निर्णय नं. ४८०१ - संविधानको धारा २३, ८८ अन्तर्गत उत्प्रेषण लगायत अन्य उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाउँ भन्ने
निर्णय नं. ४८०१ ने.का.प. २०५० (ग) अङ्क १०
विशेष इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री रुद्र बहादुर सिंह
माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मण प्रसाद अर्याल
माननीय न्यायाधीश श्री उदयराज उपाध्याय
सम्वत् २०४८ सालको रिट नं. – १५३८
आदेश मिति : २०५०/९/२२/५
निवेदक : आवास तथा शहरी विकास शाखा सोलुखुम्बुमा कार्यरत लेखापाल दशरथचन्द्र कार्की ।
विरुद्ध
विपक्षी : श्री ५ को सरकार, मन्त्री परिषद सचिवालय । महालेखा नियन्त्रण कार्यालय ।
विषय : संविधानको धारा २३, ८८ अन्तर्गत उत्प्रेषण लगायत अन्य उपयुक्त आज्ञा आदेश वा पूर्जि जारी गरी पाउँ भन्ने ।
(१) निजामति सेवा ऐन, २०१३ को दफा १० (क) नेपालको संविधान, २०१९ सँग बाझिएको छ भन्ने निवेदकको मुख्य जिकिर छ सो संविधान नै हाल कायम नरहेको र वर्तमान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को यो धारासँग बाझिएको भन्ने जिकिर लिन नसकेको अवस्थामा वर्तमान संविधानको धारा १३१ ले यो संविधानसँग पनि बाझिएको भएमात्र त्यस तर्फ विचार गर्नु पर्ने अवस्था पर्दथ्यो । नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(१), सारवान धारा नभै संविधान प्रदत्त हक प्रचलन गराउने उपचारात्मक धारा मात्र भएकोले पुरानो संविधान अनुरुप कानून बनेको छ छैन भन्ने वैधताको प्रश्नको परीक्षण धारा ८८(१) अन्तर्गत हेर्न मिल्छ भन्ने निवेदकको भनाइसँग सहमत हुन सकिएन । तसर्थ नि.से. ऐन, ०१३ को दफा १०(क) तत्कालिन संविधानसँग बाझिएकोले उक्त १०(क) अमान्य घोषित गरी पाउँ भन्ने रिट निवेदकको जिकिर पुग्न नसक्ने ।
(प्र.नं. ८)
निवेदकको तर्फबाट :– विद्वान अधिवक्ता श्री बद्री बहादुर कार्की
विपक्षी तर्फबाट :– विद्वान वरिष्ठ सरकारी अधिवक्ता श्री प्रेम बहादुर विष्ट
आदेश
न्या. लक्ष्मण प्रसाद अर्याल –
१. नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा २३,८८ अन्तर्गत पर्न आएको प्रसतुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं व्यहोरा यस प्रकार रहनेछ ।
२. निवेदक क्षेत्रीय घरेलु तथा ग्रामीण उद्योग विकास कार्यालय, धनकुटाको लेखापाल पदबाट मिति २०४४/८/२२ गतेको निर्णयले नि.से.नि. २०२१ को नियम १०१(५) अनुसार नोकरीबाट हटाउने गैर कानूनी निर्णय भएको थियो । सो उपर निवेदकले प्रसासकीय अदालतमा म्यादभित्र प्रतिवेदन दिएकोमा सो अदालतले शुरु निर्णय सदर गरेकोले सम्मानित अदालत समक्ष तत्कालिन संविधानको धारा १६, ७१ अन्तर्गत असाधारण उपचार माग गर्दै रिट निवेदन चढाएकोमा यस सम्मानित अदालतबाट मिति २०४७/१०/२ मा उत्प्रेषणको आदेशद्वारा उक्त मिति २०४४/८/२२ गतेको निर्णय पर्चा र सो सदर गरेको प्रशासकीय अदालतको फैसला समेत बदर गरी निवेदकलाई आफ्नो पद सेवामा पुनः बहाल गर्नु भनी परमादेश जारी भएको थियो । उक्त आदेश जारी भएपछि विपक्षी महालेखा नियन्त्रण कार्यालयमा सम्पर्क राख्दा मिति २०४७/१२/२५ गतेको निर्णयानुसार हाजिर भएको मितिदेखि तलबभत्ता पाउने गरी आवास तथा शहरी विकास शाखा सोलुखुम्बुमा पुनस्र्थापना गरियो । मलाई नोकरीबाट हटाएको निर्णय शुरुदेखि नै गैरकानूनी ठहरी सकेपछि नि.