निर्णय नं. ७०४४ - उत्प्रेषणयुक्त परमादेश लगायत जुनसुकै उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पुर्जि जारी गरी पाउँ
निर्णय नं. ७०४४ ने.का.प. २०५८, अङ्क ११/१२
विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णजंग रायमाझी
माननीय न्यायाधीश श्री हरिप्रसाद शर्मा
माननीय न्यायाधीश श्री केदारनाथ आचार्य
माननीय न्यायाधीश श्री टोपबहादुर सिंह
माननीय न्यायाधीश श्री रामनगिना सिंह
संवत् २०५७ सालको रिट नं...... ३६६८
आदेश मितिः २०५८।१०।२५।५
विषयः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३,८८ (१) र (२) बमोजिम उत्प्रेषणयुक्त परमादेश लगायत जुनसुकै उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पुर्जि जारी गरी पाउँ ।
निवेदक : ललितपुर उपमहानगरपालिका वडा नं. २ झम्सीखेल बस्ने वर्ष ३४ को अधिवक्ता चन्द्रकान्त ज्ञवाली समेत
विरुद्ध
विपक्षी : श्री ५ को सरकार, मन्त्रिपरिषद सचिवालय सिंहदरबार काठमाण्डौं समेत
§ संविधानको धारा ११ ले लिंग समेतको आधारमा भेदभाव नगरी नेपाली नागरीक महिला र पुरुषलाई समान दृष्टिले हेरिने र कानूनको समान संरक्षण हुने प्रत्याभूतिका साथ समानताको हक प्रत्यभूत गरेको छ । साथसाथै संविधान प्रारम्भ भएपछि जन्मेको कुनै ब्यक्तिको बाबु निजको जन्म हुँदा नेपालको नागरीक रहेछ भने त्यस्तो व्यक्ति वंशजको नाताले नेपालको नागरीक हुने, नेपाल अधिराज्य भित्र फेला परेको पितृत्वको ठेगान पत्ता नलागेसम्म वंशजको नाताले नेपालको नागरीक हुने संवैधानिक व्यवस्थाहरु धारा ९ को उपधाराहरु क्रमशः (१) र (२) मा गरीएको व्यवस्था छ । उल्लेखित विवाद उठाएको धारा ९ का व्यवस्थाहरुमा आमा र मातृत्व समेतलाई आधार नलिई बाबु तथा पितृत्व मात्रलाई मान्यता दिईएकोले भेदभावपूर्ण भई धारा ११ को समानताको हक सँग बाझिएको छ भन्ने निवेदक तर्फको जिकिर रहेको देखिन्छ । धारा ८८ (१) अन्तर्गत विधायिकाद्वारा निर्मित कुनै कानून तथा विधायिकी अधिकार प्रयोग गरी बनेको कुनै कानूनी व्यवस्थाले संविधान प्रदत्त मौलिक हकमा अनुचित वन्देज लगाएको तथा संविधानकै कुनै व्यवस्था सँग बाझिने गरी कुनै कानून बनेको छ भने स्पष्ट देखिन आएमा यस अदालतले आफ्नो असाधारण अधिकारद्वारा त्यस्तो कानूनको संवैधानिकता वारे पुनरावलोकन गरी अमान्य तथा वदर घोषित गर्न सक्ने हुन्छ । प्रस्तुत मुद्दामा संविधानको धारा ९ (१) (२) को निवेदकले उठाएको संवैधानिकताको प्रश्न यस अदालतको न्यायिक पुनरावलोकनको अधिकार क्षेत्रको दायराभित्र पर्दछ भन्न सकिने अवस्था देखिदैन । संविधानका उल्लेखित दुवै धाराहरुको व्याख्या सामन्जस्यपूर्ण तरिकाले (Harmonious constitution) गरीनु पर्ने भनी वहसको क्रममा निवेदकतर्फका विद्वान अधिवक्ता श्री वलराम के. सी. ले उठाउनु भएको सम्बन्धमा विचार गर्दा ती दुवैधाराहरुको आ आफ्नै उद्देश्यहरु रही आपसमा स्वतन्त्र रहेको र धारा ११ को समानताको हक पनि निरपेक्ष हक मान्न सकिने अवस्था नहुँदा यस किसिमको व्याख्याको गुन्जाइस देखिन्छ । यसका अतिरिक्त संविधान निर्माणकर्ताले पनि संविधानका उक्त धाराहरु आपसमा बाझिने गरी बनाएको भनी अर्थ गर्न मिल्ने अवस्था हुदैन । नागरीकता सम्बन्धी विषय अत्यन्त महत्वपूर्ण र संवेदनशील विषय भएकोले अन्यत्रपनि देशको संविधानमै व्यवस्था गरीएको पाईन्छ । वृहत्तर दृष्टिकोणबाट देशको हितमा आवश्यक सम्झेर नै संविधान निर्माताले संविधानमा धारा ९ (१) र (२) को उक्त व्यवस्था गरीएको संझनु पर्ने हुन्छ । मूल कानून नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले गरेको त्यस्तो व्यवस्थाको उद्देश्य अनुकूल नहुने गरी यस अदालतले