निर्णय नं. ९४३८ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री बैद्यनाथ उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री दीपकराज जोशी

आदेश मिति :- २०७१।११।२०।४

०७१-WH-००४९

 

विषय :- बन्दीप्रत्यक्षीकरण ।

 

निवेदक :- जिल्ला उदयपुर कटारी गा.वि.स. वडा नं. ५ घर भई हाल कारागार कार्यालय, जगन्नाथदेवल काठमाडौंमा थुनामा रहेका विकाश राई दनुवार (नाम परिवर्तन) का हकमा एड्भोकेसी फोरम नेपालमा कार्यरत अधिवक्ता पुष्पराज पौडेल

विरूद्ध

विपक्षी :-  काठमाडौं जिल्ला अदालतसमेत

 

निवेदकले धरौट राख्न नसकेको भनी हाजिर जमानी, अभिभावकको जिम्मा लगाउनेलगायतका अन्य विकल्प हुँदा हुँदै अन्तिम विकल्पको रूपमा निजलाई थुनामा नै राखिएको देखिँदा उपर्युक्त कार्य बाल अधिकार महासन्धिको मर्म अनुरूपको भएको देखिन आएन ।

(प्रकरण नं. ६)

 

निवेदकको तर्फबाट : विद्वान् अधिवक्ताद्वय पुष्पराज पौडेल र सुमित्रा राई

विपक्षीको तर्फबाट : उपन्यायाधिवक्ता बालकृष्ण वाग्ले

अवलम्बित नजिर : 

ने.का.प. २०६५, निर्णय नं. ८००५

ने.का.प. २०७० अङ्क ११ निर्णय ९०७४

सम्बद्ध कानून :

अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(२), १३(१), २४

बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ११(२), २(क), ५०(१)

नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९

बाल न्याय कार्यविधि नियमावली, २०६३ को नियम १५

संयुक्त राष्ट्र सङ्घीय बालअधिकारसम्बन्धी महासन्धि, १९८९ को धारा ३७(ख) 

 

आदेश

न्या. बैद्यनाथ उपाध्याय :- नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा ३२ र १०७(२) बमोजिम दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको सङ्क्षिप्त तथ्य र आदेश यसप्रकार छ :-

म निवेदक एड्भोकेसी फोरम नेपालमा कार्यरत कानून व्यवसायी हुँ । एड्भोकेसी फोरमले बालन्याय प्रणालीको सुदृढीकरणको क्षेत्रमा पनि काम गर्दै आइरहेको छ । गरिब तथा निःसहाय व्यक्तिहरूलाई निःशुल्क कानूनी सहायता दिने क्रममा परिवर्तित विकाशा राई दनुवारसँग भेटघाट भई निजउपर काठमाडौं जिल्ला अदालतमा दायर भएका मुद्दाहरूमा बहस पैरवी गरेकामा मिति २०७१।१०।४ मा थुनछेक आदेश हुँदा काठमाडौं जिल्ला अदालतमा दर्ता भएको ०७१ सि.आर. १०८२ को मुद्दामा रू. १,०००।-, सि.आर. १०८३ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०८४ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०८५ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०८६ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०८७ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०८८ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०८९ मा रू. २,०००।-, सि.आर. १०९० मा रू. २,०००।-, सि.आर. १०९१ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०९२ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०९३ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०९४ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०९५ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०९६ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०९७ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०९८ मा रू. १,५००।-, सि.आर. १०९९ मा रू. २,०००।-, सि.आर. ११०० मा रू. २,०००।-, सि.आर. ११०१ मा रू. २,५००।-, सि.आर. ११०२ मा रू. १,५००।- गरी जम्मा रू. ३३,०००।- धरौटी माग गरेको र निज नाबालकले उक्त धरौटबापतको रकम तिर्न नसकेको कारणले मुद्दा पुर्पक्षका क्रममा वयस्कहरू सँगै कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवल काठमाडौंमा थुनामा पठाउने कार्य गैह्रकानूनी भएको र निज नाबालकको काठमाडौंमा आफन्त कोही नभएकाले नाबालक भएको कारणबाट नाम परिवर्तन गर्दा कारागारमार्फत आउन नसक्ने कारणबाट निजका हकमा सम्मानित अदालतसमक्ष प्रस्तुत रिट निवेदन लिई उपस्थित भएको छु । 

