निर्णय नं. ८१२८ - उत्प्रेषणसमेत ।

निर्णय नं. ८१२८   २०६६ साउन,अङ्क ४

 

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री बलराम के.सी.

माननीय न्यायाधीश श्री दामोदरप्रसाद शर्मा

संवत् २०५९ सालको रि.नं...२८०५

आदेश मितिः २०६५।१०।६।२

 

बिषयः– उत्प्रेषणसमेत ।

 

    निवेदकः कृषि सामग्री संस्थान, प्रधान कार्यालय, कुलेश्वरको तर्फबाट संस्थानका    महाप्रवन्धक कृष्णचन्द्र झा

विरुद्ध

    विपक्षीः ११ कोलियर क्वाय, १४–०१ सिंगापुर ०४९३१७ मा कार्यालय भएको सुमित प्रकाश एशिया प्रा.लि.को अधिकृत प्रतिनिधि का.जि.का.म.न.पा.वडा नं.११ कमलादीस्थित मिलिमिली    इन्टरप्राइजेजको प्रोप्राइटर दिनेशभक्त श्रेष्ठ समेत

 

§  LC मार्फत् कारोवार गर्नुको मूलभूत उद्देश्य वैंकमार्फत् र वैंकका माध्यमबाट कारोवार हुने हुँदा विक्रेता वा सप्लायर्स वा जोसुकै होस् आफ्नो मालको आपूर्ति गरिसकेपछि त्यसको भुक्तानी निश्चितरूपमा प्राप्त हुन्छ र भुक्तानी डुब्दैन भन्ने हुने ।

(प्रकरण नं.६)

§  मध्यस्थले करारीय विवादमा, विवादका पक्षहरूले गरेको सम्झौताको शर्त र व्यवस्थाभन्दा वाहिर गएर Award दिन नसक्ने ।

§  मध्यस्थलाई कुनै स्वविवेकीय अधिकार हुँदैन । मध्यस्थको अधिकार सम्झौतामा सीमित रहन्छ । यदि मध्यस्थले सम्झौताको शर्त र व्यवस्थाभन्दा बाहिर गई Award दिन्छ भने त्यस्तो मध्यस्थले Excess Of Jurisdiction गरेको मानिने ।

(प्रकरण नं.१०)

§  मध्यस्थको Award उपर असाधारण अधिकारअन्तर्गत सुनुवाइ गर्दा तथ्यभित्र प्रवेश गर्ने र प्रमाण वुझ्ने काम गर्न नहुने रिट निवेदनसम्बन्धी मान्य सिद्धान्तमात्र होइन करारीय विवादमा धारा ८८(२) को असाधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गतको Public Law को उपचार प्राप्त हुन नसक्ने र Private Law को उपचारमात्र प्राप्त हुनसक्ने मान्य सिद्धान्त, Usage र Pratice समेत विपरीत हुनसक्ने भएकोले सो सम्बन्धमा मध्यस्थको Award उपर अन्य विकल्पको व्यवस्था गर्दा मध्यस्थको कारवाही छिटो छरितो, सुलभ र मान्य सिद्धान्त अनुकूल हुनसक्ने ।

(प्रकरण नं.२०)

 

निवेदक तर्फबाटः विद्वान वरिष्ठ अधिवक्ता श्री भरतराज उप्रेती र विद्वान अधिवक्ताहरू श्री तिलकविक्रम पाण्डे, श्री शम्भु थापा र श्री ईश्वरीचन्द्र शर्मा

विपक्षी तर्फबाटः

अवलम्वित नजीरः संवत् २०६० सालको दे.पु.नं. ८६९२, राकेशकुमार वि.रामकृष्ण रावल

सम्बद्ध कानूनः

§  मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१

§  औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९

§  विदेशी लगानी तथा प्रविधि हस्तान्तरण ऐन, २०४९

§  नेपाल पेट्रोलियन ऐन, २०४१

§  मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा ३०

§  न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ११

 

आदेश

    न्या.बलराम के.सी.: नेपालको अन्तरिम संविधान,२०६३ को धारा ३२ र १०७ बमोजिम दायर हुनआएको प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त तथ्य एवं ठहर यस प्रकार छ :-

    निवेदक कृषि सामग्री संस्थान र विपक्षी सुमित प्रकाश एशिया (Summit Prakasa  Asia Pte.Ltd) का बीचमा मिति ४ अगष्ट, १९९५ मा १०,००० मे टन युरिया मल आपूर्ति गर्ने सम्बन्धमा के.पि.१८५ को कन्ट्राक्ट भई दुवै पक्षको सो सम्बन्धी करारनामामा सही भएको थियो । विपक्षीसँग भएको करारको कुनै दफामा पनि एल.सी कहां खोल्ने र वर्केवल एल.सी के हो, एल.सी, आपूर्तिकर्ताले मञ्जूरी गरेबमोजिम हुनुपर्ने कहीँ कतै उल्लेख छैन । करारबमोजिम संस्थानले Irrevocable L/C खोली सकेकोमा सो एल.सी.बमोजिम काम गर्न किन नसकेको हो ? सो कुरा दावीकर्ताले खुलाउन सकेको देखिँदैन । १६ जुलाई १९९५ को अफरमा पनि कही रावा बैंकमै एल.सी. Confirm हुने शर्त छैन । करार सम्पन्न गर्दा सिंगापुर Rabo Bank मै Confirmation गर्नुपर्ने कुनै शर्त छैन । Fully Workable L/C खोली नदिएको कारणले दावीकर्ताले माल आपूर्ति गर्न नसकेको र संस्थानले नै करार भंग गरेको भनी विपक्षी दावीकर्ता मध्यस्थसमक्ष गएकोमा मध्यस्थ ट्राइवुनलको वहुमतले दावीमध्ये क्षतिपूर्तिबापत यु.एस.डलर १,२५,९४५.०० भराई दिने र Performance Bond  को रूपमा राखेको बैंक ग्यारेण्टी रकम यु.एस.डलर १,२५,९४५.०० जफत नगर्ने आदेश गरी अन्य दावी युक्तिसंगत नभएको ठहर गर्‍यो । करारबमोजिम खोलिएको एल.सी. वर्केवल नभएको वा हुन नसकेको कुनै प्रमाण वा तथ्य नै नआएकोमा करारबमोजिम एल.सी. रा.वा वैंकमा खोलिएमा मात्र वर्केवल हुने विपक्षीको भनाइलाई स्वीकार गरी दावीअनुसारको क्षतिपूर्ति विपक्षीलाई भराउनै पर्छ भन्ने अभिप्रायबाट अभिप्रेरित छ । विपक्षीसँग सम्पन्न भएको करारअनुसार Irrevocable at sight L/C खोल्ने निवदकको दायित्व रहेको सम्झौताका शर्तहरू अनुसार सिंगापुरकै वैंकमा Irrevocable at sight L/C खोलिएको र करारको शर्तबमोजिमको एल.सी.लाई Charge बुझाई Confirmation  गर्नुपर्ने दायित्व विपक्षीको थियो । सिंगापुरको रावो बैंकमै खोलेमामात्र वर्केवल हुने, सिंगापुरको अरु वैंकमा खोलेमा वर्केवल किन नहुने ? यसको विवेचना मध्यस्थ ट्राइवुनलले गरेको छैन । मध्यस्थ ट्राइवुनलको निर्णय विपक्षी नं. १ को प्रभावमा परी भएकोले बदर गरिपाऊँ भनी विपक्षी पुनरावेदन अदालतसमक्ष निवेदन लिई जाँदासमेत निवेदन दावी पुग्न नसक्ने निर्णय त्यहाँबाट भएको छ । पुनरावेदन अदालतमा संस्थानले मध्यस्थ ऐन, २०३८ को दफा २१(२) अन्तर्गत मध्यस्थको निर्णय पक्षपातपूर्ण एवं कलुषित भएकोले बदर गराउन माग गरेको सो अदालतले उक्त ऐनको दफा ९(१)(क)(ख)(ग) को व्याख्या गर्ने क्रममा असान्दर्भिक दफा उल्लेख गरी त्रुटिपूर्ण निर्णय गरेको छ । दफा ९(१) मध्यस्थले निर्णय गर्नु अगावैको अवस्थाको निमित्त र दफा २१ (१) मध्यस्थले आफ्नो निर्णय दिइसकेपछिको अवस्थालाई सो बदर गर्न पाउने कानूनी प्रावधानहरू हुन् । मध्यस्थहरूले सबुत प्रमाणबिना करार ऐन, २०२३ को दफा १५(२) मा अप्रत्यक्ष वा काल्पनिक हानि नोक्सानी भराइने छैन भन्ने व्यवस्थाको विपरीत ठेक्का मूल्यको ५ प्रतिशतले हुने नोक्सानी काल्पनिकरूपमा भराई दिएका छन् । दावीकर्ताले Romania को उत्पादक Amonil S.A सँग मल लिई निवेदकलाई आपूर्ति गर्नु भनेको, तर रोमानियाको एमोनिलसँग विपक्षीको कुनै करार भएको नदेखिएको  आधारमा विपक्षीलाई नोक्सानी नै नभएको स्वतःसिद्ध छ । ट्राइवुनलको पक्षपातपूर्ण निर्णयलाई सदर गरेको पुनरावेदन अदालतको निर्णयबाट निवेदकको साम्पत्तिक अधिकारका साथै संविधानको धारा ११(१),१२(२)(ङ) द्वारा प्रत्याभूत मौलिक हक तथा करार ऐन, २०२३ को दफा १५  (२) र मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा ९ र २१(२) को कानूनी हक कुण्ठित हुन गएको र उक्त निर्णय न्यायका मान्य सिद्धान्तसमेतको विपरीत भएकोले मध्यस्थ ट्राइवुनलको मिति २०५४।७।१३ को निर्णय र पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०५५।८।२ को फैसला संविधानको धारा ८८(२) बमोजिम उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी यस्तो गैरकानूनी निर्णय कार्यान्वयन नगर्नु भन्ने परमादेशको आदेश जारी गरिपाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको निवेदन पत्र ।

