निर्णय नं. ९५१९ - जबरजस्ती करणी

सर्वोच्च अदालत, पूर्ण इजलास

सम्माननीय प्रधानन्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ

माननीय न्यायाधीश श्री ओमप्रकाश मिश्र

माननीय न्यायाधीश श्री जगदीश शर्मा पौडेल

फैसला मिति : २०७२।८।३।५

०७०-CF-०००१

 

मुद्दाः- जबरजस्ती करणी

 

पुनरावेदक / वादी : सिता खड्काको जाहेरीले नेपाल सरकार

विरूद्ध

प्रत्यर्थी / प्रतिवादी : जिल्ला सिन्धुपाल्चोक, ठुलो धादिङ गा.वि.स. वडा नं.९ घर भई हाल भक्तपुर जिल्ला दधिकोट गा.वि.स. वडा नं. ९ बस्ने टसि वि.क. समेत

 

जबरजस्ती करणीको अपराध र जबरजस्ती करणीको उद्योगका बिचमा कस्तो भिन्नता रहने हो भन्ने सम्बन्धमा विचार गर्दा, सामान्यतयाः कुनै पुरूष व्यक्तिले महिलालाई निजको मन्जुरी नलिई जोर जबरजस्ती गरी निजको पुरूष जननेन्द्रिय महिलाको योनिमा प्रवेश गराई यौन सन्तुष्टी लिने कार्य जबरजस्ती करणीको अपराधजन्य कार्य हो । उक्त अपराधमा अपराधकर्ताले यौन तृष्णा मेटाउने मनसाय राखी पीडित महिलाको मन्जुरीबेगर जबरजस्तीपूर्वक आफ्नो लिङ्ग महिलाको योनिमा प्रवेश गराई यौन सन्तुष्टी लिएको हुन्छ । यसप्रकार जबरजस्ती करणीको कसुर हुनका लागि तीन वटा आधारभूत तत्त्व हुनु अनिवार्य हुन्छः जबरजस्ती करणी गर्ने मनसाय, जबरजस्ती करणी गर्ने कार्य र पीडितको करणी गर्ने कार्यमा मन्जुरीको अभाव । ती तत्त्वहरूको अभावमा जबरजस्ती करणीको कसुर स्थापित हुन सक्दैन । पीडितको मन्जुरीमा वा आपसी सहमतिमा भएको करणीलाई जबरजस्ती करणीको अपराध 

मानिँदैन । तर उक्त मान्यताका केही अपवादहरू रहेका छन्, जस्तैः पीडित व्यक्ति नाबालिका भएको अवस्थामा उक्त मान्यता लागू हुन सक्दैन । पीडित नाबालिका भएको अवस्थामा दुई पक्षको आपसी सहमति र मन्जुरीमा करणी लिनु दिनु गरेको भए पनि त्यस्तो करणीलाई जबरजस्ती करणी नै मानिन्छ र कर्ताले जबरजस्ती करणीकै दायित्व बहन गर्नु पर्दछ । पीडित नाबालिकाको मस्तिष्क पूर्णरूपमा विकसित भैनसकेको हुनाले नाबालिकाले स्वतन्त्ररूपमा त्यस्तो कार्यको प्रकृति र परिमाणसमेत मनन गरी मन्जुरी वा सहमति जनाउन नसक्ने भएकोले त्यस्ता अवस्थाका पीडित व्यक्तिले दिएको मन्जुरीलाई मन्जुरी नमानिने सर्वस्वीकृत मान्यता रहिआएको छ । त्यस्तै डर, धाक, धम्की, अनुचित प्रभावमा पारी वा जोरजुलम गरी लिएको सहमतिलाई पनि सहमति नमानिने ।

(प्रकरण नं.४)

जबरजस्ती करणी र जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुरको सामान्य मान्यताको पृष्ठभूमिमा कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणीको पूर्ण अपराध मानिने हो र कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुर मानिने हो अर्थात् ती दुई कसुरमा लिङ्गको योनिमा प्रवेशको अवस्था कतिसम्म हुनुपर्ने हो, पीडित व्यक्ति बयस्क नभई नाबालिका भएको अवस्थामा त्यसलाई कसरी व्याख्या, विवेचना गरिनु उपयुक्त हुन्छ भन्ने सन्दर्भमा हेर्दा, जबरजस्ती करणीको पूर्ण अपराध हुनका लागि पुरूषको लिङ्ग महिलाको योनिमा पूर्णरूपमा प्रवेश गरेको हुनुपर्ने, वीर्य स्खलन हुनुपर्ने, पीडित महिलाले प्रतिकार गरेको हुनुपर्ने, सो गर्दा पीडक र पीडितको शरीरमा संघर्ष र प्रतिकारका चिह्न हुनुपर्ने जस्ता परम्परागत मान्यतामा परिवर्तन आई पुरूषको लिङ्ग महिलाको योनिमा केही मात्रामा प्रवेश गरेको भए वा घर्षणसम्म भएको अवस्थामा पनि जबरजस्ती करणीको अपराध मानिने मान्यताको विकास भएको 

पाइन्छ । करणी गर्दा वा गर्न खोज्दा लिङ्गको पूर्ण प्रवेश हुन पायो वा पाएन भन्ने कुरा वस्तुस्थितिमा भर पर्ने कुरा 

हो । सो पूर्ण प्रवेश हुन पाएको वा नपाएको हुन सक्छ । पूर्ण प्रवेश भएमा एउटा र आंशिक प्रवेश वा योनिमा घर्षण भए अर्को कुरा मानी कसुरको छुट्टै वर्गीकरण गर्न सकिने अवस्था रहँदैन । करणी गर्ने उद्देश्यले कार्य हुन्छ भने योनिमा लिङ्गको पूर्ण वा आंशिक प्रवेश भए पनि करणी गरेको मान्नुपर्ने ।

(प्रकरण नं.६)

अत्यन्त कलिलो उमेर अवस्था भएको बालिकाको हकमा जबरजस्ती करणी गर्दा वयस्क महिलासँगको सम्बन्धमा जस्तो लिङ्ग प्रवेश सजिलो हुँदैन । करणीको कार्य लिङ्ग प्रवेशपछि मात्रै सुरू हुने नभई करणी गर्ने उद्देश्यले यौन कार्य सुरू गर्दा देखिनै करणीको कार्य हुन्छ । लिङ्गको पूर्ण प्रवेश र कर्ताको पूर्ण सन्तुष्टीलाई आधार मानेर वा पीडितको योनिमा परेको आघातको असरलाई विचार गरी जबरजस्ती करणीको कार्य भए वा नभएको निर्णय गर्ने हो भने करणीका सम्बन्धमा पीडित वा पीडकको आ-आफ्नो स्थितिअनुसार विरोधाभाषपूर्ण व्याख्या गर्नुपर्ने हुन जाने ।

(प्रकरण नं.८)

लिङ्ग र योनिको सम्पर्क गरी करणीको कार्य हुने हुनाले योनिमा कति प्रवेश होइन कि योनिमा किंचित घर्षण वा प्रवेश पनि करणी गर्ने उद्देश्यले भएको छ भने सो करणी भएको मान्नु पर्ने ।

बालिकाको यौनाङ्गमा लिङ्गले छुने, रगड्ने वा आंशिकरूपमा प्रवेश गरेको रहेछ भने पनि बालिका विरूद्धको करणीको कार्य पुरा भएसरह नै मान्नु पर्ने हुन्छ । अन्यथा लिङ्गले त्यहाँसम्म प्रवेश गर्ने कुरा अप्रासंगिक हुन्छ । आपराधिक मनसायलाई हेरी खराब कार्य (Mischief) लाई निरूत्साहित गरी दण्डित गर्ने हिसाबले कसुरसम्बन्धी कानूनको व्याख्या गर्नुपर्ने ।

(प्रकरण नं.९)

योनिमा लिङ्ग रगड्ने कुरा यौन व्यवहारबाहेक अन्य प्रयोजनलाई 

हुँदैन । रगड्ने मात्रै उद्देश्यले लिङ्गले योनिमा स्पर्श गर्न गराउन खोजेको छुट्टै उद्देश्य भए सो पनि स्पष्ट हुनुपर्छ । यौन कार्यको लागि योनिमा घर्षण मात्रै पनि एउटा अवस्था हुन सक्छ अथवा योनिच्छेद गर्ने कार्य पूर्णरूपले सफल नभएको पनि अवस्था हुन सक्छ । तर पूर्ण प्रवेश नहुनु, पूर्ण सन्तुष्टी नहुनु, वीर्य स्खलन नहुनु आदि यौन कार्यभित्रकै विविध अवस्थाहरू हुन् । योनिमा लिङ्ग रगड्ने कार्य निर्दोष र प्रवेश मात्रै दोषयुक्त भन्ने अवस्था होइन । एकाको गुप्ताङ्ग जबरजस्ती खोली योनिमा लिङ्गको घर्षण गराउने कार्य गरिन्छ भने त्यो आपराधिक कार्य नै हो र त्यो जबरजस्ती करणीको उद्योग मात्रै नभई उद्योगको कार्यान्वयन गरी जबरजस्ती करणीकै एउटा अवस्था मान्नु पर्ने ।

(प्रकरण नं.११)

लैङ्गिक समानता कायम गर्न केही नेपाल ऐन संशोधन गर्ने ऐन, २०६३ ले जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. मा रहेको साबिकको व्यवस्थाको सट्टा देहायबमोजिमको व्यवस्था गरेकोले :

कसैले कुनै महिलालाई निजको मन्जुरी नलिई करणी गरेमा वा सोह्र वर्षभन्दा कम उमेरकी बालिकालाई निजको मन्जुरी लिई वा नलिई करणी गरेमा निजले जबरजस्ती करणी गरेको ठहर्छ ।

स्पष्टीकरणः- यस नम्बरको  प्रयोजनका लागिः

(१) डर, त्रास, धाक देखाई वा करकाप, अनुचित प्रभाव, झुक्यानमा पारी वा जोर जुलुम गरी वा अपहरण गरी वा शरीर बन्धक राखी लिएको मन्जुरीलाई मन्जुरी मानिने छैन,

(२) होस ठेगानामा नरहेको अवस्थामा लिएको मन्जुरीलाई मन्जुरी मानिने छैन,

(३) योनिमा लिङ्ग केहीमात्र प्रवेश गरेको रहेछ भने पनि यस नम्बरको प्रयोजनको लगि करणी गरेको मानिनेछ भन्ने

 

व्यवस्थाअनुसार कसैले कुनै महिलालाई निजको मन्जुरी नलिई करणी गरेमा करणीको कसुर हुने र सोह्र वर्षभन्दा कम उमेरकी बालिकाको हकमा भने निजको मन्जुरीले करणी गरेमा पनि जबरजस्ती करणी हुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसका अलावा कुन प्रकारले लिइएको मन्जुरीलाई मन्जुरी नमानिने र कतिसम्मको कार्य भएमा जबरजस्ती करणीको कसुर हुने भन्ने सम्बन्धमा उक्त नं. को स्पष्टीकरण खण्डमा प्रस्ट पार्ने प्रयास गरिएको छ । जसअनुसार जोरजुलुम, डर, त्रास, धाक धम्की देखाई, अनुचित प्रभावमा पारी, अपहरण वा बन्धक बनाई लिएको मन्जुरी वा बेहोसी अवस्थामा लिएको मन्जुरीलाई मन्जुरी नमानिने तथा जबरजस्ती करणीको कसुर हुन योनिमा लिङ्ग पूर्णरूपमा प्रवेश हुनु अनिवार्य नगरी लिङ्ग केहीमात्र पसेको भएमा पनि पर्याप्त हुने देखिने ।

(प्रकरण नं.१५ र १६)

 

पुनरावेदक / वादीका तर्फबाट : विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता रेवतीराज त्रिपाठी र विद्वान् उपन्यायाधिवक्ता राम घिमिरे

प्रत्यर्थी / प्रतिवादीका तर्फबाट : 

अवलम्बित नजिर :

ने.का.प.२०४०, अङ्क १०, नि.नं.१७८०

ने.का.प.२०६१, अङ्क ८, नि.नं. ७४२५

ने.का.प.२०६३, अङ्क २, नि.नं.७६५२

ने.का.प.२०६३, अङ्क ४, नि.नं. ७६८२

ने.का.प.२०६५, अङ्क ५, नि.नं.७९६८

ने.का.प.२०६६, अङ्क ५, नि.नं.८१४२

सम्बद्ध कानून :

मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणीको महलको १ नं., ५ नं.