निज नाबालक परिवर्तित विकाशा राई दनुवारले अदालतमा आफ्नो उमेर १३ वर्ष ९ महिना भनी बयान गरी सोको प्रमाण स्वरूप स्थानीय पञ्जिकाधिकारीको कार्यालय कटारी उदयपुरमा द.नं. २०५ मिति २०५८।५।१५ मा दर्ता गरेको जन्म दर्ताको प्रमाणपत्रको प्रतिलिपि बयानको क्रममा पेस गरेको र बहसको क्रममा सक्कलसमेत देखाइएकामा सोसम्बन्धमा थुनछेक आदेशमा कुनै पनि कुराहरू उल्लेख नै नगरी धरौट माग्ने र तिर्न नसकेको भनी थुनामा राख्ने कार्यले निज नाबालकलाई प्राप्त कानूनी तथा मौलिक हक ‍उल्लङ्घन हुनुका साथै यस्ता कानूनको विवादमा आएका नाबालकहरूको हित संवर्द्धन गर्न बनेका कानूनको अस्तित्व कागजमा मात्र सीमित रहन जाने अवस्थालाई विचार गरी निजको हकमा कानून व्यवसायीको हैसियतले प्रस्तुत रिट निवेदन गर्न आएको छु । बालबालिकालाई कारागारमा थुनामा राख्नु र निजहरूसँग मुद्दाको पुर्पक्षका लागि धरौट माग गर्नु गैह्रकानूनी हो भनी बन्दीप्रत्यक्षीकरणको निवेदनमा सम्मानित अदालतबाट विभिन्न सिद्धान्तहरूसमेत प्रतिपादन भइरहेको छ । 

बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा २(क) मा १६ वर्ष उमेर नपुगेकोलाई बालबालिका सम्झनुपर्छ भनी बालबालिकाको परिभाषा गरिएको    छ । बालबालिकाको हकहित तथा अधिकारको संरक्षण गर्ने उद्देश्यका साथ आएको सो ऐनबमोजिम पाउने अवसरबाट पनि निज नाबालक वञ्चित हुनुपरेको अवस्था रहेको छ । उक्त ऐनको दफा ११(२) मा बालकको उमेर १० वर्ष वा सोभन्दा माथि र चौध वर्षभन्दा कम रहेछ भने निजलाई कानूनबमोजिम जरिबाना हुने कुनै अपराध रहेकामा सम्झाई बुझाई र कैद हुनेमा कसुर हेरी ६ महिनासम्म कैद हुन्छ भन्ने व्यवस्था छ । नेपालद्वारा अनुमोदित संयुक्त राष्ट्रसङ्घीय बाल अधिकारसम्बन्धी महासन्धि, १९८९ को धारा ३(१) मा सार्वजनिक अथवा निजामती, कल्याणकारी सामाजिक संस्थाहरू, अदालतहरू, प्रशासनिक यन्त्रहरू वा विधायिकाहरू सबैले बालबालिकाहरू सँग सम्बन्धित काम कुरा गर्दा बालबालिकाको उच्चतम हितलाई प्राथमिकता दिनुपर्ने भन्ने उल्लेख हुनुका साथै ऐ. धारा ३७(ख) मा बालबालिकाको गिरफ्तारी थुना वा कैद अन्तिम उपायको रूपमा र सबभन्दा कम समयावधिका लागि मात्र प्रयोग गरिनेछ भन्ने व्यवस्था रहेको छ । नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ को व्यवस्थाअनुसार उक्त महासन्धि नेपाल कानूनसरह लागू हुन्छ । 