    यसमा रिट निवेदकतर्फबाट विपक्षीहरूसँग भएको करार सम्झौता र सोसंग सम्बन्धित कागजातका प्रतिलिपिहरू निवेदक संस्थानबाट झिकाई पेश गर्नु । साथै विपक्षी वनाइएका सुमित प्रकाश एशिया प्रा.लि.को अधिकृत प्रतिनिधि मिलिमिलि इन्टरप्राइजेजका प्रो.दिनेशभक्त श्रेष्ठले कारण देखाउ आदेशका लागि हुने प्रारम्भिक सुनुवाइमा नै कानून व्यवसायीमार्फत् बहस  (इन्टरभिन) गर्न पाऊँ भनी निवेदन पेश गरेको र प्रस्तुत विवादको विषयमा यस अदालतलाई आवश्यक सहयोग प्राप्त हुने नै देखिएकोले हस्तक्षेपकर्ता दिनेशभक्त श्रेष्ठलाई निजको मागबमोजिम कानून व्यवसायीमार्फत् बहस प्रस्तुत गर्नका लागि कानून व्यवसायी नियुक्त गर्न अनुमति प्रदान गरिएको छ । यसै लगाउको रिट नं. ३६७३ समेत साथै राखी नियमानुसार पेश गर्नु भन्नेसमेत व्यहोराको यस अदालतबाट भएको आदेश ।

    यसमा विपक्षीहरूबाट लिखितजवाफ मगाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार गरी पेश गर्नु भन्नेसमेत व्यहोराको यस अदालतको मिति २०५६।३।४को आदेश ।

    निवेदकले आधार लिएको मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा ९ मा मध्यस्थलाई हटाउन निवेदन दिने र मध्यस्थलाई हटाउन सकिने व्यवस्था छ । निवेदकले कुनै मध्यस्थलाई हटाई पाऊँ भन्ने निवेदन नदिएकोले निजको जिकीर नै अप्रासंगिक  छ । मध्यस्थको निर्णय बदर गर्न पुनरावेदन अदालत, पाटनमा निवेदन परी सो अदालतबाट मध्यस्थको निर्णय सदर भइसकेको छ । संविधानको धारा ८८(२) मा कसैको कुनै कानूनद्वारा प्रदत्त हक हनन् भएको छ र त्यसको कुनै कानूनी उपचार नभएमा वा भएको कानूनी उपचार अपर्याप्त वा प्रभावहीन भएमा मात्र त्यस्तो कानूनी हक प्रचलनको लागि परमादेश जारी हुनसक्ने स्पष्ट छ । तर, निवेदकसमेतको मञ्जूरीबाट मध्यस्थता ऐनअन्तर्गत ट्राइवुनल गठन भै सोबाट भएको निर्णय र सोउपर पुनरावेदन तहबाट भएको फैसलाबाट प्रदान गरेको उपचार अपर्याप्त वा प्रभावहीन भनी संज्ञा दिन कानूनले   मिल्दैन । मध्यस्थ ट्राइवुनलले निर्णय दिई तोकिएको काम पूरा गरिसकेकोले सो मध्यस्थ ट्राइवुनल नै विघटन भैसकेको हुँदा सो ट्राइवुनलको तर्फबाट लिखितजवाफ पठाउन सक्ने अवस्था नरहेको हुंदा रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको मुख्य मध्यस्थ वासुदेव शर्मा र मध्यस्थ हिरण्यश्वरमान प्रधानको संयुक्त लिखित जवाफ ।

    मध्यस्थबाट भएको निर्णय निवेदक संस्थानबाट कार्यान्वयन नभएकोले त्यसको लागि यस अदालतमा निवेदन दर्ता भएको हो । रिट निवेदन मागदावीबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने होइन भन्नेसमेत व्यहोराको काठमाडौं जिल्ला अदालतको लिखितजवाफ ।

    प्रस्तुत विषय संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हक वा अन्य कुनै कानूनी हकको प्रचलनसम्बन्धी नभई करारसम्बन्धी भएकोले यस्तो विवादमा रिटक्षेत्र आकर्षित हुँदैन । मध्यस्थको निर्णय सदर गरेको उपर दोहोर्‍याई पाऊँ भनी निवेदन नगरी रिट दिइएको छ । संविधानको धारा ८८(२) को अधिकार पुनरावेदकीय अधिकारसरह व्यापक होइन । मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१(२) बमोजिम कारवाही गरी निर्णय भएको एक वर्षपछि प्रस्तुत रिट निवेदन परेकाले अनुचित विलम्वसमेत भएको छ । करार मूल्यको पाँच प्रतिशत भराउने ठहराएको निर्णय अनुमानित, अप्रत्यक्ष वा काल्पनिक नभई न्यायोचित छ । सप्लायरको भरोसाका लागि एल.सी. इरेभोकेवल र कन्फर्मड हुनुपर्ने भएकोले सप्लायरको मञ्जूरीबमोजिम हुनुपर्ने स्पष्ट छ । मध्यस्थता ऐनको दफा १८,२१,२२ र २३ बमोजिम हुने कुरामा सो विपरीत परमादेश जारी हुनसक्ने होइन । तसर्थ रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको सिंगापुरमा कार्यालय भएको सुमित प्रकाश एशिया प्रा.लि.को अधिकृत प्रतिनिधि दिनेशभक्त श्रेष्ठको लिखित जवाफ ।

    संम्झौताबमोजिमको काम सम्पन्न हुन Workable LC हुनुपर्दछ भन्ने Offer र Contract ले उल्लेख गरेको र आपूर्तिकर्ताले खोलिएको एल.सी. वर्केवल भएन, संशोधन गरिपाऊँ भनी पटक–पटक अनुरोध गरेपछि सोअनुरूप नभएको स्थितिमा वर्केवल रहेछ भनी निष्कर्षमा पुग्नु न्यायसंगत हुँदैन । मिसिलमा रहेको निवेदक कृषि सामग्री संस्थानले विपक्षी आपूर्तिकर्तालाई लेखेको ९ जुलाई १९९५ को पत्रको व्यहोराबाटै संस्थानको गल्तीबाट एल.सी. सिंगापुर बैंकमार्फत् कन्फर्म हुन गएको र १२ अगस्त १९९५ सम्ममा रावो वैंक मार्फत् Confirm गरी संशोधन गरिदिएको भन्ने प्रष्ट व्यहोरा उल्लेख भएबाट सिंगापुर वैंकमार्फत् कन्फर्म गरिएको एल.सी. वर्केवल रहेनछ भन्ने देखिई तोकिएको मितिसम्ममा निवेदकले एल.सी. संशोधन नगरी दिएको कारणबाट सम्झौता कार्यान्वयन हुन नसकेको वा मल आपूर्ति हुन नसकेको भन्ने देखिन आएको छ । कुनै मध्यस्थको अनुचित आचरण भै कुनै पक्षप्रति झुकाउ राखेमा जिल्ला अदालतमा निवेदन दिई मध्यस्थ हटाउन सक्ने कानूनी व्यवस्था छ । विपक्षीको गल्तिबाट करार भंग भै काम हुन नसक्दा ग्यारेन्टीबापत राखेको पाँच प्रतिशत रकमसम्म जफत हुने अवस्थालाई मूल्याङ्कन गरी क्षतिपूर्ति पाउने गरेको निर्णय न्यायसंगत छ । यस अदालतबाट भएको फैसाला कानूनबमोजिम भएकोले रिट निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्नेसमेत व्यहोराको पुनरावेदन अदालत, पाटनको लिखितजवाफ ।

