निर्णय नं. ८६७४ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण

ने.का.प. २०६८,           अङ्क ८

निर्णय नं. ८६७४

 

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री अवधेशकुमार यादव

माननीय न्यायाधीश श्री प्रकाश वस्ती

२०६८ –WH– ००१२

आदेश मितिः २०६८।५।२८।४

 

मुद्दाः– बन्दीप्रत्यक्षीकरण ।निवेदकः नाबालिग छोरी, मनस्वी शाहको हकमा काठमाडौं जिल्ला,         काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं.१, दुगडमार्ग बस्ने अतुल शाह

विरुद्ध

विपक्षीः हरिश्चन्द्र शाहकी छोरी, काठमाडौं जिल्ला, काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं.४ बालुवाटार,             टुँडालदेवी मन्दिरपछाडि बस्ने मल्लिका शाह समेत

 

§  विद्यालयको प्रगति विवरण पत्र र आमाको राहदानी समेत हेर्दा आमाले बच्चालाई त्यागेको अथवा हितविपरीत लापरवाही ९ब्दबलमयलmभलत यच ल्भनभिअत० गरेको भन्ने पनि देखिन आएन । इजलाससमक्ष उपस्थित बच्ची हजुरआमा, आमा तथा हजुरबुबासँग अत्यन्त सहज ढंगबाट घुलमिल गरिरहेकी र यी निवेदक बाबुलाई चिने पनि निजबाट टाढा रहन रुचाएको देखिँदा नाबालिकालाई विपक्षीहरूले बच्चीको ईच्छाविरुद्ध निवेदकले जिकीर लिए झै बन्दी बनाएर राखेको पुष्टि हुन नआउने ।

(प्रकरण नं.२)

§  कुनै पनि बालबालिकाको पारिवारिक गच्छेअनुसार उत्तम शिक्षा, उचित लालनपालन र समुचित स्वास्थ्य सेवा नैसर्गिक कानूनी हक हुन् । यी हक उनीहरूलाई प्रदान गर्नु परिवार र अन्ततः राज्यकै कानूनी कर्तव्य हो । यी बाल अधिकार र निजहरूप्रति सम्बद्ध पक्षलाई कर्तव्य पालन गराउन अदालत पनि त्यत्तिकै संवेदनशील रुपमा प्रस्तुत हुनुपर्ने ।

(प्रकरण नं.५)

§  यस प्रकृतिको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको विवादमा पक्ष र विपक्षको अहंम तुष्टिभन्दा सम्बद्ध बालबालिकाको सर्वोत्तम हित र आफ्नो ईच्छा जाहेर गर्न नसक्ने यस्ता नावालिगहरूलाई नेपाल कानूनद्वारा प्रत्याभूत अधिकार र बालबालिकासम्बन्धी महासन्धि, १९८९ द्वारा अभिनिश्चित घोषणाको पूर्ण रुपेण परिपालन गराउन अदालत सदैव उद्यत रहने ।

§  चार वर्षीया नावालिगलाई आमा र मावलीबाट छुटाई दिँदा निज बच्चीलाई पर्ने सम्भावित मानसिक उत्पीडनको आंकलन र समुचित लालनपालन, स्याहार सुसार, शिक्षादीक्षा तथा औषधोपचारको दृष्टिकोणबाट समेत बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्नु बच्चीको हितविपरीत मात्र नभएर निजको भविष्यप्रति नै असंवेदनशील हुन पुगिने ।

(प्रकरण नं.६)

§  बालबालिकाको सर्वोत्तम हितका प्रश्न अन्तर्निहीत रहने विवादमा दिइने आदेश वा निर्णय तत्काल प्राप्त आधारहरूको विश्लेषणमा आधारित हुन्छन् । बाबु आमाको यस पछाडिको क्रियाकलाप तथा नावालिगको संरक्षकत्व ग्रहण गर्नेको पारिवारिक र आर्थिक स्थितिले नावालिगको संरक्षकत्वका हकमा यथा समयमा प्रचलित कानूनबमोजिम उचित निर्णय लिन अदालत सदैव सक्षम रहने ।

(प्रकरण नं.७)

 

रिट निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री माधवकुमार बस्नेत र लीलाराज कोइराला

विपक्षी तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ताहरू कर्णबहादुर थापा, मीरा ढुंगाना र सुषमा गौतम

अवलम्बित नजीरः नेकाप. २०६१, असोज, नि.नं. ७३८९ पृष्ठ ६७६

            नेकाप. २०६७, भदौ, नि.नं. ८३७३, पृष्ठ ८०४

सम्बद्ध कानूनः

§  मुलुकी ऐन,अ.वं. १८२ नं.

§  लोग्ने स्वास्नीको ३ नं. को देहाय १, ३ र ४ नं.