अन्यथा अर्थ हुने गरी त्यसरी व्याख्या गर्नु संविधानसम्मत पनि हुनैन । मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणले पुरुष एवं महिला वीचको कुनै पनि प्रकारको भेदभाव अमान्य हुने सिद्धान्त अनुरुप संयुक्त राष्ट्र संघद्वारा पारित महिला उपर हुने सवै प्रकारको भेदभाव उन्मुलन सम्बन्धी महासन्धि १९७९ को पक्ष राष्ट्र नेपाल पनि भएकोले महासिन्धका मान्यता पलना गर्नु नेपालको पनि दायित्व हुन्छ । महिला उपर हुने सवै प्रकारको भेदभावलाई भत्सर्ना गर्दै आफ्नो राष्ट्रिय संविधान वा अन्य उपयुक्त कानूनमा पहिले नै नपरिसकेको भए महिला र पुरुषमा समानताको सिद्धान्तलाई समावेश गर्ने तथा यस सिद्धान्तलाई कानून वा अन्य माध्यमबाट व्यवहारिक रुपमा साकार पार्ने कबुल उक्त महासन्धिका पक्ष राष्ट्रहरुको रहेको महासन्धिको धारा २ बाट देखिन्छ भने महासन्धिको धारा १ मा महिला विरुद्ध भेदभावको परिभाषामा नागरीक सम्बन्धी मानव अधिकारको विषय पनि समावेश रहेको देखिन्छ । संविधान र कानून निर्माण तथा संशोधनको कार्यक्षेत्र यस अदालतको अधिकार क्षेत्र भित्र पर्दैन । यस अदालतले प्रचलित संविधान र कानूनको आधारमा न्याय सम्पादनको कार्य गर्नुपर्ने हुन्छ । नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ मा रहेको व्यवस्थाले सन्धिका व्यवस्थाहरु प्रचलित कानूनसँग बाझिएमा सो प्रयोजनको लागि बाझिएको हदसम्म कानूनको व्यवस्था अमान्य हुने सन्धिको व्यवस्था कानून सरह लागू हुने व्यवस्था गरेको देखिनछ । प्रस्तुत विवादमा यस्तो अवस्था रहेको देखिदैन । संवैधानिक व्यवस्थाको सामु सन्धिको व्यवस्थाले प्राथमिकता पाउँछ भन्न सकिने अवस्था पनि देखिदैन । त्यस्तै कुनै सन्धिको कुनै थप दायित्व नेपाल अधिराज्य वा श्री ५ को सरकारलाई दिएकोमा त्यसको कार्यान्वयनका लागि कानूनी व्यवस्था गर्नु पर्ने अवस्था हुन्छ । श्री ५ को सरकारले यथासम्भव चाँडो कानून बनाउने तर्फ कदम चलाउनु पर्ने गरी उक्त ऐनमा व्यवस्था रहेको देखिन्छ ।
§ नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ (१) (४) (५) को संवैधानिकताको प्रश्नतर्फ विचार गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८ को खण्ड (क) ले नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ लाई प्रष्टरुपमा अंगिकार गरेको अवस्था छ अर्थात संविधान प्रारम्भ हुँदाका वखतको नागरीकता अन्तर्गत नेपालका नागरीक ठहर्नेहरुमा नेपालको संविधान, २०१९ को धारा ७ वा नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ बमोजिम नेपालका नागरीक ठहर्ने व्यक्तिहरु भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ मा वंशजको नाताले नेपालको नागरीकता प्राप्ति सम्बन्धी व्यवस्था भएको देखिन्छ । जस अन्तर्गत उपदफा (१) (४) (५) मा क्रमशः सो ऐन प्रारम्भ भएपछि जन्मेको कुनै व्यक्तिको बाबु निजको जन्म हुँदा नेपालको नागरीक रहेछ भने त्यस्तो व्यक्ति तथा नेपाल अधिराज्य भित्र फेला परेको पितृत्वको ठेगाना नभएको प्रत्येक नावालक निजको बाबुको पत्ता नलागे सम्म वंशजको नाताले नागरीक हुने तथा बाबुको मत्यु भएको मनासिव माफिकको अवधिभित्र जन्मेका नावालकको नागरीकता कायम गर्दा निजको बाबुको मृत्युको अवस्थामा जे जस्तो हैसियत थियो सोही बमोजिमको हैसियत कायम रहेको मानिने व्यवस्थाहरु रहेको देखिन्छ । २०२० सालमा प्रारम्भ भएको उक्त ऐनले वंशजको नाताले नागरीक ठहर्ने व्यक्तिहरु संविधान प्रारम्भ हुँदाका वखतको नेपालको नागरीक मानी संविधानको धारा ८ ले अंगिकार गरी संविधानकै वल प्राप्त गरेको अवस्थामा रहेको देखिन्छ । संविधान प्रारम्भ भएपछिको नागरीकता प्राप्ति र