपाली औद्योगिक प्रतिष्ठानहरुमा नेपालीमात्रले श्रम पाउनु पर्दछ भन्ने जिकिर गर्नु नेपालको औद्योगिकरणमा बाधा पुर्याउनु सरह नै हो । औद्योगिकरणको लागि आवश्यक दक्ष विशेषज्ञ जनशक्ति संसारको जुनसुकै कुनाबाट भएपनि ल्याई परिचालन गराउन नसकेमा हाम्रो देशले सुवको काँचुली कहिल्यै पनि फेर्न नसक्ने तथ्य स्पष्ट नै छ नेपाली नागरिकलाई संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हकको सम्मान गरिसकेसम्म दक्ष नेपाली जनशक्तिलाई औद्योगिक प्रतिष्ठानहरुमा काम दिलाउने कुराको व्यवस्थाले राष्ट्रियता र सार्वभौमसत्तामा कसरी खलल हुन गयो उचित व्याख्या निवेदकबाट भएको देखिदैंन । श्रम ऐन, २०४९ अन्तर्गत बन्ने नियममा श्रमिक सम्बन्धमा व्यवस्था भएपछि हुने छँदैछ निवेदकलाई प्रचलित संविधान एवं कानूनद्वारा प्रदत्त आफ्नो कुनै मौलिक हक तथा कानूनी अधिकारको स्पष्ट उल्लंघन नभै सम्मानित अदालतको रिट क्षेत्र गुहार्न आउने अधिकार छैन । श्रम ऐन, २०४९ को दफा ४(१) मा भएको व्यवस्थाले विपक्षी निवेदक तथा अन्य नेपाली नागरिकको मौलिक तथा कानूनी अधिकारमा आघात पुगेको छैन भन्ने जिकिर लिएको देखियो ।
११. उल्लेखित बहसहरु प्रेशित बहस नोट रिट निवेदन तथा लिखित जवाफहरुमा उठाइएको प्रश्नहरु समेतलाई अध्ययन गरी निर्णय तर्फ विचार गर्दा रिट निवेदनमा माग गरिए अनुसार श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) संविधानसँग बाझिएको छ छैन र नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) प्रारम्भ देखिनै अमान्य र बदर घोषित हुने हो होइन ? भन्ने कुराको निर्णय दिनु परेको छ ।
१२. उल्लेखित कुराको निर्णयमा पुग्ने सन्दर्भमा पहिले रिट निवेदन र लिखित जवाफबाट उठाइएको निम्न प्रश्नहरुको समाधान गरिनुपर्ने आवश्यक देखिएको छ ।
(क) रिट निवेदकलाई यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्र गुहार्न आउने अधिकार छ, छैन ।
(ख) ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्ने नियम नआएको अवस्थामा रिट निवेदन–पत्रमा लिएको जिकिर तर्फ विचार गर्न मिल्ने अवस्था छ, छैन ।
(ग) नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२(२)(ङ) बमोजिमको स्वतन्त्रताको अर्थ कुनै पदमा नियुक्ति पाउने अधिकार हो होइन ?
(घ) देशको औद्योगिकरणको नीतिले संविधानबाट प्रत्याभूत मौलिक हकमा अनुचित बन्देज लगाउन मिल्छ मिल्दैन ?