    यसमा निवेदक वृज लाइन कर्पोरेशनको तर्फबाट अमरशम्सेर राणा विरुद्ध पुनरावेदन अदालत, पाटन र कृषि सामग्री संस्थानसमेत भएको २०५६ सालको रिट नं. ३३०२ को उत्प्रेषणसम्बन्धी निवेदनमा भएको निर्णयको प्रतिलिपि साथै राखी पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतको मिति २०५८।४।१६ को आदेश ।

    यसमा वागमती जलाधार आयोजना विरुद्ध नेपाल मध्यस्थता परिषदको सचिवालयसमेत भएको दे.पु.नं. ४६५१ को मध्यस्थको एकपक्षीय निर्णय बदर गरिपाऊँ भन्ने मुद्दामा यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट २०५८।६।५।६ मा पुनरावेदन नलाग्ने भनी खारेज भएको भन्ने हुँदा सो मुद्दाको फैसलाको प्रतिलिपि संलग्न गरी रिट नं. ३६७३ साथै राखी नियमानुसार पेश गर्नु भन्नेसमेत व्यहोराको यस अदालतको मिति २०५८।६।१६ को आदेश ।

    मध्यस्थको निर्णयउपर परेको निवेदनमा पुनरावेदन अदालतले पुनरावेदन वा शुरु मुद्दाको रूपमा सुनवाइ गरी निर्णय गर्ने नभई मध्यस्थबाट मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१(२) को (क) देखि (छ) सम्ममा वर्णित विशुद्ध कानूनी आधार विद्यमान रहे भएको देखेमा मध्यस्थको त्यस्तो निर्णय बदर गरी पुनः निर्णयको लागि पठाउन सक्ने विशेष व्यवस्था गरेको पाइन्छ । मध्यस्थको त्यस्तो निर्णयमा कानूनी त्रुटि विद्यमान भए नभएको विषयमा हेर्दा कानूनी त्रुटिपूर्ण भएको देखिएमा त्यसउपर अन्य उपचारको व्यवस्था नभएको अवस्थामा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(२) अन्तर्गत उत्प्रेषणलगायतका उपचार उपलव्ध हुने नै देखिन आउँछ । पुनरावेदन अदालतले मध्यस्थको निर्णयउपर मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१(१) अन्तर्गत उजूरी सुनी ऐ. २१(२),(३) अन्तर्गत गरेको निर्णयउपर न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२ बमोजिम दोहोर्‍याई हेरिदिने निस्सा प्रदान भएको आदेशसँग असहमत जनाई पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकारभित्र यस्तो विषय नपरेको भन्ने ठहराई २०५४ सालको दे.पु.नं. ४६५१ को निवेदक पु.वे. वागमती जलाधार आयोजना विरुद्ध मध्यस्थको कार्यालयसमेत भएको मुद्दामा मिति २०५८।६।५ मा यस अदालतबाट सिद्धान्त प्रतिपादन भइरहेको र उक्त मुद्दाको विवाद र प्रस्तुत मुद्दाको विवादसमेत एकै प्रकृतिको देखिन आएकाले प्रस्तुत विवाद पुनरावेदकीय क्षेत्राधिकारबाट नभई रिट तहबाट हेर्नुपर्ने ठहर्छ । रिटै लाग्न नसक्ने भन्ने माननीय न्यायाधीश श्री दिलीपकुमार पौडेलको रायसँग सहमत नभएकोले अन्य प्रश्नमा विचार गरिरहन परेन प्रस्तुत मुद्दा निर्णयार्थ पूर्ण इजलासमा पेश गर्नु भन्नेसमेत व्यहोराको माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मणप्रसाद अर्यालको राय ।

    मध्यस्थले गरेको निर्णय पुनरावेदन अदालतबाट समेत सदर भई पुनरावेदन अदालतको निर्णयउपर सर्वोच्च अदालतमा दोहोर्‍याई पाऊँ भन्ने निवेदन लाग्नसक्ने गरी नेपाल राष्ट्र बैंक विरुद्ध विजय कन्स्ट्रक्सन कम्पनी (नेकाप २०५२ पृ. ९८२) को मध्यस्थता मुद्दामा यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२(१) अनुसार मुद्दा दोहोर्‍याई हेरिदिने निस्सा भै निर्णय भएको पाइन्छ । यसैगरी वैकल्पिक उपचारको मार्ग उपलव्ध हुँदाहुँदै सो मार्ग अवलम्वन नगरी असाधारण क्षेत्राधिकारअन्तर्गत रिट लाग्न नसक्ने भनी रिट निवेदन खारेज हुने गरी संवत् २०५६ सालको रिट नं. ३३०२ को निवेदक दि व्रिजलाइन कर्पोरेशनको तर्फबाट अधिकारप्राप्त अमरशमसेर ज.व.रा. विपक्षी पुनरावेदन अदालत,पाटनसमेत भएको उत्प्रेषण मुद्दामा यस अदालत संयुक्त इजलासबाट २०५८।४।१६ मा सिद्धान्त प्रतिपादन भएको समेत देखिन्छ । तसर्थ मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१(१) बमोजिम परेको निवेदनबाट पुनरावेदन अदालतको निर्णयउपर न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ बमोजिम पुनरावेदन वा दोहोर्‍याई पाऊँ भन्ने निवेदन दिने वैकल्पिक उपचारको बाटो छँदाछँदै रिट क्षेत्रबाट आएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । प्रारम्भिक प्रश्नमा नै रायबाझी भएकोले निर्णयार्थ पूर्ण इजलासमा पेश गर्नु भन्नेसमेत व्यहोराको माननीय न्यायाधीश श्री दिलीपकुमार पौडेलको रायसहित संयुक्त इजलासको मिति २०५९।१।३ को आदेश ।

    यस अदालत संयुक्त इजलासबाट मध्यस्थको निर्णयउपरको निवेदनमा मध्यस्थको निर्णय सदर गरी पुनरावेदन अदालतबाट भएको फैसलाउपरमा यस अदालतबाट मुद्दा दोहोर्‍याउने निस्सा प्रदान भई पुनरावेदनको तहबाट हेरी मिति २०५२।८।११ मा फैसला भएसमेतको रुलिङ मध्यस्थता ऐन, २०३८ मा गरिएको कानूनी प्रावधान र अन्तर्राष्ट्रिय प्रचलनका मान्य न्यायिक सिद्धान्तअनुसार मिलेको नदेखिएकोले उल्लिखित रुलिङसँग सहमत हुन सकिएन । मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा १९ बमोजिम मध्यस्थले गरेको निर्णय बदर गरिपाऊँ भनी सो ऐनको दफा २१ अनुसार परेको निवेदनमा पुनरावेदन अदालतबाट भएको निर्णयउपर अन्य वैकल्पिक उपचारको अभावमा यस अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गत रिट निवेदन लाग्नसक्ने देखिएकोले सो हदसम्म माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मणप्रसाद अर्यालको राय मनासिव छ । तसर्थ रिट निवेदनको विषयवस्तु (Merit) भित्र प्रवेश गरी निर्णय गर्न पूर्ण इजलासको लगत कट्टा गरी प्रस्तुत रिट निवेदन संयुक्त इजलासमा नियमानुसार गरी पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०५९।५।१३ को पूर्ण इजलासको आदेश । प्रस्तूत रिट निवेदनमा दुवै तर्फ बाट बहस नोट प्राप्त भई मिसिल संलग्न रहेको ।

नियमानुसार इजलाससमक्ष पेश हुनआएको प्रस्तुत निवेदनमा रिट निवेदकका तर्फबाट विद्धान वरिष्ठ अधिवक्ता भरतराज उप्रेती र अधिवक्ता तिलकविक्रम पाण्डेले र विपक्षी सुमित प्रकाश एसिया प्रा.लि का तर्फबाट विद्धान अधिवक्ता शम्भु थापा र ईश्वरीचन्द्र शर्माले बहस प्रस्तुत गर्नुभयो । दुवै तर्फबाट पेश भएको बहस नोट र रिट निवेदनको अध्ययन गरी रिट निवेदन मागबमोजिम को आदेश जारी गर्नुपर्ने हो होइन निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।

यसमा निवेदकको मुख्य माग निवेदक संस्थान  तत्कालीन कृषि सामग्री संस्थान र विपक्षी सुमित प्रकास एसिया प्रा.लि.(Summit Prakasa  Asia Pte.Ltd) बीच ४ अगष्ट १९९५ मा सम्झौता भएको र उक्त सम्झौताबमोजिम निवेदक संस्थानलाई विपक्षी सुमित प्रकास एसिया प्रा.लि.ले युरिया मल आपूर्ति नगरेको कारण उत्पन्न विवादमा मध्यस्थ ट्राइवुनलले विपक्षी प्रा.ली.को पक्षमा दिएको Award उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरिपाऊँ भन्ने नै देखियो ।