केही नेपाल ऐन संशोधन गर्ने ऐन, २०६३

 

सुरू तहमा फैसला गर्ने :

मा.जि.न्या. श्री पदमराज भट्ट

पुनरावेदन तहमा फैसला गर्नेः

मा.न्या. श्री पुरूषोत्तम भण्डारी

मा.न्या. श्री ईश्वरप्रसाद खतिवडा 

यस अदालतमा फैसला गर्नेः

मा.न्या. श्री बैद्यनाथ उपाध्याय

मा.न्या. श्री ज्ञानेन्द्रबहादुर कार्की 

 

फैसला

स.प्र.न्या.कल्याण श्रेष्ठ : सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ३ को उपनियम (१) को खण्ड (ख) बमोजिम यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट एकरूपता कायम हुने प्रयोजनार्थ पूर्ण इजलासमा पेस गर्न भनी भएका आदेशानुसार दायर हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त तथ्य र ठहर यसप्रकार छः-

मिति २०६५।१।२२ गते अ. १९.०० बजेको समयमा टसि वि.क. र रवि वि.क. ले मेरी छोरी वर्ष ५ की अनुलाई निजहरू बस्ने कोठामा लगी खाटमा राखेर कपडा खोल्न लगाई पालै पालो करणी गरेकोले मलाई दुखेको छ भनी बताएको हुँदा जाहेरी दिन आएकी छु । निजहरूले मेरी छोरीलाई एक रूपैयाँ  दिएर चकलेट खानु भनी फकाएर पालै पालो करणी गरेका रहेछन् । निजहरूले मेरी छोरीका साथीहरू मनु र सनुलाई समेत ललाई फकाई करणी गरेका भन्ने छोरीका साथीहरूले बताएको हुँदा निजहरूलाई कानूनबमोजिम कारवाही गरिपाउँ भन्ने सिता खड्काको जाहेरी दरखास्त ।

मिति २०६५।१।२२ गते अ.१९.०० बजेको समयमा रवि अङ्कल र टसी अङ्कलले कोठामा लगी मलाई सुरूवाल खोल्न लगाई टसी अङ्कलले लुगा खोलेर मलाई खाट माथि सुताएर माया गरेर चुम्बन खाएर सम्पर्क राखेको हो । त्यसपछि मलाई एक रूपैयाँ दिई चकलेट खानु भनी दिएको हो, त्यसपछि म घर गएर ममीलाई टसि र रवि अङ्कलले मलाई घ्याचघ्याच गरेको भनेको हो । मेरा अन्य साथीहरू मनु र सनुलाई पनि गरेको हो भनेर भनेपछि निजहरूलाई पनि टसि र रवि अङ्कल भएर घ्याचघ्याच गरेको रहेछ भन्ने थाहा भयो भन्ने पीडित अनुले तथा मिति समय थाहा भएन टसि अङ्कलले मलाई रेसलिङ खेल्ने भनी आफ्नो कोठामा लगी तलको सुरूवाल खोल्न लगाई पिसाब फेर्ने ठाउँमा चलाई टसि अङ्कलले आफ्नो पिसाब फेर्ने मेरो पिसाब फेर्नेमा घुसारेको हो, मलाई टसि अङ्कलले कसैलाई पनि नभन्नु भनेकोले कसैलाई नभनेको हो । अनुले आफ्नो ममीलाई भनेपछि मैले पनि टसि अङ्कलले यस्तो गरेको भनेको हो भन्ने मनुले मिति र समय थाहा भएन टसि अङ्कलले मलाई आफ्नो कोठामा लगी मैले लगाएको कपडा खोल्न लगाई मेरो पिसाब फेर्ने ठाउँमा खेलाई आफ्नो पिसाब फेर्ने मेरो पिसाब फेर्नेमा घुसारेको हो, सोही कारणले गर्दा मेरो पिसाब फेर्ने ठाउँमा घाउसमेत भएको छ, सो कुरा मलाई टसि अङ्कलले कसैलाई पनि नभन्नु भनेकोले नभनेको हो, पछि अनुले भनेपछि मैले पनि मलाई टसि अङ्कलले घ्याचघ्याच गरेको भनि भनेको हो भन्ने सनुले गरिदिएको घटना विवरण कागज ।

भक्तपुर जिल्ला दधिकोट गा.वि.स. वडा नं. ९ स्थित पूर्वमा राजकुमार श्रेष्ठको घर, पश्चिममा कच्ची बाटो, उत्तर कान्छी खड्काको घर, दक्षिण खाली जग्गा यति चार किल्लाभित्रको हरि खड्काको घरको भुइँ तलामा दक्षिण पश्चिमको कोठामा रवि र टसिले अनुलाई करणी गरेको भनी देखाई दिएबमोजिमको घटनास्थल विवरण ठिक छ भन्ने व्यहोराको घटनास्थल प्रकृति मुचुल्का ।

सिता खड्काको ५ वर्षकी अनुलाई मेरो साथी बाबुले र मैले एक रूपैयाँ दिई कोठामा पहिले बाबुले र पछि मैले करणी गरेका हौं । बाबुले के कसरी गर्‍यो थाहा भएन, मैले मेरो लिङ्ग अनुको योनि माथि राखी करणी गर्न खोज्दा लिङ्गभित्र पसेन, बाहिर बाहिर रगडेको मात्र हो । त्यसपछि झ्यालबाट रवि दाइले देख्यो । म कोठा बाहिर निस्के, रवि दाइले के गर्‍यो मलाई थाहा भएन । मनु र सनुलाई पनि त्यसभन्दा पहिले यकिन मिति थाहा भएन पटकपटक चक्लेट पैसा दिएर निजहरूको योनि खेलाई दिने, चुम्मा गर्ने र बाहिर बाहिर लिङ्ग रगड्ने कार्य गरेको थिएँ भन्नेसमेत व्यहोराको प्रतिवादी टसि वि.क. ले अधिकारप्राप्त अधिकारीसमक्ष गरेको बयान ।

टसी वि.क.ले अनुलाई घरको कोठामा लगी आफ्नो लिङ्ग अनुको योनिमा रगडेको झ्यालबाट देखेको हुँ, त्यसपछि टसि वि.क. बाहिर निस्की हिँडेको हो । अनु रून थालेपछि मैले एक रूपैयाँ दिई नरोउ भनी फकाएर पठाएको हुँ । मैले अनु, मनु र सनुलाई केही गरेको छैन भन्नेसमेत व्यहोराको प्रतिवादी रवि वि.क.ले अधिकारप्राप्त अधिकारीसमक्ष गरेको बयान ।

पीडित अनुलाई टसि वि.क. समेतले करणी गरेको भन्ने कारखानामा हल्ला भएपछि थाहा पाएको हुँ । बालिकालाई करणी गर्नेहरूलाई कानूनबमोजिम कडाभन्दा कडा कारवाही हुनुपर्छ भन्नेसमेत व्यहोराको रवि लामा र कान्छी लामाले गरेको कागज ।

पीडित अनु, मनु र सनुको योनि च्यातिएको छैन र कुनै घाउसमेत छैन भन्नेसमेत व्यहोराको परोपकार प्रसुति तथा स्त्रीरोग अस्पतालको स्वास्थ्य परीक्षण प्रतिवेदन ।

अर्का बाबु भन्ने व्यक्तिलाई खोजतलास गर्दा फेला नपरेको, निजको यकिन नाम, थर, वतनसमेत नखुलेको भन्ने व्यहोराको प्रहरी प्रतिवेदन । 

प्रतिवादीहरूले अबोध बालिकालाई केवल चकलेट खान दिई डेरा कोठामा लगी जबरजस्ती करणी गरेको सिद्ध हुन आएकोले निज प्रतिवादीहरूले मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. र ३क नं. अनुसारको कसुर अपराध गरेको हुँदा त्यस्तो अपराध गर्ने यी प्रतिवादीहरूलाई सोही महलको ३ नं. को देहाय १ नं. अनुसार सजायर ३क नं. अनुसार थप सजायसमेत गरी सोही महलको १० नं. अनुसार प्रतिवादीहरूबाट पीडित बालिकालाई उचित क्षतिपूर्तिसमेत दिलाई भराई पाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको अभियोग मागदाबी । 

पीडित अनुलाई गलैंचा कारखानामा काम गर्ने बाबु तामाङले करणी गरेको हो । मैले पनि करणी गर्न खोजेको थिएँ तर मेरो दाइ रवि वि.क.ले झ्यालबाट देखेकोले करणी गरिन । बाबु भन्नेले करणी गरेर बाहिर आएपछि फुच्चि रोयो मेरो दाइले नरोउ भनी चकलेट दियो । मेरो दाइले पनि करणी गरेको छैन । मेरो र बाबु तामाङको पीडितलाई करणी गर्ने सल्लाह भएको 

थियो । मैले करणी गर्न आँटेको चाहिँ हो । दाइले देखेकोले करणी गर्न मन लागेन र करणी गरिन । मनु र सनुलाई मैले करणी गरेको होइन भन्नेसमेत व्यहोराको प्रतिवादी टसि वि.क.ले सुरू अदालतमा गरेको बयान ।

म खाना खाएर कोठामा सुती रहेको थिएँ । मेरो भाइ टसि वि.क. ट्वाइलेटमा गएको 

थियो । त्यहाँ पीडितसमेतले कुरा गरेको सुनेँ, त्यसपछि मैले ट्वाइलेटको झ्यालमा गएर हेरेँ । मलाई देख्ने बित्तिकै भाइ टसि वि.क. बाहिर निस्कियो । पीडितलाई भाइले करणी गरेको देखिन । मैले पनि करणी गरेको होइन । बाबु भन्नेले करणी गरेको भन्ने सुनेको हो, मैले देखिन, प्रहरीमा भएको बयान व्यहोरा मैले भनेबमोजिम लेखिएको हो सहिछापसमेत मेरो हो भन्नेसमेत व्यहोराको प्रतिवादी रवि वि.क.ले अदालतमा गरेको बयान ।