क. संविधानसँग बाझिएकोले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) प्रारम्भ देखि नै अमान्य र बदर घोषित गरि पाउँ भनी निवेदकले यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्र गुहार्न आएको देखियो । निवेदनमा निवेदकले आफ्नो मौलिक तथा कानूनी हक हनन् भयो भनी जिकिर लिइ आएको देखिदैंन । यसै अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्र गुहार्न आउनेले त्यस्तो जिकिर लिनुपर्ने गरि नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(१) ले व्यवस्था गरेको छ, छैन ? विधायिकाबाट निर्मित कानूनको न्यायिक पुनरावलोकन गरी अमान्य गरी बदर घोषित गर्न सक्ने असाधारण अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई छ, छैन भनी हेर्नु पर्ने हुन आएको छ त्यस तर्फ हेर्दा उक्त धारा यस प्रकार रहेको “यस संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक उपर अनुचित बन्देज लगाइएकोले वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानून यो संविधानसँग बाझिएको हुँदा सो कानून वा त्यस्को कुनै भाग बदर घोषित गरी पाउँ भनी कुनै पनि नेपाली नागरिकले सर्वोच्च अदालतमा निवेदन दिन सक्ने छ र सो अनुसार कुनै कानून संविधानसित बाझिएको देखिएमा सो कानूनलाई प्रारम्भ देखि नै वा निर्णय भएको मिति देखि अमान्य र बदर घोषित गर्ने असाधारण अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई हुनेछ ।” यस व्यवस्थाको अध्ययनबाट धारा ८८(१) अनुसार कुनै कानून संविधानसँग बाझिएको भनी निवेदन दिन पाउने अधिकार कुनै पनि नेपाली नागकिरलाई रहे भएको र यसमा धारा ८८(२) मा जस्तो निवेदन दिन आउनेको हक हनन् भएको देखाउनु पर्ने जस्तो पूर्व शर्तको रुपमा कुनै कुरा रहे भएको देखिदैंन । तसर्थ निवेदक नेपाली नागरिक हो भन्ने कुरामा विवाद नरहेको अवस्थामा निवेदकलाई धारा ८८(१) बमोजिम असाधारण अधिकार क्षेत्र गुहार्न निवेदन दिन नपाउने भन्न मिलेन । यस्तै विधायिकाबाट निर्मित यस्ता कानूनको न्यायिक पुनरावलोकन गरि अमान्य र बदर घोषित गर्न सक्ने असाधारण अधिकार यस अदालतलाई संविधानको यसै धारा अन्तर्गत प्राप्त छ भन्ने कुरा पनि प्रष्ट हुन्छ ।
ख. श्रम ऐन, २०४८ को दफा ८६ ले “यो ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न श्री ५ को सरकारले नियमहरु बनाउन सक्ने छ भन्ने र उपदफा (२) मा विशेष गरेर (क) देखि (ज) सम्मको विषयमा व्यवस्था नियममा गरिने उल्लेख भएको देखिन्छ । कुनै ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न नियम बनाउने अधिकार प्रत्यायोजन भएको छ, भने कानूनको व्यवस्था विपरित हुने गरी नियम बनाउन पाउने नभई कानून कै व्यवस्थाले राखेको उद्देश्य कार्यान्वयनको लागि नियम बन्ने हो । ऐनको विपरित बनेको नियम अमान्य हुन्छ तसर्थ यदि कुनै कानून संविधान विपरित हुन्छ भने यस्तो कानून अन्तर्गत बन्ने नियमले कानूनलाई संविधान अनुकूल बनाउने होइन । अर्थात ऐनले नदिएको कुनै कुरा नियमले दिन मिल्ने हुँदैन । तसर्थ प्रस्तुत मुद्दामा श्रम ऐन, २०४८ को उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न पछि बन्ने नियममा गरिने व्यवस्थाले श्रम ऐन, २०४८ को संवैधानिक मान्यतामा बल पुर्याउँदछ भन्ने कुरा कुरा विचार गर्नपर्ने अवस्था नभई निवेदन–पत्रमा जिकिर लिए अनुसार ऐनको दफा ४(१) संविधान विपरित हो होइन हेरी निर्णय गर्नुलाई नियम आउन बाँकी रहेको भन्ने कुराले रोकिनु पर्ने अवस्था देखिदैंन र यस्ता कुरामा रोकिनु पनि हुन्न ।