    निवेदन, मध्यस्थले दिएको Award र मध्यस्थसम्बन्धी कागजात संलग्न फायल हेर्दा निवेदक संस्थान र विपक्षी प्रा.लि.बीच १०००० मेट्रिक टन मल निवेदक संस्थानलाई विपक्षी प्रा.लि.ले आपूर्ति गर्ने गरी सम्झौता भएकोमा विवाद भएन । सम्झौताअनुसार विपक्षी प्रा.लि.ले मल आपूर्ति नगरेको कारण विवाद उत्पन्न हुँदा संम्झौतामा व्यवस्था भएबमोजिम विवाद समाधान गर्न ३ सदस्यीय मध्यस्थ ट्राइवुनल गठन भएको देखिन्छ । मध्यस्थको Award हेर्दा मध्यस्थको Award मा मध्यस्थहरूबीच एकमत कायम हुन नसकी Split Decision भई वहुमतको रायको आधारमा Award भएको रहेछ । बहुमतको रायले–

 

(क) दावीकर्ता विपक्षी प्रा.लि.ले कृषि सामग्री संस्थानबाट क्षतिपूर्तिबापत यु.यस.डलर                          १२५९४५.०० भराई लिन पाउने ।

          (ख) निवेदक कृषि सामग्री संस्थानले आफ्नो दायित्व पूरा नगरी करार भंग गरेकोले                       दावीकर्ताले Performance Bond  बापत राखेको यु.यस.डलर १२५९४५.०० निवेदकले              जफत गर्न नपाउने हुँदा Performance Bond  बापतको रकम विपक्षी प्रा.लि.                     दावीकर्तालाई  फिर्ता दिनपर्ने ।

 

    मध्यस्थ ट्राइवुनलको उक्त  Award का विरुद्ध तत्कालीन मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ को व्यवस्थाअनुसार उक्त Award बदर गरिपाऊँ भनी निवेदक संस्थानले पुनरावेदन अदालत पाटनसमक्ष निवेदन गरेकोमा पुनरावेदन अदालत,पाटनले मध्यस्थको Award नै सदर गरेको कारण पुनरावेदन अदालत,पाटनको मध्यस्थ ट्राइवुनलको Award सदर गर्ने निर्णय बदर गराउने अन्य उपचारको व्यवस्था नभएको भनी निवेदक संस्थानको तर्फबाट तत्कालीन नेपाल अधिराज्यको संविधान,२०४७ को धारा ८८(२) बमोजिम यस अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्रअन्तर्गत प्रस्तुत रिट निवेदन पर्नआएको देखियो ।

मध्यस्थले दिएको Award मा चित्त नवुझे चित्त नवुझ्ने पक्षले Award उपर मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ अन्तर्गत निवेदन गरी दफा २१ को उपचारसमेत exaust गरिसकेपछि अव पुनः दोहोरो तहमा दोहोर्‍याई पाऊँ भन्ने निवेदन लाग्न सक्छ सक्दैन भन्ने विवाद उत्पन्न भई सो निवेदन वृहत पूर्ण इजलाससमक्ष पुग्दा यस अदालतको पाँच सदस्यीय वृहत पूर्णइजलासले मध्यस्थले दिएको Award उपर मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ को कानूनी त्रुटि हेर्ने उपचारसमेत  exaust गरिसकेपछि चित्त नवुझ्ने पक्षले संविधानले प्रदान गरेको यस अदालतको धारा ८८ (२) को असाधारण अधिकारअन्तर्गत निवेदन गर्नसक्छ दोहोर्‍याई हेरिपाऊँ निवेदन लाग्न सक्तैन भन्ने व्याख्या भई प्रस्तुत निवेदनको  Merit मा नै प्रवेश गरी हेरिदिनु भन्ने आदेश भएको कारण प्रस्तुत निवेदन यस इजलाससमक्ष पेश हुनआएको देखियो ।

    मिसिल हेर्दा निवेदक संस्थान र विपक्षी प्रा.लि.बीच विपक्षी प्रा.लि.ले निवेदक संस्थालाई १०,००० मेट्रिक टन युरिया मल आपूर्ति गर्ने गरी मिति ४ अगष्ट १९९५ मा सम्झौता भएको रहेछ । उक्त सम्झौताअनुसार आपूर्ती कर्ता विपक्षी प्रा.लि.ले १०,००० मेट्रिक टन युरिया मल निवेदकलाई विराटनगर कार्यालयमा हस्तान्तरण गर्नुपर्ने भन्ने देखिन्छ । निवेदकले विपक्षीको उक्त Offer २१ जुलाई  १९९५ मा स्वीकार गरेको देखिन्छ ।

सम्झौताअनुसार विपक्षी प्रा.लि.ले मल आपूर्ति गरेबापत निवेदक संस्थानले विपक्षीलाई Unloading महसूलसमेत गरी CIF मूल्य यू.एस.डलर २५,१८,९००.०० भुक्तानी दिनुपर्ने गरी संझौता भएको देखिन्छ । सम्झौताको Condition Of Contract मा Performance Bond  को सम्बन्धमा Article (A) मा

 

Performance bond may be forfeited if:

(i)   The supplier fails to deliver the goods in time; or

(ii)   The specification of fertilizer supplied is not inconformity with the contract documents.

(iii)   Any condition stipulated in contract is not compiled with.भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ ।

 

त्यसैगरी Condition Of Contract को Article 2(B) मा Performance bond will be released only after all the fertilizer under contract have been delivered at AIC warehouses in Nepal satisfactorily and accounts have been cleared with AIC . भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ ।

Mode Of Payment का सम्बन्धमा Article 3 मा :

 

3. Payment:

A.      90 % of total CIF Nepal destination price will be paid to the supplier in US $ through an irrevocable atsight L/C upon presentation of following dispatch documents in triplicate:

 

a.      Original commercial invoices;

b.      Original bill of lading clean on board marked "freight prepaid" ;

c.      Original certificate of origin;

d       Original insuarnce policy;

e       Original certificate of inspection;

f.       Original certificate of non contamination and fit for Agri.use.

 

B.      Balance 10%payment will be made after all the  fertilizers of respective consignment are successfully delivered at AIC warehouses in Nepal through letter of credit .

Note: 1. LC confirmation and all other charges outside Nepal will have to be born by the supplier.    

LC खोल्ने सम्बन्धमा –

2.      AIC will intimate supplier about the establishment of letter of credit and, it shall be the responsibility of supplier to contact the corresponding Bank in the respective country and obtain the same and inform AIC on any discrepancies and request for amendment immediately.  भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ ।

 

सम्झौताको Article 4 मा Shipment/Delivery को व्यवस्था भएको देखिन्छ a.Shipment must be effected within 25 days from the date of opening of LC  र अन्य अवस्थामा LC खोलेको ४० दिनभित्रमा मल कलकत्ताको Port मा पुग्नुपर्ने, ५० दिनभित्र निवेदकको विराटनगर गोदाममा मल पुग्न थाल्नुपर्ने, LC खोलेको ७० दिनभित्रमा सम्पूर्ण १०,००० मेट्रिक टन नै हस्तान्तरण गरिसक्नु पर्ने सम्झौतामा स्पष्ट व्यवस्था भएको देखिन्छ ।

क्षतिपूर्तिका सम्बन्धमा समेत Article 5 मा स्पष्ट व्यवस्था भएको देखिन्छ । Article 5 अनुसार निवेदकले विपक्षी प्रा.लि. लाई कुनै पनि प्रकारको क्षतिपूर्ति Liquidated damage/penalty भराउने व्यवस्था भएको देखिँदैन वरु त्यसको विपरीत विपक्षी प्रा.लि.ले Article 4 मा तोकिएको अवधिमा निवेदक संस्थानलाई माल हस्तान्तरण गर्न नसकेमा विपक्षी प्रा.लि ले निवेदक संस्थानलाई Liquidated damage/Penalty तिर्नुपर्ने स्पष्ट व्यवस्था भएको देखिन्छ ।

    सम्झौताको यस्तो स्पष्ट व्यवस्था विपरीत विपक्षी प्रा.लि.ले LC का सम्बन्धमा विवाद उठाई निवेदक संस्थानलाई Rabo Bank मा Confirm LC खोल्न भनेकोमा निवेदक संस्थानले Rabo Bank मा LC नखोली Citi Bank मा  LC खोलेकोले त्यो LC Workable LC नभएको कारण समयमा मल आपूर्ति गर्न नसकेको भन्ने जिकीर गरी  सम्झौता भंग हुनुमा आफ्नो कुनै भूमिका नरहेको नभएको जिकीर गरेको देखिन्छ । पेश भएको लिखित वहसनोटमा र वहसमा समेत सोही जिकीर गरी LC Workable नभएकाले सम्झौताअनुरूप मल आपूर्ति गर्न नसकेको भन्ने जिकीर गरी देहायको कारण जनाएको देखिन्छ –