§  बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ४, ४(१), ८, ८(१)

 

आदेश

न्या.प्रकाश वस्तीः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र १०७(२) बमोजिम दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं आदेश निम्नानुसार रहेको छ :–

म निवेदक र विपक्षी मल्लिका शाहबीच मिति २०६२।१०।१० मा विवाह भएकोमा हाम्रो दाम्पत्य जीवनबाट मिति २०६३।६।३१ मा छोरी मनस्वी शाहको जन्म भएको हो । विपक्षी मल्लिकाको मिति २०६७।१०।२६ मा काठमाडौं जिल्ला अदालतमा अंशको समेत दावी गरी सम्बन्ध विच्छेद् मुद्दा दायर गर्नु भएकोमा सम्मानित काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट मिति २०६७।१०।२८ मा विपक्षी मल्लिकाले म निवेदकसँग अंश भाग नलिने तथा पछि पनि अंशमा कुनै दावी नगर्ने र नाबालक छोरी वर्ष ४ की मनस्वी शाह मल्लिका शाहको संरक्षकत्वमा रहेको र पछि पनि रहने र निजले आफ्नो पितासँग भेटघाट गर्न पाउने गरी मिलापत्र भई सम्बन्ध विच्छेद् भएको थियो । सम्बन्ध विच्छेद् भए लगत्तै विपक्षी मल्लिका नाबालिका छोरी मनस्वीलाई मेरो जानकारी बेगर माइतीमा निजकी सौतेनीआमा विपक्षी प्रतिमा शाहसँग राखी संयुक्त राज्य बेलायतमा अध्ययनको लागि गएको भन्ने सुन्नमा आएको र मैले मिलापत्रबमोजिम छोरीको बोली मात्र सुन्न तथा भेट्नको लागि फोन गर्दा समेत मेरो फोन उठाउने नगरेकोले म आफैँ विपक्षीको घरमा छोरी भेट्न पछिल्लो पटक मिति २०६८।५।२ मा जाँदा मूल ढोका बन्द भएकोले बाहिर कम्पाउण्डबाट छोरीलाई देखी बोलाउँदा छोरी बोल्न नसक्ने तथा बिरामी अवस्थामा देखी भेट गर्न तथा छोरीलाई डाक्टरसँग जँचाई ल्याउँछु, मलाई छोरी भेट्न तथा जँचाउन लिएर जान दिनुस् भनी विपक्षी मल्लिकाकी सौतेनीआमा विपक्षी प्रतिमा शाहसँग अनुरोध गर्दा मेरो आग्रहलाई अस्वीकार गरी म निवेदक पितालाई भेट्न नदिई मेरी नाबालिग छोरीलाई विपक्षीहरूले बन्दी बनाई राखेकोले विपक्षीको उक्त कार्यबाट नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(१), १२(२), १३ र २२ (२), मुलुकी ऐन लोग्ने स्वास्नीको महलको ३ को देहायको १ र बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ४(१), ४(२) र ८(१) समेतमा उल्लिखित संवैधानिक एवं कानूनी हकमा आघात पुगेको र छोरीलाई यसै अवस्थामा राख्दा छोरीको उचित पालनपोषण, शिक्षादीक्षा समेतमा प्रत्यक्ष नकारात्मक प्रभाव पर्ने र म पिता भएको र म घरमा हुँदाहुँदै मलाई भेट्नसमेत नदिने गरी सौतेनीहजुरआमा र हजुरबुवाले बन्दीको रूपमा राखेको र नजिकै आएको दशैं तथा तिहार पर्वमा समेत आमा मल्लिका नहुने र मेरो साथ समेत नपाउँदा छोरी मनस्वीलाई अझ बढी नकारात्मक मानसिक प्रभाव पर्ने भएकोले नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र १०७(२) बमोजिम विपक्षीहरूका विरूद्धमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी छोरीलाई अदालतमा झिकाई म निवेदकको संरक्षकत्वमा रहने गरी मलाई बुझाई जिम्मा पाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदन दावी ।

यसमा के कसो भएको हो, निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो, यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्यादबाहेक तीन दिनभित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको एक प्रति नक्कल साथै राखी पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेश गर्नु साथै लिखित जवाफ पेश भएपछि अर्को पेसीमा नाबालिका मनस्वी शाहलाई समेत इजलाससमक्ष उपस्थित गराउनु भनी विपक्षीहरूलाई जानकारी दिई नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०६८।५।११ को आदेश ।

विपक्षीले रिट क्षेत्राधिकार प्रयोग गरी उपचारको माग गर्नु भएको प्रस्तुत विषय रिट क्षेत्राधिकारबाट हेरिने अवस्थाको विषय नै होइन । प्रस्तुत निवेदनको जरिया छोरीसँगको भेटघाट गर्न नदिएको भन्ने रहेको र छोरी मेरो संरक्षकत्वमा सम्बन्ध विच्छेद्को मिलापत्रको शर्तबमोजिम नै रहेको हुँदा विपक्षीले छोरीसँग भेटघाट गर्न नपाएकोमा मुलुकी ऐन, अ.वं. १८२ नं. बमोजिम मिलापत्रबमोजिम गरिपाऊँ भनी र बालबालिका ऐन, २०४८ को दफा ५१ बमोजिम शुरू जिल्ला अदालतमा जानुपर्नेमा साधारण उपचारको बाटो नै अवलम्बन नगरी एकैचोटी असाधारण उपचारको बाटो अवलम्बन गर्नु भएको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेजभागी छ । हामीबीच सम्बन्ध विच्छेद् हुनुभन्दा पहिले विपक्षीको मप्रतिको दुर्व्यवहार र छोरीप्रतिको बेवास्ताका कारण मिति २०६५।१०।२७ देखि नै म नाबालिका छोरी लिई जीउज्यानको सुरक्षाको निमित्त माइतीको शरणमा जान बाध्य भएँ । सोही समयदेखि नै छोरीलाई साथमा लिई लगातार रूपमा माइती घरमा नै बस्दै आएकीमा मिति २०६७।१०।२८ मा विपक्षीसँग मेरो वैवाहिक सम्बन्ध विच्छेद् भएको हो । सम्बन्ध विच्छेद् हुनुपूर्वको दुई वर्ष र सम्बन्ध विच्छेद् भएपछिको समयमा पनि विपक्षी मेरो माइतीघरमा नाबालक छोरीलाई भेट्न आउनु भएको होइन । बरू प्रत्येक हप्ता छोरीलाई उनको पितासँग भेट्नको लागि विपक्षीको घरमा पठाउने गर्दै आएको हो । म लिखित जवाफकर्ता हरिश्चन्द्र तथा म प्रतिमाले विपक्षीको आफ्नो छोरीप्रतिको उदासीनताका कारण हामीले नै विपक्षीलाई छोरीलाई जहिले पनि काम गर्ने मानिसको साथ लगाई पठाउन उचित हुँदैन तसर्थ हजुर पनि आउनुपर्‍यो मनस्वी पनि खुशी हुन्छे भनी अनुरोध गरेकोले विपक्षीले निवेदनमा उल्लेख गर्नुभएको मितिमा नभई सोको भोलिपल्ट शनिवार मिति २०६८।५।३ गते उहाँ र उहाँको आमा समेतको साथमा छोरीलाई पठाएकोमा सोको भोलिपल्ट ऐ. ४ गते छोरीलाई पठाइदिनू भनी विपक्षीको सानीआमा (लीला पाठक) ले फोन गर्नु भएकोमा मनस्वीलाई अली सञ्चो नभए जस्तो छ, त्यसैले अहिले पठाउन सक्दिन, उनलाई ठीक भयो भने म पठाइदिन्छु भनी म प्रतिमा तथा म हरिश्चन्द्रले भनेकोसम्म हो ।

