निर्णय नं. ८१०१ - परमादेश
निर्णय नं.८१०१ २०६६ असार अङ्क ३
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी
माननीय न्यायाधीश श्री ताहिर अली अन्सारी
संवत् २०६२ सालको रिट नं.३२१९
आदेश मितिः २०६४।९।२।२
विषय : परमादेश ।
निवेदकः लम्जुङ्ग जिल्ला श्रीमञ्जन ६ स्थायी घर भई अधिकार संरक्षण मञ्च नेपालमा कार्यरत अधिवक्ता राजेन्द्र घिमिरे समेत
बिरुद्ध
विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय सिंहदरवार समेत
§ अपराध अनुसन्धानको सिलसिलामा वा थुनामा रहेको व्यक्तिलाई राज्यले उच्च मर्यादा र उच्च नैतिकता कायम गरी व्यवहार गर्नुपर्छ । अपराध अनुसन्धानको नाउँमा वा कार्यकारी अधिकार सम्पन्न हैसियतको अधिकारीको नाममा राज्यले संवैधानिक एवं कानूनी व्यवस्था र मानव अधिकारको न्यूनतम् मान्यता वा सीमा नाघी कसैलाई पनि कुनै प्रकारको यातना दिन नसक्ने ।
(प्रकरण नं.१८)
§ राज्यले सार्वजनिक हितका लागि मौलिक हकमा नियन्त्रण गर्नसक्छ भन्दैमा राज्यले स्वेच्छाचारी ढंगले यातना दिन सक्ने होइन । राज्यको यस्तो अधिकार उचित, निष्पक्ष र मनासिव हुनुपर्ने ।
(प्रकरण नं.२१)
निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता श्री राजेन्द्र घिमिरे र केदारप्रसाद दाहाल
विपक्षी तर्फबाटः
अवलम्वित नजीरःने.का.प. २०६३, नि.नं. ७६०४
सम्बद्ध कानूनः
§ नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२०(१)
§ अख्तियार दुरुपयोग अनुसन्धान ऐन, २०४८ को दफा १२(ख)
आदेश
न्या.बलराम के.सीः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३/८८ बमोजिम दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यस प्रकार छ :–
यातना मानवताविरुद्धको एक गम्भीर अपराध हो । यातनालाई निषेध गर्दै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४(४) मा “अनुसन्धान तहकिकात वा पुर्पक्षको सिलसिलामा वा अरु कुनै किसिमले कुनै पनि व्यक्तिलाई शारीरिक वा मानसिक यातना दिने वा निजसँग निर्मम अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार गरिने छैन, त्यस्तो व्यवहार गरिएको व्यक्तिलाई कानूनले निर्धारित गरेबमोजिम क्षतिपूर्ति दिइनेछ” भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । उक्त संवैधानिक व्यवस्थालाई मूर्त रुप दिनका लागि यातना क्षतिपूर्ति ऐन, २०५३ निर्माण भई हाल कार्यान्वयनमा समेत आइसकेको छ । उक्त संवैधानिक र कानूनी व्यवस्थाहरूले यातनालाई निषेध गर्ने र यातना पीडितलाई क्षतिपूर्ति दिने व्यवस्था भए तापनि यातनालाई फौज्दारी अपराधको रुपमा परिभाषित गरी पीडकलाई उचित सजायको व्यवस्था गरिएको छैन । वर्तमान अवस्थामा नेपालमा प्रचलित कानूनी व्यवस्थाहरू हेर्दा यातनानिषिद्ध कार्य भएता पनि अपराध भने होइन भन्ने देखिन आउँछ । मानव अधिकारको विश्वव्यापी घोषणा पत्र, १९४८ तथा नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी संयुक्त राष्ट्रसंघीय अनुवन्ध, १९६६ समेतले कुनै पनि व्यक्तिलाई यातना तथा अमानवीय व्यवहार गरिन नहुने भन्दै यसलाई निषिद्ध कार्यको रुपमा लिएको छ । यस्तै यातनाविरुद्धको संयुक्त राष्ट्रसंघीय महासन्धि, १९८४ (UN Convention against Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 1984) को धारा ४ मा समेत यातनालाई अपराधको रुपमा परिभाषित गरी पीडकलाई उचित सजाय गर्नुपर्ने भन्ने व्यवस्था गरिएको छ । नेपाल पनि सन् १९९१ मा यस महासन्धिको पक्ष राष्ट्र बनिसकेको अवस्था छ । यो महासन्धिको पक्ष राष्ट्र बन्नासाथ नै सो महासन्धिमा रहेका व्यवस्थाहरूको कार्यान्वयन गर्नु पक्ष राष्ट्रहरूको स्वतः दायित्व हुन जान्छ । सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ बमोजिम पनि उक्त महासन्धिको व्यवस्था नेपाल कानून सरह लागू हुनुपर्ने हुन्छ । उक्त महासन्धिको पक्ष बनेको करीव १५ वर्ष बितिसक्दा पनि नेपालले यातनालाई अपराधको रुपमा परिभाषित गरी पीडक र सोको मतियारहरूलाई दण्ड सजाय गर्ने कुनै प्रकारको कार्य गरेको छैन । कुनै पनि कार्यलाई राज्यको कानूनले प्रष्ट रुपमा फौज्दारी अपराध भनी परिभाषित नगरेसम्म सजाय गर्न नपाइने सैद्धान्तिक पक्षलाई हेर्दा समेत पीडकलाई सजाय गर्नका लागि पनि यातनालाई अपराधको रुपमा कानूनले नै परिभाषित गर्नुपर्ने टड्कारो आवश्यकता रहेको छ । यस्तो कानूनी व्यवस्था नहँुदा यातनाका पीडकहरूको मनोवल बढ्न गई दण्डहीनता (Impunity) को स्थितिको सिर्जना भइरहेको छ ।
साथै संयुक्त राष्ट्रसंघअन्तर्गतका विभिन्न निकायहरू र अन्य राष्ट्रिय अन्तर्राष्ट्रिय गैरसरकारी संघ संस्था तथा अधिकारकर्मीहरूले नेपालमा यातना संस्थागत र व्यापक भएको कुरा औल्याइरहेका छन् । यातनाविरुद्धको महासन्धि अन्तर्गतको यातनाविरुद्धको समितिले समेत नेपालको प्रतिवेदनमाथि छलफल गरी निष्कर्ष र सिफारिश गर्दा यातनालाई अपराधको रुपमा परिभाषित गरी उचित दण्ड सजायको व्यवस्था यथाशीघ्र गर्नु भनी प्रष्ट रुपमा निर्देशसमेत गरेको छ । जुन कुरामाथि सरकारले ध्यान नदिई बसेकोले अन्तर्राष्ट्रिय स्तरमा समेत नेपालको छवि धुमिल हुन पुगेको छ ।
