निर्णय नं. ४९६८ - उत्प्रेषण समेत ।

निर्णय नं. ४९६८                     २०५१, ने.का.प.                         अङ्क ९

 

विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री त्रिलोक प्रताप राणा

माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मण प्रसाद अर्याल

माननीय न्यायाधीश श्री केदारनाथ उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णजंग रायमाझी

माननीय न्यायाधीश श्री गोविन्द बहादुर श्रेष्ठ

सम्बत् २०४७ सालको रि.नं.– ११६९

आदेश मितिः २०५०।३।२४।५ मा

 

विषय : उत्प्रेषण समेत ।

 

निवेदकः जि. सोलुखुम्बु गोलीग्राम गा.वि.स. घर भई हाल सदरखोर काठमाण्डौंमा थुनामा रहेको चन्द्र वहादुर नेपाली ।

जि. रामेछाप कुनु गा.वि.स. घर भई ऐ. ऐ. बस्ने जीवन नेपाली ।

विरुद्ध

विपक्षी : श्री ५ को सरकार, मन्त्रिपरिषद् सचिवालय ।

§  आफ्नो विरुद्ध आफै साक्षी हुन नपर्ने (Right against self incrimination) संवैधानिक प्रत्याभूतिले कुनै पनि व्यक्तिले स्वइच्छाले बाहेक आफ्नो विरुद्ध बोल्न बाध्य हुँदैन, त्यसरी नबोलेको कारणले मात्र उक्त व्यक्ति दोषी हुन नसक्ने कुरालाई इंगित गरेको पाइने ।

(प्र.नं. १३)

§  अभियोग लागेको व्यक्ति स्वइच्छाले केही कुरा भन्दछ भने सो कुरा निजको समर्थनमा वा विरुद्धमा प्रमाण लाग्न सक्दछ, कुनै व्यक्ति केही पनि नबोली चूप बस्दछ भने पनि उसलाई बोल्नै पर्ने भनी भन्न मिल्दैन । उसले नबोलेको आधारमा मात्र उसलाई दोषी बनाइदैन । तर कुनै पनि व्यक्ति संकलित प्रमाणबाट कसुरदार हो भन्ने देखिएको छ भने उसले केही कुरा नवोले पनि उसको विरुद्ध अपराध ठहर गर्न चूप लाग्ने अधिकार (Right to remain silent) ले कुनै छेकवार लगाउने ।

(प्र.नं. १३)

§  प्रमाणको भार के कस्ले कुन अवस्थामा पुर्‍याउन उचित हुन्छ भन्ने कुरा विद्यायिकी नीति भित्रको कुरा हो । विद्यायिकाले स्पष्ट रुपमा संविधानद्वारा कोरिएको रेखा ननाघेसम्म ऐनद्वारा व्यवस्थित कुरालाई अमान्य गर्न नमिल्ने ।

(प्र.नं. १३)

§  बादी वा प्रतिवादी माथि राखिने प्रमाण भार विषयवस्तुको आधारमा तोकिने कुरा हो ।

(प्र.नं. १३)

§  हाम्रो प्रमाण ऐनले कस्ले के कुरा प्रमाणित गर्न पर्ने हो सो को स्पष्ट व्यवस्था गरेको समेत पाइन्छ । तर विशेष परिस्थिति कुनै ऐनमा नै विशेष व्यवस्था गरी प्रमाणको भार मुद्दाको कुनै पक्षमा तोक्दैमा संविधानद्वारा प्रदत्त आफ्नो विरुद्ध साक्षी हुन कर नलाग्ने सिद्धान्त विपरित हुन जान्छ भन्न मिल्ने नदेखिने ।

(प्र.नं. १३)