से.नि. २०२१ को नियम १०,१६ बमोजिम पूरा तलब भत्ता प्रदानगरिनु पर्नेमा हाजिर नभएसम्मको कारणले तलबबाट वञ्चित गरिएको छ । सो गर्न मिल्ने होइन । एउटाले दुषित निर्णय गर्ने त्यसको दण्डभागी अर्को हुने हुन सक्दैन । निजामति सेवा ऐन, २०१३ को दफा १०(क) मिति २०३९/९/८ पछि थप भई लागू भएको हुँदा सोहि ऐनको दफा ७ बमोजिम मेरा हकमा लागू हुन सक्ने अवस्था नै छैन । सो बाहेक निजामति सेवा ऐन, २०१३ को प्रस्तावनामा साविक संविधानको धारा १७ मा उल्लेखित कुनै पनि वाक्यांश नपरेको हुँदा सोही संविधानद्वारा प्रत्याभूत मेरो सम्पत्ति आर्जन गर्ने, कानूनको संरक्षणबाट ठाडै वञ्चित गर्ने उल्लेखित दफा १०(क) को व्यवथा स्वतः अमान्य तथा कानूनी प्रभाव शून्य हुँदा सो दफा वर्तमान संविधानको धारा ८८(१) ले अमान्य तथा असंवैधानिक घोषित गरी गैर कानूनी निर्णयको कारणले हाजिर हुनबाट निवेदकलाई वञ्चित गरिएका अवधि समेतको तलब भत्ता दिनु भन्ने परमादेश समेत विपक्षीहरुको नाममा जारी गरी पाउँ भन्ने समेतको रिट निवेदन जिकिर ।
३. विपक्षीहरुबाट लिखित जवाफ मगाउने भन्न समेतको यस अदालत एक न्यायाधिशको इजलासको मिति २०४८/३/१० गतेको आदेश ।
४. रिट निवेदकले रिट निवेदनमा उल्लेख गरे अनुसार निज निवेदकलाई पदस्थापना गर्ने आदेश सम्मानित अदालतबाट मिति २०४७/१०/२/४ मा भएपछि निजलाई श्री महालेखा नियन्त्रण कार्यालयबाट पदस्थापना गर्ने काम भइसकेको निजको रिट निवेदनबाट नै देखिन्छ निजको पदस्थापना तथा तलब भत्ता खुवाउने सम्बन्धमा यस सचिवालयबाट कुनै निर्णय भए गरेका नदेखिँदा यस सचिवालयलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने कुनै आधार नै छैन । रिट निवेदकले उल्लेख गर्नु भएको निजामति सेवा ऐन, २०१३ को दफा १०(क) मा प्रशासकीय अदालत वा अन्य कुनै अदालत वा अधिकारीको निर्णयले कुनै कर्मचारी सेवामा पुनःस्थापित भएतापनि निजले कार्यालयमा उपस्थित नभएको अवधिको तलब भत्ता दावी गर्न नपाउने स्पष्ट व्यवस्था छ । निजामति सेवा ऐन, २०१३ को दफा १०(क) ऐनको संशोधनबाट २०३९ मा थप भएको निजको हकमा लागू हुन नसक्ने भन्ने निवेदकका जिकिरका सम्बनधमा ऐनको दफा ७ को व्यवस्थाबाट उक्त ऐनको दफा १०(क) का सम्बन्धमा व्यवस्था गरिएको नभइ नियमका सम्बनधमा मात्र बालिएको स्पष्ट देखिँदा समेत निवेदकको जिकिर कानून सम्मत नहुँदा विपक्षीको रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने श्री ५ को सरकार मन्त्रि परिषद सचिवालयको लिखित जवाफ ।