तसर्थ संविधान, यातनाविरुद्धको महासन्धि, यसअन्तर्गतको समितिको निष्कर्ष तथा सुझाव एवं नेपाल सन्धि ऐनसमेतका अक्षर र भावनाका आधारमा यातनालाई अपराधको रुपमा परिभाषित गरी कानून बनाई पीडकलाई उचित दण्ड सजाय र पीडितलाई पुनर्स्थापना गरी क्षतिपूर्ति दिनुपर्ने व्यवस्था गर्नुपर्ने श्री ५ को सरकारको स्पष्टतः आफ्नो दायित्वलाई हालसम्म पनि परिपालना गरेको छैन । यसबाट आम नेपाली नागरिकहरूको यातनाविरुद्धको अधिकारको हनन् हुन गएको छ । तसर्थ सार्वजनिक हक वा सरोकारसमेत निहीत भएकोले संविधानको धारा २३ र ८८ (२) बमोजिम संयुक्त राष्ट्रसंघीय यातनाविरुद्धको महासन्धिको धारा १ र ४ बमोजिम यातनालाई फौज्दारी अपराधको रुपमा परिभाषित गरी पीडकलाई उचित दण्ड सजाय र पीडितलाई पुनर्स्थापना गर्ने व्यवस्था गर्नु भनी परमादेश जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको मिति २०६२।१२।४ को निवेदन पत्र ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? १५ दिनभित्र लिखित जवाफ प्रस्तुत गर्नु भनी कानून सुधार आयोगबाहेक अन्य विपक्षीहरूलाई सूचना दिनु भन्ने समेतको यस अदालतको मिति २०६३।७।१३।२ को आदेश ।
निवेदकको मागबमोजिमको कानून बनाउने जिम्मेवारी संसदको हो, संसद सचिवालयको होइन । त्यसैगरी कानून निर्माण गर्ने कार्य देशको विधायिकी अंगको एकलौटी अधिकारक्षेत्रभित्रको विषय हो । यस्तो खालको कानून बनाउनु भनी संसदलाई राज्यका कुनै पनि अंगले आदेश र निर्देश गर्न मिल्दैन । त्यसो गर्नु शक्ति पृथकीकरणको सिद्धान्त र अदालतको रिट क्षेत्राधिकारको सैद्धान्तिक मान्यताको विपरीत हुन जान्छ । तसर्थ प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको विपक्षीमध्येका संसद सचिवालयबाट प्राप्त लिखित जवाफ ।
यस कार्यालयको के कस्तो काम कारवाहीबाट निवेदकको के कस्तो हक अधिकारको हनन् भएको हो, त्यसको स्पष्ट जिकीरनलिई बिनाआधार र कारण यस कार्यालय समेतलाई विपक्षी बनाई दिएको रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको विपक्षी मध्येका प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयबाट प्राप्त लिखित जवाफ ।
नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४(४) ले यातनाविरुद्धको संयुक्त राष्ट्र संघीय महासन्धि, १९८४ लाई पनि आत्मसात् गरेको र यातनासम्बन्धी क्षतिपूर्ति ऐन, २०५३ ले यातनालाई निषेध गर्दै यातनाबाट पीडित व्यक्तिलाई उचित क्षतिपूर्तिको व्यवस्था एवं सोही ऐनको दफा ७ ले यातना दिने कार्यमा संलग्न व्यक्तिउपर कारवाहीको व्यवस्था गरेको साथै यातनाका विरुद्धमा एकिकृत कानून नभए तापनि यस सम्बन्धमा मुलुकी ऐन ज्यानसम्बन्धीको महल, कुटपीटको महललगायत विभिन्न ऐन नियमहरूमा भएका सजायसम्बन्धी व्यवस्थाहरू पनि यातनाको प्रकृति र अपराधअनुसार आकर्षित हुने नै भएकाले यातनाका सम्बन्धमा दण्डहीनताको स्थिति नहुँदा प्रस्तुत निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको विपक्षीमध्येका कानून, न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको तथा उस्तै व्यहोराको परराष्ट्र मन्त्रालयको छुट्टाछुट्टै लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा मिसिल संलग्न विभिन्न कागजातको अध्ययन गरी निवेदक एवं अधिवक्ता श्री राजेन्द्र घिमिरे तथा केदारप्रसाद दाहालले नेपाल यातना विरुद्धको अन्तर्राष्ट्रिय महासन्धिको पक्ष राष्ट्र बनेको र संविधानले समेत यातनालाई निषेध गर्ने व्यवस्था गरेको अवस्थामा यातनालाई अपराधको रुपमा परिभाषा गरी पीडकलाई सजाय गर्नका लागि तत्सम्बन्धी कानून निर्माण गर्नु भनी परमादेश जारी हुनुपर्दछ भनी गर्नु भएको बहस समेत सुनी हेर्दा निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो होइन भनी निर्णय गर्नुपर्ने देखिन आयो ।
निर्णयतर्फ विचार गर्दा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४(४) (जसलाई यसपछि तत्कालीन संविधान भनिनेछ ) मा कुनै किमिसले थुनामा रहेको कुनै पनि व्यक्तिलाई शारीरिक वा मानसिक यातना दिने वा निजसँग निर्मम, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार गर्न नपाइने व्यवस्था गरिएको छ । त्यस्तो व्यवहार गरिएमा त्यस्तो व्यवहार गरिएको व्यक्तिलाई क्षतिपूर्ति दिइने संवैधानिक व्यवस्था भएअनुसार क्षतिपूर्ति प्रदान गर्ने सम्बन्धमा क्षतिपूर्ति ऐन, २०५३ बनेको छ ,तर यातनालाई अपराधको रुपमा परिभाषित (Criminalize) गर्ने र यातना दिने व्यक्तिलाई सजाय हुनेसम्बन्धी कानून नबनेकोले संयुक्त राष्ट्रसंघीय यातना विरुद्धको महासन्धिको धारा १ र ४ बमोजिम यातनालाई फौज्दारी अपराधको रुपमा परिभाषित गरी यातना दिने व्यक्तिलाई दण्ड सजायको व्यवस्था गर्ने र यातनाबाट पीडित व्यक्तिलाई पुनर्स्थापना गर्ने सम्बन्धी कानून निर्माण गर्नु भन्ने आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने मुख्य निवेदन जिकीरदेखिन्छ ।
यसैगरी विपक्षीमध्येको कानून न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखित जवाफबाट नेपालमा यातनाविरुद्धको एकीकृत कानून नभए पनि यस सम्बन्धमा मुलुकी ऐन ज्यानसम्बन्धीको महल, कुटपीटको महल लगायतमा विविध व्यवस्था भएकोले यातना सम्बन्धमा दण्डहीनताको स्थिति नभएको भन्ने देखिन्छ भने अर्को विपक्षी संसद सचिवालयको लिखित जवाफमा कानून निर्माण गर्ने कार्य देशको विधायिकी अंगको एकलौटी अधिकारक्षेत्रभित्रको बिषय भएकोले यस्ता अमूक बिषयमा अमूक प्रकारका प्रावधानहरूको सम्बन्धमा कानून निर्माण गर्नु भनी संसदलाई राष्ट्रको कुनै पनि अंगले आदेश र निर्देश गर्न मिल्दैन भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ ।
निवेदन एवं लिखित जवाफलगायतका मिसिल संलग्न कागजात अध्ययन गरी निवेदक तर्फका विद्वान कानून व्यवसायीहरूको बहस समेत सुनी शारीरिक वा मानसिक यातनाको परिभाषा गरी दुबै खालको यातनालाई अपराध घोषित (Criminalize) गरी यातना दिने व्यक्तिलाई दण्ड सजायको व्यवस्था र पीडितलाई पुनर्स्थापना गर्नेसम्बन्धी कानून निर्माण हुनुपर्ने हो होइन र सो सम्बन्धमा सम्बन्धित निकायलाई निर्देशन गर्नुपर्ने हो होइन भन्ने बिषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।