रिट निवेदकले छोरीलाई बन्दी अवस्थामा राखी भेटघाट गर्न दिएनन् भन्ने भनाई नितान्त झूठ्ठा हो भन्ने कुरा निवेदकले दावी लिएको मिति २०६८।४।२७ र मिति २०६८।५।२ गते मात्र छोरी भेट्न जाँदा नदिएको भनाइबाटै पुष्टि हुन्छ । यदि निवेदकले दावी लिएको जस्तै गरी छोरीलाई बन्दी बनाई निवेदकसँग भेटघाट गर्नबाट बञ्चित गरेको भए सम्बन्ध विच्छेद् भएको ७ महिनापछि मात्रै उल्लिखित मितिलाई आधार बनाई प्रस्तुत निवेदन लिई निवेदक सम्मानीत अदालतमा आउनुको कारण उहाँले खुलाउन सक्नु भएको छैन । अतः रिट निवेदनमा उल्लिखित मागदावी नै पुष्टि हुन नसक्ने तथा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को १०७(२) को अवस्था नै प्रस्तुत मुद्दामा नभएको हुँदा र साधारण उपचारको बाटो हुँदाहुँदै सो बाटोलाई अवलम्बन नगरी असाधारण अधिकारक्षेत्रको बाटो अवलम्बन गरेको प्रस्तुत रिट निवेदन शुरू दृष्टिमै खारेजभागी छ खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको हरिश्चन्द्र शाह, प्रतिमा शाह र मल्लिका शाहको संयुक्त लिखित जवाफ ।

नियमबमोजिम पेसी सूचीमा चढी निर्णयार्थ पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट विषयको रिट निवेदन, लिखित जवाफ तथा मिसिल संलग्न प्रमाण कागजातहरू समेत अध्ययन गरी रिट निवेदकको तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ताद्वय श्री माधवकुमार बस्नेत र लीलाराज कोइरालाले नाबालक छोरीलाई आमाले संरक्षकत्व प्रदान गर्ने र बाबुले हेर्न भेटन पाउने र सो गर्न दिनुपर्ने गरी सम्बन्ध विच्छेद् मुद्दामा मिलापत्र हुँदा विपक्षीले स्वीकार गरेकोमा नाबालिका छोरी मनस्वीलाई हेर्न भेटन दिइएन, विद्यालय परिवर्तन गरी अर्को स्कूल लगी भेटन रोक लगाइएको छ । विपक्षी आमाले संरक्षकत्व दिनुपर्नेमा नाबालिका छोरीलाई आफ्नो सौतेनी आमासँग छाडी आफू बेलायत गएकी हुँदा निजले बच्चा त्यागेकी हुन् । यस्तो स्थितिमा अब बाबुले राख्न र संरक्षण गर्न पाउनु पर्छ । चाहे पनि नचाहे पनि बच्चाको अन्तिम दायित्व बाबुमा नै हुन्छ । सर्वोच्च अदालतबाट पनि निवेदक विश्वराज पन्त विरुद्ध रीता ढकाल समेतको रिटमा (नेकाप २०६७, भदौ, नि.नं. ८३७३, पृष्ठ ८०४) नाबालक बन्दी आत्मेषराज पन्तलाई बाबुको जिम्मा लगाई दृष्टान्त कायम गरिसकेको छ । बाबुबाट खतरा हुने अबस्था नरहेको बरू आमा नै नेपालमा नबसी बेलायतमा बसी रहेकीले हाल छाडेको स्थानमा बच्चालाई खतरा हुन सक्छ । यस्तो अबस्थामा अब बाबुले राख्न पाउनुपर्छ । तसर्थ बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी बाबुको जिम्मा लगाइनु पदर्छ भनी बहस गर्नुभयो ।