समाप्ति सम्बन्धी संविधानको धारा ९ (१) (२) मा उल्लेखित व्यवस्था अनुरुपनै नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ मा व्यवस्थाहरु रहे भएको पनि पाईन्छ । तसर्थ संविधानको धारा ९ को उपधारा (१) र (२) तथा नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ को उपधारा (१), (४) र (५) मा भएको बाबु नेपाली नागरीक भएको आधारमा मात्र वंशजको नागरीकता लिन सकिने व्यवस्थाहरु तथा संविधान तथा ऐनको उल्लेखित व्यवस्थालाई कार्यान्वयन गर्न निर्माण गरीएको नेपाल नागरीकता नियमावली, २०४९ को नियम ३ तथा ३ क मा वंशजको आधारमा नागरीकता दिने सम्बन्धमा तोकिएको प्रक्रिया र सो सँग सम्बन्धित अनुसूची १ र २ मा बाबुले प्राप्त गरेको नेपालको नागरीकताको अधारमा मात्र वंशजको नागरीकता लिन सकिने गरी निर्धारण गरेको निवेदनपत्रको ढाँचा सम्बन्धी व्यवस्था समेत भेदभावपूर्ण भएकोले संविधानको धारा ११ (१) (२) (३) द्वारा प्रदत्त समानताको हकसँग वाझिएको भन्न सकिने अवस्था देखिएन ।
§ नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९ (१) र (२) नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ (१) (४) (५) तथा नेपाल नगरीकता नियमावली, २०४९ को नियम ३.३ क र सोही नियमको अनुसूची १ र २ समेतका व्यवस्थाहरु भेदभाव पूर्ण भई संविधानको धारा ११ (१) (२) र (३) सँग वाझिएको भन्न सकिने अवस्था नदेखिएकोले विवादमा ल्याइएका संवैधानिक तथा कानूनी व्यवस्थाहरु निवेदकको माग बमोजिम अमान्य तथा वदर घोषित गरी परमादेश लगायतको कुनै आदेश समेत जारी हुनु पर्ने अवस्था नदेखिने ।
(प्र. नं. १४ देखि १६)
निवेदक तर्फबाट : विद्वान अधिवक्ताहरु निवेदक श्री चन्द्रकान्त ज्ञवाली, श्री विनोद कार्की श्री शान्ता थपलिया, श्री अनिता चापागाई, श्री बलराम के. सी. र श्री दिनेशमणी त्रिपाठी
विपक्षी तर्फबाट : विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रकुमार श्रेष्ठ
अवलम्वित नजिरः
आदेश
न्या. कृष्णजंग रायमाझीः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३, ८८ (१) र (२) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदन सहितको व्यहोरा एवं ठहर यसप्रकार छः—
२. हामी निवेदकहरु कानून व्यवसायीहरुको रुपमा सक्रिय हुँदै आएको सचेत नेपाली नागरीक हौं । संविधान, ऐन, कानूनको संरक्षण तथा पालनामा न्यायालयलाई सहयोग पुर्याउनु हाम्रो मूल कर्तव्य समेत रहेको छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९ (१) र (२), नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ (१) , (४), (५), नेपाल नागरीकता नियमावली, २०४९ को नियम ३, ३ (क) र सोहि नियमको अनुसूची १ र अनुसूची २ समेत नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १, ११ (१), (२), (३) सँग प्रष्ट बाझिनुका अतिरिक्त भेदभावपूर्ण शिलसिलामा सनाखत गर्न नपाएर कानूनको प्रयोगमा भेद गरीयो भनेर भन्न मिल्ने देखिदैन । सनाखत गर्नु गराउनु कागज जुटाउनु यी आदि विषय खास नेपालीलाई नागरीकता प्रमाणपत्र उपलब्ध गराउने प्रक्रिया हो भने ना. प्र. प. जसले पाउनु पर्ने हो सो नै मुख्य विषय भएकोले छनौटको प्रक्रियामा पुरुषको अग्राधिकार भयो भनेर सम्पूर्ण कानूनको प्रयोगमा नै लिंगको आधारमा विभेद गरीयो भनी गरेको रिट निवेदन खारेज गरीपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको जिल्ला प्रशासन कार्यालय भक्तपुरको लिखित जवाफ ।