सो सम्बन्धमा विचार गर्दा निवेदकको मुख्य माग यातनालाई अपराध घोषित (Criminalize) गरी यातना दिने कार्यलाई दण्डनीय बनाइनु पर्दछ भन्ने भएको हुँदा तत्कालीन संविधानको धारा १४, नेपालले १४ मे १९९१ मा अनुमोदन गरेको Convention Against Torture and other cruel Inhuman and Degrading Treatment or Punishment 1984 यातनासम्बन्धी महासन्धि जुन हाम्रो लागि नेपाल कानूनसरह लागू हुने वन्धनकारी महासन्धि (Convention) हो सो तथा अन्य क्षेत्रीय महासन्धिहरू समेत हेर्नुपर्ने हुन आयो ।
२. सर्वप्रथम संबैधानिक व्यवस्था तर्फ हेर्दा तत्कालीन संविधान नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ ले यातनाविरुद्धको हकलाई छुट्टै मौलिक हकको रुपमा नराखी संविधानले यातना विरुद्धको हकलाई फौज्दारी न्यायको हकमा राखेको त्यो पनि हिरासतमा रहेको अवस्थामा यातना दिन नहुने भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ तर वर्तमान लागू नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ ले भने यातनाविरुद्धको हकलाई फौजदारी न्यायको हक अन्तर्गत नराखी धारा २६ मा छुट्टै यातनाविरुद्धको हकको व्यवस्था गरेको देखिन्छ । नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा २६ यस प्रकार छ:–
३. धारा २६(१) अनुसन्धान, तहकिकात वा पुर्पक्षको सिलसिलमा वा अरु कुनै किसिमले थुनामा रहेको कुनै पनि व्यक्तिलाई शारीरिक वा मानसिक यातना दिइने वा निजसँग निर्मम, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहार गरिने छैन । २६(२) को उपधारा (१) बमोजिमको कार्य कानूनद्वारा दण्डनीय हुनेछ र त्यस्तो व्यवहार गरिएको व्यक्तिलाई कानूनले निर्धारण गरे बमोजिमको क्षतिपूर्ति दिइने छ ।
४. वर्तमान संविधानले यातना विरुद्धको हकलाई छुट्टै धारामा राखी नेपाली नागरिक वा गैरनागरिक सबैलाई कुनै पनि प्रकारको चाहे त्यो शारीरिक होस वा मानसिक कुनै पनि प्रकारको यातना दिन नपाउने गरी जुनसुकै प्रकारको यातनाविरुद्धको हकलाई मौलिक हककै रुपमा धारा १०७(२) बमोजिम Enforceable हक प्रदान गरी थुनामा रहेको व्यक्तिलाई यातना दिन नहुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ ।
५. प्रस्तुत निवेदन नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ लागू रहँदा परेको र हाल उक्त संविधान खारेज भए पनि तत्कालको संविधानको धारा १४(४) र वर्तमान संविधानको धारा २६ को व्यवस्था एकै प्रकारको भएकोले निवेदकले उल्लेख गरेको तत्कालीन संविधानको धारा १४ का सबै व्यवस्थाहरू हेर्नपर्ने हुन्छ । धारा १४(१) मा तत्काल प्रचलित कानूनले सजाय नहुने कुनै कार्य गरेबापत सजाय नहुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । अर्थात् यो हक भनेको पश्चातदर्शी कानून (Ex-post Facto Law) विरुद्धको हक हो भने उपधारा (२) मा एउटै कसूरमा एक पटक भन्दा बढी मुद्दा चलाउन नपाइने र सजाय पनि गर्न नपाइने व्यवस्था रहेको छ । यो हकलाई दोहोरो खतरा (Double Jeopardy) विरुद्धको हक भनिन्छ । यो हकअन्तर्गत एउटै कसूरमा दोस्रो पटक सजाय गर्न नपाइने मात्र हैन एउटै कसूरमा दोस्रो पटक अभियोग लगाई मुद्दा चलाउन समेत प्रतिवन्धित हुन्छ । यो व्यवस्था (Collateral E Stopped) को सिद्धान्तमा आधारित छ । यो हक कसैलाई कुनै एउटा अपराधमा वैध तथा सक्षम निकाय (Valid and competent Authority) बाट अपराधको अनुसन्धान गरी अभियोग लगाई सक्षम अदालतमा मुद्दा चलाई सक्षम अदालतले सबूद प्रमाणको आधारमा Due Process र Fair Trial गरी मुद्दा टुङ्गो लगाई सकेपछि पुनः त्यही विषयमा त्यही पक्षविरुद्ध त्यही कुरामा पुनः अर्कै मुद्दा चल्न सक्तैन भन्ने सिद्धान्तमा आधारित व्यवस्था हो ।
६. अमेरिकाको संविधानको पाँचौ संशोधनमा “Nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or liberty” भनिएको छ । सो व्यवस्थाअन्तर्गत एक पटक कुनै व्यक्तिलाई सक्षम अधिकारीले सक्षम अदालतसमक्ष मुद्दा चलाएकोमा पुनः सोही अपराधमा दोस्रो पटक मुद्दा चलाउन निषेध गर्दछ । अमेरिकी संविधानको उक्त व्यवस्था वास्तवमा बेलायतको Common Law मा आधारित व्यवस्था हो । Common Law को Rule को रुपमा मानिने Nemo debet bis vexari अर्थात् एक व्यक्तिलाई एउटै अपराधमा दुइपटक खतरामा राख्न हुँदैन भन्ने मान्यता हो । Common Law को यो सिद्धान्तअनुसार एक पटक सक्षम निकायले सक्षम अदालतसमक्ष मुद्दा चलाएकोमा सफाई पाएपछि त्यस्तो व्यक्तिले autrefois convict / autrefois acquit दुबै दावी (Plea) लिन र उन्मुक्ति प्राप्त गर्न सक्दछ । सो सम्बन्धमा बेलायतको १९०२ को R vs. Plummer K.B. 339 को मुद्दामा King's Bench Devision ले Where an offence has already been the subject of judicial investigation and adjudication and there has been an acquittal, The acquittal is conclusive and it would be a very dangerous principle to adopt to regard a judgement of not guilty as not fully establishing the innocence of the accused भनिएको छ ।