 

(क) निवेदक संस्थानले LC Rabo Bank मा नखोली Citi Bank मा खोलेको, र

(ख) Citi Bank मा LC खोलेकोले LC Workable नभएको ।

 

मध्यस्थ ट्राईवुनलको वहुमतको रायले पनि विपक्षी प्रा.लि.को सोही जिकीरलाई मानी यही आधारमा आफ्नो राय आधारित गरी विपक्षी प्रा.लि.को पक्षमा Award दिएको देखिन्छ ।

    २.  सो सम्बन्धमा सबभन्दा पहिला LC सम्बन्धमा सम्झौतामा के व्यवस्था भएको छ सो हेर्नुपर्ने हुनआयो । LC सम्बन्धी व्यवस्थामा Condition of  Contract  को Art 3B.Note 2 मा माथि उतारिएको छ । Art. 3B Note 2 सम्झौताको अभिन्न अंग हो । Note 2 मा कुन बैंकबाट LC खोल्नुपर्ने भन्ने सम्बन्धमा केही पनि उल्लेख भएको देखिँदैन । Note 2 मा आपूर्तिकर्ता विपक्षी प्रा.लि.ले रोजेको वा तोकेको वा चाहेको वा भनेको बैंकबाट खोलेको LC मात्र मान्य हुनेछ र त्यस्तो LC मात्र Workable LC हुनेछ भनेको देखिँदैन । यदि LC खोलिने बैंक आपूर्तिकर्ता विपक्षी प्रा.लि.ले तोकेबमोजिम मात्र हुन पर्ने भनी सम्झौतामा उल्लेख भएको भए विपक्षीको जिकीर मान्य हुने  थियो । तर LC का सम्बन्धमा Note 2 मा त्यस्तो केही उल्लेख नभई त्यसको विपरीत निवेदक सस्थानले LC खोलेपछि त्यसको जानकारी विपक्षी प्रा.लि लाई पठाउन पर्ने र यसरी जानकारी पठाएपछि निवेदक संस्थानले LC खोलेको बैंकमा विपक्षीले सम्पर्क राख्नपर्ने स्पष्ट व्यवस्था भएको देखिन्छ । सम्झौताको मनसाय र व्यवस्था कुन बैंकमा LC खोल्ने भन्ने कुरा निवेदक संस्थानको छनौट र सुविधाको कुरा भन्ने देखिन्छ । निवेदक सस्थानले खोलेको LC विपक्षी आपूर्तिकर्तालाई मान्य हुनपर्ने र LC कुन वैंकमा खोल्ने भन्ने कुरा निवेदक सस्थानको स्वविवेकको कुरा भएकोले LC खोल्ने सम्बन्धमा विपक्षी आपूर्तिकर्ताको कुनै सहमति स्वीकृति आवश्यक नपर्ने भन्ने स्पष्ट देखिन्छ । सम्झौतामा नभएको कुरा उठाई विपक्षी प्रा.लि.ले  अत्तो थाप्न र आफ्नो कारण सम्झौता भंग भएकोमा त्यसको दोष निवेदक संस्थानमा सार्न सक्तैन ।

    ३.  सम्झौताको धारा ३ को Note 2 मा LC खोलेपछि  LC खोलेको जानकारी निवेदक संस्थानले विपक्षी प्रा.लि.लाई Intimate गर्नुपर्ने र त्यसरी निवेदक संस्थानले LC खोलेको Intimate गरेपछि Corresponding Bank मा सम्पर्क राख्ने जिम्मेवारी विपक्षी प्रा.लि.को हुनेछ भन्ने स्पष्ट उल्लेख भएको देखिन्छ । विपक्षी प्रा.लि. को ध्यान आफूले जानेर बुझेर गरेको सम्झौतामा परेको It shall be the responsibility of supplier to contact the corresponding Bank in the respective country भन्ने वाक्यमा जानु आवश्यक देखिन्छ । यसबाट LC का सम्बन्धमा निवेदक संस्थानले LC खोलेको Corresponding Bank नै विपक्षीको Corresponding Bank हुने भन्ने स्पष्ट देखिन्छ । LC खोल्ने सम्बन्धमा विपक्षी प्रा.लि.ले वैंक तोक्ने, रोज्ने, छान्ने वा कुनै खास वैंकको नाम लिई त्यस वैंकमा LC खोलिएमा मात्र सम्झौताको पूर्ण पालना गरी मल सप्लाई गर्ने तर विपक्षी प्रा.लि.ले भनेबमोजिम बाहेक अर्को वैंकमा LC खोलेमा मल सप्लाई गर्न सक्तिन भनी शर्त तोक्ने वा सम्झौता उल्लंघन गर्ने अधिकार विपक्षी प्रा.लि.लाई सम्झौताले प्रदान गरेको देखिँदैन । सो कुरा विपक्षी प्रा.लि.ले सम्झौताबाट प्रमाणित गर्नसक्नु पर्छ । सम्झौताले विपक्षी प्रा.लि.लार्ई LC खोलिने वैंक तोक्ने अधिकार नदिइएको हुँदा विपक्षी प्रा.लि.ले सम्झौताको Article 5 को The supplier will be fully responsible for the execution of the contract को उल्लंघन गर्नुका साथै मध्यस्थ ट्राइवुनलले पनि सम्झौताको Art 3 B Note को LC सम्बन्धी व्यवस्थाको गलत व्याख्या गरेको देखियो ।

    ४.  प्राप्त फायलबाट निवेदक संस्थानले ८ अगष्ट १९९५ मा राष्ट्रिय वाणिज्य वैंकमार्फत् CITI वैंकबाट Confirm गर्नेगरी LC खोलेको देखिन्छ । खोलिएको LC  सम्झौताको Article 3 B Note 2 अनुसारको देखिन्छ किनकी सम्झौताले LC का सम्बन्धमा कुनै शर्त राखेको छैन । LC सम्बन्धी मान्य सिद्धान्त, प्रचलन, Usage र Practice अनुसार LC खोल्ने बैंकका सम्बन्धमा सम्झौताले निवेदकलाई कुनै Restriction लगाएको देखिदैन ।

    ५.  LC खोली सकेपछि 9 अगष्ट 1995 का दिन निवेदक संस्थानको Letter Pad मा AP Sing Proc.Division भनिनेद्वारा हस्ताक्षरित पत्र विपक्षी प्रा.लि.लाई पठाएको देखिन्छ । उक्त पत्रमा Citi Bank मार्फत् Confirm हुने गरी खोलिएको LC गल्ती भएकाले Rabo Bank Confirming Bank हुने गरी LC amend गरिदिने छौं भनी पत्र पठाएको देखिन्छ । सो हि पत्रलाई विपक्षीले र मध्यस्थ ट्राइवुनलले पनि आधार र प्रमाण मानेको देखिन्छ । 9 August 1995 को सो पत्रलाई निवेदकले Disown गरेको देखिन्छ । पत्र हेर्दा हस्ताक्षरी Procure Division का सामान्य कर्मचारीसम्म भन्ने मात्र देखिन्छ । नीति निर्धारण गर्ने हैसियत राख्ने उच्च ओहदाको अधिकारी भन्ने देखिँदैन । निजको हैसियत संझौतामा साक्षीसम्म वसेको व्यक्ति भन्ने देखिन्छ । 9 August 1995 को पत्रलाई निवेदक सस्थानको आधिकारिक र अधिकारसम्पन्न व्यक्तिले पठाएको अर्थात् Authorized पत्र मान्ने हो भन्ने उक्त पत्रले Condition Of Contract को Article 3 B Note 2 लाई Amend गरेको भन्नु पर्छ । जवकि सम्झौताको संशोधन आधिकारिक निकाय वा व्यक्तिबाट मात्र हुन सक्दछ । संगठित संस्थाको सवै अधिकार Board अर्थात् सञ्चालक समितिबाट उत्पन्न हुन्छ । यसरी Board ले आफ्नो अधिकार प्रत्यायोजित गरी अरु अधिकारीमार्फत् प्रयोग गर्दछ तर Board ले सो सम्झौताका सम्बन्धमा A.P Singh भन्ने व्यक्तिलाई कुनै अधिकार नै प्रत्यायोजन नगरेको हुंदा उक्त पत्र अनधिकृत पत्र हो । उक्त 9 August 1995 को उक्त पत्रलाई निवेदक संस्थानको आधिकारिक पत्र मानी मान्यता दिने हो भने उक्त पत्रले सम्पूर्ण Condition of  Contract नै संशोधन गर्दछ । तर प्रस्तुत सम्झौताको संशोधन सञ्चालक समितिले वा सन्चालक समितिले Full Power दिएको अधिकारीको निर्णयले मात्र हुन सक्छ । त्यसैले उक्त पत्रको कुनै मान्यता रहदैन ।