रवि र टसि अङ्कलले मलाई सुरूवाल खोल्न लगाई खाटमाथि सुताएर लगाएको लुगा खोलेर मलाई खाटमाथि सुताई मलाई घ्याचघ्याच गरेको हो । टसि अङ्कलले चकलेट खान भनेर एक रूपैयाँ दिएको थियो । आज उपस्थित भएका टसि र रवि अङ्कल हुन्, निजहरूले मलाई घ्याचघ्याच गरेका हुन् भनी प्रतिवादीहरूलाई सनाखत गरी पीडित अनुले अदालतमा गरेको बकपत्र ।

अनुलाई रवि र टसीले कोठामा लगेर जबरजस्ती करणी गरेका हुन् भन्ने बुझिएकी कान्छी लामाले अदालतमा गरेको बकपत्र ।

प्रतिवादी रविले निजकै कोठामा र टसीले ट्वाइलेटमा लगेर जबरजस्ती करणी गरेका हुन् । मलाई छोरी अनुले भनेर थाहा भएको हो भन्ने जाहेरवाली सिता खड्काले गरेको बकपत्र ।

पीडित अनुको स्वास्थ्य परीक्षण प्रतिवेदन हेर्दा कन्याजाली च्यातिएको छैन भनी उल्लेख भएको देखिँदा पीडितको योनिमा लिङ्ग प्रवेश भएको भन्ने देखिएन । यसबाट प्रतिवादीहरूले पीडितलाई जबरजस्ती करणी गरेको भन्ने देखिएन । प्रतिवादीहरूले पीडित अनुलाई जबरजस्ती करणी गर्ने उद्योग गरेको ठहर्छ । प्रतिवादीहरू टसि वि.क. र रवि वि.क. लाई जबरजस्ती करणीको महलको ५ नं. अनुसार जनही ५(पाँच) वर्ष कैद हुने ठहर्छ भन्ने सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतको मिति २०६५।६।६ को फैसला ।

बालिकाको योनिमा पुरूष लिङ्ग रगडेको क्रिया बच्चीको उमेर र शारीरिक बनोटका हिसाबले स्पष्ट जबरजस्ती करणीको सम्पूर्णताको अर्थमा नबुझी एकजनाभन्दा बढीले जबरजस्ती गरेमा सामूहिक करणी हुने कि नहुने र जबरजस्ती उद्योग ठहर भएपछि त्यसतर्फ बोल्नुपर्नेमा केही उल्लेख नभएको फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा बदर गरी प्रतिवादीहरूलाई अभियोग मागदाबीबमोजिम सजाय गरिपाउँ भन्ने वादी नेपाल सरकारको पुनरावेदन अदालत, पाटनमा दायर भएको पुनरावेदन पत्र ।

मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. को स्पष्टीकरणको प्रकरण (ग) बमोजिम जबरजस्ती करणीको कार्य हुनका लागि “योनिमा लिङ्ग केही प्रवेश भएको” हुन आवश्यक देखिन्छ । तर प्रस्तुत मुद्दाको तथ्यगत सन्दर्भमा हेर्दा पीडितको योनिमा केहीमात्र भाग प्रवेश भएको मान्न सकिने अवस्था देखिन आएन । रगड्नेसम्मको कार्य भएको देखिन 

आयो । तसर्थ प्रस्तुत मुद्दासम्बन्धी वारदात जबरजस्ती करणीको उद्योगको वारदात ठहर गरेकोलाई बेमुनासिब भन्न मिलेन । उद्योगको कसुर ठहर भएको अवस्थामा जबरजस्ती करणीको महलको ३क नं. आकर्षित हुने देखिएन । ऐनले सामूहिकरूपमा भएको कार्यलाई जुन अर्थमा ग्रहण गरेको छ, त्यसअनुरूपको घटनाक्रम परिस्थिति प्रस्तुत मुद्दामा देखिन आएन । तसर्थ सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतबाट मिति २०६५।६।६ मा भएको फैसला मिलेकै देखिँदा सदर हुने ठहर्छ भन्ने पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट मिति २०६६।८।२ मा भएको फैसला ।

पीडित नाबालिकालाई यी प्रतिवादीहरूले पालैपालो करणी गरेको तथ्य मौकाको जाहेरीबाट खुल्दछ भने त्यसलाई थप पुष्टि गर्दै जाहेरवालाले बकपत्र गरेको देखिन्छ । पीडितले मौकामा कागज गर्दा सुरूवाल खोल्न लगाई टसि अङ्कलले पनि लुगा खोली मलाई खाटमाथि सुताई माया गरेर चुम्बन गरेर सम्पर्क राखेको हो र पछि रवि अङ्कलले पनि गरेको हो, त्यसपछि म घर गएर ममिलाई टसि र रवि अङ्कलले मलाई घ्याचघ्याच गरेको भनेकी हुँ भनी बकपत्रमा समेत सोही व्यहोरा लेखाई दिएको देखिन्छ । प्रतिवादीले अनुसन्धानको सिलसिलामा बयान गर्दासमेत पीडितलाई करणी गर्न खोज्दा लिङ्ग नपसी निजको योनि बाहिर लिङ्ग रगडेको स्पष्ट लेखाएका छन् । सानी बालिकाको योनिमा पुरूष लिङ्ग छुवाई रगडेको क्रिया बच्चीको उमेर र शारीरिक बनोटको हिसाबले स्पष्टतः जबरजस्ती करणीको सम्पूर्णताको अर्थमा बुझ्नुपर्ने हुन्छ । योनिमा लिङ्गको प्रवेश नभएको भनी फैसलामा लिएको आधार न्यायसङ्गत छैन । अतः जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. को गलत व्याख्या गरी भएको पुनरावेदन अदालत, पाटनको फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को  दफा १२(१)(क)(ख) बमोजिम मुद्दा दोहोर्‍याई हेरी उक्त त्रुटिपूर्ण फैसला बदर गरी प्रतिवादीहरूलाई अभियोग दाबीबमोजिम सजाय गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको वादी नेपाल सरकारको यस अदालतमा परेको निवेदन ।

यसमा पीडित बालिकाको उमेर पाँच वर्षमात्र रहेको र प्रतिवादीले नाबालिकाको योनिमाथि लिङ्ग राखी करणी गर्न खोज्दा नपसेको कारणबाट बाहिर रगडेको भन्ने तथ्यलाई सुरू र पुनरावेदन अदालतले पनि स्वीकार नै गरेको देखिन्छ । तर पुनरावेदन अदालतले प्रतिवादीको कसुरलाई जबरजस्ती करणी नभई जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्म गरेको भन्ने निष्कर्षमा पुग्नका लागि पीडित बालिकाको योनिमा लिङ्ग प्रवेश भएको मान्न सकिने अवस्था नदेखिएको, रगड्नेसम्मको कार्य भएको देखिएको भनी आधार ग्रहण गरेको पाइन्छ । उल्लिखित सन्दर्भमा यस अदालतबाट “अबोध अवस्थाकी बालिकालाई आफ्नो लिङ्ग चलाउन लगाउने र निजको योनिद्वारसम्म लिङ्ग पुर्‍याई वीर्य स्खलन गराई आफ्नो सन्तुष्टि लिने कार्यलाई केवल करणीको उद्योगमात्र हो भनी व्याख्या गर्नु जबरजस्ती करणीसम्बन्धी कानूनी व्यवस्थाको भावनाअनुकूल पनि हुँदैन । “योनिमा लिङ्ग प्रवेश नगरेसम्म जबरजस्ती करणीको कसुर हुँदैन भनी सबै अवस्थामा व्याख्या गर्ने हो भने शारीरिकरूपमा कमजोर महिलामाथि हुने यौनजन्य अपराधबाट प्रतिवादीले उन्मुक्ति पाउने अवस्था आउन सक्छ” 

(ने.का.प. २०६३, अङ्क २, नि.नं.७६५२, पृ.२३२) भनी र “अत्यन्त कम उमेरकी बालिकामाथि भएको जघन्य अपराधमा योनिमा लिङ्ग पुरै प्रवेश नभएको भन्ने कुरालाई मात्र आधार बनाएर बालिकामाथि भएको जबरजस्ती करणीलाई जबरजस्ती करणीको उद्योगका रूपमा परिभाषित गर्नु न्यायोचित हुँदैन” 

(ने.का.प. २०६६, अङ्क ५, नि.नं. ८१४२, पृ.७४३) भनी सिद्धान्त कायम भएको परिप्रेक्ष्यमा पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०६६।८।२ को फैसलामा जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. को व्याख्यात्मक त्रुटिका साथै यस अदालतबाट प्रतिपादित न्यायिक सिद्धान्तसमेतको त्रुटि रहेको देखिँदा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा १२ को उपदफा (१) को खण्ड (क) र (ख) अनुसार मुद्दा दोहोर्‍याई हेर्ने निस्सा प्रदान गरिदिएको छ भन्ने यस अदालतको मिति २०६७।३।२८ को आदेश ।

जबरजस्ती करणी अपराधसम्बन्धी मुद्दाहरूमा कुनै मुद्दामा योनिभित्र लिङ्ग प्रवेश नगरी बाहिर घर्षणसम्म भएकोलाई उद्योगसम्मको अपराध मानिएको देखिन्छ भने केही मुद्दामा जबरजस्ती करणीको अपराध हुन बाहिर घर्षण नै पर्याप्त हुने मानी जबरजस्ती करणीको १ र ५ नं. को सम्बन्धमा छुट्टाछुट्टै संयुक्त इजलासहरूबाट फरकफरक व्याख्या भई कानूनी सिद्धान्त प्रतिपादन भएको देखिन्छ । यसप्रकार जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. को अपराध हुन कतिसम्मको कार्य भएमा पर्याप्त हुने र ५ नं. अनुरूपको उद्योगको अपराध हुन के कतिसम्मको कार्य भएको हुनुपर्ने भनी सीमाङ्कनको निर्धारणमा कानूनी जटिलता रहेको पाइयो । एकै प्रकृति, एकै कसुरजन्य तथ्य र एकै कानूनी प्रश्न रहेका मुद्दाहरूमा कानूनी सिद्धान्तको सम्बन्धमा दुई संयुक्त इजलासको निर्णय भिन्नाभिन्नै भएको अवस्था देखिँदा उक्त विषयमा एकरूपता कायम गर्न उचित हुने देखिन्छ । अतः प्रस्तुत मुद्दाको विवाद पनि सोही प्रकृति, कसुरजन्य तथ्य र कानूनी प्रश्न रहेको देखिँदा र जबरजस्ती करणी र यसको उद्योगको विभेद हुन आवश्यक भएको हुँदासमेत सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ३ को उपनियम १(ख) बमोजिम एकरूपता कायम हुने प्रयोजनार्थ पूर्ण इजलासमा पेस गर्नु भन्ने यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट मिति २०७०।३।३० मा भएको आदेश ।