७. प्रस्तुत निवेदन यातनालाई Criminalize गरिपाऊँ भन्ने हुँदा उल्लिखित धारा १४ को उपधारा (१) र (२) प्रासंगिक नभएकोले यहाँ यसभन्दा बढी विवेचना गरिरहनु परेन । प्रस्तुत निवेदनमा उपधारा (३) र (४) महत्वपूर्ण छ । उपधारा (३) मा कुनै कसूरको अभियोग लागेको व्यक्तिलाई आफ्नोविरुद्ध साक्षी हुन कर लगाइने छैन भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । उपधारा (३) को हक राज्यले कुनै व्यक्तिलाई कुनै अपराधको आरोप वा अभियोग लगाई सक्षम अदालतमा कानूनबमोजिम मुद्दा चलाएमा त्यस्तो व्यक्ति आफ्नोविरुद्ध साक्षी हुन कर नलाग्ने व्यवस्था हो । फौज्दारी अपराधमा हाम्रो जस्तो अभियोजनात्मक प्रणाली भएको राज्यमा कार्यपालिकाको तर्फबाट अनुसन्धान तहकिकात भई राज्य आफैँ वादी भई अभियोग लगाई मुद्दा चलाउने व्यवस्थासँग सो हक सम्बन्धित हुन्छ । फौज्दारी अपराधको अभियोजन (Criminal Prosecution) मा मुख्यतयाः दुई प्रकारको प्रणाली प्रचलनमा रहेको देखिन्छ । एउटा अन्वेषणात्मक (Inquisitorial) प्रणाली र अर्को अभियोजनात्मक (Acquisitorial) प्रणाली । कार्यपालिकाबाट अपराधको अनुसन्धान भई कार्यपालिकाको तर्फबाट नै अभियोग लगाई मुद्दा दायर गरी अन्तिम अवस्थासम्म पनि राज्यको तर्फबाट त्यस्तो मुद्दामा प्रतिरक्षा गरी पीडितलाई राहत प्रदान गरिने प्रणालीलाई अभियोजनात्मक प्रणाली अर्थात् (Acquisitorail system of prosecution) भनिन्छ । यस्तो प्रणालीमा सरकार अथवा राज्य आफैँ वादी बनी आफ्नै Agent बाट अभियोग लगाइएको अभियुक्तलाई लगाएको आरोपको बारेमा केही नबोली अर्थात् आफू दोषी हो वा होइन भन्ने सम्बन्धमा केही नबोली चुप लागी बस्ने अधिकारप्राप्त हुन्छ । फौज्दारी अपराधमा कसूर प्रमाणित गर्ने भार वादीमा रहन्छ र दोषी ठहर नगरुन्जेल निर्दोष मानिन्छ भन्ने फौज्दारी न्यायको मान्य सिद्धान्त अन्तर्गत कानूनी राज्य र मौलिक हकलाई लिखित संविधानले Guarantee गरेको देशमा संविधानले यस्तो हकलाई मौलिक हकको रुपमा प्रदान गरेको हुन्छ । अभियोग प्रमाणित गर्ने भार अभियोग लगाई मुद्दा चलाउने राज्यमाथि रहन्छ । अभियुक्तले अनुसन्धानको अवस्थामा अनुसन्धानकर्ता समक्ष पनि र अदालतसमक्ष पनि अभियोगको सम्बन्धमा केही नबोली चुप लागि बस्न सक्छ । सम्पूर्ण आरोप प्रमाणित गर्ने भार वादीमा अर्थात् राज्यमा रहन्छ । हिरासतमा रहेका व्यक्तिलाई कुनै प्रकारको जोर जुलुम करकाप वा शारीरिक वा मानसिक यातना दिन पाइदैंन ।
८. बेलायतमा Acquisitorial System of Prosecution भए तापनि १६ औं शताब्दीतिर आरोप लागेको अभियुक्तसँग सोधपुछ गर्न सकिने र सोधपुछ गर्दा जवाफ दिनपर्ने व्यवस्था थियो । यसको विरोधस्वरुप No man is bound to accuse himself अर्थात् Latin मा Nemo tenetur prodere or nemo tenetur scripsum accusare भन्ने सिद्धान्त स्थापित भयो । Mavne को Criminal Law मा "It is the business of the crown to prove him guilty and he need not do anything but stand by and see what case has been made out against him. He is entitled to rely on the defence that the evidence as it stands is in conclusive and that the crown is bound to make it conclusive without any help from him" भन्ने उल्लेख गरेको पाइन्छ ।
९. आफ्नोविरुद्ध आफैँ साक्षी हुन कर नलाग्ने व्यवस्था दोषी ठहर नहुन्जेल निर्दोष मान्ने presume innocence till the guilt is proved को सिद्धान्तमा आधारित व्यवस्था हो जसलाई बेलायतको अर्थात् अभियोजनात्मक प्रणाली (Acquisitorial system) को एक विशेषताको रुपमा लिइन्छ ।
१०. हाम्रो संविधानको धारा १४ को उपधारा (४) मा यातनाविरुद्धको हकसम्बन्धी व्यवस्था गरिएको छ । सो व्यवस्थाअनुसार अपराधको अनुसन्धान तहकिकातको अवस्थामा थुनामा रहेको वा मुद्दा पुर्पक्षको सिलसिलामा थुनामा रहेको वा अन्य कुनै कारणले जुनसुकै किसिमले थुनामा रहे पनि त्यसरी थुनामा रहेको व्यक्तिलाई राज्य वा अरु कसैले पनि शारीरिक वा मानसिक कुनै पनि प्रकारको यातना दिन नपाइने र थुनामा रहेको व्यक्तिलाई निर्मम, अमानवीय र अपमानजनक व्यवहार गर्न नपाइने हुँदा संविधानको उक्त व्यवस्था अर्थात् यातनाविरुद्धको हक व्यक्तिलाई मौलिक हकको रुपमा प्राप्त भएको छ ।
११. उपधारा (४) को हक फौज्दारी न्यायसम्बन्धी मौलिक हक हो । मौलिक हक राज्यको विरुद्ध प्राप्त हुने हक हो । धारा १४ का हकहरू मध्ये उपधारा (३) बाहेकका अन्य उपधाराका मौलिक हकहरू कुनै पनि व्यक्तिले आफ्नै स्वेच्छाले पनि परित्याग (Wave) गर्न पनि पाउँदैन । उपधारा (३) को हक भने अभियुक्तले स्वेच्छाले परित्याग गर्न नसक्ने देखिँदैन । यातना विरुद्धको हकको रुपमा रहेको उक्त उपधारा (४) मा यातनाको परिभाषा भएको देखिँदैन । सो उपधाराले प्रत्येक व्यक्तिलाई मानसिक र शारीरिक कुनै पनि प्रकारको यातना दिन नपाइने गरी यसलाई मौलिक हककै रुपमा राखिएको भए तापनि उपधारा (४) को समग्र व्यवस्था हेर्दा थुनामा रहेको व्यक्तिलाई मात्र यातना दिन नहुने थुनामा नरहेकोलाई चाहिँ यातना दिन मिल्ने व्याख्या गर्न मिल्दैन । शारीरिक वा मानसिक दुबै यातनाको छुट्टै परिभाषा नभए पनि यातना सम्बन्धी क्षतिपूर्ति ऐन, २०५३ मा यातनाको परिभाषा गरिएको देखिन्छ । उक्त ऐनमा भएको परिभाषाबमोजिम यातना भन्नाले “अनुसन्धान, तहकिकात वा पुर्पक्षको सिलसिलामा वा अरु कुनै किसिमले थुनामा रहेको व्यक्तिलाई दिएको शारीरिक वा मानसिक यातना सम्झनु पर्छ र सो शव्दले निजसँग गरिएको निर्मम, अमानवीय वा अपमानजनक व्यवहारलाई समेत जनाउँछ” भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । ऐनको यो व्यवस्थाले पनि राज्यले हिरासतमा रहेको वा नरहेको कुनै पनि व्यक्तिलाई यातना दिन सक्तैन । कुनै व्यक्तिमाथिको जुनसुकै प्रकारको यातना उसको विरुद्ध अमानवीय व्यवहार हो । यातना दिने कार्यले प्रत्येक स्वतन्त्र नागरिकको अनतिक्रम्य शरीरको मानसिक, शारीरिक एवं भौतिक आक्रमण र स्वतन्त्रताको अपहरण गर्दछ । राज्य आफ्नो नागरिकहरूको अधिकारको संरक्षक र पीडित व्यक्तिहरूको अभिभावकसमेत भएको कारण अपराध गर्नेहरू उपर कानूनीबमोजिम अनुसन्धान गरी सबूद प्रमाण संकलन गरी मुद्दा चलाई कानूनबमोजिम अदालतबाट सजाय दिलाउन सक्छ । तर नागरिकहरूको अनतिक्रमण शारीरिक भौतिक वा मानसिक अतिक्रमण गर्न सक्दैन । यातनालाई कानूनी राज्य र मौलिक हकमा विश्वास गर्ने सभ्य समाजले स्वीकार्न नसक्ने मानवताविरुद्धको अपराध मान्न सकिन्छ ।