६.  मध्यस्थको वहुमतको रायले विपक्षी प्रा.लि.को LC Workable नभएको भन्ने जिकीरलाई समर्थन गरी Award विपक्षी प्रा.लि.कै पक्षमा दिएको देखिन्छ । तर वहुमतको Award दिने  मध्यस्थ ट्राइवुनल आफै  LC सम्बन्धी मान्य सिद्धान्त र प्रचलनका सम्बन्धमा भ्रममा परी विपक्षी प्रा.लि.कै भनाइमा लागेको देखिन्छ  । निवेदक संस्थानले खोलेको LC Workable नभएको मान्नलाई के कति कारणले उक्त LC Workable भएन Award  मा स्पष्ट उल्लेख हुनुपर्ने थियो । Award मा त्यस्तो केही उल्लेख छैन । LC मार्फत् कारोवार गर्नुको मूलभूत उद्देश्य के हो भने वैंकमार्फत् र वैंकका माध्यमबाट कारोवार हुने हुँदा विक्रेता वा सप्लायर्स वा जोसुकै होस् आफ्नो मालको आपूर्ति गरिसकेपछि त्यसको भुक्तानी निश्चितरूपमा प्राप्त हुन्छ र भुक्तानी डुब्दैन भन्ने नै हो । वैंकमार्फत् खोलिएको Irrevocable LC स्वतः Workable LC हुने कुरामा विवाद हुँदैन । विपक्षी प्रा.लि.ले निवेदक संस्थानले खोलेको उक्त LC Workable भएन भन्ने जिकीर गलत हो ।

    ७.  संझौताको LC सम्बन्धी प्रावधान अर्थात् Condition of  Contract  Art 3B Note 2 र विपक्षी प्रा.लि.को लोकल एजेन्टसरहको प्रतिनिधि—को मिति मे ४, १९९६, अप्रिल १७, १९९४, मे २७, १९९६ र फेव्रुवरी २८, १९९६ का पत्रहरू हेर्दा उक्त पत्रहरूबाट विपक्षीले गरेको जिकीर गलत देखिन्छ । ती पत्रहरूमा LC सम्बन्धी कुनै विवाद गरेको देखिँदैन । उक्त पत्रले निवेदक संस्थानको ९ अगष्ट १९९५ को पत्र अनधिकृत भन्ने प्रमाणित गर्दछ । विपक्षी प्रा.लिको लोकल एजेण्टसरहका ती पत्रहरूले LC सम्बन्धमा कुनै विवाद नउठाएकोले विपक्षीले समयमा मल आपूर्ति गर्न नसकेको हुँदा आफ्नो गल्ती ढाकछोप गर्न मात्र निवेदक संस्थानलाई दोष लगाएको स्पष्ट हुन्छ । तसर्थ निवेदक सस्थानले सम्झौता उल्लंघन गरेको भन्ने जिकीरसँग सहमत हुन सकिएन ।

८.  मध्यस्थ ट्राइवुनलको वहुमतले यू.एस. डलर १,२५,९४५।– क्षतिपूर्तिबापत निवेदक सस्थानबाट विपक्षी प्रा.लि.लाई भराउने गरिदिएको Award का सम्बन्धमा हेर्दा क्षतिपूर्तिका सम्बन्धमा सम्झौताको Art. 5 मा Liquidated Damage सम्बन्धी व्यवस्था भएको देखिन्छ । Art 5 मा निवेदक संस्थानले सम्झौता भंग गर्ला र निवेदक संस्थानबाट विपक्षी प्रा.लि.लाई क्षतिपूर्ति भराउन पर्ला भनी भ्लखष्कबनभ नै गरिएको देखिएन ।

 

Art 5  यस प्रकार छ :

Liquidated Damage / Penalty: In the event of the supplier failing to complete the supply and delivery of the goods under this contract on or before the date agreed in the contract or on or before any extended date as hereinafter provided except in such circumstances provided for in clsuse (10), the supploer will pay liquidated damage at the following rates which will be realized from the 20% balance payment or any deposit or Performance Bond or any money payable to the supplier.

 

I.       For delay of 1to 15 days- 0.5% of CIF value of delayed quantity.

II.      For delay of 16 to 30 days- 1% of CIF value of delayed quantity.

III.     For delay of 31 to 45 days- 1.5% of CIF value of delayed quantity.

IV.     For delay of over 45 days- 5% of CIF value of delayed quantity.

    ९.  Art 5 को उपर्युक्त व्यवस्था अनुसार Shipment Delivery को Schedule जुन Article 4 मा गरिएको छ उक्त अवधि वा दुवै पक्षले मञ्जूर गरेको Article 10 अनुसार Extended Period भित्र पनि मल सप्लाई नगरेमा निवेदक सस्थानलाई विपक्षी प्रा.लि ले Liquidated Damage तिर्नपर्ने तालिका र दर स्पष्ट तोकिएको छ । सम्झौतामा निवेदक संस्थानबाट विपक्षी प्रा.लि.लाई कुनै प्रकारको क्षतिपूर्ति भराउने व्यवस्था गरिएको देखिदैन । यस्तो व्यवस्था अर्थात् निवेदक सस्थानले विपक्षी प्रा.लि लाई क्षतिपूर्ति भराउन पर्ने अवस्था नै आइनपर्ने हुँदा सो व्यवस्था सम्झौतामा जानजान नराखिएको हो र राख्न नै पर्दैन । निवेदक संस्थान मल खरिदकर्ता हो । विपक्षी प्रा.लि विक्रेता नभए पनि विक्रेताबाट खरीद गरी निवेदक सस्थानलाई आर्पूति गरिदिने पक्ष हो  । निवेदक संस्थान नेपालमा मल आपूर्तिका लागि नै गठन भएको संस्थान हो । यस संस्थानले आफू गठन भएको Charter अनुरूप विदेशबाट मल आयात गरी कृषकहरूलाई मल उपलव्ध  गराउँदछ ।

१०.  समयमा मल आपूर्ति गरी उपलव्ध गराउनु सस्थानको कानूनी कर्तव्य हो । सम्झौता गरी Order गरिसकेको मल नचाहिने भनी संस्थानले इन्कार गर्ने भन्ने प्रश्न नै नआउने हुनाले  सो व्यवस्था सम्झौतामा नराखिएको हो । सम्झौताका पक्षहरूले नै नराखेको रकम मध्यस्थले भराउन सक्तैन । सम्झौता स्पष्ट हुँदाहुँदै पनि मध्यस्थ ट्राइवुनलको वहुमतले विपक्षी प्रा.लि.लाई यू.एस. डलर १,२५,९४५ क्षतिपूर्ति भराउने गरी आदेश गरेको देखियो । मध्यस्थले अधिकार सम्झौताबाट प्राप्त गर्दछ । मध्यस्थ करारीय विवादमा विवादका पक्षहरूले गरेको सम्झौताको शर्त र व्यवस्थाभन्दा बाहिर गएर Award दिन सक्तैन । मध्यस्थलाई कुनै स्वविवेकीय अधिकार हुँदैन । मध्यस्थको अधिकार संझौतामा सीमित रहन्छ । यदि मध्यस्थले संझौताको शर्त र व्यवस्थाभन्दा वाहिर गई Award दिन्छ भने त्यस्तो मध्यस्थले Excess Of Jurisdiction गरेको  मानिन्छ । सो सम्बन्धमा भारतको सर्वोच्च अदालतबाट करारीय विवादमा मध्यस्थको अधिकारको सम्बन्धमा देहायबमोजिम व्याख्या भएको देखिन्छ । Associated Engineering Co. vs. Government of Andhra Pradesh को मुद्दामा A.I.R.,1992 S.C. 232 The arbitrator cannot act arbitrarily, irrationally, capriciously or independently of the contract. His sole function is to arbitrate in terms of the contract. He has no power apart from what the parties have given him under the contract. If he has traveled outside the bounds of the contract, he has acted without jurisdiction. But if has remained inside the parameters of the contract and has construed the provisions of the contract, his award cannot be interfered with unless he has given reasons for the award disclosing an error apparent on the face of it. A conscious disregard of the law or the provisions of the contract from which he has derived his authority vitiates the award.(Para 26,27) भनिएको देखिन्छ । प्रस्तुत विवादसंग सम्बन्धित सम्झौता हेर्दा सम्झौतामा विपक्षी प्रा.लि. लाई क्षतिपूर्ति भराउने व्यवस्था नभएको हुँदा विपक्षीलाई क्षतिपूर्ति भराउने मध्यस्थ ट्राइवुनलको Award सम्झौता एवं कानून विपरीत देखियो ।

    त्यसैगरी Performance Bond  जफत नगर्नु भन्ने Award का सम्बन्धमा Performance Bond  को विषयमा Condition of  Contract को Art 2 A स्पष्ट छ ।

 

2. A.           Performance bond maybe forfeited if:

(i)      The supplier fails to deliver the goods in time; or

(ii)     The specification of fertilizer supplied is not inconformity with the contract documents.