§  सर्वसाधारण नजताको हित संरक्षण गर्न र सदाचार कायम राखन जीउ मास्ने बेच्ने काममा राके लगाउनको लागि उक्त ऐन आएको हो भन्ने कुरा उक्त ऐनको प्रस्तावनाबाट देखिन्छ । त्यस्तो कार्य गर्न रोक लगाउने कार्य आफैमा संविधान सम्भव देखिन्छ । संविधान सम्मत कार्य गर्नका लागि प्रतिवादी उपर प्रमाणको भार सुम्पिएको भएतापनि प्रतिवादीले् चूप लाग्न पाउने निजको अधिकारमा ऐनको दफा ७ बमोजिम प्रत्यक्ष नियन्त्रण लगाइएको नपाइने ।

(प्र.नं. १३)

§  प्रतिवादीहरु उपर आफ्नो विरुद्ध वयान दिन वा आफ्नो विरुद्ध साक्षी हुन काठमाण्डौं जिल्ला अदालतले कर लगाएको देखिँदैन । निवेदकहरुको मौलिक हकलाई प्रत्यक्षरुपमा बन्देज लगाउने गरी ऐनद्वारा कुनै व्यवस्था भए गरेको समेत पाईदैन । केवल वादी पक्षले गरेको बयान मात्र उक्त ऐन अन्तर्गतको प्रमाण होइन । अन्य विभिन्न प्रत्यक्ष एवं परिस्थितिजन्य प्रमाणहरु समेत हुन्छन् । प्रतिवादी उपर प्रमाणको भार राख्दैमा अदालतले अन्य प्रमाण हेर्दैन भन्ने पनि होइन । परिवर्तित परिप्रेक्षमा प्रतिवादी उपर प्रमाणको भार रहने गरी विशेष ऐनहरु बन्ने गरेको पाइन्छ । अतः स्पष्टतः संवैधानिक प्रावधान विपरित कुनै ऐन बनेको नदेखिएसम्म त्यस्ता ऐनको संवैधानिकतामा अदालतले शंका उठाउँदैन । प्रस्तुत विवादमा ऐनको दफा ७ संविधानको उल्लेखित कुनै प्रावधानसंग पनि स्पष्ट रुपमा बाझिएको देखिएको नहुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारे्ज हुने ।

(प्र.नं. १३)

निवेदक तर्फबाटः विद्वान अधिवक्ता श्री सुरेन्द्र भण्डारी

विपक्षितर्फबाटः विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री बलराम के.सी.

अबलम्बित नजिर : x

आदेश

            न्या. लक्ष्मण प्रसाद अर्याल : हामी निवेदकहरुलाई मिति ०४७।६।१८ मा गिरफ्तार गरी मिति ०४७।६।२ को सनाडोल्मा र दोङमा लामा समेतको जाहेरी दरखास्त बमोजिम सोही मितिको प्रमाणित बयान कागज अनुसार गिरफ्तार गरी ज्यू मास्ने बेच्ने कार्य नियन्त्रण ऐन, २०४३ को दफा ४ (क) को कसुर गरेको अभियोग अन्तर्गत श्री का.जि.अ. मा मुद्दा चलाई पूर्पक्षको लागि थुनामा राखिएको छ । जाहेरवालाहरुको उक्त ०४७।६।२ को प्रमाणित बयान अनुसार हामी निवेदकहरुले निजहरुलाई विवाह गर्छौ भनी फकाई फुलाई गरेर भारतको बम्बइमा प्रतिव्यक्ति रु १५,०००।– मा विक्री गरेको र निजहरु त्यहाँबाट फुत्की नेपाल आइपुगेकोले हामी उपर कारवाही गरी पाउँ भनेकोमा ज्यू मास्ने बेच्ने काम नियन्त्रण ऐन, २०४३ का दफा ७(२) बमोजिम र सोही ऐनको दफा ६ बमोजिमको प्रमाणित बयानमा उल्लेख भएका कुराहरुलाई प्रतिवादीका विरुद्धमा निर्णयक प्रमाण ठानी सो को खण्डन गर्न नसके प्रतिवादीका विरुद्ध अदालतद्वारा ग्रहण गरिनु पर्ने व्यवस्था गरिएको छ । नेपालको संविधान, २०१९ को धारा ११(५) मा र नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १४(२) ले गरेको व्यवस्था अनुसार अभियुक्तको निर्दोषताको अनुमान (Presumption of innocence) व्यक्तिको मौलिक अधिकार हो । व्यक्तिको अधिकारलाई स्वयं संविधानले समेत अन्त्य गर्न सक्दैन भने त्यसलाई मौलिका अधिकारको रुपमा राखिन्छ । हामीले पनि त्यस अधिकारलाई मौलिक अधिकारका श्रेणीमा समाविष्ट गरेका छौं । अभियुक्त निर्दोष छैन भन्ने व्यक्तिले सो प्रमाणित गर्नु पर्न उक्त व्यवस्थाका आधार हो ।