ग. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा (२) ले सबै नागरिकलाई देहायको स्वतन्त्रता हुनेछ, भन्दै खण्ड (ङ) मा कुनै पेशा रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता भन्ने उल्लेख छ । संविधानले नेपालको नागरिकलाई प्रत्याभूत गरेको पेशा वा रोजगार गर्ने स्वतन्त्रतामा आघात पुग्ने गरी कानूनद्वारा अनुचित बन्देज लगाउन मिल्ने देखिंदैन । संविधानको धारा १(१) ले संविधान नेपालको मूल कानून मानिएको र संविधानसँग बाझिने कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुनेछ भनिएको छ । धारा १२(२) (ङ) को कुनै कुराले सर्वसाधारण जनताको सार्वजनिक स्वास्थ्य वा नैतिकताको प्रतिकूल हुने कार्यमा रोक लगाउने वा कुनै खास उद्योग व्यापार वा सेवा राज्यले मात्र संचालन गर्ने वा कुनै उद्योग व्यापार पेशा वा रोजगार गर्नका लागि कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानून बनाउन रोक लगाएको मानिने छैन, भन्ने उक्त धाराको उपधारा २ को प्रतिबन्धात्मक वाक्याँशको खण्ड ५ मा गरिएको व्यवस्थाबाट उद्योग व्यापार पेशा रोजगार गर्नका लागि संविधानले व्यवस्था गरिए अनुसारको मनासिव बन्देज तथा रोक लगाउन सकिने गरी कानून बनाउन सकिने देखिन्छ तर यसका विपरित पेशा वा रोजगार गर्न पाउने स्वतन्त्रतामा नै प्रतिकूल असर पर्ने गरी कानून बनाउन सकिने देखिंदैन । पेशा तथा रोजगारको रुपमा कानूनले तोकेको शर्त र योग्यताको आधारमा पदमा नियुक्ति हुने र काम गर्ने हक तथा अधिकार नेपालको नागरिकलाई संविधानले दिएको छ । यस्तो रोजगारको हक नेपाली नागरिकलाई मात्र संविधानले प्रदान गरेको छ । श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ को उपदफा १ बाट नै यो हक कुनै पदमा कामदार वा कर्मचारीको रुपमा नियुक्ति पाउने पनि हो भन्ने बुझिन्छ ।
घ. यसरी नागरिकको संविधान प्रदत्त मौलिक हक तथा स्वतन्त्रतामा अनुचित बन्देज तथा रोक लगाउन वा मौलिक हक तथा स्वतन्त्रतामा आघात पुर्याउन खालको अनुचित व्यवस्था कुनै कानूनले राख्दछ भने संविधानसँग बाझिएको हुने नै भई त्यस्तो कानुन अमान्य हुन्छ । सरकारको औद्यागिककरणको नीतिको कारण भनी नागरिकको मौलिक हकमा अनुचित तथा बन्देज लगाउन बाँछनिय मान्न सकिदैंन । नागरिकको स्वतन्त्रतामा आघात पुग्ने खालको संविधानले स्वीकार गरेको मनासिव बन्देज बाहेकको कानूनी व्यवस्था संविधानसँग बाँझिएको भनी बदर र अमान्य घोषित गरि पाउन संविधानकै व्यवस्था अनुरुप अदालतमा प्रवेश गर्ने कुरालाई देशको औद्योगिकरणमा बाधा पुर्याएको सरह हो भन्ने लिखित जवाफको कथन संविधानको मर्यादाको परिधि मात्र पर्ने गरि स्वीकार्न नसकिने प्रकारको छ । संविधानले प्रत्याभूत गरेको नागरिकको स्वतन्त्रतालाई यस किसिमबाट साँगुर्याउन मिल्दैन । प्रस्तुत मुद्दामा विधायिकाबाट निर्मित कानूनको वैधताको प्रश्न उठाइएको छ । जनताद्वारा निर्वाचित प्रतिनिधि समेत रहेको संसदलाई कानून निर्माण गर्ने कामको अभिभारा विश्वास गरि राज्यले सुम्पिएको हुन्छ र अदालतको काम कानूनहरुको व्याख्या गर्ने सम्म हो । यसका अतिरिक्त विधायिका निर्मित कानून