नियमबमोजिम पेसी सूचीमा चढी पेस हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा पुनरावेदक वादी नेपाल सरकारका तर्फबाट उपस्थित विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री रेवतीराज त्रिपाठी र विद्वान् उपन्यायाधिवक्ता श्री राम घिमिरेले पीडित नाबालिकालाई दुवै प्रतिवादीहरूले पालैपालो करणी गरेको कुरा मौकाको जाहेरी र सोलाई पुष्टि हुने गरी जाहेरवालाले गरेको बकपत्रबाट स्पष्ट भएको देखिन्छ । पीडितको मौकाको कागज र अदालतमा गरेको बकपत्रबाट समेत प्रतिवादीहरूले पीडित नाबालिकालाई चकलेट खान दिई कोठामा लगी कपडा खोली खाटमाथि सुताई चुम्बन गरी करणीसमेत गरेको भनी खुलाई दिएको अवस्था छ । प्रतिवादीले अनुसन्धानको क्रममा बयान गर्दा पीडितलाई करणी गर्न खोज्दा लिङ्ग नपसी योनि बाहिर रगडेको भनी लेखाइदिएको अवस्थामा योनिमा लिङ्ग प्रवेश नगरेको भनी जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्मको कसुर कायम गरी सुरू र पुनरावेदन अदालतले गरेको फैसला मिलेको छैन । पीडित नाबालिकाको यौनाङ्ग पूर्णरूपमा विकसित र परिपक्व नभएको अवस्था हुँदा प्रतिवादीको लिङ्ग पीडितको योनिमा नपसेको अवस्था हो । सानी बालिकाको योनिमा पुरूष लिङ्ग छुवाई रगडेको क्रियालाई बच्चीको उमेर र शारीरिक बनोटको हिसाबले पनि जबरजस्ती करणीको सम्पूर्णताको अर्थमा बुझ्नुपर्ने हुन्छ । ऐनले पनि लिङ्गको पूर्ण प्रवेशलाई अनिवार्य नगरेको अवस्था हुँदा प्रतिवादीहरूको कार्यलाई जबरजस्ती करणीको कसुर कायम गरी सजायसमेत गर्नुपर्नेमा उद्योगसम्मको कसुर कायम गरेको सुरू र पुनरावेदन अदालतको फैसला मिलेको नहुँदा उल्टी गरी प्रतिवादीहरूलाई अभियोग दाबीबमोजिम जबरजस्ती करणीको कसुरमा सजाय गरिपाउँ भन्नेसमेत बहस गर्नुभयो ।

यसमा प्रतिवादीहरूले अबोध बालिकालाई चकलेट खान दिई आफ्नो डेरामा लगी जबरजस्ती करणी गरेको सिद्ध हुन आएको भनी प्रतिवादीहरूलाई मुलुकी ऐन जबरजस्ती करणीको महलको १ र ३क नं. अनुसारको कसुर अपराधमा ऐ.को ३ नं. को देहाय दफा १ अनुसार सजाय गरी सामूहिक करणी गरेतर्फ ऐ.३क नं. अनुसार थप सजाय गरी सोही महलको १० नं. अनुसार पीडितलाई प्रतिवादीहरूबाट क्षतिपूर्तिसमेत दिलाई भराई पाउँ भन्ने अभियोग दाबी भएको प्रस्तुत मुद्दामा सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतले पीडितको योनिमा प्रतिवादीहरूको लिङ्ग पूर्णरूपमा प्रवेश भएको नदेखिएको भनी प्रतिवादीहरूले जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्मको कसुर गरेको ठहर्‍याई गरेको फैसला पुनरावेदन अदालतबाट समेत सदर भएको देखियो । पुनरावेदन अदालत, पाटनको उक्त फैसलामा उल्लिखित पीडितको योनिमा प्रतिवादीको लिङ्ग प्रवेश नगरेको भनी लिइएको निर्णयाधार पीडितको शारीरिक बनोट र अपरिपक्वताको सन्दर्भमा मिलेको नहुँदा मुद्दा दोहोर्‍याई हेरी प्रतिवादीहरूलाई अभियोग दाबीबमोजिम सजाय गरिपाउँ भनी वादी नेपाल सरकारको यस अदालतमा निवेदन परेकोमा यस अदालतबाट मुद्दा दोहोर्‍याई हेर्ने निस्सा प्रदान भएको देखियो ।

यसरी दोहोर्‍याई हेर्ने निस्सा प्रदान भई पुनरावेदनको रोहमा दायर भएको प्रस्तुत मुद्दामा यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट एकै किसिमका तथ्य र अवस्था रहेका मुद्दामा कुनैमा जबरजस्ती करणीको कसुर कायम भएको र कुनैमा जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्मको कसुर ठहर भई यस अदालतका पूर्वनिर्णयमा एकरूपता कायम नभएको हुँदा कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणीको पूर्ण कसुर मान्ने र कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणी उद्योगसम्मको कसुर कायम गर्ने सम्बन्धमा अन्यौलता सिर्जना भएकोले जबरजस्ती करणी र जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुरमा सिमाङ्‍कन कायम गरी एकरूपता हुन उपयुक्त हुने भनी सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ३ को उपनियम १ को खण्ड (ख) बमोजिम पूर्ण इजलासमा पेस गर्नु भनी भएका आदेशानुसार पूर्ण इजलासको दायरीमा दर्ता भई निर्णयार्थ यस इजलासमा पेस हुन आएको देखियो ।

उपर्युक्तबमोजिम विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता र उपन्यायाधिवक्ताले गर्नुभएको बहस सुनी पुनरावेदनसहितका मिसिल कागजात अध्ययन गरी उल्लिखित तथ्य रहेको प्रस्तुत मुद्दामा देहायका विषयहरूमा केन्द्रित रही निर्णय निरूपण गर्नुपर्ने देखिन आयो :

(क) जबरजस्ती करणीको कसुर र जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुरको बिचमा सारभूतरूपमा के कस्तो भिन्नता रहने हो ?

(ख) प्रचलित नेपाल कानूनमा जबरजस्ती करणी र जबरजस्ती करणीको उद्योग सम्बन्धमा के कस्तो कानूनी व्यवस्था रहेको छ ?

(ग) एउटै कसुरजन्य तथ्य भएका मुद्दाहरूमा यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट भएका पूर्व निर्णयहरूमा जबरजस्ती करणी र जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुर कायम गर्ने सम्बन्धमा भएको व्याख्यामा एकरूपता छ छैन ?

(घ) प्रस्तुत मुद्दाको वारदातलाई जबरजस्ती करणीको उद्योग स्थापित गरेको पुनरावेदन अदालतको फैसला मिलेको छ वा छैन ? र वादी नेपाल सरकारको पुनरावेदन जिकिर पुग्न सक्ने हो होइन ?

 

२. निर्णय निरूपणका लागि तय गरिएका उपर्युक्त प्रश्नहरू मध्ये सर्वप्रथम पहिलो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्नुपर्ने हुन आएको छ । महिला विरूद्ध हुने विभिन्न अपराधहरू मध्ये जबरजस्ती करणी एक गम्भीर अपराध हो । मानव सभ्यताको सुरूवाती अवस्थादेखि नै जबरजस्ती करणीलाई घृणित र गम्भीर अपराध मानी त्यस्तो अपराध गर्ने कर्तालाई कठोररूपमा दण्डित गरिँदै आएको पाइन्छ । यो महिलाको शरीर विरूद्धको अपराधमात्र नभई यसले महिलालाई मानसिक, सामाजिक, आर्थिकरूपमा पनि उत्तिकै मात्रामा क्षति पुर्‍याएको हुन्छ । त्यतिमात्र नभई यसले महिलाको सतीत्व रक्षाको हक, आफूले इच्छाएको व्यक्तिसँग मात्र शारीरिक सम्पर्क राख्न पाउने हकलगायत विविध हकहरूको अवमूल्यन 

गर्दछ । समग्रमा यसले आफ्नो शरीरको बारेमा स्वेच्छापूर्वक निर्णय गर्न पाउने महिलाको हकको अवमूल्यन गर्दछ ।

३. मनसायपूर्वक गरिने अरू अपराधमा जस्तै जबरजस्ती करणीको अपराधका पनि विभिन्न चरणहरू हुन सक्छन् । अर्थात् जबरजस्ती करणीको अपराध गर्नका लागि अपराधकर्ताले विभिन्न चरणहरू पार गरेको हुन सक्दछ । जस्तैः मनसाय चरण (Intention to commit a crime), अपराध गर्ने तयारी (Preparation to commit a crime), अपराध गर्ने उद्योग (Attempt to commit a crime) र पूर्ण अपराध (Commission of crime) । अर्थात् कर्ताले आफूले घटाउन चाहेको अपराधको लागि तयारी गरी योजनाबद्धरूपमा भौतिक र मानसिकरूपमा अन्तिम प्रयास गरी आफूले लक्षित गरेको अपराध परिमाणमा पुर्‍याएको हुन्छ, जुन मनसायपूर्वक गरिने अपराधको अन्तिम चरण हो । सैद्धान्तिकरूपमा अपराध गर्ने मनसाय, तयारी र उद्योगलाई पनि छुट्टाछुट्टै अपराध मानिए पनि कतिपय अपराधमा मनसाय र तयारीका कुरा पुष्टि गर्न विविध कारणले सम्भव नहुने भएकोले सामान्यतयाः प्रायजसो अपराधमा उद्योग चरणदेखिको कार्यलाई मात्र छुट्टै अपराध मानी सजायको व्यवस्था गर्ने गरिएको देखिन्छ । यस परिप्रेक्ष्यमा प्रायः सबै कानूनी प्रणालीमा जबरजस्ती करणीको उद्योगलाई एउटा छुट्टै अपराध मानी सजायको व्यवस्था गरिएको पाइन्छ । जसलाई हाम्रो प्रचलित कानूनी व्यवस्थाले पनि आत्मसात् गरेको छ ।

४. उपर्युक्त पृष्ठभूमिमा जबरजस्ती करणीको अपराध र जबरजस्ती करणीको उद्योगका बिचमा कस्तो भिन्नता रहने हो भन्ने सम्बन्धमा विचार गर्दा, सामान्यतयाः कुनै पुरूष व्यक्तिले महिलालाई निजको मन्जुरी नलिई जोर जबरजस्ती गरी निजको पुरूष जननेन्द्रिय महिलाको योनिमा प्रवेश गराई यौन सन्तुष्टी लिने कार्य जबरजस्ती करणीको अपराधजन्य कार्य हो । उक्त अपराधमा अपराधकर्ताले यौन तृष्णा मेटाउने मनसाय राखी पीडित महिलाको मन्जुरीबेगर जबरजस्तीपूर्वक आफ्नो लिङ्ग महिलाको योनिमा प्रवेश गराई यौन सन्तुष्टी लिएको हुन्छ । यसप्रकार जबरजस्ती करणीको कसुर हुनका लागि तीन वटा आधारभूत तत्त्व हुनु अनिवार्य हुन्छः जबरजस्ती करणी गर्ने मनसाय, जबरजस्ती करणी गर्ने कार्य र पीडितको करणी गर्ने कार्यमा मन्जुरीको अभाव । ती तत्त्वहरूको अभावमा जबरजस्ती करणीको कसुर स्थापित हुन सक्दैन । पीडितको मन्जुरीमा वा आपसी सहमतिमा भएको करणीलाई जबरजस्ती करणीको अपराध मानिँदैन । तर उक्त मान्यताका केही अपवादहरू रहेका छन्, जस्तैः पीडित व्यक्ति नाबालिका भएको अवस्थामा उक्त मान्यता लागू हुन सक्दैन । पीडित नाबालिका भएको अवस्थामा दुई पक्षको आपसी सहमति र मन्जुरीमा करणी लिनु दिनु गरेको भए पनि त्यस्तो करणीलाई जबरजस्ती करणी नै मानिन्छ र कर्ताले जबरजस्ती करणीकै दायित्व बहन गर्नु 