-iii_   Any condition stipulated in contract is not compiled with.

 

2.B. Performance bond will be released only after all the fertilizer under contract have been delivered at AIC warehouses in Nepal satisfactorily and accounts have been cleared with AIC 

१२.  Condition of  Contract को Art 2 B अनुसार विपक्षी प्रा.लि. ले Art. 4 B अनुसार मल Delivery पूरा गरिसकेको हो भने मात्र Performance Bond  बापतको रकम फुकुवा हुने व्यवस्था भएको देखिन्छ । Art 4 B अनुसारको Schedule अनुसार लेखिएको तालिका र समयमा सामान आपूर्ति नगरेमा Performance Bond  जफत हुने सम्झौतामा स्पष्ट व्यवस्था हुंदाहुंदै पनि Performance Bond  सम्बन्धी मान्य सिद्धान्त, Usage र Practice विपरीत हुने गरी Performance Bond  जफत नगर्नु भन्ने मध्यस्थ ट्राइवुनलको बहुमतको Award पनि सम्झौता विपरीत देखियो । Performance Bond  लिनुको उद्देश्य नै ठेकेदारले सम्झौता उल्लंघन गरी सम्झौताअनुरूप काम नगर्नाले सम्झौताको अर्को पक्षलाई नोक्सानी वा क्षति पुर्‍याएको अवस्थामा  केही हदसम्म त्यस्तो क्षतिको रकम असूल गर्नु र ठेकेदारलाई आफैले सम्झौता उल्लंघन नगर्न र उल्लंघन गरेमा म्भतभचचभलत स्वरूप न्गबचचभलतभभ सरहको Performance Bond  जफत गर्नु हो । अतः मल आपूर्ति नगरेबापत जफत गर्न पाउनुपर्ने Performance Bond  जफत नगर्नु भन्ने Award दिएर जुन उद्देश्य र जुन प्रयोजनको लागि Performance Bond  राखिन्छ त्यसको विपरीत मध्यस्थ ट्राइवुनलले यस प्रकारको व्यापारिक कारोवारमा ठेकेदारको तर्फबाट राखिने  Performance Bond  को मान्य प्रचलन विपरीत हुने गरी Award दिएको देखियो ।

    १३.  अतः उपर्युक्त कारणले गर्दा मध्यस्थ ट्राइवुनलको निवेदक संस्थानले विपक्षी प्रा.लि.लाई क्षतिपूर्ति भराउने र Performance Bond  जफत गर्न नपाउने मिति २०५४।७।१३ को वहुमतको Award सम्झौता,करार कानून र मध्यस्थसम्बन्धी मान्य प्रचलनको स्पष्ट व्यवस्थाको विपरीतको देखियो । Error apparent on the face of the record  देखिने उक्त Award  उपर पुनरावेदन अदालत, पाटनले तत्कालीन मध्यस्थ ऐन,२०३८ को दफा २१ बमोजिम निवेदन सुनी मध्यस्थको Award लाई Correction गर्नुपर्ने थियो तर त्यसको विपरीत पुनरावेदन अदालत,पाटनले मध्यस्थको Award नै सदर गरेको निर्णय पनि सम्झौता विपरीत देखिएकोले उक्त दुवै निर्णय अर्थात् मध्यस्थको Award र पुनरावेदन अदालत, पाटनको निर्णय उत्प्रेषणको आदेशद्वारा रबदर गरिदिएको छ र अब विपक्षी प्रा.लि.ले चाहेमा पुनः दुवै पक्षलाई मान्य हुने एक वा तीन सदस्यीय वा सोही ट्राइवुनललगायत अर्को जुनसुकै मध्यस्थ ट्राइवुनलबाट विवाद समाधान गराउनू भनी दुवै पक्षलाई जानकारी गराउनू ।

    १४. व्यापारिक कारोवारमा छिटोछरितो र सुलभ तरिकाले न्याय पाउन मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने मान्य प्रचलन हो । खासगरी लगानीसम्बन्धी विवाद, व्यापारिक कारोवारसम्बन्धी विवाद, निर्माण कामको ठेक्कापट्टासम्बन्धी विवादलगायत यस्तै प्रकारको व्यापारिक लगानीको कारोवारसम्बन्धी विवादमा अदालती प्रक्रियाबाट भन्दा मध्यस्थको प्रक्रियाद्वारा  विवाद समाधान गराउँदा विवाद छिटो,छरितो र कम खर्चिलो तरिका र ढंगले विवाद समाधान हुनसक्ने हुँदा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने मुख्य मान्यता हो । सो सम्बन्धमा निवेदक दि ओरिएण्टल इन्स्योरेन्स कम्पनी लि. को तर्फबाट म्यानेजर राकेशकुमार विरुद्ध रामकृष्ण रावल भएको २०६० सालको दे.पु.नं.८६९२ को  करारबमोजिमको बीमा रकम र क्षतिपूर्ति पाऊँ भन्ने मुद्दामा व्याख्यासमेत भएको  छ । औद्योगिक व्यवसाय ऐन, २०४९ विदेशी लगानी तथा प्रविधि हस्तान्तरण ऐन,२०४९, नेपाल पेट्रोलियम ऐन,२०४१ लगायत लगानीसम्बन्धी अन्य कतिपय कानूनमा विदेशी लगानीकर्ताले  विवादको समाधान अदालती प्रक्रियाबाट नगरी मध्यस्थद्वारा समाधान गराउने व्यवस्था भएको देखिन्छ । कुनै पनि लगानीकर्ता खासगरी आफ्नो लगानी रकम लामो समय मुद्दामा फसाउँन चाहदैन र जतिसक्दो चांडो विवादमुक्त हुन चाहन्छ । त्यसैले लगानीसम्बन्धी विवाद, निर्माणसम्बन्धी विवाद व्यापारिक कारोवार आदि सम्बन्धी विवादमा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराइन्छ । यस प्रकारको विवादमा साधारणतया अदालतबाट न्यायिक प्रक्रियाअन्तर्गत समाधान गराउने गरिदैन ।

    १५. यिनै कुरालाई महसूस गरी मध्यस्थ ऐन,२०३८ को दफा २१ र मध्यस्थ ऐन,२०५५ को दफा ३० मा मध्यस्थले दिएको Award उपर पुनरावेदन लाग्न सक्ने व्यवस्था नगरी मध्यस्थले दिएको Award उपर कानूनी प्रश्नसम्ममा मात्र Supervisory Jurisdiction अन्तर्गत Award जाँच्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । वृहत्त पूर्ण इजलासबाट प्रस्तुत रिट निवेदनका सम्बन्धमा भएको फैसलाबाट मध्यस्थले दिएको Award उपर पुनरावेदन अदालतबाट मध्यस्थ ऐन,२०३८को दफा २१ वा  मध्यस्थ ऐन, २०५५ को दफा ३० बमोजिमको उपचारसमेत exaust गरिसकेपछि असाधारण अधिकारक्षेत्रअन्तर्गत रिट निवेदन लाग्ने व्याख्या भएको छ । विवाद समाधानको तह नै हेर्ने हो भने एक तह मध्यस्थ, त्यसउपर पुनरावेदन अदालतसमक्ष निवेदन,त्यसउपर रिट निवेदन र रिट निवेदनउपर न्याय प्रशासन ऐन २०४८ को दफा ११ अनुसार पुनरावलोकनको निवेदन पनि लाग्नसक्ने देखिन्छ । मध्यस्थको Award उपर तीन तह निवेदन लाग्ने व्यवस्थाले गर्दा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने  र साधारण अदालतको Litigation मा फरक भएन ।