            २. फौज्दारी न्यायको क्षेत्रमा प्रतिवादी उपर प्रमाणको भार रहँदैन भन्ने मान्यता नेपाली कानूनका आदर्शमयी सिद्धान्त मात्र होइन । यो उल्लंघन गर्न नसकिने मौलिक अधिकार पनि हो । तसर्थ ज्यू मास्ने बेच्ने कार्य नियन्त्रण ऐन, २०४४ को दफा ७ मा हामी उपर अभियोग लगाएका बखत अस्तित्वमा रहेको मूल कानून नेपालको संविधानको धारा ११(५) को प्रतिकूल भएकोले सोही संविधानको धारा १ अनुसार अमान्य छ ।

            ३. नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १३१ अनुसार यो संविधान प्रारम्भ भएका बखत लागू रहेका कानून यो संविधान प्रारम्भ भएको १ वर्ष पछि स्वत नै निष्क्रिय हुने व्यवस्था छ । यो संविधानको धारा १४(३) संग वाझिएको उक्त ज्यू मास्ने बेच्ने कार्य नियन्त्रण ऐन, २०४३ को दफा ७ सोही संविधानको धारा १ को प्रतिकूल हुँदा अमान्य घोषित हुन पर्याप्त अवस्था छ ।

            ४. यस्तो गहनतम अपराधको सम्बन्धमा प्रमाणको भार सम्बन्धी उक्त व्यवस्थालाई मान्यता दिँदा अभियुक्तलाई पूर्पक्षकोलागि धरौट वा तारेखमा बसेर कारवाही गर्न सक्ने अवस्थाको अन्त्य भएको छ । जेलमा बसेर समाज संरक्षणको अधिकार (Equal Protection of Law) बाट बन्चित हुन पुग्दछ जव नेपालको संविधानको धारा १०(१) र नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ११(१) को प्रतिकूल छ । तसर्थ उक्त ज्यू मास्ने बेच्ने कार्य नियन्त्रण ऐनको दफा ७ अमान्य घोषित गरी मुद्दाको पूर्पक्षको सिलसिलामा प्रमाणको भार वादी पक्षबाटै बहन गर्नुपर्ने गरी परमादेश लगायत को चाहिने आज्ञा आदेश वा पूर्जी जारी गरी पाउँ भन्ने समेतको रिट निवेदन जिकिर ।

            ५. विपक्षी मन्त्रिपरिषद सचिवालयबाट लिखित जवाफ मगाउने भन्ने समेतको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासको आदेश ।