पर्दछ । पीडित नाबालिकाको मस्तिष्क पूर्णरूपमा विकसित भैनसकेको हुनाले नाबालिकाले स्वतन्त्ररूपमा त्यस्तो कार्यको प्रकृति र परिमाणसमेत मनन गरी मन्जुरी वा सहमति जनाउन नसक्ने भएकोले त्यस्ता अवस्थाका पीडित व्यक्तिले दिएको मन्जुरीलाई मन्जुरी नमानिने सर्वस्वीकृत मान्यता रहिआएको छ । त्यस्तै डर, धाक, धम्की, अनुचित प्रभावमा पारी वा जोरजुलम गरी लिएको सहमतिलाई पनि सहमति मानिँदैन ।

५. त्यस्तै जबरजस्ती करणीको उद्योगको अपराधमा कर्ताले आफ्नो यौन तृष्णा मेट्ने मनसायले पीडित महिलाको मन्जुरी नलिई जबरजस्तीपूर्वक आफ्नो लिङ्ग महिलाको योनिमा प्रवेश गराउन हरसम्भव प्रयास गरेको तर कुनै कारणबस सो कार्य सम्पन्न गर्न नसकेको वा नभ्याएको हुन्छ । जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुर स्थापित हुनका लागि कर्ताले पीडितलाई जबरजस्ती करणी गर्ने मनसाय राखी करणी गर्न सकेसम्म सबै कोसिस गरेको तर अन्य कुनै कारणबाट करणी गर्ने कार्य सम्पन्न हुन नसकेको र पीडितको सो कार्यमा मन्जुरी नभएको अवस्था हुनु पर्दछ ।

६. उपर्युक्तबमोजिम जबरजस्ती करणी र जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुरको सामान्य मान्यताको पृष्ठभूमिमा कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणीको पूर्ण अपराध मानिने हो र कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुर मानिने हो अर्थात् ती दुई कसुरमा लिङ्गको योनिमा प्रवेशको अवस्था कतिसम्म हुनुपर्ने हो, पीडित व्यक्ति बयस्क नभई नाबालिका भएको अवस्थामा त्यसलाई कसरी व्याख्या, विवेचना गरिनु उपयुक्त हुन्छ भन्ने सन्दर्भमा हेर्दा, जबरजस्ती करणीको पूर्ण अपराध हुनका लागि पुरूषको लिङ्ग महिलाको योनिमा पूर्णरूपमा प्रवेश गरेको हुनुपर्ने, वीर्य स्खलन हुनुपर्ने, पीडित महिलाले प्रतिकार गरेको हुनुपर्ने, सो गर्दा पीडक र पीडितको शरीरमा संघर्ष र प्रतिकारका चिह्न हुनुपर्ने जस्ता परम्परागत मान्यतामा परिवर्तन आई पुरूषको लिङ्ग महिलाको योनिमा केही मात्रामा प्रवेश गरेको भए वा घर्षणसम्म भएको अवस्थामा पनि जबरजस्ती करणीको अपराध मानिने मान्यताको विकास भएको पाइन्छ । करणी गर्दा वा गर्न खोज्दा लिङ्गको पूर्ण प्रवेश हुन पायो वा पाएन भन्ने कुरा वस्तुस्थितिमा भर पर्ने कुरा हो । सो पूर्ण प्रवेश हुन पाएको वा नपाएको हुनसक्छ । पूर्ण प्रवेश भएमा एउटा र आंशिक प्रवेश वा योनिमा घर्षण भए अर्को कुरा मानी कसुरको छुट्टै वर्गीकरण गर्न सकिने अवस्था रहँदैन । करणी गर्ने उद्देश्यले कार्य हुन्छ भने योनिमा लिङ्गको पूर्ण वा आंशिक प्रवेश भए पनि करणी गरेको मान्नु पर्ने हुन्छ ।

७. करणी भएको देखिन्छ वा देखिँदैन भन्ने कुरा तथ्यको विश्लेषण गरी सबुद प्रमाणको रोहमा विचार गरिने विषय हो । जबरजस्ती करणी गर्ने कर्ताको शारीरिक अवस्था, निजको लिङ्गको उत्तेजनाको अवस्था, पीडित महिला वा नाबालिकाको उमेर अवस्था, योनिको आकार र कुमारीत्वको अवस्था, प्रतिरोध गर्न सके वा नसकेको अवस्था आदि कतिपय स्थितिहरूमा विविध परिस्थितिहरू निर्माण हुन सक्दछन् । यो सबै कुरा तथ्यगत प्रश्नहरू हुन् ।

८. अत्यन्त कलिलो उमेर अवस्था भएको बालिकाको हकमा जबरजस्ती करणी गर्दा वयस्क महिलासँगको सम्बन्धमा जस्तो लिङ्ग प्रवेश सजिलो हुँदैन । करणीको कार्य लिङ्ग प्रवेशपछि मात्रै सुरू हुने नभई करणी गर्ने उद्देश्यले यौन कार्य सुरू गर्दा देखि नै करणीको कार्य हुन्छ । लिङ्गको पूर्ण प्रवेश र कर्ताको पूर्ण सन्तुष्टीलाई आधार मानेर वा पीडितको योनिमा परेको आघातको असरलाई विचार गरी जबरजस्ती करणीको कार्य भए वा नभएको निर्णय गर्ने हो भने करणीका सम्बन्धमा पीडित वा पीडकको आ-आफ्नो स्थितिअनुसार विरोधाभाषपूर्ण व्याख्या गर्नुपर्ने हुन जान्छ ।

९. लिङ्ग र योनिको सम्पर्क गरी करणीको कार्य हुने हुनाले योनिमा कति प्रवेश होइन कि योनिमा किंचित घर्षण वा प्रवेश पनि करणी गर्ने उद्देश्यले भएको छ भने सो करणी भएको मान्नु 

पर्छ । बालिकाको यौनाङ्गमा लिङ्गले छुने, रगड्ने वा आंशिकरूपमा प्रवेश गरेको रहेछ भने पनि बालिका विरूद्धको करणीको कार्य पुरा भएसरह नै मान्नु पर्ने हुन्छ । अन्यथा लिङ्गले त्यहाँसम्म प्रवेश गर्ने कुरा अप्रासंगिक हुन्छ । आपराधिक मनसायलाई हेरी खराब कार्य (Mischief) लाई निरूत्साहित गरी दण्डित गर्ने हिसाबले कसुरसम्बन्धी कानूनको व्याख्या गर्नु पर्दछ ।

१०. मोदीको मेडिकल जुरिस्प्रुडेन्स एन्ड टक्सीकोलोजी (२३औं संस्करण पृष्ठ ८९७) मा “To constitute of offence of rape is not necessary that there should be complete penetration of the penis with the emission of semen and rupture of hymen. Partial penetration of the penis within the libiamajora or the vulva or pudenda, with or without the emission of semen or even an attempt at penetration is quite sufficient for the purpose of law” अर्थात् जबरजस्ती करणीको अपराधको लागि योनिमा लिङ्ग पूर्ण प्रवेश भई वीर्य स्खलन भएको, कन्याजाली च्यातिएको हुनु आवश्यक नहुने, योनिको बाह्य डिल वा बाह्य भागमा लिङ्ग छुवाउनु वा प्रवेश गराउने प्रयत्न गर्नु पर्याप्त हुने भनी उल्लेख भएको देखिन्छ ।

११. योनिमा लिङ्ग रगड्ने कुरा यौन व्यवहारबाहेक अन्य प्रयोजनलाई हुँदैन । रगड्ने मात्रै उद्देश्यले लिङ्गले योनिमा स्पर्श गर्न गराउन खोजेको छुट्टै उद्देश्य भए सो पनि स्पष्ट हुनुपर्छ । यौन कार्यको लागि योनिमा घर्षण मात्रै पनि एउटा अवस्था हुन सक्छ अथवा योनिच्छेद गर्ने कार्य पूर्णरूपले सफल नभएको पनि अवस्था हुन सक्छ । तर पूर्ण प्रवेश नहुनु, पूर्ण सन्तुष्टी नहुनु, वीर्य स्खलन नहुनु आदि यौन कार्यभित्रकै विविध अवस्थाहरू हुन् । योनिमा लिङ्ग रगड्ने कार्य निर्दोष र प्रवेश मात्रै दोषयुक्त भन्ने अवस्था होइन । एकाको गुप्ताङ्ग जबरजस्ती खोली योनिमा लिङ्गको घर्षण गराउने कार्य गरिन्छ भने त्यो आपराधिक कार्य नै हो र त्यो जबरजस्ती करणीको उद्योग मात्रै नभई उद्योगको कार्यान्वयन गरी जबरजस्ती करणीकै एउटा अवस्था मान्नु पर्ने हुन्छ ।

१२. अब निर्णय निरूपणका लागि तय गरिएको प्रचलित नेपाल कानूनमा जबरजस्ती करणी र जबरजस्ती करणीको उद्योग सम्बन्धमा के कस्तो कानूनी व्यवस्था रहेको छ भन्ने दोस्रो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा, लामो समयसम्म प्रचलनमा रहेको मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणीको महलको १ मा भएको जबरजस्ती करणीको परिभाषालाई लैङ्गिक समानता कायम गर्न केही नेपाल ऐन संशोधन गर्ने ऐन, २०६३ ले संशोधन गरी उक्त संशोधित व्यवस्था हालसम्म कायम रहेको देखिन्छ । तसर्थ हाल प्रचलनमा रहेको उक्त कानूनी व्यवस्थाको विवेचना गर्नु अगाडि साबिकमा सो सम्बन्धमा कस्तो कानूनी व्यवस्था प्रचलनमा रहेको थियो सोको उल्लेखन र विवेचना गर्नु यहाँ सान्दर्भिक हुने देखिन्छः

१३. लैङ्गिक समानता कायम गर्न केही नेपाल ऐन संशोधन गर्ने ऐन, २०६३ पूर्व जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. मा रहेको जबरजस्ती करणीसम्बन्धी कानूनी व्यवस्थाः-

कन्या, विधवा वा अर्काकी सधवा स्वास्नी मानिसमा सोह्र वर्षमुनिकीलाई उसको मन्जुरी लिई वा नलिई जुनसुकै व्यहोरासँग करणी गरे पनि र सोह्र वर्ष नाघेकीको राजिखुसी बिना बेमन्जुरीले जुनसुकै तरहसँग भए पनि जोरजुलुम गरी वा डर धाक देखाई वा अनुचित प्रभावमा पारी करणी गरेको समेत जबरजस्ती करणी ठहर्छ । 