बाल इजलासले बालकको अभिभावकको भूमिका निर्वाह गर्नुपर्दछ र उनीहरूको अधिकतम हितलाई ध्यानमा राख्नुपर्दछ । तर विपक्षी काठमाडौं जिल्ला अदालतले निज नाबालकले आफ्नो उमेर १३ वर्ष ९ महिना भएको भनी बयान गरी सोको प्रमाण स्वरूप जन्म दर्ता प्रमाणपत्रसमेत पेस गरे तापनि सो कुरालाई वास्तासमेत नगरी निज नाबालक प्रति गर्नुपर्ने व्यवहारसमेत नगरी अभियोगपत्रको उमेरलाई आधार मानी कानूनसँग द्वन्द्वमा परेका बालबालिकासँग धरौट माग गर्ने कार्य कानूनविपरीत हुनुका साथै नाबालकसँग मुद्दाको पुर्पक्ष गर्दा धरौटसमेत लिन नहुने भनी सम्मानित अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतको विपरीत छ । यसबाट नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(२), १३(१) तथा धारा २४ ले निज नाबालकलाई प्रदान गरेको मौलिक हकको प्रत्यक्षरूपमा उल्लङ्घन हुन गएको छ । अत: विपक्षीहरूको उल्लिखित काम कारवाहीहरू गैह्रकानूनी एवम्‌ गैह्र संवैधानिक हुनुका अतिरिक्त बालअधिकारसम्बन्धी महासन्धि, १९७९ को धारा ३(१), ३७ समेतले त्रुटिपूर्ण रहेको र अन्य कुनै पर्याप्त प्रभावकारी वैकल्पिक उपचारको अभाव हुँदा अन्तरिम संविधानको धारा १०७(२) बमोजिम विपक्षीहरूका नाममा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी गैह्रकानूनी थुनामा रहेका नाबालकलाई थुना मुक्त गरिपाउँ भन्ने निवेदनपत्र । 

यसमा के कसो भएको हो, निवेदन दाबीबमोजिमको आदेश जारी हुनु नपर्ने भए कारण एवम्‌ प्रमाण सहित मिति २०७१।१०।१८ गतेसम्म विपक्षीहरूतर्फबाट महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पेस गर्नु भनी विपक्षीहरूका नाममा प्रस्तुत आदेश एवम्‌ निवेदनको प्रतिलिपि साथै राखी म्याद जारी गरी गराई मिति २०७१।१०।१९ मा प्रस्तुत मुद्दालाई नियमबमोजिम प्राथमिकता दिई छलफलको समयमा नाबालक भनिएका बन्दी समेतलाई इजलाससमक्ष उपस्थित गराउनु भनी जानकारी गराई पेस गर्नु भन्ने यस अदालतबाट मिति २०७१।१०।१५ मा आएको 

आदेश । 

रिट निवेदनमा उल्लिखित विकाश राई दनुवार (नाम परिवर्तन) नाम गरेको व्यक्ति यस कारागारमा नरहेको, काठमाडौं जिल्ला अदालतको च.नं. १९९३ स.फौ.नं. १०८२ देखी ११०२ सम्म २१ थान मुद्दामा मिति २०७१।१०।४ को आदेशले यस कारागारमा थुनामा राख्न पठाइएका बन्दीहरू पाँच जनामध्ये दोर्जे भन्ने विशाल राई मिति २०७२।१०।५ देखी नकबजनी चोरी मुद्दामा यस कारागारमा थुनामा रहेका छन् । अधिकारप्राप्त निकाय तथा अधिकारीको आदेशबाट थुनामा राखिएको हुँदा यस कार्यालयको हकमा उक्त रिट निवेदन खारेज योग्य भएकाले खारेज गरिपाउँ भन्ने कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवल काठमाडौंको लिखित जवाफ ।  

वादी नेपाल सरकार प्रतिवादी यी निवेदक विशाल राई दनुवारसमेत भएको सि.आर. १०८२ देखि ११०२ सम्मका २१ थान नकबजनी चोरी मुद्दामा निवेदकसमेतलाई प्रतिवादी कायम गरी यस अदालतसमक्ष वादी नेपाल सरकारले अभियोगपत्र दायर गरेको, यी निवेदकको अभियोगपत्रमा जिल्ला उदयपुर कटारी गा.वि.स. वडा नं. ५ सिम्ले घर भई काठमाडौं जिल्ला पुरानो बसपार्क बस्ने मिलन राईको छोरा वर्ष १८ उमेरको भनी उल्लेख भएकामा निजले अदालतसमक्ष बयान गर्दा आफ्नो बाबुको नाम बलबहादुर दनुवार हो र उमेर १३ वर्ष ९ महिना भनी जन्म दर्ताको फोटोकपी पेस गरेको पाइयो । निजको अधिकारप्राप्त अधिकारीसमक्षको बयानमा बाबुको नाम मिलन राई भनी उल्लेख गरेको पाइयो । विपक्षी निवेदकको उमेर निजले अदालतसमक्ष गरेको बयानमा १३ वर्ष ९ महिना भनी उल्लेख गरेको भए तापनि उमेर परीक्षण गराउने आदेश भई उमेर परीक्षण प्रतिवेदन प्राप्त भई नसकेको अवस्था हुँदा प्रतिवादीको यस अदालतमा भएको बयान मात्रको आधारमा निजको हकमा बालबालिकासम्बन्धी ऐन आकर्षित हुन 