संविधान अनुकूल नै छ भन्ने संझिने गरिन्छ । जबसम्म प्रत्यक्ष रुपबाट कानून संविधान प्रतिकूल रहेको भन्ने देखिदैंन तवसम्म अवैध भन्न मिल्दैन । शंकास्पद तथा अप्रष्ट अवस्थामा अवैध मानिने गरिदैन । कानूनको वैधताको प्रश्नमा अर्को कुरा के पनि छ भने जहाँ २ विपरित किसिमको व्याख्याको गुंजाइश देखिन्छ त्यस अवस्थामा कानूनको वैधता कायम राख्ने व्याख्यालाई नै मान्यता दिइन्छ । कानून वैध मानिन्छ । यस्तै मुद्दामा अन्य आधारहरुबाट निर्णयमा पुग्न सकिन्छ भने संवैधानिक प्रश्नमा अदालतले निर्णय नगर्न पनि सक्ने हुनाले सामान्यतया विधायिका निर्मित कानूनको वैधतामा अदालतले हस्तक्षेप गर्न चाहँदैन । प्रस्तुत मुद्दामा नागरिकता तथा सार्वभौमसत्ता सम्पन्न मुलुकको विदेशीहरु सम्बन्धमा रहेको अधिकार सम्बन्धी कुराहरु पनि उठाइएको छ । तर अदालतको सामुन्नेमा जति कुरामा निर्णय गर्नुपरेको छ सो भन्दा बढी संवैधानिक विषय भनी उठाइएका सबै प्रश्नमा निर्णय गर्ने अवस्था हुँदैन । प्रस्तुत मुद्दामा श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) संविधानसँग बाझिएको छ, छैन भन्ने प्रश्न नै अहिले निर्णयको विषय वस्तु रहेको छ ।
१३. निवेदकको आफ्नो निवेदनमा श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) संविधानसँग बाँझिएकोले अमान्य घोषित गरि पाउन नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(१) बमोजिम यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्र गुहार्न आएको देखिन्छ । उक्त ऐन हेर्दा “दफा ३ बमोजिम भएको पद वर्गिकरणको कुनै पदमा कुनै कामदार वा कर्मचारीलाई काममा लगाउँदा व्यवस्थापकले नियुक्ति पत्र दिनुपर्ने छ । त्यसरी नियुक्ति दिंदा नेपाली नागरिकलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने छ” भन्ने व्यवस्था गरिएको देखिन्छ भने त्यस्तै उपदफा २ मा त्यसरी नियुक्त भएका कामदार तथा कर्मचारीले एक वर्षको अविछिन्न सेवा पूरा गरेपछि स्थायी नियुक्ति पाउने व्यवस्था पनि गरिएको छ । उपदफा १ बमोजिम नियुक्त दिंदा नेपाली नागरिकहरुलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने गरिएको व्यवस्थाले गैर नेपाली नागरिकले पनि नियुक्ति पाउन सक्ने र उपदफा २ अनुसार गैर नेपाली नागरिकले पनि स्थायी नियुक्ति पाउने देखिन आउँछ । रोजगार गर्नका लागि त्यस्तो कानूनले तोक्ने शर्त र योग्यतामा नेपाली नागरिकले पनि विदेशीसँग समान आधारमा प्रतिस्पर्धामा उभिनुपर्ने हुन आयो । कानूनले नेपाली नागरिकलाई रोजगार गर्न पाउँदैन भनी रोक लगाएको छैन । तर प्रस्तुत मुद्दामा गरिएको त्यस्तो कानूनी व्यवस्थाले संविधानले प्रदान गरेको नेपालको नागरिकको मौलिक हक तथा स्वतन्त्रतामा प्रतिकूल असर पर्न सक्नेछ, छैन हेर्नुपर्ने हुन आएको छ । यस सम्बन्धमा रही आएको हाम्रो संविधान र कानूनी परम्परागत व्यवस्था तर्फ हेर्दा नेपालको संविधान, २०१९ प्रचलित नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १२ उपधारा २ को खण्ड (ङ) जस्तो रोजगार सम्बन्धमा व्यवस्था गरेको देखिदैंन तर पनि सोही संविधानको धारा १७ को सार्वजनिक हितको निमित्त मौलिक हकको प्रयोगमा बन्देज शिर्षक अन्तर्गत उपधारा २ को खण्ड (ङ) बमोजिमको उद्देश्यले बनेको भनी कुनै ऐनको प्रस्तावनामा लेखिएको छ भने त्यस्तो ऐन सार्वजनिक