१४. उक्त कानूनी व्यवस्थाबमोजिम महिलालाई कन्या, विधवा र सधवा भनी तीन भागमा वर्गीकरण गरिएको र त्यस्ती महिला सोह्र वर्षमाथिकी भएमा निजको मन्जुरी नलिई जुनसुकै किसिमले करणी गरेमा र त्यस्ती महिला सोह्र वर्षभन्दा कम उमेरकी भएमा निजको मन्जुरी लिई वा नलिई जोरजुलुम गरी, डर धाक देखाई वा अनुचित प्रभावमा पारी करणी गरेको भएमा जबरजस्ती करणीको कसुर हुने देखियो । सोबमोजिम सोह्र वर्षमाथिकी वयस्क वा बालिग महिलाको हकमा करणी हुँदाका अवस्थामा महिलाको सो कार्यमा मन्जुरी हुनु वा नहुनुले निर्णायक भूमिका राख्ने देखिन्छ । तर सोह्र वर्षमुनिकी बालिकाको हकमा भने मन्जुरी हुनु वा नहुनुले कुनै भूमिका खेल्ने नदेखिई जबरजस्ती करणीको कसुर कायम हुन करणी भएको स्थापित हुनुनै पर्याप्त हुने देखिन्छ । उक्त परिभाषाले कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणी मान्ने भन्ने कुरा उल्लेख नहुनुका अतिरिक्त वैवाहिक बलात्कारलाई समेत अन्य कतिपय कुराहरूलाई समेट्न सकेको देखिँदैन ।

१५. तसर्थ उक्त व्यवस्थामा रहेका कमि कमजोरी हटाउन र जबरजस्ती करणीको अपराध सम्बन्धमा विकसित नवीनतम मान्यतालाई समेत समेटी समसामयिक बनाउनका लागि लैङ्गिक समानता कायम गर्न केही नेपाल ऐन संशोधन गर्ने ऐन, २०६३ ले जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. मा रहेको साबिकको व्यवस्थाको सट्टा देहायबमोजिमको व्यवस्था गरेको देखिन्छः-

कसैले कुनै महिलालाई निजको मन्जुरी नलिई करणी गरेमा वा सोह्र वर्षभन्दा कम उमेरकी बालिकालाई निजको मन्जुरी लिई वा नलिई करणी गरेमा निजले जबरजस्ती करणी गरेको ठहर्छ ।

स्पष्टीकरणः- यस नम्बरको  प्रयोजनका लागिः

(क) डर, त्रास, धाक देखाई वा करकाप, अनुचित प्रभाव, झुक्यानमा पारी वा जोर जुलुम गरी वा अपहरण गरी वा शरीर बन्धक राखी लिएको मन्जुरीलाई मन्जुरी मानिने छैन,

(ख) होस ठेगानमा नरहेको अवस्थामा लिएको मन्जुरीलाई मन्जुरी मानिने छैन,

(ग) योनिमा लिङ्ग केहीमात्र प्रवेश गरेको रहेछ भने पनि यस नम्बरको प्रयोजनको लगि करणी गरेको मानिनेछ । 

 

१६. संशोधनबाट कायम भएको उक्त व्यवस्थाले साबिकको व्यवस्थामा व्यापक परिवर्तन गरी जबरजस्ती करणीको कसुरका सम्बन्धमा रहेको अस्पष्टतालाई स्पष्ट पार्न खोजेको देखिन्छ । उक्त परिवर्तित व्यवस्थाले महिलालाई कन्या, सधवा, विधवा भनी कुनै वर्गीकरण गरेको छैन भने आफ्नी वा अर्काकी भन्ने शब्दसमेत उल्लेख नगरी केबल महिला भन्ने शब्दमात्र उल्लेख गरेको देखिन्छ । उक्त व्यवस्थाअनुसार कसैले कुनै महिलालाई निजको मन्जुरी नलिई करणी गरेमा करणीको कसुर हुने र सोह्र वर्षभन्दा कम उमेरकी बालिकाको हकमा भने निजको मन्जुरीले करणी गरेमा पनि जबरजस्ती करणी हुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसका अलावा कुन प्रकारले लिइएको मन्जुरीलाई मन्जुरी नमानिने र कतिसम्मको कार्य भएमा जबरजस्ती करणीको कसुर हुने भन्ने सम्बन्धमा उक्त नं. को स्पष्टीकरण खण्डमा प्रस्ट पार्ने प्रयास गरिएको छ । जसअनुसार जोरजुलुम, डर, त्रास, धाक धम्की देखाई, अनुचित प्रभावमा पारी, अपहरण वा बन्धक बनाई लिएको मन्जुरी वा बेहोसी अवस्थामा लिएको मन्जुरीलाई मन्जुरी नमानिने तथा जबरजस्ती करणीको कसुर हुन योनिमा लिङ्ग पूर्णरूपमा प्रवेश हुनु अनिवार्य नगरी लिङ्ग केहीमात्र पसेको भएमा पनि पर्याप्त हुने देखिन्छ ।

१७. अब जबरजस्ती करणीको उद्योग सम्बन्धमा रहेको कानूनी व्यवस्था हेर्दा, जबरजस्ती करणीको महलको ५ नं. मा जबरजस्ती करणीको उद्योग सम्बन्धमा निम्नबमोजिमको कानूनी व्यवस्था रहेको छः

जबरजस्ती करणी गर्ने उद्योग गरेको करणी गर्न भने पाएको रहेनछ भने जबरजस्ती करणी गर्नेलाई हुने सजायको आधा सजाय हुन्छ ।

१८. उक्त कानूनी व्यवस्थाले जबरजस्ती करणीको उद्योगलाई अपराध मानी सजायसमेतको व्यवस्था गरेको भएपनि कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुर मान्ने भन्ने सम्बन्धमा केही कुरा उल्लेख गर्न सकेको देखिँदैन । जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्बन्धी उक्त कानूनी व्यवस्था साबिकदेखि हालसम्म यथावत्‌रूपमा रहेको हुँदा अदालतले आफ्नो व्याख्यामार्फत जबरजस्ती करणी र जबरजस्ती करणीको उद्योगको बिचको भिन्नता छुट्याई आएको पाइन्छ । यसरी व्याख्या गर्ने क्रममा जबरजस्ती करणीसम्बन्धी विद्यमान कानूनी व्यवस्था तथा माथि प्रश्न नं. १ मा विवेचना गरिएबमोजिम घटना परिस्थिति, पीडितको उमेर, अवस्था, जबरजस्ती करणीको अपराध सम्बन्धमा विकसित मान्यता आदि विविध कुराका आधारमा मुद्दाको निरूपण गरी आएको पाइन्छ ।

१९. अब निर्णय निरूपणका लागि तय गरिएको एउटै कसुरजन्य तथ्य भएका मुद्दाहरूमा यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट भएका पूर्व निर्णयहरूमा जबरजस्ती करणी र जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुर कायम गर्ने सम्बन्धमा भएको व्याख्यामा एकरूपता छ छैन भन्ने तेस्रो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा, मूलतः एउटै कसुरजन्य तथ्य समावेश भएका जबरजस्ती करणीसम्बन्धी मुद्दामा यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट भएका पूर्व निर्णयहरूमा कुनैमा जबरजस्ती करणीको कसुर कायम गरिएको र कुनैमा जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्म कायम गरिएको भई कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणीको पूर्ण कसुर मान्ने र कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणी उद्योगसम्मको कसुर मान्ने भन्ने सम्बन्धमा अन्यौल सिर्जना भएकोले जबरजस्ती करणी र जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुरमा सिमाङ्‍कन कायम गरी एकरूपता हुन उपयुक्त हुने भनी यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट भएका आदेशानुसार प्रस्तुत मुद्दा यस इजलाससमक्ष पेस हुन आएको देखिन्छ । मूलतः यस अदालतको संयुक्त इजलास निम्न लिखित केही मुद्दाहरू उद्धृत गरी उक्त निष्कर्षमा पुगेको देखिन्छः- 

१. पुनरावेदक प्रतिवादी मोतिराम तेली वि. श्री ५ को सरकार भएको जबरजस्ती करणी मुद्दा (ने.का.प. २०४०, अङ्क १०, नि.नं.१७८०) : पीडित नाबालिकालाई प्रतिवादीले कोठामा लगी ढोका बन्द गरी मेचमा राखी निजले लगाएको कट्टु सुरूवाल खोली आफ्नो लिङ्ग देखाएको र लिङ्ग निजको योनिमा लगी केही बेर चलाएको, वीर्य हातले खसालेको भन्ने तथ्य भएको उक्त मुद्दामा जबरजस्ती करणी नै भएको भए योनिद्वारको पर्दा फाट्नु पर्नेमा सो नफाटेको, योनिको वरिपरि सानासाना सुख्खापनका श्रावमात्र देखिएको भन्ने आधारमा जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्मको कसुर कायम हुने भनी यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट फैसला भएको ।

२. पुनरावेदक प्रतिवादी डिल्लीप्रसाद भण्डारी वि. श्री ५ को सरकार भएको जबरजस्ती करणी मुद्दा (ने.का.प.२०६१, अङ्क ८, नि.नं. ७४२५) : प्रतिवादीले मलाई कोठामा लगी मेरो कट्टु खोली ममाथि चढी हटहट गरेपछि मलाई दुख्यो र पिसाब फेर्ने ठाउँबाट रगतसमेत आएपछि म रून थालेकोले मलाई कट्टु लगाई दिए भन्ने पीडितको भनाइ रहेको उक्त मुद्दामा पीडित नाबालिकाको कट्टुमा लागेको रगत र vaginal seman को परीक्षणबाट शुक्रकिट पत्ता नलागेको तथा पीडितको libiamajora र libiaminora मा निलडाम रहेको भन्ने अस्पतालको प्रतिवेदनबाट देखिँदा प्रतिवादीले मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणीको ५ नं. बमोजिम जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्म गरेको देखिने भनी यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट फैसला भएको देखिन्छ । 

३. पुनरावेदक प्रतिवादी विष्णु अधिकारी वि. नेपाल सरकार भएको जबरजस्ती करणी मुद्दा (ने.का.प.२०६३, अङ्क २, नि.नं.७६५२) : पीडित ८ वर्षकी नाबालिकालाई आफ्नो लिङ्ग खेलाउन लगाई खाटमा सुताई बलपूर्वक निजको योनिमा लिङ्ग पुर्‍याई वीर्य स्खलन गराएको तथ्य भएको उक्त मुद्दामा अवोध अवस्थाकी बालिकालाई आफ्नो लिङ्ग चलाउन लगाउने र निजको योनिसम्म लिङ्ग पुर्‍याई वीर्य स्खलन गराई आफ्नो यौन सन्तुष्टी लिने कार्यलाई केवल करणीको उद्योगमात्र भनी व्याख्या गर्नु जबरजस्ती करणीसम्बन्धी कानूनी व्यवस्थाको भावनाअनुकूल नहुने, योनिमा लिङ्ग प्रवेश नगरेसम्म जबरजस्ती करणीको कसुर हुँदैन भनी सबै अवस्थामा व्याख्या गर्ने हो भने शारीरिकरूपमा कमजोर महिलामाथि हुने यौनजन्य अपराधबाट प्रतिवादीले उन्मुक्ति पाउने अवस्था आउन सक्ने, ८ वर्षकी बालिकामाथि प्रतिवादीले बलपूर्वक गरेको करणीजन्य अपराधबाट निजको योनिमा चोट लाग्नुको साथै पछिसम्म सो घाउ निको नभई पाकेको देखिएको अवस्थामा प्रतिवादीको कसुरलाई उद्योगसम्म मात्र हो भनी मान्न मिल्दैन भनी व्याख्या भई जबरजस्ती करणीको कसुर कायम गरी संयुक्त इजलासबाट फैसला भएको । 