५. प्रशासन सम्बन्धी केही नेपाल ऐन संशोधन गर्ने ऐन, २०३९ द्वारा नेपाल निजामति सेवा ऐन, २०१३ मा दफा १० (क) सेवामा नरहेका अवधिको तलबभत्ता नपाउने व्यवस्था मिति २०३९/९/८ गतेदेखि भएकोमा विवाद छैन । विपक्षी रिट निवेदकले निजामति सेवा नियमावली, २०२१ को नियम १०, १६ बमोजिम पूरा तलब भत्ता प्रदान गरिनु पर्ने जिकिर लिनुभएकोमा नि.से.नि. (छब्बिसौं संशोधन) नियमावली २०४६ को नियम १० बमोजिम मूल नियमावलीको सो नियम १०,१६ मिति २०४६ जेष्ठ २ गतेदेखि खारेज भएको हुँदा समेत निजको जिकिर कानून सम्मत छैन । सम्मानित अदालतबाट निजलाई नोकरीबाट हटाएको सवै कारवाही प्रचलित नेपाल निजामति सेवा ऐन, २०१३ तथा नियमावली, २०२१ अनुकूल नभएको ठहर्याई पुनः बहाल गर्ने आदेश बमोजिम निजले कानूनी संरक्षण पाइ हाजिर भएको मितिदेखि तलब भत्ता पाउने गरी पुनः बहाली हुनु भएको विवादरहित तथ्य हो । तसर्थ निजामति सेवा ऐन, २०१३ को दफा १०(क) विपक्षी रिट निवेदकको हकमा मात्र लागू हुन नसक्ने र नेपाल अधिराज्यको संविधानद्वारा प्रदत्त सम्पत्ति आर्जन तथा कानूनको संरक्षणबाट ठाडो वत्तिचत गर्ने व्यवस्था भयो भन्ने निवेदकको जिकिर कानून सम्मत नभएकोले विपक्षीको रिट निवेदन खारेज गरीपाउँ भन्ने समेत व्यहोराको महालेखा नियन्त्रण कार्यालय, काठमाडौंको लिखित जवाफ ।
६. नेपाल निजामति सेवा ऐन, २०१३ को दफा १० (क) नेपालको संविधान, २०१९ को धारा ११ (२) तथा धारा १५ को मौलिक हकको व्यवस्थासँग बाझिएको भन्ने र धारा १७ को संरक्षण भन्दा बाहिरको भनी अमान्य तथा असंवैधानिक घोषित गरी पाउन प्रस्तुत रिट निवेदनमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धरा ८८(१) अन्तर्गतको दावी लिइएको र सो प्रश्नको निराकण हुनु पर्ने देखिएकोले यस्तो प्रकृतिको मुद्दा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ४ को उपनियम (१) को खण्ड (ग) बमोजिम विशेष इजलासबाट हेरिने व्यवसथा हुँदा नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको संयुक्त इजलासको मिति २०४९/१२/२५ गतेको आदेश ।
७. नियमानुसार दैनिक पेशी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक तर्फबाट रहनु भएको विद्वान अधिवक्ता बद्री बहादुर कार्कीले निजामति सेवा ऐन, २०१३ को विवादास्पद दफा १०(क) २०३९/९/८ गतेमात्र थप हुन आएको हुँदा त्यस अघिदेखि सेवारत निवेदकका हकमा पछि बनेको उक्त दफा लागू गर्न नमिल्ने भएको आधारमा निवेदकले उपचार पाउनु पर्ने स्वतः स्पष्ट छ, सजाय गर्ने अधिकारीको गैर कानूनी निर्णयद्वारा निवेदकलाई नोकरीबाट हटाएकै कारणबाट पाइरहेको तलब भत्ताबाट निवेदक वञ्चित हुनु परेको हो सो को पुष्टि सम्मानीत सर्वोच्च अदालतको मिति २०४७/१०/२ गतेको अन्तिम निर्णयबाट भएको छ, तलब भत्ताको रकम निवेदकका हकमा सम्पत्तिको हक हुँदा त्यस्तो सम्पत्तिबाट वञ्चित गर्ने गरी वैध कानून बन्नको लागि साविक संविधानको धारा १७ को वाक्यांश ऐनको प्रस्तावनामा परेको हुुनु पर्दछ तर सो कुरा नि.