हित निमित्त बनेको कानून मानिने र उपधारा १ ले सार्वजनिक हितको निमित्त कानून बनाउन सकिने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०३८ को प्रस्तावनामा देशको दु्रततर आर्थिक विकासको लागि औद्योगिक लगानीको वातावरणलाई बढी सुविधाजनक सरल र उत्साहवर्धक बनाई रोजगारको अवसर बढाउन उत्पादकत्वमा अभिवृद्धि गर्न निजी क्षेत्रलाई बढी प्रोत्साहित गर्न तथा सर्वसाधारण जनताको सुविधा र आर्थिक हित कायम राख्न बाँछनिय भएकोले भन्ने उल्लेख भएको र उक्त ऐनको दफा १२(१) मा “उद्योगलाई आवश्यक पर्ने जनशक्ति नेपाली नागरिकहरुबाटै पूर्ति गर्नुपर्ने छ भनी गरिएको व्यवस्था समेतलाई हेर्दा नेपाली नागरिकहरुको निमित्त मात्र रोजगारको अवसर बढाउने उद्देश्य राखेको पाइन्छ । उपदफा (२) मा विदेशी जनशक्ति विना संचालन हुन नसक्ने भएमा श्रम विभागको स्वीकृति लिई खास अवधिका लागि नियुक्ति गर्न सकिने व्यवस्था गरिएको देखिन्छ । औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९ ले उक्त ऐनलाई खारेज गरी सो ऐन मिति २०४९।७।२७ गतेदेखि प्रचलनमा आएको छ । प्रचलित ऐनको दफा २२ ले पनि साविकको व्यवस्थालाई कायम राखी विदेशी जनशक्तिलाई नियुक्ति गर्ने अवधिमा केहि फरक सम्म गरेको देखिएको छ । नेपाली नागरिकलाई रोजगार पाउने कुराको कानूनी संरक्षण गरेको छ । उल्लेखित दुवै कानूनी व्यवस्थामा गैर नेपालीलाई स्थायी नियुक्ति दिन र दिन पाउने व्यवस्था छैन । श्रम ऐन, २०४८ ले खारेज गरेको नेपाल कारखाना र कारखानामा काम गर्ने मजदूर सम्बन्धी ऐन, २०१६ को उपदफा २६(क) मा “तोकिए बमोजिमको अवस्थामा बाहेक गैर नेपाली नागरिकलाई कारखानामा काममा लगाउन हुँदैन भनी निषेध गरेको देखिन्छ । उक्त ऐन पनि साविक संविधान बमोजिमको सर्वसाधारण जनताको आर्थिक हित कायम राख्न बनेको प्रस्तावनाबाट प्रष्ट हुन्छ । सोही ऐनको अधिकार प्रयोग गरी बनेको नेपाल कारखाना र कारखानामा काम गर्ने मजदुर सम्बन्धी नियमहरु, २०१९ को नियम ४७(क) मा गैर नेपाली नागरिकलाई काममा लगाउन सकिने व्यवस्था अन्तरगत उपनियम १ मा” कारखानाको कुनै खास काम गर्ने दक्ष नेपाली नागरिक उपलब्ध नभएमा प्रत्येक दुई वर्षमा नबढ्ने गरि श्रम विभागको स्वीकृतिलिई गैर नागरिकलाई करारमा नियुक्ति गर्न सकिने छ भन्ने र उपनियम (२) मा उपनियम १ बमोजिम गैर नेपाली नागरिक नियुक्त गर्ने कारखानाको व्यवस्थापकले त्यस्तो गैर नेपाली नागरिकले गरेको काम क्रमशः नेपाली मजदुरले सिक्दै जाने तुल्याउन आवश्यक प्रबन्ध समेत मिलाउनु पर्दछ भन्ने व्यवस्था रहेका पाईन्छ । माथि उल्लेखित संविधान तथा कानूनी व्यवस्थाले नेपाली नागरिकको रोजगार गर्न पाउने हकको पूर्ण संरक्षण गर्दै आएको देखिन्छ भने वर्तमान संविधानले मौलिक हक अन्तरगत नै रोजगार गर्ने स्वतन्त्रता नेपाली नागरिकलाई प्रत्याभूत गरेको र श्रम ऐन, २०४८ पछि आएको प्रचलित औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९समेतले संरक्षण गरेको अवस्थामा श्रम ऐन, २०४८ को उल्लेखित व्यवस्था नेपाल र नेपाली नागरिकको स्वतन्त्रताको हितमा रहेको भन्न मिल्ने देखिदैंन ।