सक्दैन । उक्त मुद्दाहरूमा निवेदकसँग धरौट माग भएकामा सो धरौट दिन नसकी मुद्दा पुर्पक्षको लागि कारागार कार्यालयमा थुनामा राख्न पठाएको हुँदा निवेदकको संविधान र कानून प्रदत्त हकमा आघात नपरेको हुँदा निवेदन मागबमोजिम आदेश जारी हुन सक्ने अवस्था नहुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको काठमाडौं जिल्ला अदालतको लिखित जवाफ । 

यसमा काठमाडौं जिल्ला अदालतमा दायर रहेको ०७१-CR-११०२ नं. को नकबजनी चोरी मुद्दामा काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट मिति २०७१।१०।४ मा भएको आदेशानुसार निवेदक बन्दीको उमेर जाँच हुनुपर्नेमा सोअनुसार भएको प्रमाण मिसिल संलग्न नदेखिनाले सोसम्बन्धमा के कसो भएको हो, काठमाडौं जिल्ला अदालत बुझी उमेर जाँच भएको भए सोसम्बन्धी प्रतिवेदन तुरून्त मगाई र उमेर जाँच नभएको भए तुरून्त गराई सो जाँच भएको प्रतिवेदनसहित बन्दीसमेतलाई इजलाससमक्ष उपस्थित गराउने गरी मिति २०७१।११।१० गते छलफलमा लागि पेस गर्नु भन्ने यस अदालतबाट मिति २०७१।११।४ मा भएको आदेश । 

नियमबमोजिम पेसी सूचीमा चढी पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ताद्वय श्री पुष्पराज पौडेल र श्री सुमित्रा राईले वादी नेपाल सरकार प्रतिवादी यी निवेदकसमेत भएको २१ थान नकबजनी चोरी मुद्दामा काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट थुनछेक आदेश हुँदा निवेदकसँग धरौटी माग गरिएको र धरौटी दाखिला गर्न नसकेको भनी विपक्षी कारागार कार्यालयमा थुनामा राखिएको छ । निवेदकले अदालतसमक्ष वयान गर्दा आफू १३ वर्ष ९ महिनाको भएको भनी जन्मदर्ताको प्रमाणपत्रको प्रतिलिपिसमेत पेस गरेकामा सोलाई मान्यता नदिई बयस्क अभियुक्त सरह व्यबहार गरी धरौटीबापत थुनामा राखिएको विपक्षीको कार्य बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ११(२), सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्त तथा संयुक्त राष्ट्र सङ्घीय बाल अधिकार महासन्धि,१९८९ को धारा ३७(ख) समेतको विपरीत भएकाले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी निवेदकलाई विपक्षीहरूको गैह्रकानूनी थुनाबाट मुक्त गरिपाउँ भनी र विपक्षी नेपाल सरकारका तर्फबाट उपस्थित हुनुभएका विद्वान्‌ उपन्यायाधिवक्ता श्री बालकृष्ण वाग्लेले निवेदकले अनुसन्धानको क्रममा बयान गर्दा आफ्नो उमेर १८ वर्ष भनी बयान गरेका र सोहीबमोजिम अभियोगपत्र दायर भै थुनछेक आदेश हुँदा माग भएको धरौटी दाखिला गर्न नसकेकाले थुनामा राखिएको हो । निजले अदालतमा बयान गर्दा आफ्नो उमेर १३ वर्ष ९ महिना हो भनी बयान गरेकाले निजको उमेर परीक्षण गर्ने आदेश भएकामा हाल निजको उमेर परीक्षणबाट नाबालक देखिएकाले सोबमोजिम अदालतले आफ्नो पूर्व आदेश पुनर्विचार गर्न सक्ने नै भएको र तत्कालको अवस्थामा बाध्यात्मकरूपमा पालना गर्नुपर्ने कार्यविधिको पालना गरी भएको आदेशलाई अन्यथा भन्न मिल्दैन भनी बहस गर्नुभयो ।

