निर्णय नं. ९५२९ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री बैद्यनाथ उपाध्याय

माननीय न्यायाधीश श्री गोविन्दकुमार उपाध्याय

आदेश मिति : २०७२।११।१७।२

०७२-WH-००४१

 

विषय : बन्दीप्रत्यक्षीकरण

 

निवेदक : जिल्ला भक्तपुर मध्यपुर ठिमी न.पा. वडा नं. ५ घर भई हाल महानगरीय प्रहरी परिसर, टेकुमा थुनामा रहेका श्रीकृष्ण परियारको हकमा जिल्ला भक्तपुर मध्यपुर ठिमी वडा नं. ५ बस्ने विशाल परियारसमेत

विरूद्ध

विपक्षी : काठमाडौं जिल्ला अदालत, बबरमहल, काठमाडौंसमेत

 

फौजदारी न्यायको मूल उद्देश्य दण्डहीनताको अन्त, कसुरदारलाई सजाय र पीडितलाई उपचार रहेकोले फौजदारी कानूनलाई त झन् बाहेक गर्न मिल्दैन । फौजदारी न्याय र फौजदारी कानून धेरै सशक्त हुन्छन् । अरू ऐन कानूनले स्पष्ट तवरले बाहेक नगरेसम्म सभ्य मुलुक र न्यायको मान्य सिद्धान्तले राज्यले हस्तक्षेप गर्नु पर्ने प्रकृतिको सार्वजनिक सदाचार, नैतिकता, स्वास्थ्य आदिको उल्लङ्घनको विषयमा कसुरदारलाई निरूत्साहन गर्नसमेतका लागि फौजदारी न्याय र फौजदारी कानूनको overriding effect हुन्छ ।  अतः चेक अनादर र बक्यौता रकमको विषयलाई विनिमेय अधिकारपत्र ऐन, २०३४ आदिले समेटेकोले ठगीमा जाहेरी लिन र अनुसन्धान गर्न मिल्दैन भन्ने निवेदकको निवेदन जिकिर मान्दा राज्य र कानून असहाय हुन पुग्ने ।

विनिमेय अधिकारपत्र ऐन, २०३४ को दफा १०७ मा “बैंकमा आफ्नो निक्षेप छैन वा निक्षेप भएपनि पर्याप्त छैन भन्ने जानीजानी कुनै व्यक्तिले चेक काटी कसैलाई हस्तान्तरण गरेमा र त्यसरी हस्तान्तरण गरिएको चेक भुक्तानीको लागि सम्बन्धित बैंकसमक्ष प्रस्तुत गर्दा पर्याप्त निक्षेप नभएको कारणबाट बैंकबाट चेक अनादर भएमा चेक काट्ने व्यक्तिबाट चेकमा उल्लिखित रकम र ब्याजसमेत धारकलाई भराई चेक काट्‍ने  व्यक्तिलाई तीन महिनासम्म कैद वा तीन हजार रूपैयाँसम्म जरिवाना वा दुवै सजाय हुनेछ” भन्ने सामान्य ३ महिना कैद र ३ हजार रूपैयाँको सजायको प्रावधानले कसुरदारलाई निरूत्साहित गर्न नसक्ने ।

जानी जानी ठगी गर्नेले ती कानूनहरूको आडमा कसुरबाट उन्मुक्ति पाउने परिणाम आउँछ । समाजमा नराम्रो परिणाम आउने व्याख्या मान्न मिल्दैन । यी कुराहरू प्रस्तुत मुद्दामा आकर्षित हुने अवस्था छ छैन भन्ने कुरा माथि उल्लेख भएबमोजिम साधारण अधिकारक्षेत्रबाट निरूपण हुने कुरा भएकाले ठगीको महललाई ज्यादै सीमित घेराबाट हेरी उल्लिखित काम कारोबार ठगीको कसुरभित्र पर्दैन भनी अहिलेकै अवस्थामा भन्नु र ठगी मुद्दाको औचित्य नै समाप्त हुने गरी यस अदालतबाट हस्तक्षेप गर्नु उपयुक्त नभएकोले प्रस्तुत विषयवस्तुलाई ठगीको कसुरले समेट्न नसक्ने हुँदा ठगी कसुरमा अनुसन्धान गर्न मिल्दैन भन्ने निवेदन जिकिरसँग सहमत हुन नसकिने ।