१०. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १ मा यो संविधान नेपालको मूल कानूनन हो । यस संविधानसँग वाझिएको कानून वाझिएको हदसम्म अमान्य हुनेछ भन्ने उल्लेख भएको र सोहि संविधानको धारा ८८ (१) मा यस संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक उपर अनुचीत बन्देज लगाइएकोले वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानून यो संविधानसँग बाझिएको हुँदा सो कानून वा त्यसको कुनै भाग बदर घोषित गरी पाउँ भनी कुनै पनि नेपाली नागरीकले सर्वोच्च अदालतमा निवेदन दिन सक्ने छ र सो अनुसार कुनै कानून सिहत वाझिएको देखिएमा सो कानूनलाई प्रारम्भ देखिनै वा निर्णय भएको मिति देखि अमान्य र वदर घोषित गर्ने असाधारण अधिकार सर्वोच्च अदालतलाई हुने छ भन्ने व्यवस्था छ । उपरोक्त संवैधानिक व्यवस्था अनुसार कुनै पनि कानून संविधानको भावना अनुरुप हुनु पर्ने र संविधानसँग बाझिने गरी वनेको कानून बाझिएको हद सम्म अमान्य हुने कुरा प्रष्टै छ । संविधानको धारा ९ (१) मा संविधान प्रारम्भ भएपछि जन्मेको कुनै व्यक्तिको बाबु निजको जन्म हुँदा नेपालको नागरीक रहेछ भने त्यस्तो व्यक्ति वंशजको नाताले नेपालको नागरीक हुने छ भन्ने व्यवस्था छ भने धारा ९ (२) मा नेपाल अधिराज्य भित्र फेला परेको पितृत्वको ठेगाना नभएको प्रत्येक नावालक निजको बाबुको पत्ता नलागेसम्म वंशजको नाताले नेपालको नागरीक मानिने छ भन्ने व्यवस्था छ । यसरी संविधानले वंशजको हैसियतले नागरीता पाउन निजको बाबु नेपाली नागरीक हुनै पर्ने व्यवस्था रहेको पाइन्छ । प्रस्तुत व्यवस्था राष्ट्रको बृहतहित समेतलाई ध्यानमा राखेर गरेको देखिन्छ । नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ मा रहेको प्रावधान संविधानको धारा ९ (१) र (२) अनुकूलनै हुँदा विपक्षीले लिएको आधारहिन जिकिर खारेजभागी छ खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको मन्त्रिपरिषद सचिवालयको लिखित जवाफ ।
११. निवेदकहरुले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९ (१) र (२) मूल संविधानको धारा १, ११ (१) (२) (३) सँग बाझिएकोले वदर गरी पाउँ भन्ने जिकिर लिनुभएको देखिन्छ । कुनै व्यक्ति वा नागरीकले मूल संविधानले (Original Constitution) प्रदान गरेको मौलिक वा संवैधानिक हक भन्दा वढी हक वा सुविधा दावी गर्न पाउने हक राख्दैन भन्ने कुरा विद्वान निवेदकहरुले नबुझेका होलान भनी सम्झन मिल्दैन । संविधानको कुनै धारा अर्को धारासँग वाझिएको नबझीएको भन्ने विषय धारा ८८ (१) को अधिकार क्षेत्र भित्र नपर्ने वर्तमान संविधानको धारा ९ (१) र (२) अनुरुप जारी भएको नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ (१), (४), (५) तथा नेपाल नागरीकता नियमावली, २०४९ को नियम ३, ३ क र सोही नियमको अनुसूची २ समेत वर्तमान संविधानको मौलिक हक लगायत अन्य धारासँग बाझिएको भन्ने विषय नागरीकता सम्बन्धी हकको प्राप्तिका सम्बन्धमा सम्बन्धित नहुने मूल संविधान निर्माण हुँदाको वखत जे जुन रुपमा जारी हुन्छ ती प्रावधानहरुका आधारमा मात्र त्यसपछि बनाईने कानूनको संवैधानिकताको परीक्षाण हुने वा परीक्षण गराई माग्ने हक मात्र सुरक्षित हुने हुँदा संविधान प्रदत्त वा प्रत्याभूत हक भन्दा वढी संविधानले प्रदान गर्न सक्ने हुँदैन । राष्ट्रको नागरीकता सम्बन्धी मूल व्यवस्था संविधान निर्माणका वखत राष्ट्रको तत्काल तथा सुदूर भविष्यको अस्थित्वलाई गम्भिरतापूर्वक विचार गरी जन्म वा वंशज वा अन्य कुन प्रकारको नागरीकताको व्यवस्था गर्नु भन्ने कुराको निरुपण संविधान निर्माताहरुले गरेका हुन्छन र हाम्रो राष्ट्रको सन्दर्भ नेपालको संविधान, २०१९ लागु भए देखिनै मूलतः बाबुको नागरीकताको आधारमा वंशजको नाताले प्रदान गर्ने संवैधानिक व्यवस्था अवलम्बन भै आएको र वर्तमान संविधानले पनि सोही सिद्धान्त र मान्यता अनुशरण गरेको स्पष्ट छ । वालवालिका संवन्धी ऐन, २०४८ को दफा १० ले नागरीकता लगायतका औपचारिक काम कारवाही वा लिखित कानून बमोजिम बाबु वाजेको नाम खुलाउने अवस्थामा आमा समेतको नाम खुलाउन सकिने वैकल्पिक व्यवस्था गरेकै हुँदा निवेदकहरुको निवेदन जिकिर कानूनसम्मत नभएको हुँदा खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको गृह मन्त्रालयको लिखित जवाफ ।