विपक्षी मल्लिका शाह समेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ताहरू कर्णबहादुर थापा, मीरा ढुंगाना र सुषमा गौतमले सम्बन्ध विच्छेद् मुद्दामा मिलापत्र भएको ७ महिनापछि रिट आएको छ । यसबाट नै बच्चीलाई भेटन दिइएको पुष्टि हुन्छ । मिलापत्रअनुसार नभए मिलापत्रबमोजिम गराई पाउन जिल्ला अदालतमा जानुपर्ने हो, रिट क्षेत्रमा आउन पाउने होइन । मल्लिका विवाह हुनुअगाडि देखि नै व्यापारको सिलसिलामा बेलायत जाने आउने गर्दथिन । बच्चीलाई पहिलेदेखि नै माइतमा नै राख्ने गरेको हो । विपक्षीको घरमा बच्ची हेर्ने रेखदेख गर्ने मानिस नभएका र माइतमा हजुरबुबा, हजुरआमा, सानिमाहरू बस्ने गरेकाले धेरै मानिस भएको ठाउँ बच्चीको लागि बढी सुरक्षित छ । मिलापत्रबमोजिम पटक–पटक बच्चीलाई भेटन दिइएको छ । बच्ची आमाले पाल्नु भएकोमा विपक्षीले स्कूलको शुल्क लगायतमा केही सहयोग गर्नु भएको छैन । बच्चीको आमा शिक्षित तथा व्यापार व्यवसाय उन्मूख महिला भएकी र बच्चीको मायाले गर्दा पतिबाट कुनै सम्पत्ति नलिईकन मिलापत्र गरेकी हुन । सम्पत्ति त्यागेर छोरीको संरक्षकत्व मागेकी हुन् । बच्चीकी आमा मल्लिका बेलायतमा नै बस्न गएकी हैनन्, निरन्तर जाने आउने गर्दछिन । सो कुरा निजको राहदानी हेरिएमा नै स्पष्ट हुन्छ । आसुतोष पन्तको रिट निवेदनको तथ्य र यसमा फरक छ । बच्चीलाई गैरकानूनी रुपमा थुनामा राखेको होइन, राख्ने प्रश्न नै आउँदैन । तसर्थ बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट जारी हुने कुनै कारण, तथ्य र कानूनी आधार नहुँदा रिट खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत बहस गर्नुभयो ।

दुबैतर्फका विद्वान कानून व्यवसायीहरूले गर्नु भएको बहस समेत सुनी उपस्थित गराइएकी नाबालिका मनस्वीसँग सामान्य वार्ता तथा निजको आमा तथा बाबु पक्षसँग निजको लगाव (Attachment) को अध्ययन गरियो । साथै बाबु अतुल, आमा मल्लिका र मावली हजुरआमा प्रतिमासँग चार वर्षीया बच्ची मनस्वीको भविष्यका विषयमा निजहरूको धारणाबारे व्यापक छलफल गरियो । बाबु आमाको वैवाहिक सम्बन्ध विच्छेद् भएका यस प्रकृतिका विवादमा आफ्नो ईच्छा जाहेर गर्न र भविष्य बारे सोच्न नसक्ने नावालिग बच्चाबच्चीको भविष्य निर्माण र निजहरूको हितलाई केन्द्रविन्दुमा राखी बालअधिकार र बाल न्यायका आधारभूत मान्यताका आधारमा निष्कर्ष निकाल्नु पर्ने हुन्छ । यसै परिप्रेक्ष्यमा निवेदन दावीबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने हो होइन भन्ने सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो ।

निवेदक र मल्लिका शाहबीच मिति २०६२।१०।१० मा विवाह भई मिति २०६३।६।३१ मा छोरी मनस्वी शाहको जन्म भएको पाइयो । मिति २०६७।१०।२८ मा काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट निज बच्ची आमासँग नै रहने बाबुलाई भेटन दिने गरी मिलापत्र भई पति पत्नीको सम्बन्ध विच्छेद् भएको पनि पाइयो । तथ्यहरूको यस परिप्रेक्ष्यमा आमा मल्लिका बेलायतमा बस्ने र बच्ची माइतीमा छाडेकी भई आफूले भेटघाट गर्न नपाएको भन्ने समेतका जिकीरसहित प्रस्तुत रिट निवेदन दायर भएको छ । बच्चीलाई बन्दी बनाइएको छैन भन्ने समेतका प्रतिवाद रहेको पाइयो ।

सिद्धान्ततः बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिटमा वैकल्पिक उपचार बाधक नहुने र बन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनमा यसमा साधारण अधिकारक्षेत्र सरह सबूद प्रमाण बुझ्न पनि सकिने समेतको विशेष प्रकृतिको भएबाट प्रत्यर्थीतर्फका विद्वान कानून व्यवसायीहरूको अ.वं. १८२ नं. अनुसार मिलापत्रबमोजिम गराई माग्ने वैकल्पिक उपचार विद्यमान छँदाछँदै दायर यो रिट निवेदनमा खारेज हुनुपर्छ भन्ने प्रारम्भिक जिकीरमा यो इजलास सहमत हुन सकेन ।