४. पुनरावेदक प्रतिवादी भिमबहादुर पोखरेल वि. नेपाल सरकार भएको जबरजस्ती करणी मुद्दा (ने.का.प.२०६३, अङ्क ४, नि.नं. ७६८२) : मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणीको १ नं. अनुसार जबरजस्ती करणीको वारदात कायम हुनका लागि योनिभित्र लिङ्ग पूर्ण प्रवेश गरेको हुनुपर्ने वा योनिभित्र वीर्य स्खलन भएको हुनुपर्ने वा पीडितको योनिको कन्याजाली च्यातिएको हुनुपर्ने कुरा उल्लेख नभएको अवस्थामा लिङ्ग र योनिबिच सामान्य घर्षण पर्याप्त हुने, घटनासँग सम्बद्ध अन्य तथ्यहरूबाट जबरजस्ती करणीको आपराधिक कार्य गरेको कुरा पुष्टि हुन आएको अवस्थामा योनिभित्र लिङ्गको पूर्ण प्रवेश नभएको, कन्याजाली नच्यातिएको, वीर्य स्खलित नभएको भन्ने आधारमा अभियुक्तलाई आरोपित कसुरबाट मुक्त गर्न नमिल्ने । पीडित ६ वर्षकी नाबालिका रहेको उक्त मुद्दामा स्वास्थ्य केन्द्रले बच्चाको योनिद्वार (vaginal nifice) एकदमै साँघुरो हुने र वयस्क पुरूषको लिङ्गको मोटाई बढी हुने भएको र करणीको प्रयासमा योनिभित्र लिङ्ग छिराउने प्रयास गर्दा लिङ्ग नछिरेको तर योनिको बाहिरी भाग र मुत्रनलीको बाहिरी भागमा घर्षण गर्दा निलडामहरू देखिएको भन्ने उल्लेख भएको अवस्थामा पीडितको योनिको कन्याजाली नच्यातीनु स्वाभाविक हुन आउने भनी संयुक्त इजलासबाट जबरजस्ती करणीको कसुर कायम गरी फैसला भएको ।

५. पुनरावेदक प्रतिवादी सुकबहादुर कटुवाल वि. नेपाल सरकार भएको जरबजस्ती करणी मुद्दा (ने.का.प.२०६५, अङ्क ५, नि.नं.७९६८) : पीडित ३ वर्ष ६ महिनाकी नाबालिका रहेको उक्त मुद्दामा प्रतिवादीले आफ्नो sexual desire लाई पुरा गर्न बालिकाको hymen सँग लिङ्ग पुर्‍याएको, योनिको वरिपरि गरेको भन्ने देखिएको, बालिकाको कट्टु र प्रतिवादीको शारीरिक परीक्षणबाट वीर्य स्खलन भएको देखिएको अवस्थामा जबरजस्ती करणीको १ नं. अनुसार जबरजस्ती करणीको वारदात कायम हुन पर्याप्त हुने, उमेर नपुगेकी अवोध बालिकाउपर प्रतिवादीबाट भएको sexual  assault (यौनसम्बन्धी आक्रमण) निर्दयी र लज्जित प्रकारको रहेको, अपराधजन्य मनसायबाट बालिकाउपर गरिएको कार्य indecent assault (अशिष्ट आक्रमण) मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. बमोजिम sexual offence भित्र पर्ने भनी व्याख्या भै यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट जबरजस्ती करणीको कसुर कायम गरी फैसला भएको ।

६. पुनरावेदक वादी नेपाल सरकार वि. टेकबहादुर क्षेत्री भएको जबरजस्ती करणी मुद्दा (ने.का.प.२०६६, अङ्क ५, नि.नं.८१४२) : पीडित बालिका ८ वर्षकी भएकी उक्त मुद्दामा करणी गर्ने इच्छा वा मनसायले पूर्णता प्राप्त गरेको क्रियालाई अपराधले पूर्णता पाएको अवस्था अर्थात्‌ Commission of crime का रूपमा लिनु पर्ने, जबरजस्ती करणीका लागि सम्पूर्ण प्रयास गरेको, त्यसमा कहीँकतैबाट हस्तक्षेपसमेत नभएको तर बालिकाको उमेर अत्यन्त कम भएकै कारणले मात्र योनिभित्र लिङ्ग प्रवेश नगरेको अवस्थालाई अपराधको गम्भीरता घटाउने आधार बनाउन नमिल्ने, बालिकाको उमेर अत्यन्त कम भएकै कारणले गर्दा बालिकाको योनिभित्र निजको लिङ्ग प्रवेश नगरेकै आधारमा निजको क्रियालाई जबरजस्ती करणीको उद्योगको रूपमा मात्र सीमित गराउन नमिल्ने भनी व्याख्या भै यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट जबरजस्ती करणीको कसुर कायम भै फैसला भएको ।

 

२०. माथि उल्लिखित सि.नं. १ र २ का मुद्दामा जबरजस्ती करणीको उद्योगको कसुर कायम गरिएको देखिन्छ भने सि.नं. ३, ४, ५ र ६ का मुद्दामा जबरजस्ती करणीको कसुर कायम गरिएको 

देखिन्छ । उल्लिखित मुद्दाको तथ्यगत अवस्था हेर्दा, सबै मुद्दामा पीडित नाबालिका रहेको देखिन्छ । सबै मुद्दामा पीडितको योनिमा प्रतिवादीको लिङ्ग प्रवेश नगरेको, प्रतिवादीले करणी गर्ने उद्देश्यले लिङ्गले योनिमा छुवाएको वा घर्षण गराई यौन सन्तुष्टि लिएको देखियो । उपर्युक्तबमोजिम सबै मुद्दाको तथ्यगत अवस्था समान रहेको भएपनि केही मुद्दामा जबरजस्ती करणी र केहीमा जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्मको कसुर ठहर गरी प्रतिवादीलाई सोहीबमोजिम सजाय गरिएको देखियो ।

२१. कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणीको कसुर मानिने हो भन्ने सम्बन्धमा करणी गर्ने उद्देश्यले कार्य गर्दा योनिमा लिङ्गको पूर्ण वा आंशिक प्रवेश भए पनि करणी गरेको मान्नुपर्ने तथा करणी भएको देखिन्छ वा देखिँदैन भन्ने कुरा तथ्यको विश्लेषण गरी सबुद प्रमाणको रोहमा विचार गरिने विषय भई जबरजस्ती करणी गर्ने कर्ताको शारीरिक अवस्था, निजको लिङ्गको उत्तेजनाको अवस्था, पीडित महिला वा नाबालिकाको उमेर अवस्था, योनिको आकार र कुमारित्वको अवस्था, प्रतिरोध गर्न सकेको वा नसकेको अवस्था आदि जस्ता परिस्थितिहरू निर्णायक तत्त्व हुने एवम् करणी गर्ने उद्देश्यले बालिकाको यौनाङ्गमा लिङ्गले छुने, रगड्ने वा आंशिकरूपमा प्रवेश भएको रहेछ भने पनि बालिका विरूद्धको करणीको कार्य पुरा भएसरह नै मान्नुपर्ने तथा एकाको गुप्ताङ्ग जबरजस्ती खोली योनिमा लिङ्गको घर्षण गराउने कार्य जबरजस्ती करणीको उद्योग मात्रै नभई उद्योगको अवस्था पार भै जबरजस्ती करणीकै एउटा अवस्था मान्नु पर्ने भनी माथि प्रश्न नं. १ मा विस्तृत विवेचना गरिसकिएको 

छ । उक्त विवेचनाबाट नाबालिकालाई जबरजस्ती करणी गर्ने मनसायले लिङ्गले योनिमा छुवाउने, घर्षण गराउने जस्ता कार्य तथ्यगत सबुद प्रमाणबाट प्रमाणित भएको अवस्थामा त्यस्तो कार्यलाई जबरजस्ती करणी नै मान्नु पर्ने देखियो । प्रचलित कानूनी व्यवस्थाले पनि जबरजस्ती करणीको कसुर स्थापित हुनको लागि पीडितको योनिच्छेदन भएकै हुनुपर्ने, वीर्य स्खलन हुनै पर्ने आदि जस्ता कार्यलाई अनिवार्य गरेको देखिँदैन ।

२२. माथि उल्लेख भएका ने.का.प. २०४० र २०६१ सालमा प्रतिपादन भएका सिद्धान्तहरू जबरजस्ती करणीको सम्बन्धमा तत्कालीन कानूनी व्यवस्थाले गरेको परिभाषा अन्तर्गत प्रतिपादन भएको देखिन आउँछ । जबरजस्ती करणीको परिभाषामा थप भएको नयाँ कानूनी व्यवस्थाको पृष्ठभूमिमा उक्त सिद्धान्तले जबरजस्ती करणीसम्बन्धी अपराधको निरूपण गर्न सक्ने अवस्था रहन 

सक्दैन । हाल बहाल रहेको जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. ले जबरजस्ती करणीको कसुर स्थापित हुनका लागि पीडितको योनिच्छेदन तथा वीर्य स्खलन हुनुपर्ने जस्ता कुरालाई अनिवार्य नगरेको तथा माथि विवेचना गरिएबमोजिम करणी गर्ने उद्देश्यले बालिकाको यौनाङ्गमा लिङ्गले छुने, रगड्ने वा आंशिकरूपमा प्रवेश गराउने कार्य जबरजस्ती करणीकै अपराधजन्य कार्य हुने भएकोले माथि सि.नं. १ र २ मा कायम भएको रूलिङ्गसँग यो इजलास सहमत हुन 

सकेन । सि.नं. ३, ४, ५ र ६ मा उल्लिखित पुनरावेदक प्रतिवादी विष्णु अधिकारी वि. नेपाल सरकार भएको जबरजस्ती करणी मुद्दा (ने.का.प.२०६३, अङ्क २, नि.नं.७६५२), पुनरावेदक प्रतिवादी भिमबहादुर पोखरेल वि. नेपाल सरकार भएको जबरजस्ती करणी मुद्दा (ने.का.प.२०६३, अङ्क ४, नि.नं. ७६८२), पुनरावेदक प्रतिवादी सुकबहादुर कटुवाल वि. नेपाल सरकार भएको जरबजस्ती करणी मुद्दा 

(ने.का.प. २०६५, अङ्क ५, नि.नं.७९६८), पुनरावेदक वादी नेपाल सरकार वि. टेकबहादुर क्षेत्री भएको जबरजस्ती करणी मुद्दा (ने.का.प.२०६६, अङ्क ५, नि.नं.८१४२) मुद्दामा कायम भएको सिद्धान्त प्रचलित कानूनी व्यवस्था र जबरजस्ती करणीसम्बन्धी अपराधको संवेदनशीलतासमेतका आधारमा उपयुक्त रहेकोले ती मुद्दामा कायम भएको सिद्धान्तसँग असहमत हुनुपर्ने कुनै कारण देखिएन । तसर्थ सि. नं. १ र २ मा उल्लिखित पुनरावेदक प्रतिवादी मोतिराम तेली वि. श्री ५ को सरकार भएको जबरजस्ती करणी मुद्दा (ने.का.प.२०४०, अङ्क १०, नि.नं.१७८०) र पुनरावेदक प्रतिवादी डिल्लीप्रसाद भण्डारी वि. श्री ५ को सरकार भएको जबरजस्ती करणी मुद्दा (ने.का.प. २०६१, अङ्क ८, नि.नं. ७४२५) मा कायम भएको रूलिङहरू अब कायम रहन सक्ने भएन ।