१२. नियमानुसार पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक तर्फबाट निवेदक विद्वान अधिवक्ता श्री चन्द्रकान्त ज्ञवाली तथा विद्वान अधिवक्ताहरु श्री विनोद कार्की, श्री शान्ता थपलिया, श्री अनिता चापागाई, श्री वलराम के. सी. र श्री दिनेशमणि त्रिपाठीले नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ ले प्रदान गरेको समानताको हकलाई धारा ९ (१) र को व्यवस्थाले कुण्ठित गरेको हुँदा निर्णय भएको मितिदेखि अमान्य र वदर गरी दुवै धाराको Harmonious Construction को रुपमा व्याख्या गरी पाउँ । वंशजको नाताबाट नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३(१)(४)(५) र नागरीकता नियमावली, २०४९ को नियम ३, ३ क र अनुसूची १ र २ संविधानको धारा ११ को समानताको हकको विरुद्ध छ । नागरीकता दिलाउने हक समान रुपमा आमा र वावु दुवैलाई हुनुपर्दछ । महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारका भेदभावलाई उन्मूलन गर्ने महासन्धि १९७९ लाई नेपालले अनुमोदन गरी यस अन्तर्गतका दायित्वलाई सम्पूर्ण रुपले पालना गर्ने दायित्व स्वीकार गरीसकेको छ । सो सन्धिले महिला विरुद्ध हुने सबै प्रकारको भेदभाव उन्मूलन गरेको छ । त्यसरी अनुमोदन गरेको सन्धि संझौता नेपाल कानून सरह हुने र नेपाल कानूनसँग वाझिएमा सो प्रावधाननै लागू हुने व्यवस्था सिन्ध ऐन, २०४७ को दफा ९ ले गरेको छ । यसरी महिला विरुद्ध भेदभाव नगरीने भन्ने महासन्धिको व्यवस्था विपरीत हुने गरी नागरीकता प्रदान गर्ने विषयमा बाबुलाई मात्र मान्यता दिने गरी संविधानको धारा ९ (१) (२) र नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ (४) (५) र नागरीकता नियमावली, २०४९ को नियम ३, ३ क र सोही नियमावलीको अनुसूची १ र २ मा भएको व्यवस्था महिला पुरुष वीच भेदकारी भई संविधानको धारा ११ सँग वाझिएको हुँदा सो व्यवस्था संविधानको धारा ८८ (१) बमोजिम अमान्य र वदर घोषित गरी नेपाली नागरीकता प्राप्त आमा तथा बाबु दुवैले विना भेदभाव आफ्नो सन्तानलाई वंशजको आधारमा नागरीकता दिन सक्ने गरी कानून बनाउनु भनी धारा ८८ (२) बमोजिम उपयुक्त आदेश समेत जारी गरी पाउँ भन्ने समेत व्यहोराको मुख्य वहस जिकिर प्रस्तुत गर्नु भयो । विपक्षी तर्फबाट विद्वान नायव महान्यायाधिवक्ता श्री नरेन्द्रकुमार श्रेष्ठले निवदकहरुको माग गरेको संविधानको धारा ९ (१) र (२) ले महिला र पुरुष वीच विभेद गरेको नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० लाई संशोधन गर्न वनेको विधेयक २०५७ मा संशोधनको रुपमा समावेश रहेको थियो । सो विषयका सम्बन्धमा यस अदालतबाट श्री ५ महाराजाधिराजका हजुरमा राय जाहेर हुँदा संशोधित प्रस्ताव संविधानसम्मत नरहेको भन्ने राय जाहेर भएको छ । संविधानको धारा अर्को धारासँग वाझियो भनी निवेदन गर्न पाउने अधिकार निवेदकलाई धारा ८८ (१) ले दिएको छैन । संविधानको एउटा धारा अर्को धारासँग वाझिएको छ छैन भनी हेर्ने अधिकार धारा ८८ (१) (२) ले यस अदातललाई प्रदान गरेको छैन । संविधानले गरेको व्यवस्था संविधान संशोधनबाट मात्र परिवर्तन हुने हुँदा संविधानको संशोधनको विषय माग गरी आउन र त्यस्तो विषय रिट क्षेत्रबाट हेर्न समेत मिल्दैन । नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ को संवैधानिक परीक्षण भइसकेको हुँदा माग बमोजिम आदेश जारी हुने अवस्था छैन । रिट निवेदन खारेज हुनु पर्दछ भन्ने समेत व्यहोराको वहस जिकिर प्रस्तुत गर्नु भयो ।