१४. उद्योग संचालनमा आवश्यक जनशक्ति नेपालीबाट मात्र लिइने कानूनी व्यवस्था नेपाली नागरिकको संवैधानिक स्वतन्त्रता अन्तरगत रहेको छ भने श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) ले गैर नागरिकको साथमा प्रतिस्पर्धा गरी नेपाली नागरिकले नियुक्ति पाउने अवस्था राख्दा नेपाली नागरिकलाई संविधानले प्रत्याभूत गरेको रोजगार पाउने स्वतन्त्रतामा प्रतिकूल असर परेको छ । संविधान अन्तरगत रोजगारको स्वतन्त्रता भन्नासाथ नागरिकको जीवनयापनको लागि उचित पारिश्रमिकको आधारमा काम गर्ने स्वतन्त्रता भन्ने बुझिन्छ । असमानहरुको बीचमा कानूनको समान संरक्षणको अवस्था हुँदैन । नागरिक र गैरनागरिक बीचमा संविधानले नै मनासिव भेद राखेको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को प्रस्तावनाबाट पनि संविधानले नेपाली जनतालाई सामाजिक राजनैतिक एवं आर्थिक न्याय प्राप्त होस भन्ने उद्देश्य राखेको छ । राज्यका निर्देशक सिद्धान्त तथा नीतिहरु अदालतबाट लागू गरिने होइन तर पनि यस्तो निर्देशक सिद्धान्त तथा नीतिहरु संविधानको व्याख्याको अवस्थामा मद्दत लिने गरिन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान २०४७ को भाग ४ मा उल्लेखित राज्यका निर्देशक सिद्धान्त तथा नीतिहरु अन्तरगत धारा २६ को उपधारा ६ मा रहेको देशको मुख्य सामाजिक आर्थिक शक्तिका रुपमा रहेको श्रम शक्तिलाई क्रमशः रोजगार उपलब्ध गराइ काम पाउने अधिकार सुनिश्चित गरी उनीहरुको हक र हितको संरक्षण गर्दै उद्योगको व्यवस्थापनमा सहभागिता बढाउने नीति राज्यले अवलम्बन गर्ने छ भन्ने व्यवस्थाबाट राज्यको औद्योगिक नीतिको आडमा नागरिकको रोजगार सम्बन्धी मौलिक हकमा संविधानकै व्यवस्था प्रतिकूल असर पर्ने गरी कानूनी व्यवस्था गर्नु निश्चय पनि संवैधानिक व्यवस्थाको प्रतिकूल मान्न पर्ने हुन आउँछ । कानूनद्वारा तोकिएको शर्त र योग्यताको आधारमा पदमा नियुक्त पाउने अधिकार नेपाली नागरिकको अधिकार हो भन्ने कुरामा सन्देह राख्नुपर्ने अवस्था छैन ।
१५. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) मा मौलिक हक अन्तरगत सबै नागरिक कानूनको दृष्टिमा समान हुनेछन । कसैलाई पनि कानूनको समान संरक्षणबाट वंचित गरिने छैन भन्ने समानताको हक प्रदान गरिएको छ । समानताको सन्दर्भमा न्यायको अर्थ समानहरुको बीचमा समान रुपमा कानूनको प्रयोग नै हो । असमानहरुको बीचमा कानुनको समान प्रयोग नै हो । असमानहरुको बीचमा कानूनको समान प्रयोग तथा समानहरुको बीचमा कानूनको असमान प्रयोग न्याय संगत हुँदैन । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले नेपाली जनतालाई चिरकाल पर्यन्त सामाजिक, राजनैतिक एवं आर्थिक न्याय प्राप्त हुने सकोस भन्ने उद्देश्य राखेको छ र जनताको शिक्षा स्वास्थ्य आवास रोजगारी जस्ता आधारभूत कुराहरुको विकास गरी जीवनस्तर वृद्धि गर्ने तथा देशको मुख्य सामाजिक आर्थिक शक्तिको रुपमा रहेको श्रम शक्तिलाई रोजगार उपलब्ध गराई काम पाउने अधिकार सुनिश्चित गरी उनीहरुको हक र हितको संरक्षण गर्दै उद्यमको व्यवस्थापनमा सहभागिता बढाउने राज्यको नीति रहने उद्घोषणा गरेको छ । संविधानको धारा १२(२) खण्ड (ङ) द्वारा प्रत्याभूत पेशा तथा रोजगारको स्वतन्त्रताको उपभोगमा कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानून बनाउन सक्ने र त्यस्तो कानूनले तोकेको शर्त र योग्यताको आधारमा नेपाली नागरिकले नेपाली नागरिकसँग मात्र प्रतिस्पर्धा गर्नुपर्ने सम्म हुन सक्नेमा यस व्यवस्थाबाट गैर नेपाली नागरिकसँग प्रतिस्पर्धा