२. अब निर्णयतर्फ विचार गर्दा नाबालिका मनस्वी शाह निवेदक अतुल शाह र प्रत्यर्थी मल्लिका शाहकी छोरी रहे भएकोमा विवाद छैन । बाबुआमा दुबैबीच मिति २०६७।१०।२८ मा नाबालिका छोरी आमा मल्लिका शाहको संरक्षकत्वमा रहेकी र पछि पनि रहने तथा सम्बन्ध विच्छेद् हुने गरी मिलापत्र भएको देखिन्छ । मल्लिका शाह सम्बन्ध विच्छेद् हुनुभन्दा अगाडि अर्थात् मिति २०६५।१०।२७ देखि नै छोरीसहित माइतीमा बस्ने गरेको तथ्य उक्त मिलापत्रबाट देखिन्छ । सम्बन्ध विच्छेद् हुनुअगाडि देखि नै व्यापारको सिलसिलामा आमा मल्लिका शाह बेलायत जाने आउने गरेको भन्ने पनि उक्त मिलापत्रमा उल्लेख रहेको पाइन्छ । सम्बन्ध विच्छेद् भएपश्चात् पनि मल्लिका शाह निजको बाबु हरिश्चन्द्र र आमा प्रतिमासँग माइतीमा बस्ने गरेको र बेलायत जाँदा आउँदा निजले नाबालिका छोरी बाबुआमाकै घरमा अर्थात् बच्चीको हजुरबुबा र हजुरआमाको संरक्षणमा राख्ने गरेको भन्नेमा विवाद रहेको पाइँदैन । निज समय–समयमा बेलायत जाने आउने गरेको तथ्य इजलाससमक्ष प्रस्तुत निजको राहदानीबाट देखिन्छ । बच्चीको शिक्षादीक्षा, लालनपालन, हेरचाह आमा मल्लिका शाहको माइतीमा भएको उक्त मिलापत्र तथा बच्चीले अध्ययन गर्ने विद्यालयका विवरणपत्र समेतका कागजातबाट देखिन्छ । निवेदक र विपक्षी मल्लिका शाहबीच सम्बन्ध विच्छेद् हुँदा बच्ची आमाको संरक्षकत्वमा रहने भनी स्पष्ट किटान गरिएको छ । बाबुले हेर्न भेट्न चाहेमा भेटघाट गर्न दिने समेत शर्तसम्म उल्लेख रहेको देखिन्छ । उक्त मिलापत्रअनुसार बच्चीलाई समय–समयमा बाबुसँग भेट गर्न पठाउने गरेको र मिति २०६८।५।३ मा पनि पठाएकोमा पुनः मिति २०६८।५।४ गते पनि पठाई दिनु भनेकाले सो एकदिन बच्ची विरामी भएकाले पठाउन नसकिएको हो भन्ने लिखित जवाफ रहेको पाइन्छ । मिति २०६७।१०।२८ मा काठमाडौं जिल्ला अदालतमा मिलापत्र भएकोमा बच्चीलाई मिति २०६८।५।२ मा भेटघाट गर्न नदिई बन्दी बनाएको भनी मिति २०६८।५।९ मा प्रस्तुत रिट निवेदन पर्न आएको देखिँदा सोभन्दा अगाडि छोरीलाई निवेदकले भेट गर्न समस्या नरहेको मान्नु पर्ने हुन्छ । यसका अतिरिक्त बच्चा हजुरबुवा र हजुरआमासँग रहेकोमा बन्दी बनाउनु पर्ने कुनै तर्कयुक्त कारण समेत देखिँदैन । विद्यालयको प्रगति विवरण पत्र र आमा मल्लिका शाहको राहदानी समेत हेर्दा आमा मल्लिका शाहले बच्चा मनस्वीलाई त्यागेको अथवा हितविपरीत लापरवाही (Abandonment or Neglect) गरेको भन्ने पनि देखिन आएन । इजलाससमक्ष उपस्थित बच्ची हजुरआमा प्रतिमा शाह, आमा मल्लिका शाह तथा हजुरबुबा हरिश्चन्द्र शाहसँग अत्यन्त सहज ढंगबाट घुलमिल गरिरहेकी र यी निवेदक बाबुलाई चिने पनि निजबाट टाढा रहन रुचाएको देखिँदा नाबालिका मनस्वी शाहलाई विपक्षीहरूले बच्चीको ईच्छाविरुद्ध निवेदकले जिकीर लिए झै बन्दी बनाएर राखेको पुष्टि हुन आएन । नाबालिक बच्ची नियमित रुपमा विद्यालयमा अध्ययनमा संलग्न रहेको सम्बन्धित विद्यालयका प्रगति विवरण समेतका कागजातबाट देखिएकोले पनि निवेदक बाबुबाट वञ्चित गराई बच्चीको अहित गर्न प्रत्यर्थीहरू संलग्न रहेको मान्न सकिएन ।