२३. अब निर्णय निरूपणका लागि तय गरिएको जबरजस्ती करणीको उद्योग स्थापित गरेको पुनरावेदन अदालतको फैसला मिलेको छ वा छैन र वादी नेपाल सरकारको पुनरावेदन जिकिर पुग्न सक्ने हो होइन भन्ने चौथो तथा अन्तिम प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्नुपर्ने देखिन आएको छ ।

२४. वस्तुतः संयुक्त इजलासले प्रस्तुत मुद्दा पूर्ण इजलासमा पेस गर्ने आदेश गर्दा नजिरमा एकरूपता कायम नभएको भन्ने प्रश्न उठाएको सन्दर्भमा माथि विभिन्न प्रकरणहरूमा उल्लिखित प्रश्नको निरूपण भइसकेको छ । तर संयुक्त इजलासले आफ्नो रायसहित पूर्ण इजलासमा प्रेषित गरेको नदेखिए पनि प्रस्तुत मुद्दामा समावेश भएको विवादको विषयवस्तुको संवेदनशीलतालाई मध्यनजर गर्दा यो मुद्दाको तथ्यगत प्रश्नमा निर्णय गर्न पुनः संयुक्त इजलासमा पठाउन पनि उपयुक्त नदेखिएकोले यसै मुद्दाको रोहमा निर्णय दिनु पर्ने देखिन आयो ।

२५. तत्सम्बन्धमा विचार गर्दा, पीडितकी आमा सिता खड्काको जाहेरीबाट प्रस्तुत मुद्दाको उठान भएको देखिन्छ । पीडित नाबालिकाले अनुसन्धान अधिकारीसमक्ष कागज गर्दा टसि र रवि अङ्कलले आफ्नो कोठामा लगी सुरूवाल खोल्न लगाई खाटमाथि सुताएर माया गरेर चुम्बन खाई सम्पर्क राखेको हो । चकलेट खानु भनी मलाई एक रूपैयाँ दिएको, त्यसपछि म घर गएर ममीलाई टसि र रवि अङ्कलले मलाई घ्याचघ्याच गरेको भनी भनेको हो भनी घटनाको सविस्तार वर्णन गरी लेखाई दिएको देखिन्छ । निज पीडितले अदालतसमक्ष उपस्थित भई आफूले मौकामा गरेको उक्त कागजको व्यहोरालाई समर्थन गरी आफूलाई घ्याचघ्याच गर्ने यिनै प्रतिवादीहरू टसि र रवि हुन् भनी निजहरूलाई सनाखतसमेत गरी बकपत्र गरिदिएको देखिन्छ । प्रतिवादी टसि वि.क. ले अनुसन्धान अधिकारीसमक्ष बयान गर्दा पीडितलाई कोठामा लगी आफ्नो लिङ्ग पीडितको योनिमा राखी करणी गर्न खोज्दा लिङ्ग भित्र पसेन, बाहिर बाहिर रगडेको हो भनी कसुरमा साबित रहेका देखिन्छन् । निजले अदालतसमक्ष बयान गर्दा पीडितलाई करणी गरेको कुरा इन्कार गरे पनि आफू र अर्का व्यक्ति बाबु तामाङबिच पीडितलाई करणी गर्ने सल्लाह भएबमोजिम बाबु तामाङले करणी गरेको, आफूले करणी गर्न लाग्दा दाइले देखेकोले करणी नगरेको भनी उल्लेख गरेको देखिँदा निजले पीडितलाई करणी गर्ने मनसाय राखी करणी गर्ने प्रयत्न गरेको कुरा अदालतको बयानमा समेत स्वीकार गरेको देखिन आयो । अदालतको बयानमा निजले पीडितलाई करणी गरेको कुरामा इन्कार भए पनि निजले आफ्नो उक्त इन्कारी प्रमाणद्वारा पुष्टि गर्न सकेको देखिँदैन ।

२६. अर्का प्रतिवादी रवि वि.क. अनुसन्धान अधिकारी र अदालतसमक्ष बयान गर्दा पीडितलाई करणी गरेको कुरामा इन्कार रहेका देखिन्छन् । पीडितले मौकामा कागज गर्दा निज प्रतिवादीसमेतले आफूलाई करणी गरेको भनी लेखाई दिएको 

पाइन्छ । उक्त घटनाबाट पीडितले घटनाको तत्कालपछि घटनाको सविस्तार वर्णन गरी मौकामा आफ्नो व्यहोरा लेखाई मौकाको आफ्नो उक्त व्यहोरालाई पुष्टि एवम् समर्थन गरी अदालतमा समेत बकपत्र गरेको अवस्था छ । त्यसका अतिरिक्त पीडितले यिनै प्रतिवादीसमेतले आफूलाई करणी गरेका हुन् भनी प्रतिवादीहरूको पहिचान गरी सनाखतसमेत गरेको अवस्था छ । मिसिल संलग्न उपर्युक्त तथ्यगत अवस्थाको पृष्ठभूमिमा पीडित नाबालिकालाई करणी गर्ने कार्यमा आफू संलग्न नरहेको भनी निज प्रतिवादीले अदालतसमक्ष समेत गरेको इन्कारी बयान पुष्टि हुने अवस्था देखिएन ।

२७. अब सुरू तथा पुनरावेदन अदालतले पीडितको योनिमा कुनै प्रकारको क्षति नपुगेको, कन्याजाली नच्यातिएको भन्ने आधारमा निज प्रतिवादीहरूले जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्मको कसुर गरेको ठहर्‍याई गरेको फैसला मिलेको छैन भनी वादी नेपाल सरकारले लिएको पुनरावेदन जिकिर सम्बन्धमा विचार गर्दा, माथि उल्लेख भएबमोजिम जाहेरी दरखास्त, पीडितको मौकाको कागज र अदालतसमक्षको बकपत्र, स्वयम्‌ प्रतिवादीहरूको बयानसमेतबाट प्रतिवादीहरूले पीडितलाई करणी गर्ने मनसाय राखी कोठामा लगी कपडा खोली खाटमा सुताई आफ्नो लिङ्ग पीडितको योनिमा राखी करणी गर्न खोज्दा योनिभित्र नपसेकोले योनिमा रगडेको भन्ने कुरा देखिन आएको छ । कतिसम्मको कार्यलाई जबरजस्ती करणीको कसुर मानिने हो भन्ने सम्बन्धमा एकाको गुप्ताङ्ग जबरजस्ती खोली योनिमा लिङ्गको घर्षण गराउने कार्य जबरजस्ती करणीको उद्योग मात्रै नभई उद्योगको अवस्था पार भै जबरजस्ती करणीकै एउटा अवस्था मान्नु पर्ने र करणी गर्ने उद्देश्यले बालिकाको यौनाङ्गमा लिङ्गले छुने, रगड्ने वा आंशिकरूपमा प्रवेश भएको रहेछ भने पनि बालिका विरूद्धको करणीको कार्य पुरा भएसरह नै मान्नु पर्ने भनी माथिका प्रकरणहरूमा विस्तृत विवेचना गरिसकिएको छ । मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. ले पनि जबरजस्ती करणीको कसुर स्थापित हुनको लागि पीडितको योनिच्छेदन भएकै हुनुपर्ने भनी अनिवार्य नगरेको अवस्थामा प्रतिवादीहरूले पीडितउपर गरेको कार्य जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्मको कार्यमात्र नभई जबरजस्ती करणी कै कसुर देखिँदा सुरू तथा पुनरावेदन अदालतले उद्योगको कसुर कायम गर्दा लिएको उक्त आधारहरू मिलेको देखिन आएन ।

२८. अतः माथि उल्लेख भएबमोजिम प्रत्यर्थी प्रतिवादीहरूले पीडित ५ वर्षकी नाबालिकालाई जबरजस्ती करणी गर्ने मनसाय राखी आफ्नो लिङ्ग निजको योनिमा रगडी जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. बमोजिमको कसुर अपराध गरेको कुरा पुष्टि हुन आएकोले निज प्रतिवादीहरू टसि वि.क. र रवि वि.क. ले जबरजस्ती करणीको महलको ५ नं. बमोजिम जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्मको कसुर गरको ठहर्‍याई जनही ५(पाँच) वर्ष कैद गरेको सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतको मिति २०६५।६।६ को फैसला सदर गर्ने गरेको पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०६६।८।२ फैसला मिलेको नदेखिँदा उल्टी भई निज प्रतिवादीहरूलाई ऐ. ३ को देहाय दफा १ नं. बमोजिम जनही १०(दश) वर्ष कैद हुने र ऐ. १० नं. बमोजिम पीडितले प्रतिवादीहरूबाट जनही रू.१०,०००।– (दश हजार) का दरले क्षतिपूर्ति भराई लिन पाउने ठहर्छ । अरूमा तपसिलबमोजिम गर्नू ।

तपसिल

माथि ठहर खण्डमा लेखिएबमोजिम प्रतिवादीहरूले जबरजस्ती करणीको उद्योगसम्मको कसुर गरेको ठहर्‍याई जनही ५(पाँच) वर्ष कैद गरेको सुरू तथा पुनरावेदन अदालतको फैसला उल्टी भई प्रतिवादीहरूले जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. बमोजिमको कसुर गरेकाले जनही १०(दश) वर्ष कैद हुने र पीडितले प्रतिवादीहरूबाट जनही १०,०००।- का दरले क्षतिपूर्ति भराई लिन पाउने ठहरेकाले देहायबमोजिम गर्नु भनी सुरू भक्तपुर जिल्ला अदालतमा लेखी पठाइदिनू :

प्रतिवादी टसि वि.क. र रवि वि.क. लाई सुरू फैसलाले लागेको कैद वर्ष ५ (पाँच) भुक्तान भइसकेको देखिँदा उपर्युक्तबमोजिम निजहरूलाई लागेको कैद १०(दश) वर्षबाट उक्त ५ (पाँच) वर्ष कट्टा गरी बाँकी हुन आउने जनही कैद वर्ष ५(पाँच) को लगत कसी असुल गर्नू ...१

प्रतिवादीहरू टसि वि.क. र रवि वि.क. बाट पीडितले भरी पाउने ठहरेको क्षतिपूर्ति जनही रू.१०,०००।- कानूनबमोजिम प्रतिवादीहरूबाट पीडितलाई 

भराइदिनू .....................................................२

प्रस्तुत मुद्दाको दायरीको लगत कट्टा गरी फैसलाको जनाउ महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयलाई दिई नियमानुसार मिसिल बुझाइदिनू .........................३

 

उक्त रायमा हामीहरूको सहमति छ ।

न्या.ओमप्रकाश मिश्र

न्या.जगदीश शर्मा पौडेल

 

इति संवत् २०७२ साल मङ्सिर ३ गते रोज ५ शुभम् ।

इजलास अधिकृत: सन्तोषप्रसाद पराजुली