से. ऐन, ०१३ को प्रस्तावनामा परेको छैन एउटा सामान्य कानूनको बहाली खारेजीको क्रममा जसरी व्याख्या हुन्छ त्यसरी एउटा संविधानको खारेजी र नयाँ संविधानको जारी हुने क्रममा लागू हुने हुन्छ, संविधान खारेज भएको कारणले त्यस्तो संविधान प्रदत्त वा संविधान अन्तर्गतका कानूनी हकको उपचार पाउनबाट वञ्चित गर्न मिल्दैन । तसर्थ निवेदकको माग बमोजिमको परमादेश जारी हुनु पर्दछ भन्न समेतको वहस गर्नु भयो भने विपक्षी तर्फबाट उपस्थित हुनु भएका वरिष्ठ विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री प्रम बहादुर विष्टले निजामति सेवा ऐन, २०१३ को दफा १०(क) मा प्रशासकीय अदालत वा अन्य कुनै अदालत वा अधिकारीको निर्णयले कुनै कर्मचारी सेवामा पुनः स्थापित भएता पनि निजले कार्यालयमा उपस्थित नभएको अवधिको तलब भत्ता दावी गर्न नपाउने स्पष्ट व्यवस्था भएको हुँदा निजको जिकीर कानूनसङ्गत छैन तसर्थ प्रचलित ऐन कानून अनुसार भएको काम कारवाहीबाट निवेदकलाई संविधान प्रदत्त सम्पत्ति आर्जन गर्ने तथा कानूनको संर्क्षणबाट वञ्चित भएको भन्न नमिल्ने हुँदा रिट निवेदन खारेज हुनु पर्दछ भन्ने समेतको बहस गर्नु भयो ।
८. आज निर्णय सुनाउने तारिख तोकिइ पेश भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी हुनु पर्ने हो होइन भनी निर्णय तर्फ विचार गर्दा निजामति सेवा ऐन, २०१३ को दफा १०(क) नेपालको संविधान, २०१९ सँग बाझिएको छ, भन्ने निवेदकको मुख्य जिकिर छ, सो संविधा नै हाल कायम नरहेको र वर्तमान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को यो धारासँग बाझिएको भन्ने जिकिर लिन नसकेको अवस्थामा वर्तमान संविधानको धारा १३१ ले यो संविधानमा पनि बाझिएको भएमात्र त्यसतर्फ विचार गर्नु पर्ने अवस्था पर्दथ्यो । नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ८८(१) सारवान धारा नभै संविधान प्रदत्त हक प्रचलन गराउने उपचारात्मक धारामात्र भएकोले पुरानो संविधान अनुरुप कानून बनेको छ, छैन भन्ने वैधताको प्रश्नको परिक्षण धारा ८८(१) अन्तर्गत हेर्न मिल्छ भन्ने निवेदकको भनाइसँग सहमत हुन सकिएन । तसर्थ नि.से. ऐन, २०१२ को दफा १०(क) तत्कालिन संविधानसँग बाझिएको उक्त १०(क) अमान्य घोषित गरी पाउँ भन्ने रिट निवेदकको जिकिर पुग्न सक्दैन । तर निवेदकले सर्वोच्च अदालतमा रिट निवेदन दिइ निजलाई बर्खास्त गर्न गरेको निर्णय यस अदालतबाट बदर भए पछि पनि निवेदकलाई हाजिर गराउन इन्कार गरेको देखिँदा उक्त दफा १०(क) को कारणले सो अवधि पछि पनि हाजिर नगराउने गरेको त्रुटीपूर्ण देखिँदा उत्प्रेषणको आदेशले सो सम्बन्धको निर्णय बदर हुने ठहर्छ । यस अदालतबाट रिट जारी गर्ने गरेको मिति २०४७/१०/२/४ बाट निवेदकलाई हाजिर गराउनु पर्नेमा विपक्षी कार्यालयबाट हाजिर नगराएको देखिएकोले निवेदकले पाउनु पर्ने तलब लगायतका सुविधा सो मितिदेखि नै पाउने हुँदा तलब भत्ता लगायतका सुविधा निवेदकलाई दिनु भन्ने विपक्षीका नाउँमा परमादेश समेत जारी हुने ठहर्छ । यो निर्णयको जानकारीको लागि आदेशका प्रतिलिपि विपक्षी कार्यालयमा महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा हामीहरु सहमत छौं ।
न्या. रुद्र बहादुर सिंह
न्या. उदयराज उपाध्याय
इति संवत् २०५० साल पौष २२ गते रोज ५ शुभम् ।