    १६.  अदालती न्यायिक प्रक्रियाको सट्टा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउनुको पछाडि केही कारणहरू छन । अदालतमा धेरै मुद्दाहरूको चाप हुने र अदालतको आफ्नै कार्यविधि, कानून र प्रक्रियाहरू हुन्छन् । अदालतले परम्परागत मुद्दा हेर्ने हुँदा अदालतमा कार्यरत् न्यायाधीशहरू व्यापारिक कारोवारसंग त्यति धेरै मात्रामा परिचित नहुन सक्छन् । अदालतले आफ्नो कानूनी प्रक्रिया र कानूनी कार्यविधि विपरीत गएर मुद्दाको कारवाही अगाडि वढाउन सक्तैन । तर मध्यस्थको कारवाही भिन्न खालको कारवाही भएकोले मध्यस्थको कारवाईमा अदालती कार्यविधि कानून लागू नगर्न पनि सकिन्छ । Ad-Hoc Arbitation द्वारा विवाद समाधान गराउँदा भिन्न खालको कारवाही अपनाउन सकिन्छ । विवादको विषयको ज्ञाता र विवादको विषयसँग परिचित व्यक्तिलाई पक्षहरूले मध्यस्थ रोजी पक्षहरूले आफ्नो मुद्दा हेराउन सक्छन । मध्यस्थको कारवाईमा अदालतले लागू गर्ने कार्यविधि कानून लागू गर्न पर्दैन । पक्षहरूले आपसी सल्लाहबाट मञ्जूर गरी मध्यस्थको कारवाहीको प्रक्रिया आफै तय गर्न सक्छन् । Ad.Hoc Arbitrator ले पक्षहरूद्वारा तोकिएको विवाद मात्र लगातार सुनुवाई गरी छिटो Award दिन्छन् । यिनै कारणहरूले गर्दा अदालतबाट भन्दा मध्यस्थद्वारा विवाद चाडो, कम खर्चिलो र शुलभ तरीकाबाट समाधान हुन्छ भन्ने मान्यताले गर्दा यस प्रकारको व्यापारिक कारोवार, लगानीसम्बन्धी विवाद, निर्माणकार्यसम्बन्धी विवाद ,व्यापारिक कारोवारसम्बन्धी विवाद आदिमा मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने कार्य Preffered Choice  मानिन्छ ।

    १७. सो सम्बन्धमा सन १९७९ को अङ्कको International Lawyer नामक एक कानूनी Journal मा Arbitration and Developing Countries शीर्षकमा Joseph T Mc Laughlin ले मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउने कारणको बारेमा देहायबमोजिम उल्लेख गरेको देखिन्छ :

 

    Traditional litigation in a national court can be a costly, time consuming, cumbersome and inefficient process, which obstructs, rather than facilitates, the resolution of business disputes. The formal adversarial structure and the possibility of national bias can destroy the business relationships which are conducive to the smooth flow of international trade. Access to the national courts may be restricted because of the overcrowded court dockets in many countries. The intricacies of the national procedures may be unknown to one or more of the parties. Moreover, foreign judgments may be difficult to enforce. For these reasons and others, businessmen seek alternatives to traditional litigation. Arbitration is a potentially more efficient and attractive mechanism. भनेको देखिन्छ ।

 

    १८.  मध्यस्थ ट्राइवुनले दिएको Award उपर पुनरावेदन अदालतले Award जाचेपछि पुनः तत्कालीन संविधानको धारा ८८ (२) अन्तर्गत अथवा वर्तमान संविधानको हो भने धारा ३२ र धारा १०७(२) अन्तर्गतको यस अदालतको असाधारण अधिकारअन्तर्गत रिट निवेदन लाग्ने भन्ने व्याख्याले मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गराउँदा छिटो छरितो र कम खर्चिलोको सट्टा झन लामो समय लाग्ने देखियो । उदाहरणको रूपमा यही मुद्दालाई लिन सकिन्छ । यस मुद्दामा मध्यस्थको कारवाही २०५४ सालमा शुरु भई आज (१२ वर्ष) सम्म विवाद समाधान हुनसकेको छैन ।

१९.  संविधानको धारा १०० मा संविधान कानून तथा न्यायको मान्य सिद्धान्तमा रहेर नेपालका अदालतहरूले न्याय सम्पादन गर्न भन्ने स्पष्ट व्यवस्था भएको छ । न्यायको मान्य सिद्धान्तअनुसार धारा १०७(२) अन्तर्गत यस अदालतले Writ Jurisdiction को असाधारण अधिकार प्रयोग गरी न्यायिक पुनरावलोकन गर्दा पनि मान्य सिद्धान्तमा रहेर गर्नुपर्छ । असाधारण अधिकारअन्तर्गतको Writ Jurisdiction का आफ्नै मान्य सिद्धान्तहरू छन् । असाधारण अधिकारअन्तर्गत रिट निवेदनको सुनुवाईमा तथ्यभित्र प्रवेश नगर्ने, सवुद प्रमाण बुझ्ने काम नगर्ने, कुनै अधिकारीको निर्णयको Merit नहेर्ने र केवल Decision making process मात्र हेरी निर्णय गर्दा अपनाएको प्रक्रिया मात्र हेरिने मान्य सिद्धान्त हो । सो सम्बन्धमा यहाँ भारतको सर्वोच्च अदालतले  State of UP vs. Dharmendar Prasad Singh को मुद्दामा  असाधारण अधिकारअन्तर्गतका Writ Jurisdiction सम्बन्धी मान्य सिद्धान्तको बारेमा गरेको व्याख्या उल्लेखनीय छ । उक्त मुद्दामा– Judicial review under Art. 226 cannot be converted into an appeal. Judicial review is directed, not against the decision, but is confined to the examination of the decision making process. When the issues raised in judicial review is whether a decision is vitiated by taking into account irrelevant, or neglecting to take into account of relevant factors or is so manifestly unreasonable that no reasonable authority, entrusted with the power in question could reasonably have made such a decision, the judicial review of the decision making process includes examination, as a matter of law, of the relevance of the factors. भनिएको छ । रिट निवेदनमा तथ्यभित्र प्रवेश नगर्ने मान्य सिद्धान्त  नै हो । तर मध्यस्थको Award मिले नमिलेको हेर्दा सम्झौताको विपरीत भए नभएको, दावी प्रमाणित गर्ने प्रमाण विद्यमान भए नभएको हेर्न  तथ्यभित्र प्रवेश गर्नुपर्ने हुन्छ । अर्को महत्वपूर्ण कुरा के पनि छ भने न्यायपालिकाको न्यायिक निर्णयविरुद्ध धारा १०७ (२) अन्तर्गत रिट लाग्दैन । न्यायपालिकाको निर्णयको विरुद्धमा writ against judiciary होइन Appeal is the remedy भनिन्छ ।

२०. अतः मध्यस्थको कारवाहीमा वर्तमान व्यवस्था व्यापारिक विवादमा ढिलो हुने र शुलभ नहुने देखियो । प्रस्तुत मुद्दाका पक्ष विपक्षबीच आजभन्दा १२ वर्षअगाडि विवाद उत्पन्न भएकोमा आज १२ वर्ष व्यतीत हुँदा पनि विवादको टुँगो लाग्न सकेको देखिँदैन ।  अव पुनः मध्यस्थको कारवाही शुरु गर्दा झन कति समय लाग्ला ? सम्भवतः अदालती कारवाहीअन्तर्गत जिल्ला अदालतबाटै मुद्दा गरेको भए पनि १२ बर्षमा अन्त्य हुने थियो होला । मध्यस्थद्वारा समाधान गराउने विवाद करारबाट उत्पन्न हुन्छ । मध्यस्थको Award उपर असाधारण अधिकारअन्तर्गत सुनुवाइ गर्दा तथ्यभित्र प्रवेश गर्ने र प्रमाण बुझ्ने काम गर्न नहुने रिट निवेदनसम्बन्धी मान्य सिद्धान्तमात्र होइन करारीय विवादमा धारा ८८(२) को असाधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गतको Public Law को उपचार प्राप्त हुन नसक्ने र Private Law को उपचार मात्र प्राप्त हुनसक्ने मान्य सिद्धान्त, Usage र Practice समेत विपरीत हुनसक्ने भएकोले सो सम्बन्धमा मध्यस्थको Award उपर अन्य विकल्पको व्यवस्था गर्दा मध्यस्थको कारवाही छिटो छरितो,सुलभ र मान्य सिद्धान्त अनुकूल हुनसक्छ । मध्यस्थको Award उपर तीन तहको सुनुवाईको व्यवस्थामा पुनर्विचार गर्नुपर्ने देखिन्छ । सो करारीय विवादमा मध्यस्थको  Award उपर तीन तहको सुनुवाइको वर्तमान व्यवस्था र मध्यस्थको Award उपर असाधारण अधिकारक्षेत्रअन्तर्गत रिट निवेदन लाग्ने व्यवस्थाले वैदेशिक लगानीलाई समेत  Discourage गर्नसक्ने हुँदा यसको सुधार र सरलीकरणको लागि  सो सम्बन्धमा नेपालको एकमात्र विशेषज्ञ निकाय नेपाल मध्यस्थ परिषद (NEPCA-नेप्का), उद्योग वाणिज्य संघ,नेपाल बार एशोसिएशनलगायत सम्बद्ध पक्षहरूसंग समेत परामर्श गरी मध्यस्थको Award उपरको सुनुवाईको तह कम र छिटो सुनुवाई हुने व्यवस्था गर्न वर्तमान व्यवस्थाको सुधारको लागि आवश्यक कदम चाल्नू भनी कानून न्याय तथा संविधानसभा मन्त्रालय र कानून आयोग दुवै निकायलाई लेखि पठाउनू ।

 

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

 

न्या.दामोदरप्रसाद शर्मा

 

इति संवत् २०६५ साल माघ ६ गते रोज २ शुभम्..

 

इजलास अधिकृत कृपासुर कार्की