१२. कानून उल्लङ्घन गरी अपराध गरेको भन्ने आरोपमा राज्यले कानूनबमोजिम व्यक्तिलाई हिरासतमा राख्ने अधिकारप्राप्त गर्दछ । कुनै व्यक्ति अपराध गरेको आशंकामा अथवा Suspect को रुपमा अदालतको आदेशले हिरासतमा रही वा अनुसन्धान पूरा गरी अभियोग लगाई पुर्पक्षको लागि अर्थात् Under Trial को रुपमा अदालतको आदेशले Judicial Custody मा वा सक्षम अदालतले सुनवाई गरी सबूद प्रमाणको आधारमा दोषी ठहरी कैदीको रुपमा वा सुरक्षा कानूनअन्तर्गत हिरासत वा थुनामा रहन सक्छ । जुनसुकै अवस्थामा थुनामा रहेको होस् व्यक्तिको भौतिक एवं मानसिक शरीर अनतिक्रम्य छ । राज्यले व्यक्तिको अनतिक्रम्य शरीरलाई चाहे शारीरिक होस् वा मानसिक जुनसुकै प्रकारको अमानवीय व्यवहारले व्यक्तिको अनतिक्रम्य शरीरमा अतिक्रमण गर्न सक्तैन । राज्यलाई कानूनबमोजिमको कार्यविधि पूरा गरी कानूनबमोजिम हिरासतमा राख्नसक्ने अधिकार हुन्छ । तर व्यक्तिको भौतिक शरीरमा अतिक्रमण गरी शारीरिक वा मानसिक यातना दिने अधिकार हुँदैन ।
१३. हिरासतका दुई अवस्था यहाँ उल्लेख हुनु आवश्यक देखिन्छ । एक अवस्था फौज्दारी अपराध गरेको आशंका गरी कानूनबमोजिम अनुसन्धान गर्न मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशले २४ घण्टाभन्दा बढी वा मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेश नलिई २४ घण्टा ननघाई थुनामा राखिएको अर्थात् Suspect को रुपमा र अर्को अवस्था अपराध गरेको भन्ने आरोपमा अभियोग लागेको अवस्था । पहिलो अवस्थामा २४ घण्टाभन्दा बढी अवधि हिरासतमा राख्नु पर्दा मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशले मात्र थुनामा राख्न सकिने भए तापनि यस अवधिमा प्रहरीले अनुसन्धानको लागि प्रहरीकै हिरासतमा राखिने हुन्छ भने दोस्रो अवस्थामा अभियोग लगाएर अदालतमा मुद्दा दायर (Prosecute) गरेपछि अभियोगको गाम्भीर्यता, संकलित प्रमाण र हुनसक्ने सजाय आदिलाई ध्यानमा राखी मुद्दाको पुर्पक्षको लागि अदालतको आदेशबमोजिम थुनामा राखिएको हुन्छ । पहिलो अवस्थामा अभियोग लागेको व्यक्तिको कानूनी हैसियत Suspect को हुन्छ भने दोस्रो अवस्था थुनुवाको कानूनी हैसियत Suspect बाट Under Trial मा परिणत भइसकेको हुनजान्छ र त्यस्तो व्यक्ति मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशले न्यायिक हिरासतमा रहन्छ ।
१४. यी दुईमध्ये पहिलो अवस्थामा यातनाको बढी संभावना रहन्छ । गम्भीर र कडा अपराधमा राज्य आफैँ वादी हुन्छ । अपराधबाट पीडित साधारण नागरिक हुने हुँदा साधारण नागरिकले आफूउपर भएको अपराधको सवूद प्रमाण संकलन गर्न सक्तैन । त्यसैले कडा एवं गम्भीर अपराधहरूमा राज्य आफैँ वादी बनी पीडितले अपराध भएको सूचना या जानकारीसम्म मात्र दिएपछि राज्य आफैँले अपराध अनुसन्धान गरी अभियोग लगाई मुद्दा अन्तिम किनारा नलागुन्जेलसम्म पीडितको तर्फबाट प्रतिरक्षा लगायतको कार्य गर्दछ ।
१५. न्यायको मान्य सिद्धान्त र प्रमाण कानूनअनुसार कसूर प्रमाणित गर्ने भार वादीमा रहन्छ । कसूर प्रमाणित गर्न कानूनी रुपले ग्राह्य अर्थात् Legal Admissible Evidence चाहिने हुँदा हिरासतमा लिइएको व्यक्तिबाट प्रमाण खुलाउन अनुसन्धान अधिकारीबाट थुनुवालाई यातना दिने कार्य यसै बखत हुन सक्ने सम्भावना रहन्छ । यातनाविरुद्धको हक र आफ्नोविरुद्ध आफैँ साक्षी हुन कर नलाग्ने स्थापित मान्यतालाई मौलिक हकको रुपमा राखेको भए तापनि हिरासतमा राखी अपराधको अनुसन्धानको सिलसिलामा अपराधबारे थुनुवालाई सोधपुछ गर्नुपर्ने हुन्छ । यसरी सोधपुछ गर्ने कार्य प्रहरी हिरासतमा गरिन्छ । सोधपुछको क्रममा अपराध अनुसन्धानकर्ताले सीमा नाघी थुनुवालाई यातना दिन सक्ने पनि सम्भावना हुन सक्छ । जुन देशमा अभियोजन Criminal Prosecution सबूद प्रमाणमुखी अर्थात् Evidence Oriented हुँदैन अथवा जहाँ अभियोजन हिरासतमा लिइएको व्यक्तिको अनुसन्धान अधिकारीसमक्ष आफैँले अपराध गरेको भनी दिएको सावित बयानको आधारमा हुन्छ र नागरिकहरूको मौलिक हक र मानवअधिकारको संरक्षणको उपचारको उचित संवैधानिक व्यवस्था भएको हुँदैन त्यस्तो ठाउँमा थुनुवाबाट नै अपराधबारे कुराहरू भहतचबअत गर्न यातना दिइने बढी सम्भावना हुन्छ । यतिसम्मकी प्रहरीले हिरासतमा लिइएको व्यक्तिबाट अपराधबारे सम्पूर्ण विवरण यथार्थ खुलाउन साबित गराउनलाई बल प्रयोग गरिने कार्यलाई Third degree method भन्ने गरिन्छ ।
१६. सन् १९३० ताका अपराध अनुसन्धानको सिलसिलामा अनुसन्धानकर्ता प्रहरीबाट थुनुवालाई यातना दिइने गरेको भन्ने बेलायतको National Commission on Law Observance and Enforcement Report on Lawlessness in Law Enforcement (1931) जसलाई Wickersham Report पनि भनिन्छ सो प्रतिवेदनमा It is significant that instances of third degree treatment of prisoners almost invariably took place during the period between arrest and preliminary examination. भन्ने उल्लेख भएको हुँदा उन्नत राष्ट्रहरूमा पनि त्यतिबेला अपराध अनुसन्धानका क्रममा अपराध अनुसन्धान गर्ने सिलसिलामा अभियुक्तलाई यातना दिइने रहेछ भन्ने देखिन्छ । १७. धारा १४ को उपधारा (३) को आफ्नोविरुद्ध साक्षी हुन कर नलाग्ने व्यवस्था र उपधारा (४) को शारीरिक वा मानसिक यातना दिन नपाइने व्यवस्थाको Check and