३. निवेदक तथा निजका कानून व्यवसायीले मुलुकी ऐन, लोग्ने स्वास्नीको दफा ३ र बालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ४, ८(१) मा भएको कानूनी व्यवस्था तथा सर्वोच्च अदालतबाट निवेदक आत्मेषराज पन्तको हकमा विश्वराज पन्त विरुद्ध रीता ढकाल समेतको बन्दी प्रत्यक्षीकरणको रिटमा (नेकाप, २०६७, भदौ, नि.नं. ८३७३, पृष्ठ ८०४) प्रतिपादित सिद्धान्तअनुसार नाबालिका मनस्वीलाई आफ्नो जिम्मा लगाई पाउन माग गरेको पाइन्छ । निजले जिकीर लिएको मुलुकी ऐन लोग्ने स्वास्नीको महलको ३ नं. मा ...पाँच वर्ष नपुगेका वा पाँच वर्षदेखि माथिका नाबालक पाल्ने विषयमा देहायबमोजिम हुन्छ भन्ने उल्लेख भई उक्त नं. को देहाय १ मा नाबालकलाई आमाले आफै पाल्न चाहेमा निजैले र निजले पाल्न नचाहेमा बाबुले पाल्नुपर्छ, देहाय २ मा यस नम्बरको १ दफामा जुनुसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि आमा बाबु दुवैको मञ्जूरी भएमा त्यस्तो नाबालकलाई आमा बाबुमध्ये कुनैले वा आलोपालो गरी पाल्न पाउँछ, देहाय ३ मा आमा बाबुमध्ये जोसुकैले पाले पनि नाबालकको अहित हुने अवस्था वा त्यस्तो अहित हुने मनासिब आशंका नभएमा पाल्ने आमा बाबुले नपाल्ने आमा वा बाबुलाई बीच बीचमा नाबालकसँग भेटघाट गर्ने मौका दिनुपर्छ यस्तो मौका अर्को विवाह गर्ने आमाले पनि पाउनुपर्छ भन्ने व्यवस्था र देहाय ४ मा आमाले पाल्दा बाबुले आफ्नो इज्जत आमदअनुसार नाबालकलाई खान लाउन र शिक्षा र औषधि उपचार समेतको मनासिब खर्च दिनुपर्छ । आमाले नपाली बाबुले त्यस्तो नाबालक पालेको रहेछ र बाबुभन्दा आमाको आयस्ता बढी रहेछ भने अड्डाले अवस्था बिचार गरी आदेशद्वारा तोकिदिएबमोजिम त्यस्तो स्वास्नीमानिसले पनि नाबालकको खान लाउन र शिक्षा औषधि उपचारको खर्च व्यहोर्नु पर्छ भन्ने व्यवस्था रहेको छ ।

            ४. त्यसका अतिरिक्त बालबालबालिका सम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ४(१) मा बाबु आमाले आफ्नो परिवारको आर्थिक अवस्थाअनुसार प्रत्येक बालकको पालन पोषण गर्नुको अतिरिक्त निजको शिक्षा, स्वास्थ्योपचार खेलकूद तथा मनोरञ्जन सुविधाहरूको व्यवस्था पनि गर्नुपर्ने र उक्त ऐनको दफा ८ मा वैवाहिक सम्बन्ध विच्छेद् भई वा अरु कुनै कारणबाट बाबु र आमा भिन्न बसेको अवस्थामा बाबुसँग बसेको बालकलाई आमासँग र आमासँग बसेको बालकलाई बाबुसँग समय समयमा भेटघाट गर्न वा केही समयको निमित्त साथ बस्न दिनु पर्नेछ । तर, त्यसरी बाबु र आमासँग भेटघाट गर्न वा बस्न दिँदा बालकको हितको प्रतिकूल हुने कुनै मनासिब कारण भएमा त्यस्तो भेटघाट वा साथ बस्ने सुविधा दिनबाट अदालतले रोक लगाउन सक्नेछ भन्ने व्यवस्था रहेको छ ।

५. उपरोक्त कानूनी व्यवस्थाहरू बालबालिकाको सर्वोत्तम हित के कसरी हुन्छ सोलाई अवलम्बन गर्नुपर्ने तर्फ केन्द्रित रहेको पाइन्छ । आमा र बुबा दुबैको रेखदेख, माया ममता, लालन पालन, शिक्षादीक्षामा संलग्नता रहेमा बच्चाको भविष्य अतिउत्तम हुने अवस्था रहन्छ । तर, प्रस्तुत विवादमा विशेष अवस्था देखिन्छ । आमा मल्लिका समय–समयमा विदेश जाने आउने गर्ने र त्यस समयमा बच्ची आमा मल्लिकासँगै बस्ने निजकी आमा, बुबा र बहिनीहरूका साथ बस्ने गरेको देखिन्छ । तर, निवेदकको घरमा निवेदक र निजको आमा मात्र बस्ने तथा बच्चीको बुवा निवेदक पनि व्यापार व्यवसायको सिलसिलामा अधिकांश समय घरबाहिर रहने निवेदक समेतको इजलाससमक्ष भनाई रहेको पाइयो । छलफलमा व्यक्त यी तथ्यलाई कुनै पनि पक्षले अस्वीकार गरेको पाइएन । आमा र बाबु दुबैको पारिवारिक अवस्था हेर्दा बच्ची मनस्वीको बुबाको घरमा भन्दा आमा बसेको घरमा नै रेखदेख, लालनपालन र शिक्षादीक्षा उचित रुपमा हुने देखिन्छ । कुनै पनि बालबालिकाको पारिवारिक गच्छेअनुसार उत्तम शिक्षा, उचित लालनपालन र समुचित स्वास्थ्य सेवा नैसर्गिक कानूनी हक हुन् । यी हक उनीहरूलाई प्रदान गर्नु परिवार र अन्ततः राज्यकै कानूनी कर्तव्य हो । यी बाल अधिकार र निजहरूप्रति सम्बद्ध पक्षलाई कर्तव्य पालन गराउन अदालत पनि त्यत्तिकै संवेदनशील रुपमा प्रस्तुत हुनुपर्ने हुन्छ ।