(प्रकरण नं.१०)

 

निवेदकका तर्फबाट : विद्वान् अधिवक्ताहरू सूर्यप्रसाद कोइराला, शारदाप्रसाद कोइराला र गोपालप्रसाद अर्याल

विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता किरण पौडेल र विद्वान् अधिवक्ता कृष्णप्रसाद सुवेदी

अवलम्बित नजिर :

सम्बद्ध कानून :

मुलुकी ऐन, ठगीको महलको १ नं. 

नेपालको संविधानको धारा १७ (१), ४६ र धारा १३३ 

विनिमेय अधिकारपत्र ऐन, २०३४ को दफा १०७ 

सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा १५(२) र दफा १५(४) 

 

आदेश

न्या.गोविन्दकुमार उपाध्याय : नेपालको संविधानको धारा ४६ तथा धारा १३३(२)(३) बमोजिम यस अदालतमा पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवम्‌ ठहर यसप्रकार छ :- 

विपक्षीमध्येका राजुकुमार कार्कीका नाममा दर्ता भई सञ्चालनमा रहेको लाहुरे सेक्युरिटी प्रा.लि.को सम्पूर्ण सेयरको मूल्य रू. १,६१,००,०००।– कायम गरी रिट निवेदकहरूले खरिद गरी सो कम्पनीको सेयर हस्तान्तरण गर्ने गरी मिति २०७२।५।२ सम्झौता गरेका थियौं । सो सम्बन्धमा कुनै विवाद उत्पन्न भएमा सो निरूपण गर्न करार कानून र मध्यस्थताको समेत व्यवस्था रहेको थियो । उक्त सेयर खरिद गरेबापत बुझाउनु पर्ने रकममध्ये रू.६१,००,०००।– प्राइम कमर्सियल बैंक लि. र बैंक अफ काठमाडौंको खाताबाट तत्कालै भुक्तानी भइसकेको छ । बाँकी रकम मिति २०७२।९।३० सम्ममा भुक्तानी गर्ने गरी कागज गर्ने र रकम बुझाउँदै लिखतमा दरपिठ गर्ने भनी भन्दा विपक्षी राजुकुमार कार्कीले नमानी सोही मितिको चेक दिनुस् भनेकोले हामीले श्रीकृष्ण परियारको बहिनी प्रमिला परियारको नाउँको नबिल बैंक लि. बानेश्वर, शाखाको चेक जारी गरेका थियौं । उक्त चेकको रकम निवेदक श्री कृष्ण परियारको घर बिक्री गरी लगानीमा रहेको रकम उठाई र नपुग रकम खोजी राजुकुमार कार्कीलाई बुझाई चेक फिर्ता लिएका थियौं ।