balance को रुपमा उपधारा (६) को पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई २४ घण्टाभन्दा बढी अवधि थुनामा राख्न पर्दा थुनुवालाई मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष पेश गरी मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशले मात्र थुनामा राख्न सकिने व्यवस्था भएको हो । अपराध अनुसन्धानको सिलसिलामा हुने सोधपुछमा थुनुवाबाट सूचना, जानकारी वा प्रमाण फेला पार्न अनुसन्धान अधिकारीबाट बल प्रयोग गरी यातना दिने बढी सम्भावना रहने हुँदा पक्राउमा परेको व्यक्तिलाई थुनामा राख्न आवश्यक छ छैन र थुनुवालाई यातना दिइएको छ छैन हेर्न थुनामा रहेको व्यक्तिको शरीरलाई नै मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष पेश गर्ने र मुद्दा हेर्ने अधिकारीले सवै हेरी न्यायिक मन लगाई उपयुक्त आदेश दिन थुनुवालाई मुद्दा हेर्ने अधिकारी समक्ष पेश गरी मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशले मात्र थुनामा राख्ने व्यवस्था भएको हो । हिरासतमा लिइएको व्यक्तिलाई २४ घण्टाभन्दा बढी अवधि थुनामा राख्नु पर्दा थुनुवालाई नै मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष पेश गर्न पर्ने व्यवस्थालाई सम्भावित यातनाको Check and Balance को रुपमा लिइन्छ ।
१८. अपराध अनुसन्धानको सिलसिलामा वा थुनामा रहेको व्यक्तिलाई राज्यले उच्च मर्यादा र उच्च नैतिकता कायम गरी व्यवहार गर्नुपर्छ । अपराध अनुसन्धानको नाउँमा वा कार्यकारी अधिकार सम्पन्न हैसियतको अधिकारीको नाममा राज्यले संवैधानिक एवं कानूनी व्यवस्था र मानवअधिकारको न्यूनतम् मान्यता वा सीमा नाघी कसैलाई पनि कुनै प्रकारको यातना दिन सक्दैन । अनुसन्धान गर्ने अधिकारी वा थुनामा राख्ने आदेश दिने, अधिकारी राज्यको पदाधिकारी भएको कारण तिनीहरूले देशको संविधानले नागरिकहरूलाई दिएको मौलिक हक वा मानवअधिकारको संरक्षण गर्नुपर्ने उनीहरूको संवैधानिक एवं कानूनी कर्तव्य हुन्छ । सभ्य समाजमा नागरिकलाई यातना दिन राज्यले कुनै पद, कार्यालय वा अधिकारी खडा गर्दैन । अपराध गर्ने व्यक्ति किन नहोस् ऊ पनि राज्यको नागरिक भएको कारण Suspect हुँदैमा उसको सबै मौलिक हक एवं उसको अधिकारहरू निलम्बन हुँदैन त्यस्तो हकहरू राज्यबाट संरक्षण हुनपर्छ ।
१९. संविधानले प्रत्येक नागरिक एवं प्रत्येक व्यक्तिलाई प्रदान गरेको मौलिक हकको संरक्षण गर्ने यस अदालतको संवैधानिक कर्तव्य हो । थुनामा रहेका व्यक्तिलाई सोधपुछको सिलसिलामा वा अन्य कुनै पनि कारणले यातना दिनु कानूनी राज्यको लागि ठूलो झड्का हो । कानूनी राज्यको आधारमा राज्य संचालन हुने र लिखित संविधानद्वारा मौलिक हक संरक्षण गरिएको राष्ट्रमा कानून लागू गर्ने निकायले अधिकार पनि कानूनबाट नै प्राप्त गर्दछन र तिनीहरूको अधिकार पनि कानूनले नै सीमित गरेको हुन्छ । धारा १४ मा उल्लिखित उपधाराहरूमा उल्लेख भएको शव्दबाट नै यातना दिने काम हिरासतमा लिन कानूनले अधिकार पाएका व्यक्तिबाट नै हुने सम्भावना हुन्छ भन्ने देखिन्छ । जसमा वाहिरी समाज विलकूल अनभिज्ञ हुन्छ । थुनामा पर्ने व्यक्ति निःसहाय हुन्छ । धारा १४ मा यातनाको परिभाषा नगरिए पनि यातना भन्नाले हिरासतको अवस्थामा कानून कार्यान्वयन र जनताको जीउ धनको सुरक्षा गर्ने काम कर्तव्य भएको अधिकारीबाट आफैँले हिरासतमा लिएको व्यक्तिलाई शारीरिक वा मानसिक पीडा दिने जुनसुकै कार्य यातना हो । यस्तो काम अमानवीय, अनधिकृत एवं गैरकानूनीसमेत भएकोले कानूनी राज्य र मौलिक हकसहितको लिखित संविधान भएको कुनै पनि सभ्य समाजमा यस्तो जंगली Barbaric कार्य स्वीकार्य नहुने हुँदा धारा १४(४) ले प्रत्येक नागरिकलाई यातनाविरुद्धको हकलाई मौलिक हकको रुपमा प्रदान गरी यातनाविरुद्धको हक हनन् भएमा त्यसको उपचार पनि तत्कालीन संविधानको हो भने धारा ८८(२) र वर्तमान संविधानको हो भने धारा १०७(२) अन्तर्गत प्राप्त हुने व्यवस्था गरेको हो ।
२०. बेलायतमा पनि धेरै पहिला अपराध अनुसन्धानको सिलसिलामा प्रमाण प्राप्त गर्न हिरासतमा रहेको Suspect लाई यातना दिने प्रचलन रहेको भन्ने देखिन्छ । तर त्यस्तो प्रचलनलाई Common Law को विकासको कारण नियन्त्रित हुँदै गए पनि यदाकदा थुनामा रहेको व्यक्तिहरूबाट अपराध बारे जानकारी एवं सुचना प्राप्त गर्न थुनामा रहेकाहरूलाई यातना दिइएको भन्ने भनाई रहेको कारण सरकारले Sir Cyril Philip & committee गठन गर्यो र उसले दिएको प्रतिवेदन जसलाई Royal Commission on Criminal Procedure भनिन्छ १९८१ मा दिएको उक्त समितिको प्रतिवेदनले अधिकार दुरुपयोगबाट हुनसक्ने यातनालाई कम गर्न पक्राउ परे पनि त्यसरी पक्राउ परेको व्यक्तिलाई थुनामा नराख्दा सवूद प्रमाण नष्ट गर्न सक्ने अवस्था वा साक्षीलाई धम्क्याउन, थर्काउन सक्ने अवस्थामा मात्र थुनामा राख्न सक्ने गरी प्रतिवेदन दिएको देखिन्छ । उक्त Royal Commission ले पक्राउ परे पनि देहायको अवस्था देखिए मात्र थुनामा राख्न सुझाव गरेको देखिन्छ केही अश यस प्रकार छः–
We recommend that detention upon arrest for an offence should continue only on one or more of the following criteria:–
1. The person's unwillingness to identify himself so that a summons may be served upon him,
2. The need to prevent the continuation or repetition of that offence,
3. The need to protect the arrested person himself or other persons or property,
4. The need to secure or preserve evidence of or relating to that offence or to obtain such evidence from the suspect by questioning him and