१३. आज निर्णय सुनाउन तोकिएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा उल्लेखित वहस जिकिर समेतलाई ध्यानमा राखी मिसिल कागजहरु अध्ययन गरी निर्णयतर्फ विचार गर्दा प्रस्तुत रिट निवेदनमा देहायका विवादका प्रश्नहरु निर्णयका विषयवस्तुहरु रहेको देखिन्छ ।
१. नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९ (१) र २ नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ (१) (४) (५) नेपाल नागरीकता नियमावली, २०४९ को नियम ३, ३ क र सोहि नियमको अनुसूची १ र २ समेत संविधानको धारा १, ११ (१) (२) (३) सँग बाझिएको तथा भेदभावपूर्ण छ, छैन ।
२. निवेदकले विवादमा ल्याएका संवैधानिक तथा कानूनी व्यवस्थाहरु निवेदनको माग बमोजिम संविधानको धारा ८८ (१) अन्तर्गत अमान्य तथा वदर घोषित गरी आमा बाबु दुवैले विना भेदभाव अफ्नो सन्तानलाई वंशजको आधारमा नागरीकता दिने सक्ने गरी कानून बनाउनु भनी प्रत्यर्थीहरुका नाउँमा धारा ८८ (२) अन्तर्गत परमादेशको आदेश जारी हुनुपर्ने हो हाइन ?
१४. सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा रिट निवेदकहरु नेपालको नागरीक भएको भन्ने समेतको नाताबाट नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९(१) र (२) नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३(१)(४)(५) समेतलाई लिएर संवैधानिकताको प्रश्न उठाई सार्वजनिक सरोकारको विषय भनी धारा ८८(१)(२) अन्तर्गतको आदेश माग गरी यस अदालतमा प्रवेश गरेको अवस्था छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १ ले संविधानलाई नेपालको मूल कानूनको मान्यता प्रदान गरी संविधान सँग बाझिएको कानून बाझिएको हदसम्म अमान्य हुने भनीएको छ । त्यस्तै संविधानको धारा ८८ (१) को अध्ययन गर्दा संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक उपर अनुचित वन्देज लगाइएको वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानून संविधानसँग वाझिएको अवस्थामा त्यस्तो कानून वदर वा अमान्य घोषित हुन सक्ने व्यवस्था रहेको देखिएको छ । धारा १ र ८८ (१) ले अमान्य तथा वदर भनीएको कानूनले विधायिका निर्मित कानूनलाई जनाएको अवस्था छ । प्रस्तुत मुद्दामा विवादमा ल्याइएको धारा ९ को संविधान प्रारम्भ भएपछि नागरीकताको प्राप्ति र समाप्ति अन्तर्गगतको उपधारा (१) र (२) का व्यवस्थाहरु संविधानकै धारा १, ११ साथै प्रचलनमा आएका संवैधानिक व्यवस्थाहरु हुन । संविधानको धारा ११ ले लिंग समेतको आधारमा भेदभाव नगरी नेपाली नागरीक महिला र पुरुषलाई समान दृष्टिले हेरिने र कानूनको समान संरक्षण हुने प्रत्याभूतिकासाथ समानताको हक प्रत्याभूत गरेको छ । साथसाथै संविधान प्रारम्भ भएपछि जन्मेको कुनै व्यक्तिको बाबु निजको जन्म हुँदा नेपालको नागरीक रहेछ भने त्यस्तो व्यक्ति वंशजको नाताले नेपालको नागरीक हुने, नेपाल अधिराज्य भित्र फेला परेको पितृत्वको ठेगाना नभएको प्रत्येक नावालक निजको बाबुको पत्ता नलागेसम्म वंशजको नाताले नेपालको नागरीक हुने संवैधानिक व्यवस्थाहरु धारा ९ को उपधाराहरु क्रमशः (१) र (२) मा गरीएको अवस्था छ । उल्लेखित विवाद उठाइएको धारा ९ का व्यवस्थाहरुमा आमा वा मातृत्व समेतलाई आधार नलिई बाबु तथा पितृत्व मात्रलाई मान्यता दिएकोले भेदभावपूर्ण भई धारा ११ को समानताको हकसँग वाझिएको छ भन्ने निवेदक तर्फबाट जिकिर रहेको देखिन्छ । धारा ८८ (१) अन्तर्गत विधायिकाद्वारा निर्मित