६. यस प्रकृतिको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको विवादमा पक्ष र विपक्षको अहंम तुष्टि भन्दा सम्बद्ध बालबालिकाको सर्वोत्तम हित र आफ्नो ईच्छा जाहेर गर्न नसक्न यस्ता नावालिगहरूलाई नेपाल कानूनद्वारा प्रत्याभूत अधिकार र बालबालिका सम्बन्धी महासन्धि, १९८९ द्वारा अभिनिश्चित घोषणाको पूर्ण रुपेण परिपालन गराउन अदालत सदैव उद्यत रहन्छ । यसै कारण यस अदालतले पेसीका दिन बच्चीलाई अदालतमा उपस्थित गराउन आदेश दिनुका अतिरिक्त बहसको क्रममा बच्चीको व्यवहार, लगाव र हाउभाउको गहन अध्ययन पनि गरेको हो । यसै उद्देश्यको परिपूर्तिका लागि बच्चीको अवोधपनाका कारणले निजसँग सामान्य वार्ता मात्र सम्भव भए पनि इजलासमा उपस्थित निजका बाबु, आमा, मावली हजुरबा तथा हजुरआमासँग छलफल पनि गर्नु परेको हो । बाल न्याय (Juvenile Justice) का आधारभूत प्रक्रिया अवलम्बन गरी हेर्दा कामकाजी आमाबाट जन्मिएकी यी बच्चीको पालन पोषण र रेखदेख मावली पक्षबाटै भइआएको देखियो । यस कुराको पुष्टि काठमाडौं जिल्ला अदालतमा बाबु र आमाबीचको सम्बन्ध विच्छेद् मुद्दामा भएको मिलापत्रबाट पनि भएको कुरामा इजलास विश्वस्त हुन सक्यो । यस अवस्थामा चार वर्षीया नावालिग मनस्वी शाहलाई आमा र मावलीबाट छुटाई दिँदा निज बच्चीलाई पर्ने सम्भावित मानसिक उत्पीडनको आंकलन र समुचित लालनपालन, स्याहार सुसार, शिक्षादीक्षा तथा औषधोपचारको दृष्टिकोणबाट समेत बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्नु बच्चीको हितविपरीत मात्र नभएर निजको भविष्यप्रति नै असंवेदनशील हुनु हो भन्ने निष्कर्षमा यो अदालत पुगेको छ ।

७. यस प्रकृतिका बालबालिकाका सर्वोत्तम हितका प्रश्न अन्तर्निहीत रहने विवादमा दिइने आदेश वा निर्णय तत्काल प्राप्त आधारहरूको विश्लेषणमा आधारित हुन्छन् । बाबु आमाको यस पछाडिको क्रियाकलाप तथा नावालिगको संरक्षकत्व ग्रहण गर्नेको पारिवारिक र आर्थिक स्थितिले नावालिगको संरक्षकत्वका हकमा यथासमयमा प्रचलित कानूनबमोजिम उचित निर्णय लिन अदालत सदैव सक्षम रहन्छ ।

८. नाबालिका मनस्वीको सर्बोत्तम हितलाई मनन् गर्दा बाबु अतुल शाहको घर वा साथमा भन्दा आमा मल्लिका शाहको साथमा निजको भविष्य उज्ज्वल हुने देखियो । आमा नै बच्चाको कानूनबमोजिम पहिलो हकदार भएको र सम्बन्ध विच्छेद्पश्चात् अर्को विवाह गरेकी आमालाई समेत आफ्नो बच्चा हेर्न भेट्न पाउने अधिकार कानूनले दिएको सन्र्दभमा हाल विवाह नै नगरी बसेकी र मिलापत्रबाट समेत संरक्षकत्व पाएकी एवं हालसम्म बच्चीको लालनपालन, शिक्षादीक्षा गर्दै आएकी विपक्षी मल्लिका शाहले आफ्नी छोरी मनस्वी शाहलाई आफ्नो संरक्षकत्वमा राख्न नपाउने भनी भन्न सकिने देखिएन । यस सम्बन्धमा निवेदक नाबालक विवेक चालिसे समेत विपक्षी सत्यवति चालिसे भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदनमा (नेकाप २०६१, असोज, नि.नं. ७३८९ पृष्ठ ६७६) बालबालिकाको प्राकृतिक संरक्षक सर्वप्रथमतः आमा हो, कुनै कारणवश आमा नभए बाबु हुने भनी सिद्धान्त प्रतिपादन समेत भएको हुँदा सो कारणले समेत निवेदकलाई सहयोग पुग्ने देखिन आएन ।

९. निवेदकले दावी लिएको निवेदक आत्मेषराज पन्तको हकमा विश्वराज पन्त विरुद्ध रीता ढकाल समेतको बन्दी प्रत्यक्षीकरणको रिटमा (नेकाप २०६७, भदौ, नि.नं. ८३७३, पृष्ठ ८०४) प्रतिपादित सिद्धान्तअनुसार नाबालिका मनस्वीलाई आफ्नो जिम्मा लगाइपाऊँ भनी दावी लिएतर्फ हेर्दा उक्त विवादमा निवेदक विश्वराज पन्त र विपक्षी रीता ढकालको दाम्पत्य जीवनबाट उनीहरू बेलायतमा नै रहे बसेको अवस्थामा बच्चा जन्मिएको र रीता ढकालले उक्त बच्चा नेपाल ल्याई माइतीमा छाडी पुनः बेलायत गई बेलायतमा नै बस्ने गरेको अबस्था छ, बाबु आमाबीच सम्बन्ध विच्छेद् नभएको, बच्चा चार महिनाको मात्र भएकोमा आमाले माइतीमा छाडेर बेलायत गएको अबस्था रहेको छ भने प्रस्तुत विवादमा बच्ची चार वर्ष नाघिसकेकी र नेपालमा नै जन्मिएकी, बाबु आमाबीच अदालतबाट सम्बन्ध विच्छेद् भैसकेको, सम्बन्ध विच्छेद् हुनुभन्दा अगाडिदेखि नै बच्चीसहित आमा माइतीमा बस्ने गरेकी, आमा बिदेशमा बस्ने गरेको नभई समय–समयमा बिदेश जाने आउने गरेको राहदानीबाट देखिएकोले उक्त विवादको तथ्य प्रस्तुत विवादमा मेल खान आएको नपाइएकाले उक्त सिद्धान्त प्रस्तुत विवादमा आकर्षित हुने देखिएन । तसर्थ उपरोक्त उल्लिखित आधार र कारणहरूबाट प्रस्तुत रिट निवेदन जारी गरी नाबालिका निवेदक बाबुलाई जिम्मा लगाई दिनुपर्ने अवस्था देखिएन । रिट निवेदन जारी हुन सक्दैन, खारेज हुन्छ ।