5. The likelihood of the person failing to appear at court to answer any charge made against him.
यसको अतिरिक्त उक्त आयोगले आफ्नो प्रतिवेदनमा “To help reduce the use of arrest we would also propose the introduction here of a scheme that is used in ontario enabling a police officer to issue what is called an appearance notice. That procedure can be used to obtain attendance notice at the police station without resorting to arrest provided a power to arrest exists, for example to be finger printed or to participate in an identification parade. It could also be extended to attendance for interview at a time convenient both to the suspect and to the police officer investigating the case.” भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ ।
बेलायतमा सूचना वा जानकारी लिन थुनामा रहेको व्यक्तिलाई यातना दिइने भन्ने प्रचलन प्राय पूर्णरुपमा उन्मूलन भइसके पनि सम्भावित फाटफुट हुनसक्ने घटनालाई पनि निर्मूल गर्न उपरोक्त सुझाव दिएको र उक्त Royal Commission को राय सुझावलाई Police and criminal evidence act, 1984 मा समावेश गरी हिरासतमा रहने व्यक्ति उपर हुनसक्ने सम्भावित यातना अर्थात् custodial violence लाई निर्मूल गरिएको भन्ने देखिन्छ ।
२१. खुला र प्रजातान्त्रिक समाजमा नागरिकहरूलाई देशको मूल कानूनले र अन्य कानूनले विभिन्न हक तथा अधिकारहरू प्रदान गरेको हुन्छ । प्रजातान्त्रिक समाजमा कानूनले प्रतिवन्ध लगाएको बाहेक अन्य सम्पूर्ण काम र गतिविधि गर्न सकिन्छ । प्रजातान्त्रिक अभ्यासअन्तर्गत आफ्नो हकको उपभोग गर्ने क्रममा बेला–बेलामा कानून उलङ्घन भई अपराधजन्य कार्य हुन पुग्छ । देशको फौज्दारी कानूनले आपराधिक भनेको काम र आफ्नो हकको उपभोगको नाउँमा अर्काको हक हनन् गर्ने छूट कसैलाई प्राप्त हुँदैन । यस्तो कार्य आपराधिक कार्य हुन्छ । अपराधजन्य कार्य गरेबापत आवश्यक सवूद प्रमाण संकलन गरी अभियोग लगाई मुद्दा चलाई सक्षम अदालतबाट अपराधमाफिकको सजाय दिलाउनु राज्यको संवैधानिक कर्तव्य हो । यसको लागि कानून उलङ्घन गर्ने व्यक्तिसँग सोधपुछ गर्ने लगायतको काम कानून कार्यान्वयन गर्ने निकाय अपराध अनुसन्धानकर्ता प्रहरीलाई अधिकारप्राप्त हुन्छ । सार्वजनिक हितको लागि मौलिक हकको प्रयोगमा बन्देज लाग्न सक्ने मान्य सिद्धान्तअन्तर्गत नागरिकहरूको मौलिक हक कानूनबमोजिम मात्र नियन्त्रित हुन सक्छ र कानूनबमोजिम प्रहरीले थुनामा राख्न सक्छ । तर राज्यले सार्वजनिक हितका लागि मौलिक हकमा नियन्त्रण गर्न सक्छ भन्दैमा राज्यले स्वेच्छाचारी ढंगले यातना दिन सक्ने होइन । राज्यको यस्तो अधिकार उचित, निष्पक्ष र मनासिव हुनुपर्छ । सो सम्बन्धमा भारतको सर्वोच्च अदालतले DK Basu vs State of W.B.A.I.R 1997 Sc 611 को मुद्दामाः–
Section 330 of penal code directly makes torture during interrogation and investigation punishable under the Indian penal code. It is however inadequate to repair the wrong done to the citizen. Prosecution of the offender is an obligation of the state in case of every crime but the victim of crime needs to be compensated monetarily also. The court where the infringement of the fundamental right is established therefore cannot stop by giving a mere declaration. It must proceed further and give compensatory relief, not by way of damages as in a civil action but by way of compensation under the public law jurisdiction for wrong done due to breach of public duty by the state of not protecting the fundamental right to life of the citizen. To repair the wrong done and give judicial redress for legal injury is a compulsion of judicial conscience. भन्ने व्याख्या भएको देखिन्छ ।
२२. यातना क्रूर र अमानवीय व्यवहार हो । सभ्य समाजले जस्तोसुकै पेशेवर पटके अपराधी भए पनि यातना दिन सक्दैन । यातनाविरुद्धको हक मौलिक हक एवं मानव अधिकार दुबै हो । वास्तवमा राज्य सभ्य हो वा असभ्य हो भन्ने कुरा नै राज्यले आफ्नो नागरिकलाई कस्तो व्यवहार गर्छ त्यसबाट देखिने र मूल्याङ्कन गरिने कुरा हो । अमेरिकाको Olmstead vs United States (१९२८) २७७ U.S ४३८ को मुद्दामा न्याय मूर्ति Mr. Justice Brandeis ले the quality of a Nation's civilization can be largely measured by the methods it uses in the enforcement of its criminal Law” भनेको देखिन्छ ।
२३. यातनाविरुद्धको हक वा अपराध अनुसन्धानको लागि प्रहरी हिरासतमा रहेको व्यक्तिका सम्बन्धमा सम्भावित प्रहरीको ज्यादती विरुद्धको उपचार वा प्रहरी हिरासतमा पर्नासाथ हिरासतको कानूनी अधिकार सम्बन्धमा जे भने पनि अमेरिकाको सर्वोच्च अदालतको Miranda warning पनि भनिने. Miranda v Arizona (१९६६) ३८४ U.S. को मुद्दामा स्थापित सिद्धान्त फौज्दारी न्यायमा नै एउटा महत्वपूर्ण फैसला मानिन्छ । उक्त मुद्दामा थुनुवालाई हिरासतमा राख्नु अगावै उसको चार हकहरू सुसूचित गराउन पर्ने सिद्धान्त स्थापित गरेको छ जुन सिद्धान्त यस प्रकार छ –.
To summarize, we hold that when an individual is taken into custody or otherwise deprived of his freedom by the authorities in any significant way and is subjected to questioning, the privilege against self-incrimination is jeopardized. Procedural safeguards must be employed to protect the privilege, and unless other fully effective means are adopted to notify the person of his right of silence and to assure that the exercise of the right will be scrupulously honored, the following measures are required. He must be warned prior to any questioning that he has the right to remain silent, thaf anything he says can be used against him in a court of law, that he has the right to the presence of an attorney, and that if he cannot afford an attorney one will be appointed for him prior to any questioning if he so desires. Opportunity to exercise these rights must be afforded to him throughout the interrogation. After such warnings have been given, and such opportunity afforded him, the individual may knowingly and intelligently waive these rights and agree to answer questions or make a statement. But unless and until such warnings and waiver are demonstrated by the prosecution at trial, no evidence obtained as a result of interrogation can be used against him. प्रहरी हिरासतमा रहेको Suspect को यातना विरुद्धको हकको सम्बन्धमा अमेरिकाको सर्वोच्च अदालतको यो व्याख्यालाई महत्वपूर्ण मानिन्छ ।
द्वितीय विश्व युद्धपश्चात् र संयुक्त राष्ट्रसंघको गठनपछि विश्वव्यापी रुपमा पारित मानव अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय एवं क्षेत्रीय Convention हरू र विभिन्न राष्ट्रको संविधानमा समावेश यातनाविरुद्धको हकलाई मौलिक हकमा समावेश गरिएको देखिन्छ ।
Universal Declaration of Human Rights, 1948 को Article 5 मा "No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment." भन्ने घोषणा भएको छ ।
२४. संयुक्त राष्ट्रसंघको साधारण सभाले ९ डिसेम्बर १९७५ मा प्रस्ताव नं.३४५२ द्वारा Declaration on Protection from Torture, १९७५ लाई adopt गर्यो । हुनत यो घोषणासम्म मात्र हो । तर यसले अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको विकास र यातनाविरुद्धको महासन्धि (Convention against Torture) को निमार्ण गर्नमा महत्वपूर्ण रुपमा सघाउ पुर्यायो । यसको धारा ३ र धारा ४ महत्वपूर्ण छ । यो declaration ले यातना दिने प्रचलन तुरुन्त रोक्नु पर्ने र कुनै पनि अवस्था जस्तै देशमा संकटकाल वा युद्ध वा राजनीतिक अस्थिरता कुनै पनि बहानामा यातना justifiable हुन सक्दैन भनेको छ । धारा ३ र ४ यस प्रकार छः
धारा ३
No state may permit or tolerate torture or other cruel inhuman or degrading treatment or punishment. Exceptional circumstances such as state of war or a threat of war, internal political instability or any other public emergency may not be invoked as a justification of torture or other cruel in human or degrading treatment or punishment.
धारा ४
Each state shall in accordance with the provisions of this declaration take effective measures to prevent torture and other cruel inhuman or degrading treatment or punishsment from being practiced within its jurisdiction.
उक्त Declaration को कारणले गर्दा २६ जुन १९८७ देखि लागू हुने गरी पक्ष राष्ट्रहरूलाई बन्धनकारी हुने गरी Convention Against Torture and other Cruel Inhuman and Degrading Treatment or Punishment, १९८४ लागू भयो । नेपाल सो convention मा पक्ष बनेको छ ।
उक्त convention को धारा १ मा यातनाको परिभाषा देहायबमोजिम भएको देखिन्छः
For the purpose of this Convention, the term "torture" means any act by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or a confession, punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. It does not include pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions.