गर्नु पर्ने भई नेपाली नागरिकको रोजगार गर्ने स्वतन्त्रतामा अनुचित प्रभाव पारेको देखिन आउँछ । त्यति मात्र होइन गैर नागरिकले स्थायी बसोबास गर्न पाउने गरि स्थायी नियुक्ति दिनुपर्ने जस्तो ऐनको बाध्यताले संविधानको मूल उद्देश्य र संरचनाका विपरित भई देश र देशवासीकै लागि अहित व्यवस्था हुन गएको देखिन आउँछ । तसर्थ नेपाली नागरिकको रोजगार गर्ने स्वतन्त्रतामा आघात पुग्ने गरी रोजगार पाउन र गर्न नेपाली नागरिकले गैर नेपाली अर्थात विदेशीसँग प्रतिस्पर्धामा उभिनुपर्ने गरि गरिएको कानूनी व्यवस्था नेपालको कानूनी परम्परा न्यायिक सिद्धान्त राज्यको निर्देशक सिद्धान्त तथा नीति अनुरुप नभई संविधान विपरित देखिन आउँछ । नेपालको सार्वभौम सत्ता नेपाली जनता निहित छ जसको प्रयोग यस संविधानमा २०४७ को धारा ३ मा उल्लेख भएको छ । त्यस्तै धारा १ मा यो संविधान नेपालको मूल कानून हो भन्ने आधारमा यस संविधानसँग बाझिने कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुन्छ भनिएको छ । धारा १२(२)ङ को स्तवन्त्रताको हकमा रोक लगाउने गरी कानून बनाउन उक्त धाराको प्रतिबन्धात्मक वाक्याँशको देहाय दफा (५) को अवस्थामा मात्र हुन सक्तछ । विवादीत श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) उक्त कुरालाई लिएर बनेको भन्न सकिने अवस्था छैन भने नागरिकको निर्विवाद स्वतन्त्रतामा आघात पुग्ने गरी कानून निर्माण गर्न मिल्ने सकिने पनि देखिएन । श्री ५ बाट सरकार मन्त्री परिषद सचिवालयको लिखित जवाफबाट विवादको कानूनी प्रश्नको वैधानिकताको समर्थनमा देशको दु्रततर औद्यागिककरण गरी आर्थिक विकास गर्ने उद्देश्य अनुरुप हाल नयाँ औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९ समेत आइसकेको छ भनिएको छ सो ऐनको दफा २२ ले संवैधानिक व्यवस्था अनुकूल उद्योगलाई आवश्यक पर्ने जनशक्ति नेपाली नागरिकबाट नै पूर्ति गरिनुपर्ने गराएको छ भने प्रस्तुत ऐनमा गैर नेपाली नागरिकको पनि नियुक्ति हुने गरी व्यवस्था रहेको छ । यी दुवै कानूनी व्यवस्थामा विदेशी नागरिकलाई प्रतिष्ठानमा कामदार तथा कर्मचारीको काममा लगाउने कुरामा कानूनमा विपरित व्यवस्था रहेको पाइयो । यसबाट प्रचलित कानूनी व्यवस्था अनुरुप रहेको पाइयो । यसबाट प्रचलित कानूनी व्यवस्था अनुरुप पनि विवादको कानूनी व्यवस्था रहेको देखिएन । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले नेपाली नागरिकको हकहितका लागि उनीहरुको राजनैतिक सामाजिक तथा आर्थिक विकास हेतु व्यवस्थित मौलिक हक अन्तर्गत दिइएको स्वतन्त्रतामा संविधानको व्यवस्था अनुरुप बाहेक कुनै किसिमबाट आघात पुर्याउन नहुने र आघात पुग्ने गरि कानून निर्माण गर्न नहुने देखिन्छ ।
१६. प्रस्तुत ऐनमा गैर नेपाली नागरिकले पनि स्थायी रुपमा रोजगार पाउन सक्ने गरी भए गरिएको व्यवस्थाबाट नेपाल नागरिकको रोजगारको स्वतन्त्रतामा प्रत्यक्ष प्रतिकूल असर परेको देखिन आए संविधानसँग बाझिएको देखियो ।