उपर्युक्तबमोजिम दुवैतर्फका विद्वान् कानून व्यवसायीले गर्नुभएको बहस सुनी निवेदनसहितका मिसिल कागजात अध्ययन गरी हेर्दा निवेदन मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी भै निवेदकलाई थुनामुक्त गर्नुपर्ने हो होइन भन्ने विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो ।

२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा, रिट निवेदकसमेतलाई प्रतिवादी बनाई काठमाडौं जिल्ला अदालतमा दायर भएका ०७१-सि.आर.-१०८२ देखि ११०२ सम्मका २१ थान मुद्दामा निवेदकसँग रू. ३३,०००।- धरौटी माग भएकामा निजले उक्त धरौटी दाखिला गर्न नसकेकाले मुद्दा पुर्पक्षका क्रममा बयस्कहरू सँगै विपक्षी कारागार कार्यालयमा थुनामा राखिएको छ । निवेदकले अदालतसमक्ष बयान गर्दा आफ्नो उमेर १३ वर्ष ९ महिना भनी उल्लेख गरी जन्मदर्ता प्रमाणपत्रको प्रतिलिपिसमेत पेस गरेको र बहसको क्रममा सक्कलसमेत देखाइएकामा सोलाई बेवास्ता गरी निवेदक नाबालकसँग धरौटी माग्ने र तिर्न नसकेको भनी थुनामा राख्ने कार्यले बालबालिकालाई नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(२), १३(१), २४, बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ११(२) र नेपालद्वारा अनुमोदन भएको संयुक्त राष्ट्र सङ्घीय बालअधिकारसम्बन्धी महासन्धि, १९८९ को धारा ३७(ख) द्वारा प्रदत्त हक अधिकारको हनन् हुन गएको र सो कार्य सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतको विपरीत भएकाले निवेदकलाई उक्त गैह्रकानूनी थुनाबाट मुक्त गर्नु भनी विपक्षीहरूका नाममा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने निवेदकको मुख्य निवेदन दाबी रहेको पाइयो । निवेदक प्रतिवादीउपर दायर भएका नकवजनी चोरी मुद्दाको अभियोगपत्रमा निवेदक वर्ष १८ उमेरका मिलन राईको छोरा भनी उल्लेख भएकामा निजले अदालतसमक्ष बयान गर्दा आफ्नो बाबुको नाम बलबहादुर दनुवार हो र उमेर १३ वर्ष ९ महिना भनी जन्मदर्ताको फोटोकपी पेस गरेकामा निजको उमेर परीक्षण गराउने आदेश भई परीक्षण प्रतिवेदन प्राप्त भै नसकेको अवस्थामा ती मुद्दाहरूमा माग भएको धरौटी दिन नसकेकाले पुर्पक्षका लागि कारागार कार्यालयमा थुनामा राख्न पठाइएको हुँदा निवेदन मागबमोजिम आदेश जारी हुन सक्ने अवस्था नभएकाले रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको विपक्षीहरूको लिखित जवाफ व्यहोरा रहेको पाइयो ।