धारा ४ मा पक्ष राष्ट्रहरूले यातनालाई प्रतिबन्ध लगाउन आवश्यक कानून व्यवस्था गर्न पर्ने भनी देहायबमोजिम व्यवस्था भएको छ । धारा ४ मा भएको व्यवस्था यस प्रकार छः
1. Each State Party shall ensure that all acts of torture are offences under its criminal law. The same shall apply to an attempt to commit torture and to an act by any person which constitutes complicity or participation in torture.
2. Each State Party shall make these offences punishable by appropriate penalties which take into account their grave nature.
२५. नेपाल पक्ष बनी नेपाल कानून सरह लागू भएको International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) को धारा ७ मा पनि यातनाको सम्बन्धमा देहायबमोजिम व्यवस्था भएको देखिन्छः–
No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman, or degrading treatment or punishment. In particular, no one shall be subjected without his free consent to medical or scientific experimentation.
२६. उक्त दुबै Convention हरू नेपालले अनुमोदन गरेको हुँदा नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ को व्यवस्थाले गर्दा उक्त व्यवस्थाहरू नेपाल कानून सरह लागू हुन्छ ।
२७. प्रत्येक व्यक्तिको मौलिक हक एवं मानव अधिकारको संरक्षण र रक्षा गर्नु यस अदालतको कर्तव्य हो । थुनामा रहेको व्यक्तिलाई कुटपीट गर्ने यातना दिने कार्य तथा प्रहरी हिरासतमा बेलाबेलामा हुने मृत्यु अर्थात् Custodial death/violence कानूनी राज्य विपरीत र नागरिकहरूको मौकिल हक उल्लघंन हुने कार्यहरू हुन । सबैभन्दा विचारणीय कुरा के हो भने यस्ता कार्यहरू शान्ति र व्यवस्था तथा नागरिकहरूका जीउधनको सुरक्षा गर्ने जिम्मा र उत्तरदायित्व बोकेको कार्यपालिकातर्फका पदाधिकारीबाटै हुने गर्दछ । यस्ता कार्यहरू सामान्यतया आमनागरिकलाई सहजै पहुँच हुन नसक्ने उर्दी पोसाकधारी पदाधिकारीको कार्यालयमा नै हुने गर्दछ । यातना दिने कार्य मानव अधिकारको ठाडो उल्लंघन हो यसको कुनै Justication नै हुन सक्दैन जसरी महिलाबिरुद्ध हुने जवर्जस्ती करणीले महिलाको सामाजिक, आर्थिक, बौद्धिक, चारित्रिक, पारिवारिक, पेशागत, शैक्षिकलगायत सम्पूर्ण चैतर्फी जीवनमा प्रतिकूल असर पार्दछ । त्यसैगरी यातना दिने कार्यले पीडितको मानव मूल्यकै अपमान र अवमूल्यंन गर्दछ । मानव जातिको अपमान र अवमूल्यन गर्नु भनेको मानव सभ्यतामा नै प्रहार गरेको मान्नु पर्दछ । यातना पीडित मानव व्यक्तित्व शायद पुर्नस्थापित हुन नसक्ला त्यसैले A.P.Bartow ले यातनालाई Torture is a wound in the soul so painful that sometimes you can almost touch it but it is also intangible that there is no way to heal it.
Torture is anguish squeezing in your chest cold as ice and heavy as a stone paralyzing as sleep and dark as the abyss. Torture is despair and fear and rage and hate. It is a desire to kill and destroy including yourself. भनेका छन् ।
२८. निवेदकको माग यातनालाई फौजदारी अपराध मानी यातना दिनेलाई दण्ड सजाय र यातनाबाट पीडितलाई पुर्नस्थापना गरिपाऊँ भन्ने माग देखिन्छ । संविधानले यातनाविरुद्धको हकलाई मौलिक हक मानेको छ । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा २६(२) मा शारीरिक वा मानसिक यातना दिने वा निर्मम अमानवीय वा अपमानजक कार्य गर्ने कार्य दण्डनीय हुने र त्यसबाट पीडित व्यक्तिलाई कानूनबमोजिम क्षतिपूर्ति दिइने व्यवस्था भएको देखिन्छ । वर्तमान संविधानको भाग ४ को धारा ३३ को खण्ड (ग) मा मानव अधिकारको अवधारणाको पूर्ण पालना गरी दण्डहीनता अन्त्य गर्ने र खण्ड (ड) मा राज्य पक्ष भएको अन्तर्राष्ट्रिय सन्धि सम्झौताको प्रभावकारी कार्यान्वयन गर्ने राज्यको दायित्व हुने व्यवस्था भएको देखिन्छ । वर्तमान संविधानको धारा २६ को मौलिक हकको प्रभावकारी कार्यान्वयन हुन र यातना दिनेलाई सजाय गर्ने र यातनाबाट पीडितलाई क्षतिपूर्ति दिलाउन कानून निर्माण गर्नुपर्ने राज्यको संवैधानिक कर्तव्य हो ।
२९. नेपालको अन्तरिम संविधानले मात्र होइन नेपालले International Covenant on Civil and Political Rights, १९६६ र Convention against Torture and other Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment , १९८४ को पक्ष भएको कारण उक्त महासन्धि खास गरी Convention against Torture and other Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment, १९८४ को धारा २ र धारा ४ अनुसार यातनालाई फौजदारी अपराध मानी यातना पीडितलाई क्षतिपूर्ति दिने कानूनी व्यवस्था गर्नु नेपालको अन्तर्राष्ट्रिय कटिवद्धता समेत हो ।
Convention against Torture and other Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment, १९८४ को धारा १४ यस प्रकार छः–
Each state party shall ensure in its legal system that the victim of an act of torture obtains redresses and has an enforceable right to fair and adequate compensation including the means for as full rehabilitation as possible. In the event of the death of the victim as a result of an act of torture his dependents shall be entitled of compensation.
३०. सो धाराले यातनालाई अपराध घोषित (Criminalize) गरी यातनाबाट पीडितलाई उचित क्षतिपूर्ति दिलाउने कानूनी व्यवस्था हुनुपर्ने पक्ष राष्ट्रहरूको दायित्व हो । नेपाल यो दायित्वबाट पन्छिन सक्दैन ।
३१. तसर्थ, Convention against Torture and other Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment, १९८४ मा नेपाल पक्ष बनेको लामो अवधि बितिसक्दा पनि सो convention अनुकूलको कानून निर्माण भएको नदेखिएकोले Convention against Torture and other Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment, १९८४ को अक्षरसः पालना र कार्यान्वयनप्रति नेपालको Treaty obligation भएको र नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा २६ तथा धारा ३३(ड) को प्रयोजनको लागि यातना दिने कार्यलाई अपराध घोषित (Criminalize) गरी यातना पीडितलाई उचित क्षतिपूर्ति दिने कानून बन्नपर्ने नेपालको संवैधानिक कर्तव्य भएकोले निवेदकको माग बमोजिम यातना दिने कार्यलाई अपराध घोषित (Criminalize) गर्न र यातना पीडितलाई क्षतिपूर्ति दिने समेत व्यवस्थाको कानून बनाउनु भनी विपक्षी नेपाल सरकारको नाउँमा निर्देशनात्मक आदेश जारी गरी दिएको छ । आदेशको जानकारी विपक्षीहरूलाई दिई मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनु ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.ताहिर अली अन्सारी
इति संवत् २०६४ साल पुस २ गते रोज २ शुभम्
इजलास अधिकृत : यादवराज पोखरेल
हरिकृष्ण श्रेष्ठ