            ६. जिउ मास्ने वेच्ने कार्य नियन्त्रण ऐन, २०४३ को प्रादुर्भाव भएको बखत समाजमा सदाचार राख्न र स्वास्नी मानिसको बेच विखन नहोस भन्ने पवित्र हेतुले तत्कालिन संविधानको धारा १७ को संरक्षण दिँदै यो ऐन आएको र हालको संविधानको धारा ११(३) ले स्वास्नी मानिसको संरक्षणको लागि विशेष व्यवस्था गर्न सकिने हुँदा स्वास्नी मानिसलाई बस्तु सरह किनवेच गर्ने अपराध विरुद्ध संरक्षण गर्न त्यस्तो ऐन बनाउने सुविधा राज्यलाई प्रदान गरेको छ । निरपराधिताको सिद्धान्त स्वयं एउटा फौजदारी न्यायमा आधारभूत सिद्धान्त हो । सिद्धान्त स्वयंमा अधिकार होइन । अभियोजन पक्षले वा न्यायिक अधिकारीले कुनै फौज्दारी मुद्दामा कारवाही एवं निर्णय गर्दा प्रमाणबाट कुनै व्यक्तिको कसुर प्रमाणित हुँदैन भने उसलाई निरपराध नै सम्झेको हुन्छ अन्य प्रमाणबाट निजको कसुर प्रमाणित नभइन्जेल सम्म निजले नबोलेको कारणबाट वा निजले बयान दिएको कारणबाट मात्र दोषी ठहर्‍याउन मिल्दैन । कुनै अपराध अन्य प्रमाणबाट प्रमाणित हुन्छ भने उक्त कुरामा निजको उक्त हक समाप्त भइसकेको हुन्छ र उक्त कुरालाई खण्डन गर्न निजको दायित्व भइसकेको हुन्छ । अतः निवेदकको मौलिक हक अधिकार हनन नभएको हुँदा रिट खारेज हुन अनुरोध गर्दछु भन्ने समेतको श्री ५ को सरकार मं.प.स. को लिखित जवाफ ।

            ७. यसमा जिउ मास्ने बेच्ने कार्य नियन्त्रण ऐन, २०४३ को दफा ७ नेपाल अधिराज्यको संविधानसंग वाझिएकोले अमान्य घोषित गरी पाउँ भन्ने जिकिर हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ४(१)(ग) बमोजिम विशेष इजलासमा पेश गर्नुभन्ने समेतको २०५०।३।१७ को स.अ. संयुक्त इजलासको आदेश ।

            ८. नियमा बमोजिम दैनिक पेशी सूचीमा चढी पेश भै आज निर्णय सुनाउन तारेख तोकी पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकमा तर्फबाट रहनु भएको विद्वान अधिवक्ता श्री सुरेन्द्र भण्डारीले जिउ मास्ने बेच्ने कार्य नियन्त्रण ऐन, २०४३ को दफा ७ नेपालको संविधानको धारा ११(५) र नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १४(३) प्रतिकूल छ किनभने उक्त दफा ७ ले कसुर खण्डन गर्नु पर्ने दायित्वनै अभियुक्त उपर राखेको छ । अभियुक्तले कसुर खण्डन गर्नु नसके दोषी ठहरिने गरी प्रमाण पेश गर्न अभियुक्त असक्षम रहँदा त्यसलाई अभियुक्त विरुद्ध अनुमान गर्ने आधार बनाएको छ । यसले आफ्नो विरुद्ध साक्षी हुन नपर्ने संवैधानिक अधिकारमा आघात पारेको छ । उक्त ऐनको दफा ७ संविधानको धारा ८८(१) र १३१ अन्तर्गत वदर घोषित गरी पाउँ भन्ने समेतको बहस गर्नु भयो र उक्त कुरालाई समर्थन गर्ने गरी बहस नोट समेत प्रस्तुत गर्नु भएको छ । विपक्षी श्री ५ को सरकार तर्फबाट खटिई बहस गर्न उपस्थित विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री बलराम के.सी. ले जुनसुकै मुलुकमा विधायिकाले कानून बनाउँदा उक्त देशको समस्यालाई मध्यनजर राखेको हुन्छ । नेपालको विधायिकाले पनि नेपालबाट वर्षेनी हजारौं संख्यामा अशिक्षित गरिव महिलालाई विदेशमा बेच्ने कार्य नियन्त्रण गर्न आवश्यकता देखिई सो को लागि जिउ मास्ने बेच्ने कार्य नियन्त्रण ऐन, २०४३ पास गरेको हो । उक्त ऐनमा प्रतिवादीहरु उपर प्रमाणको भार राखेको संविधानको विपरित छैन । कस्तो अवस्थामा कसलाई प्रमाणको भार दिने हो भन्ने कुरा विधायिकी नीतिको कुरो हो । यो आफ्नै विरुद्ध साक्षी हुन कर लगाइएको कुरा होइन । प्रमाणको आधारमा अदालतले फैसला गर्दछ । केवल प्रमाणको भार प्रतिवादीलाई दिदैमा अपराधीठहर हुन्छ भन्ने पनि होइन । तसर्थ निवेदकको माग बमोजिम आदेश जारी गर्नुपर्ने स्थिति छैन भन्ने समेतको बहस प्रस्तुत गर्नु भयो ।