३. निवेदनपत्रमा उल्लिखित काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट प्राप्त मिसिलहरू हेर्दा वादी नेपाल सरकार र प्रतिवादी उदयपुर जिल्ला कटारी गा.वि.स. वडा नं. ५ सिम्ले घर भै काठमाडौं जिल्ला पुरानो बसपार्क बस्ने वर्ष १८ को दोर्जे भन्ने विशाल राई दुनुवारसमेत भएको ०७१-सि.आर.-१०८२ देखि ११०२ सम्मका २१ थान नकवजनी चोरी मुद्दामा अभियोगपत्र पेस भएको देखियो । उक्त मुद्दाहरूमा थुनछेक आदेश हुँदा निज निवेदक प्रतिवादीसँग धरौटी  माग गरिएको र माग भएको धरौटी वा जेथा जमानत दिन नसकेको भनी काठमाडौं जिल्ला अदालतको च.नं. १९९३ मिति २०७१।१०।४ को पत्रद्वारा कारागार कार्यालय जगन्नाथ देवलमा थुनामा राख्न पढाइएको देखियो । निजले उक्त मुद्दाहरूमा अदालतसमक्ष बयान गर्दा आफ्नो बाबुको नाम बलबहादुर दनुवार र उमेर १३ वर्ष ९ महिना भए भनी उल्लेख गरी स्थानीय पञ्जिकाधिकारीको कार्यालय कटारी उदयपुरबाट मिति २०५८।५।१५ मा जारी भएको जन्मदर्ता प्रमाण पत्रको प्रतिलिपि पेस गरेको र उक्त जन्म दर्ता प्रमाणपत्रमा निजको जन्म मिति २०५७।१२।१० मा भएको भन्ने उल्लेख भएको र सो सन्दर्भ उल्लेख गरी काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट उमेर परीक्षण गराउन आदेश भएको देखियो । उक्त आदेशअनुसार Department of Forensic Medicine, Institute of Medicine, Tribhuvan University Maharajgunj बाट निजको उमेर परीक्षण हुँदा “The examinee is in between १३ and १४ Years of age at the time of examination” भनी उल्लेख भएको मिसिल संलग्न रहेको मिति २०७१।१०।२३ को उक्त संस्थाको परीक्षण प्रतिवेदनबाट देखिन्छ ।

४. बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा २(क) मा “बालक” भन्नाले १६ वर्ष उमेर पूरा नगरेको बालबालिका सम्झनुपर्छ भनी बालकको परिभाषा गरिएको पाइन्छ । त्यस्तै बालन्याय कार्यविधि नियमावली, २०६३ को नियम १५ ले बालकको उमेरसम्बन्धी विवाद भएमा उमेर निर्धारण गर्दा लिइनुपर्ने निम्न आधारहरू तोकेको देखिन्छ:- 

१) अस्पतालबाट जारी गरिएको बालकको जन्म प्रमाणपत्रमा उल्लेख भएको जन्ममिति,

२) खण्ड (क) बमोजिमको प्रमाणपत्र नभएमा स्थानीय पञ्जिकाधिकारीको कार्यालयबाट जारी भएको जन्मदर्ता प्रमाणपत्रमा उल्लेख भएको जन्ममिति,

३) खण्ड (ख) बमोजिमको प्रमाणपत्र नभएमा विद्यालयको चारित्रिक प्रमाणपत्रमा उल्लिखित जन्ममिति वा विद्यालयमा भर्ना हुँदाका बखत उल्लेख गरेको जन्ममिति,

४) खण्ड (ग) बमोजिमको प्रमाणपत्र नभएमा सरकारी अस्पतालबाट प्रमाणित उमेर ।

 

५. उपर्युक्त कानूनी व्यवस्थाको रोहमा प्रस्तुत मुद्दाको तथ्यगत कुराहरूको विश्लेषण गरी हेर्दा, निवेदकको अनुसन्धान अधिकारीसमक्ष भएको वयानमा बाबुको नाम मिलन राई र उमेर १८ वर्ष भनी उल्लेख भएको र सोहीबमोजिम अभियोगपत्र दायर भएको भएपनि निजले अदालतसमक्ष बयान गर्दा बाबुको नाम बलबहादुर दनुवार र उमेर १३ वर्ष ९ महिना भनी उल्लेख गरी निजको स्थायी ठेगानाको स्थानीय पञ्जिकाधिकारीको कार्यालय कटारी उदयपुरबाट जारी भएको जन्ममिति २०५७।१२।१० र बाबुको नाम बलबहादुर दनुवार भन्ने व्यहोरा उल्लेख भएको जन्मदर्ताको प्रमाणपत्र पेस गरेको देखियो । सो कुरालाई निजकी हजुरआमा विष्णुमाया दनुवारले इजलाससमक्ष उपस्थिति भै मौखिकरूपमा समर्थन गरिदिएकी पनि छन् । उक्त जन्मदर्ताअनुसार निजले अदालतमा बयान गर्दाको मिति सम्म निज १३ वर्ष ९ र चानचुन दिन उमेरका रहेका र उमेर परीक्षण प्रतिवेदनमा पनि निजको उमेर १३ र १४ वर्ष बिचको भन्ने उल्लेख भएको तथा इजलाससमक्ष उपस्थित गराइएका निवेदकको शारीरिक अवस्थाको अवलोकनबाट पनि निज १३/१४ वर्षको नाबालक जस्ता देखिँदासमेत पेस भएको जन्मदर्ता प्रमाणपत्रको व्यहोरा अन्यथा रहेको भनी मान्न नमिली निज बलबहादुर दनुवारका छोरा १४ वर्ष भन्दा कम उमेरका विशाल दनुवार नाम गरेका बालक रहेको भन्ने कुरा पुष्टि हुन आयो ।