कुनै कानून तथा विधायिकी अधिकार प्रयोग गरी बनेको कुनै कानूनी व्यवस्थाले संविधान प्रदत्त मौलिक हकमा अनुचित वन्देज लगाएको तथा संविधानकै कुनै व्यवस्थासँग बाझिने गरी कुनै कानून बनेको छ भन्ने स्पष्ट देखिन आएमा यस अदालतले आफ्नो असाधारण अधिकारद्वारा त्यस्तो कानूनको संवैधानिकता वारे पुनरावलोकन गरी अमान्य तथा वदर घोषित गर्न सक्ने हुन्छ । प्रस्तुत मुद्दामा संविधानको धारा ९ (१) (२) को निवेदकले उठाएको संवैधानिकताको प्रश्न यस अदालतको न्यायिक पुनरावलोकनको अधिकार क्षेत्रको दायरा भित्र पर्दछ भन्न सकिने अवस्था देखिदैन । संविधानका उल्लेखित दुवै धाराहरुको व्याख्या सामान्जस्यापूर्ण तरिकाले (Harmonious Construction) गरीनु पर्ने भनी वहसको क्रममा निवेदक तर्फका विद्वान अधिवक्ता श्री वलराम के. सी. ले उठाउनु भएको सम्बन्धमा विचार गर्दा ती दुवै धाराहरुको आ—आफ्नै उद्देश्यहरु रही आपसमा स्वतन्त्र रहेको र धारा ११ को समानताको हक पनि निरपेक्ष हक मान्न सकिने अवस्था नहुँदा यस किसिमको व्याख्याको गुन्जाइस देखिदैन । यसका अतिरिक्त संविधान निर्माणकर्ताले पनि संविधानका उक्त धाराहरु आपसमा वाझिने गरी वनाएको भनी अर्थ गर्न मिल्ने अवस्था हुदैन । नागरीकता सम्बन्धी विषय अत्यन्त महत्वपूर्ण र संवेदनशील विषय भएकोले अन्यत्र पनि देशको संविधानमै व्यवस्था गरीएको पाइन्छ । वृहत्तर दृष्टिकोणबाट देशको हितमा आवश्यक संझेर नै संविधान निर्माताले संविधानमा धारा ९ (१) र (२) को उक्त व्यवस्था गरीएको संझनु पर्ने हुन्छ । मूल कानून नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले गरेको त्यस्तो व्यवस्थाहरुको उद्देश्य अनुकूल नहुँने गरी यस अदालतले अन्यथा अर्थ हुने गरी त्यसरी व्याख्या गर्नु संविधानसम्मत पनि हुदैन । मानव अधिकार सम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणाले पुरुष एवं महिला विचको कुनै पनि प्रकारको भेदभाव अमान्य हुने सिद्धान्त अनुरुप संयुक्त राष्ट्र संघद्वारा पारित महिला उपर हुने सवै प्रकारको भेदभाव उन्मुलन सम्बन्धी महासन्धि, १९७९ को पक्ष राष्ट्र नेपाल पनि भएकोले महासन्धिका मान्यता पालना गर्नु नेपालको पनि दायित्व हुन्छ । महिला उपर हुने सवै प्रकारको भेदभावलाई भत्सर्ना गर्दै आफ्नो राष्ट्रिय संविधान वा अन्य उपयुक्त कानूनमा पहिलेनै नपरिसकको भए महिला र पुरुषमा समानताको सिद्धान्तलाई समावेश गर्ने तथा यस सिद्धान्तलाई कानून वा अन्य माध्यमबाट व्यवहारिक रुपमा साकार पार्ने कवुल उक्त महासन्धिका पक्ष राष्ट्रहरुको रहेको महासन्धिको धारा २ बाट देखिन्छ भने महासन्धिको धारा १ मा महिला पुरुष भेदभावको परिभाषामा नागरीक सम्बन्धी मानव अधिकारको विषय पनि समावेश रहेको देखिन्छ । संविधान र कानून निर्माण तथा संशोधनको कार्यक्षेत्र यस अदालतको अधिकार क्षेत्र भित्र पर्दैन । यस अदालतले प्रचलित संविधान र कानूनको आधारमा न्याय संपादनको कार्य गर्नु पर्ने हुन्छ । नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ मा रहेको व्यवस्थाले सन्धिका व्यवस्थाहरु प्रचलित कानूनसँग बाझिएमा सो प्रयोजनको लागि बाझिएको हदसम्म कानूनको व्यवस्था अमान्य हुने र सन्धिको व्यवस्था कानून सरह लागू हुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । प्रस्तुत विवादमा यस्ता अवस्था रहेको देखिंदैन । संवैधानिक व्यवस्थाको सामु सन्धिको व्यवस्थाले प्राथमिकता पाउँछ भन्न सकिने अवस्था पनि देखिंदैन । त्यस्तै कुनै सन्धिले कुनै थप दायित्व नेपाल अधिराज्य वा श्री ५ को सरकारलाई दिएकोमा त्यसको कार्यन्वयनका लागि कानूनी व्यवस्था गर्नु पर्ने अवस्था हुन्छ । श्री ५ को सरकारले यथासम्भव चाँडो कानून बनाउनेतर्फ कदम चलाउनु पर्ने गरी उक्त ऐनमा व्यवस्था रहेको देखिन्छ ।