            ९. यस प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकको माग बमोजिम आदेश जारी गर्न मिल्ने नमिल्ने के रहेछ सो कुराको निर्णय दिनु परेको छ ।

            १०. निर्णय तर्फ विचार गर्दा यसमा निवेदकहरुले ज्यू मास्ने बेच्ने कार्य नियन्त्रण ऐन, ०४३ (यस पछि ऐन भनिएको) को दफा ७ अमान्य घोषित गरी पाउँ भन्ने मुख्य निवेदन जिकिर लिएको पाइन्छ । निवेदकहरुले नेपालको संविधानको धारा ११(५) र नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १४(३) को व्यवस्था प्रतिकूल उक्त दफा ७ भएको भन्ने आधारमा उक्त जिकिर लिएको देखियो ।

            ११. नेपालको संविधानको धारा ११(५) मा “कुनै कसुरको अभियोग लागेको व्यक्तिले स्वेच्छाले बयान दिएमा वाहेक निजलाई आफ्नो विरुद्धमा बयान दिन कर लगाइने छैन” भन्ने र नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १४(३) मा “कुनै कसुरको अभियोग लागेको व्यक्तिलाई आफ्नो विरुद्ध साक्षी हुन कर लगाइने छैन” भन्ने उल्लेख गरेको पाइन्छ ।

            १२. ज्यू मास्ने बेच्ने कार्य नियन्त्रण ऐन, २०४३ को दफा ७ यस प्रकार छ : –“७. प्रमाण पुर्‍याउने भारः (१) कुनै स्वास्नी मानिसलाई निजको अभिभावक वा नजिकको नातेदार वाहेक अन्य कसैले विदेश लैजान लागेकोमा बेचविखन गर्ने वा बेश्याबृत्तिमा लगाउने उद्देश्यले लगेको हो भन्ने दफा ५ बमोजिम कसैको उजुर परेमा त्यस्तो उद्देश्यले लगेको होइन भन्ने कुराको प्रमाण अभियुक्तले पुर्‍याउन पर्नेछ ।

      “२. दफा ६ को उपदफा (२) बमोजिम अदालतद्वारा प्रमाणित वयानमा उल्लेखित कुरा झुठ्ठा हो भन्ने प्रमाण अभियुक्तले पुर्‍याउनु पर्नेछ ।”