६. अपराधजन्य कार्यमा संलग्न भएका बालबालिकाको हकमा विशेष व्यवस्था गर्न बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ जारी भएको 

देखिन्छ । बालबालिकाको हक हितको संरक्षण गरी तिनीहरूको शारीरिक, मानसिक र बौद्धिक विकास गर्ने उक्त ऐनको प्रमुख उद्देश्य रहेको देखिन्छ । कानूनको द्बन्द्बमा परेका बालबालिका (Children in conflict with law) का हकमा उक्त विशेष ऐनले व्यबस्था गरेको कानूनी व्यबस्थाबमोजिम बालबालिकाको अधिकतम हित अभिवृद्धि हुने गरी कार्य गर्नु अनिवार्य हुन्छ । बालकहरू शारीरिक र मानसिकरूपमा परिपक्व भैनसकेका हुने हुँदा बाल मस्तिष्कले आफूले गरेको कार्यको प्रकृति र परिणाम थाहा नपाउने तथा तिनीहरूमा आपराधिक मनोभावनासमेत विकास भइसकेको नहुने भन्ने कुरालाई सर्वमान्यरूपमा स्वीकार गरिएको छ । त्यसैले बालकबाट घटित भएका अपराधजन्य कार्यका लागि दण्डात्मक भन्दा सुधारात्मक अवधारणाअनुसारण गरी व्यवहार गर्नुपर्दछ भन्ने कुरामा दुइमत हुन सक्दैन । प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकउपर दायर भएका नकबजनी चोरी मुद्दामा निजसँग धरौटी माग गरिएको र सो दिन नसकेको भनी थुनामा राखिएको अवस्था छ । नेपाल पक्षराष्ट्र भएको बाल अधिकारसम्बन्धी महासन्धि,१९८९ को धारा ३(१) मा बालबालिकासँग सम्बन्धित काम कुरा गर्दा बालबालिकाको सर्वोत्तम हितलाई ध्यान दिनुपर्ने भन्ने र धारा ३७ (ख) मा बालकलाई थुनामा राख्ने कार्यलाई अन्तिम विकल्पको रूपमा मात्र प्रयोग गर्न सक्ने गरी व्यवस्था गरेको देखिन्छ । सो कुरालाई बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ लेसमेत स्वीकार गरेको देखिन्छ । जिल्ला अदालतबाट निवेदकको हकमा यिनै अवस्थासमेतलाई दृष्टिगत गरी धरौट माग गरेको देखिन्छ । तर, निवेदकले धरौट राख्न नसकेको भनी हाजिर जमानी, अभिभावकको जिम्मा लगाउनेलगायतका अन्य विकल्प हुँदा हुँदै अन्तिम विकल्पको रूपमा निजलाई थुना मानै राखिएको देखिँदा उपर्युक्त कार्य बाल अधिकार महासन्धिको मर्म अनुरूपको भएको देखिन आएन । 