१५. नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ (१) (४) (५) को संवैधानिकताको प्रश्न तर्फ विचार गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८ को खण्ड (क) ले नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ लाई प्रष्टरुपमा अंगिकार गरेको अवस्था छ अर्थात संविधान प्रारम्भ हुँदाका वखतको नागरीकता अन्तर्गत नेपालको नागरीक ठहर्नेहरुमा नेपालको संविधान, २०१९ को धारा ७ वा नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ बमोजिम नेपालका नागरीक ठहर्ने व्यक्तिहरु भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ मा वंशजको नाताले नेपालको नागरीकता प्राप्ति सम्बन्धी व्यवस्था भएको देखिन्छ । जस अन्तर्गत उपदफा (१) (४) (५) मा क्रमशः सो ऐन प्रारम्भ भएपछि जन्मेको कुनै व्यक्तिको बाबु निजको जन्म हुँदा नेपालको नागरीक रहेछ भने त्यस्तो व्यक्ति तथा नेपाल अधिराज्य भित्र फेला परेको पितृत्वको ठेगाना नभएको प्रत्येक नावालक निजको बाबुको पत्ता नलागेसम्म वंशजको नाताले नागरीक हुने तथा बाबुको मृत्यु भएको मनासिव माफिकको अवधि भित्र जन्मेका नावालकको नागरीकता कायम गर्दा निजको बाबुको मृत्युको अवस्थामा जे जस्तो हैसियत थियो सोहि बमोजिमको हैसियत कायम रहेको मानिने अवस्थाहरु रहेको देखिन्छ । २०२० सालमा प्रारम्भ भएको उक्त ऐनले वंशजको नाताले नागरीक ठहर्ने व्यक्तिहरु संविधान प्रारम्भ हुँदाका वखतको नेपालको नागरीक मानी संविधानको धारा ८ ले अंगिकार गरी संविधानकै वल प्राप्त गरेको अवस्थामा रहेको देखिन्छ । संविधान प्रारम्भ भएपछिको नागरीकता प्राप्ति र समाप्ति सम्बन्धी संविधानको धारा ९ (१) (२) मा उल्लेखित व्यवस्था अनुरुपनै नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ मा व्यवस्थाहरु रहे भएको पनि पाइन्छ । तसर्थ संविधानको धारा ९ को उपधारा (१) र (२) तथा नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ को उपदफा (१), (४) र (५) मा भएको बाबु नेपाली नागरीक भएको आधारमा मात्र वंशजको नागरीकता लिन सकिने व्यवस्थाहरु तथा संविधान तथा ऐनको उल्लेखित व्यवस्थालाई कार्यान्वयन गर्न निर्माण गरीएको नेपाल नागरीकता नियमावली, २०४९ को नियम ३ तथा ३ क मा वंशजको आधारमा नागरीकता दिने सम्बन्धमा तोकिएको प्रक्रिया र सो सँग सम्बन्धित अनुसूची १ र २ मा बाबुले प्राप्त गरेको नेपालको नागरीकताको आधारमा मात्र वंशजको नागरीकता लिन सकिने गरी निर्धारण गरीएको निवेदनपत्रको ढाँचा सम्बन्धी व्यवस्था समेत भेदभावपूर्ण भएकोले संविधानको धारा ११ (१) (२) (३) द्वारा प्रदत्त समानताको हकसँग वाझिएको भन्न सकिने अवस्था देखिएन ।
१६. माथि गरीएको विवेचनाबाट दोस्रो प्रश्नतर्फ विचार गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ९ (१) र (२) नेपाल नागरीकता ऐन, २०२० को दफा ३ (१) (४) (५) तथा नेपाल नागरीकता नियमावली, २०४९ को नियम ३, ३ क र सोही नियमको अनुसूची १ र २ समेतका व्यवस्थाहरु भेदभावपूर्ण भई संविधानको धारा ११ (१) (२) र (३) सँग वाझिएको भन्न सकिने अवस्था नदेखिएकोले विवादमा ल्याइएका संवैधानिक तथा कानूनी व्यवस्थाहरु निवेदकको माग बमोजिम अमान्य तथा वदर घोषित गरी परमादेश लगायतको कुनै आदेश समेत जारी हुनुपर्ने अवस्था देखिएन । अतः प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा सहमत छौं ।
न्या. हरिप्रसाद शर्मा
न्या. केदारनाथ आचार्य
न्या. टोपबहादुर सिंह
न्या. रामनगिना सिहं
इति सम्वत २०५८ साल माघ २५ गते रोज ५ शुभम् ।