१७. कुन कानूनको दफा आंशिक असंवैधानिक र बाँकि संविधान अनुरुप वैध नै भनी छुटयाउन सकिने अवस्थामा पुरै दफा नै हटाउन पर्ने नभई वैध भाग क्रियाशिल हुन दिनुपर्दछ । संविधानसँग बाझिने गरी कानून निर्माण गर्ने काम संसदले पनि गर्न मिल्दैन । किनभने बाझिएको हदसम्म त्यस्तो कानून अमान्य हुन्छ भन्ने संविधानले नै व्यवस्था गरेको र नेपालको संविधान परिवर्तन पछिको आजको अवस्थामा संविधान भन्दा माथि कोही पनि नभै यसै अन्तर्गत रही आफ्नो अधिकारको प्रयोग गर्नु पर्दछ भन्ने कुरा संविधानले व्यवस्था गरेको छ । श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४(१) को दफा ३ बमोजिम पद वर्गिकरणको कुनै पदमा कुनै कामदार वा कर्मचारीलाई काममा लगाउँदा व्यवस्थापनको नियुक्तिपत्र दिनुपर्नेछ । त्यसरी नियुक्ति दिंदा नेपाली नागरिकहरुलाई प्राथमिकता दिनुपर्नेछ भन्ने व्यवस्थामा जहाँसम्म दफाको पहिलो वाक्य छ काम लगाउँदा नियुक्तिपत्र दिनेसम्म कुरा हो दफाको दोश्रो वाक्यको बनौटले विदेशी नागरिकलाई पनि काममा लगाउन सकिने भै पहिलो वाक्यको व्यवस्था बमोजिम नियुक्तिपत्र दिनुपर्ने हुन आउँछ र उपदफा २ ले स्थायी नियुक्ति पत्र दिनुपर्ने हुन आउँछ र उपदफा २ ले स्थायी नियुक्ति पाउन सक्ने हुन्छ । कानूनको निर्माण गर्ने संशोधन तथा खारेज गर्ने काम अदालतको नभई संसदको अधिकार क्षेत्र भित्र को हो । संविधान प्रतिकूल कुनै कानून रहेको न्यायिक पुनरावलोकनबाट हेर्दा अदालतले देखेमा संविधानकै व्यवस्था अनुरुप अमान्य र बदर घोषित गर्न सक्दछ । ऐनको दफाको दोश्रो वाक्यमा रहेको “प्राथमिकता” भन्ने शब्द मात्र अमान्य हुन जाँदा ऐनले संशोधनको रुप लिने जस्तो हुन जान्छ । तसर्थ नियुक्ति दिंदाको अवस्थामा नेपाली नागरिकलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने गरी विदेशी नागरिकलाई पनि कुनै पदमा नियुक्ति भई काम पाउने हक प्रदान गरेको दोश्रो वाक्य नै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२(२) को खण्ड (ङ) सँग बाझिएको देखियो । ऐनको दफाको प्रस्तुत वाक्यलाई सो दफाबाट पृथक गर्न सकिने अवस्थाको देखिएको छ । यो श्रम ऐन, २०४८ भन्दा पछि प्रचलनमा आएको औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९ को दफा २२ ले उद्योगको लागि चाहिने औद्योगिक जनशक्तिको बारेमा व्यवस्था गरेको र प्रस्तुत ऐनको दफा ९१ मा पनि यस ऐनमा लेखिएजति यसै ऐन बमोजिम र अरुमा प्रचलित कानून बमोजिम हुनेछ भन्ने व्यवस्था रहेकोबाट उल्लेखित दफाको दोश्रो अंश अमान्य र बदर घोषित भएको अवस्थामा ऐनहरुको प्रचलनमा देखा पर्न आएको अडचन पनि नरहने भएकोले श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ को उपदफा १ मा रहेको दोश्रो वाक्य “त्यसरी नियुक्ति दिंदा नेपाली नागरिकहरुलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने छ” ले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १२ को उपधारा २ को खण्ड (ङ) को नेपाली नागरिकलाई प्रदान गरेको स्वतन्त्रतामा प्रतिकूल असर पुर्याएको देखिंदा श्रम ऐन, २०४८ को दफा ४ को उपदफा (१) मा रहेको “त्यसरी नियुक्ति दिंदा नेपाली नागरिकलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने छ” भन्ने दोश्रो वाक्य नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) बमोजिम श्रम ऐन, २०४८ प्रारम्भ भए देखि नै अमान्य भई बदर हुन्छ । निर्णयको जानकारीको लागि निर्णयको प्रतिलिपि मा.न्या.का. मार्फत विपक्षीलाई पठाईदिनु ।
उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।
न्या. गजेन्द्र केशरी बास्तोला
न्या. केशव प्रसाद उपाध्याय
इति सम्वत २०५० साल आश्विन ७ गते रोज ५ शुभम् ।