७. यसरी उल्लिखित महासन्धि अनुरूप बालबालिकाको थुनालाई अन्तिम विकल्पको रूपमा मात्र प्रयोग गर्न सकिने र नेपाल सो महासन्धिको पक्ष राष्ट्र भएकाले महासन्धिको उक्त प्रावधान नेपाल सन्धि ऐन, २०४७ को दफा ९ बमोजिम नेपाल कानूनसरह बाध्यकारी रहेको छ ।  बालबालिका प्रतिवादी भएको मुद्दामा पुर्पक्षका क्रममा थुनछेक आदेश गर्दा निजसँग धरौट वा जमानत माग गर्न सक्ने भएपनि त्यसरी माग गरिएको धरौट वा जमानत दिन नसकेमा सोको विकल्पको रूपमा नाबालकलाई थुनामा राख्ने कार्य बाल न्यायसम्बन्धी अवधारणाको अन्तर्निहित मर्म र उल्लिखित महासन्धिको प्रावधान विपरीत हुने 

देखिन्छ । बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को दफा ५०(१) मा बालकको शारीरिक अबस्था, उमेर, कसुर गर्दाको परिस्थिति र थुनामा बस्नु पर्ने ठाउँलाई ध्यानमा राख्दा निजलाई थुनामा राख्न उपयुक्त हुँदैन भन्ने लागेमा मुद्दा हेर्ने अधिकारीले चाहिएको बखत उपस्थित गराउने सर्तमा निजको बाबु, आमा, नातेदार वा संरक्षकको जिम्मा लगाई मुद्दाको पुर्पक्ष गर्न आदेश दिन सक्ने कानूनी व्यवस्था रहेको देखिन्छ । यसै सन्दर्भमा यस्तै प्रकृतिको विषयवस्तु समावेश भएको निवेदक प्रदिप थापा वि. जिल्ला प्रशासन कार्यालय काठमाडौंसमेत भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदन (ने.का.प. २०६५, निर्णय नं. ८००५) तथा निवेदक रामेश्वर चौधरी वि. काठमाडौं जिल्ला अदालतसमेत भएको बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदन (ने.का.प. २०७० अङ्क ११ निर्णय ९०७४) मा धरौटी दिन नसकेको भनी धरौटीको विकल्पको रूपमा थुनामा राखिएको कार्य गैरकानूनी घोषित भै बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी भएको छ । यस परिप्रेप्क्षमा यी रिट निवेदक नाबालक रहेका र मुद्दा पुर्पक्षका लागि निजलाई अभिभावक, नातेदार तथा संरक्षकको जिम्मा लगाउन सक्ने कानूनबमोजिमका विकल्पहरूको प्रयोग नगरी माग भएको धरौट राख्न नसकेको भनी कारागार कार्यालयमा थुनामा राखिएको कार्य कानूनसम्मत नरही बालन्यायको मर्म र उल्लिखित नजिर अनुकूलसमेत देखिन आएन । 

८. अतः माथि उल्लिखित आधार कारणबाट निवेदक प्रतिवादी नाबालक रहेको भन्ने कुरा पुष्टि हुन आई निजउपर दायर भएका नकबजनी चोरी मुद्दाहरूमा काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट मुद्दा पूर्पक्षका लागि माग भएको धरौटी रकम तिर्न नसकेको आधारमा कारागार कार्यालयमा थुनामा राखिएको कार्य बालबालिकासम्बन्धी ऐन, २०४८ को समग्र उद्देश्य तथा सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित उल्लिखित नजिर सिद्धान्तसमेत विपरीत देखिँदा निवेदक विशाल राई दनुवार (परिवर्तित नाम विकाशा राई दनुवार) लाई थुनामुक्त गरी दिनु भनी विपक्षीहरूका नाममा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने ठहर्छ । सो ठहर्नाले यी निवेदककी हजुरआमा विष्णुमाया दनुवारले इजलाससमक्ष उपस्थित भै निवेदनलाई आफ्नो जिम्मामा बुझि लिन स्वीकृत जनाएकीले रिट निवेदक विशाल राई दनुवारलाई निजको जिम्मा लगाई आजै यसै अदालतबाट थुनामुक्त गरिदिनू । प्रस्तुत रिट निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी यो आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई दिई नियमानुसार मिसिल बुझाइदिनू ।  

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

न्या. दीपकराज जोशी

 

इति संवत् २०७१ साल फागुन २० गते रोज ४ शुभम् ।

इजलास अधिकृत :–  सन्तोषप्रसाद पराजुली