१०. तर, प्रस्तुत विवादमा बाबु आमाबीच सम्बन्ध विच्छेद् भई बच्ची मनस्वी आमाको संरक्षकत्वमा रहने गरी मिलापत्र भएको देखिए पनि मुलुकी ऐन, लोग्ने स्वास्नीको ३ नं. को देहाय १, ३ र ४ अनुसारको कर्तव्य र दायित्व निवेदक तथा विपक्षी दुबैमा रहन्छ । अर्थात नाबालिका मनस्वी आमा मल्लिकाको संरकत्वमा रहेको देखिँदा निजले बाबु अतुल शाहलाई आफ्नी छोरी मनस्वीलाई हेर्न, भेट्न, सम्वाद गर्न दिनुपर्ने समेतका कानूनी दायित्व प्रत्यर्थी आमा मल्लिका पक्षमा रहन्छ ।

११. उपरोक्त उल्लिखित आधार र कारणबाट बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने नदेखिए तापनि विद्यमान कानूनी व्यवस्था, निवेदक र विपक्षी मल्लिका शाहबीचमा सम्पन्न भएको सम्बन्ध विच्छेद्को मिलापत्र समेतलाई विचार गरी यस निवेदनमा निवेदकले उठाएको मूल प्रश्नका हकमा नाबालिका छोरी मनस्वी शाहलाई बाबु अतुल शाहले हेर्न, भेटन पाउनु पर्ने वा भेटन दिनुपर्ने देखिन आयो । मुलुकी ऐन, लोग्ने स्वास्नीको महलमा उल्लिखित कानूनी व्यवस्थाअनुसार जो सुकैले पाले पनि नपाल्ने पक्षलाई बीच बीचमा भेटघाट गर्ने मौका दिनुपर्ने देखिन्छ । यसमा बच्ची आमाले पाल्ने मिलापत्र भएको र आमाकै तर्फबाट लालनपालन भइरहेको देखिँदा बाबु अतुल शाहलाई हेर्न भेट्न दिनपर्ने कानूनी दायित्व यी प्रत्यर्थीहरूमा रहेको देखिन आयो । यस सम्बन्धमा के कसरी बाबु अतुल शाहलाई बच्ची मनस्वी शाहसँग भेटन दिनपर्ने भन्ने सम्बन्धमा निवेदक एवं विपक्षीहरू दुवै पक्षले इजलाससमक्ष छलफलमा उठाएका समस्याहरूलाई समेत विचार गर्दा दुबै पक्षलाई निम्नानुसार निर्देशनात्मक आदेश जारी गरिदिएको छ :–

१.     बाबु अतुल शाहलाई छोरी मनस्वी शाहसँग चाडपर्व, पारिवारिक उत्सव समेतमा महिनामा सरदर एक पटक ३÷४ घण्टाको अवधिसम्म भेटघाट गर्न र आफ्नो घरमा ल्याउन र घुमाउन लान प्रत्यर्थीहरूले दिनुपर्ने । यसरी भेटघाट गर्दा गराउँदाको अभिलेख राख्न प्रत्यर्थीहरूले प्रबन्ध गर्न सक्ने ।

२.    विद्यालयमा समेत बच्चीलाई पढाइमा असर नपर्ने गरी महिनामा एकपटक भेटन पाउने व्यवस्था प्रत्यर्थीहरूले मिलाउने ।

३.    निवेदक बाबु अतुल शाहले बच्चीसँग सम्बादका लागि फोन गर्दा शनिवार तथा सार्वजनिक विदाका दिन विहान ७ (सात) बजेपछि बेलुका ७ (सात) बजेसम्म मात्र गर्नुपर्ने ।

४.    बच्चीको लालनपालन र स्वास्थ्यको रेखदेखमा आमा मल्लिका शाह स्वयम् नै विशेष सक्रिय रहनु पर्ने ।

५.    बच्चीको संरक्षकत्व प्राप्त आमा मल्लिका शाहको अगुवाइमा बच्चीको अध्यापन, स्वास्थ्योपचार र भरणपोषणको प्रबन्ध गर्नुपर्ने । यस कार्यमा बाबु अतुल शाहले समेत आर्थिक भार बहन गर्नुपर्ने ।

१२. यी जो चाहिने आज्ञा, आदेश, पूर्जीअन्तर्गत जारी निर्देशनको परिपालना दुबै पक्षबाट गर्नु गराउनु, नगरेमा यो अदालतको अवहेलनाको विषय बन्नेछ भन्ने समेत यसै आदेशद्वारा दुबै पक्षलाई सूचित गरिएको छ । सोको जानकारी निवेदक तथा प्रत्यर्थीहरूलाई दिई प्रस्तुत निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाई दिनू ।

 

उक्त रायमा म सहमत छु ।

 

न्या.अवधेशकुमार यादव

 

इति संवत् २०६८ साल भदौ २८ गते रोज ४ शुभम्

इजलास अधिकृत :– अशोककुमार बस्नेत