      १३. उल्लेखित संवैधानिक प्रावधान विपरित उक्त कानूनी व्यवस्था वाझिएको छ वा छैन भन्ने तर्फ हेर्दा आफ्नो विरुद्ध आफै साक्षी हुन नपर्ने (Right against self incrimination) संवैधानिक प्रत्याभूतिले कुनै पनि व्यक्तिले स्वइच्छाले बाहेक आफ्नो विरुद्ध बोल्न बाध्य हुँदैन, त्यसरी नबोलेको कारणले मात्र उक्त व्यक्ति दोषी हुन नसक्ने कुरालाई इंगित गरेको पाइन्छ । अभियोग लागेको व्यक्ति स्वइच्छाले केही कुरा भन्दछ भने सो कुरा निजको समर्थनमा वा विरुद्धमा प्रमाण लाग्न सक्दछ, कुनै व्यक्ति केही पनि नबोली चूप बस्दछ भने पनि उसलाई बोल्नै पर्ने भनी भन्न मिल्दैन । उसले नबोलेको आधारमा मात्र उसलाई दोषी बनाइदैन । तर कुनै पनि व्यक्ति संकलित प्रमाणबाट कसुरदार हो भन्ने देखिएको छ भने उसले केही कुरा नवोले पनि उसको विरुद्ध अपराध ठहर गर्न चूप लाग्ने अधिकार (Right to remain silent) ले कुनै छेकवार लगाउँदैन । ऐनले व्यवस्था गरेको दफा ७ प्रमाणको भारसँग सम्बन्धित छ । प्रमाणको भार के कस्ले कुन अवस्थामा पुर्‍याउन उचित हुन्छ भन्ने कुरा विद्यायिकी नीति भित्रको कुरा हो । विद्यायिकाले स्पष्ट रुपमा संविधानद्वारा कोरिएको रेखा ननाघेसम्म ऐनद्वारा व्यवस्थित कुरालाई अमान्य गर्न मिल्दैन । बादी वा प्रतिवादी माथि राखिने प्रमाण भार विषयवस्तुको आधारमा तोकिने कुरा हो । हाम्रो प्रमाण ऐनले कस्ले के कुरा प्रमाणित गर्न पर्ने हो सो को स्पष्ट व्यवस्था गरेको समेत पाइन्छ । तर विशेष परिस्थिति कुनै ऐनमा नै विशेष व्यवस्था गरी प्रमाणको भार मुद्दाको कुनै पक्षमा तोक्दैमा संविधानद्वारा प्रदत्त आफ्नो विरुद्ध साक्षी हुन कर नलाग्ने सिद्धान्त विपरित हुन जान्छ भन्न मिल्ने देखिँदैन । सर्वसाधारण जनताको हित संरक्षण गर्न र सदाचार कायम राख्न जीउ मास्ने बेच्ने काममा राके लगाउनको लागि उक्त ऐन आएको हो भन्ने कुरा उक्त ऐनको प्रस्तावनाबाट देखिन्छ । त्यस्तो कार्य गर्न रोक लगाउने कार्य आफैमा संविधान सम्भत देखिन्छ । संविधान सम्मत कार्य गर्नका लागि प्रतिवादी उपर प्रमाणको भार सुम्पिएको भएतापनि प्रतिवादीले चूप लाग्न पाउने निजको अधिकारमा ऐनको दफा ७ बमोजिम प्रत्यक्ष नियन्त्रण लगाइएको पाइदैन । प्रतिवादीहरु उपर आफ्नो विरुद्ध वयान दिन वा आफ्नो विरुद्ध साक्षी हुन काठमाण्डौं जिल्ला अदालतले कर लगाएको देखिँदैन । निवेदकहरुको मौलिक हकलाई प्रत्यक्षरुपमा बन्देज लगाउने गरी ऐनद्वारा कुनै व्यवस्था भए गरेको समेत पाईदैन । केवल वादी पक्षले गरेको बयान मात्र उक्त ऐन अन्तर्गतको प्रमाण होइन । अन्य विभिन्न प्रत्यक्ष एवं परिस्थितिजन्य प्रमाणहरु समेत हुन्छन् । प्रतिवादी उपर प्रमाणको भार राख्दैमा अदालतले अन्य प्रमाण हेर्दैन भन्ने पनि होइन । परिवर्तित परिप्रेक्षमा प्रतिवादी उपर प्रमाणको भार रहने गरी विशेष ऐनहरु बन्ने गरेको पाइन्छ । अतः स्पष्टतः संवैधानिक प्रावधान विपरित कुनै ऐन बनेको नदेखिएसम्म त्यस्ता ऐनको संवैधानिकतामा अदालतले शंका उठाउँदैन । प्रस्तुत विवादमा ऐनको दफा ७ संविधानको उल्लेखित कुनै प्रावधानसंग पनि स्पष्ट रुपमा बाझिएको देखिएको नहुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । फायल नियमा बमोजिम गरी बुझाई दिनु ।

 

उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।

 

न्या. त्रिलोक प्रताप राणा

न्या. केदारनाथ उपाध्याय

न्या. कृष्णजंग रायमाझी

न्या. गोविन्द बहादुर श्रेष्ठ

 

इति सम्बत २०५० साल आषाढ २४ गते रोज ५ शुभम् ।