सम्झौताअनुसार विपक्षी राजुकुमारलाई रकम भुक्तानी भइसकेको र निवेदकहरूका नाउँमा सेयर दा.खा. भई हामीले कम्पनी सञ्चालन गरी आएका छौं । यसैबिच मिति २०७२।१०।२९ गते हामी काठमाडौं महानगरपालिका वडा नं. ३५ स्थित श्रीकृष्ण परियारको पसलमा व्यवसाय गरिरहेको अवस्थामा महानगरीय प्रहरी परिसर, टेकुबाट सादा पोसाकमा आएका प्रहरीले तपाइँसँग केही कुरा बुझ्नु छ भनी महानगरीय प्रहरी कार्यालयमा हामीलाई लानु भयो । सो कार्यालयमा पुगेपछि मिति २०७२।९।३० मा जारी भएको चेकको खाता बन्द भएको र चेकको रकम प्राप्त हुन नसकेकोले तपाइँहरू उपर ठगीमा जाहेरी परी पक्राउ गरिएको हो । चेकअनुरूपको रकम दिनुहोस् अन्यथा थुनामा राखी कारवाही गरिनेछ भन्ने हामीलाई जानकारी गराइयो । प्रस्तुत चेक हामीले जारी गरेको होइन । जमानतको रूपमा जारी भएको सो चेकको रकम नगद भुक्तानी गरी चेक फिर्ता लिएको करार सम्झौताको प्रकरण ११ ले करार र मध्यस्थता उपचार खोजी गर्ने व्यवस्था गरेको यस्तो देवानी विषयमा थुनामा राखेको ने.का.प. २०७१ अङ्क ९ नि.नं. ९२४७ विपरीत भयो । यसबाट हामी निवेदक र विपक्षीमध्येको राजुकुमार कार्कीबिचको सम्बन्ध विशुद्ध करारीय भएको र राजुकुमार कार्कीले चेकको रकम भुक्तानी प्राप्त गर्न नसकेको अवस्थामा चेक अनादर सम्बन्धमा विनिमेय अधिकारपत्र ऐन, २०३४ को दफा २(ज), ६६, ६७ र १०८ बमोजिम उजुर गरी नालिस गर्न सक्ने र दफा १०७ क बमोजिम मात्र थुनामा राख्न सकिन्छ । चेक भुक्तानी नभएकोमा बैंकिङ कसुर तथा सजाय ऐन, २०६४ को दफा ३ (ग) बमोजिम कारवाही गर्नु पर्नेमा नगरी आकर्षित नै हुन नसक्ने मुलुकी ऐन ठगीको महलअनुसारको कसुरमा जाहेरी परेको आधारमा अनुसन्धानका लागि निवेदकहरूलाई थुनामा राखेको मुलुकी ऐन, प्रारम्भिक कथनको ४ नं. र अ.बं. ३५ नं. प्रतिकूल भयो भनी हामीले जानकारी गरायौं । तथापि हामीलाई थुनामा राखी २०७२।११।२ बाट दिन म्याद ५ (पाँच) दिन म्याद थप गरी हामीलाई गैरकानूनी थुनामा राखिएको छ । निवेदकहरूलाई नेपालको संविधानको धारा १७ (१)(२)(ङ)(च) र धारा १८(१) तथा नागरिक अधिकार ऐन, २०१२ को दफा १२ द्वारा प्रदत्त हकाधिकारमा आघात पारी गैरकानूनीरूपले थुनामा राखिएकोले विपक्षीका नाममा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी निवेदकहरूलाई गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरिपाउँ भन्ने निवेदनपत्र ।

यसमा के कसो भएको हो ? निवेदन मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ?  आदेश जारी हुनु नपर्ने मनासिब आधार, कारण र प्रमाण भए सोसमेत खुलाई सूचना म्याद प्राप्त भएको मितिले बाटाको म्यादबाहेक ३ (तीन) दिनभित्र लिखित जवाफ पेस गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०७२।११।९ को आदेश ।

निवेदकहरू श्यामप्रसाद पराजुली र श्रीकृष्ण परियारले ठगीको कसुर अपराध गरेकोले निजहरूलाई आवश्यक कारवाही र सजाय गरिपाउँ भनी राजुकुमार कार्कीको यस कार्यालयमा जाहेरी परेको थियो । सो जाहेरीका आधारमा निवेदकहरूलाई मिति २०७२।१०।२९ मा पक्राउ गरी ठगी मुद्दामा काठमाडौं जिल्ला अदालतमा उपस्थित गराई मिति २०७२।१०।२९ बाट लागू हुने गरी हिरासतमा राख्ने म्याद थप गराई ठगी मुद्दामा निवेदकहरू उपर कानूनले तोकेको अनुसन्धान गर्ने निकायबाट अनुसन्धान भई रहेकोले निवेदकहरूलाई गैरकानूनीरूपले थुनामा राखिएको छैन । रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने विपक्षी महानगरीय प्रहरी परिसर, काठमाडौंका तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।

म एकल सेयरधनी भएको लाहुरे सेक्युरिटी प्रा.लि.को जम्मा सेयर र चल अचल सम्पत्ति ख्याति आदिको एकमुष्ट मूल्य रू. १,६१,००,०००।– कायम गरी सो मूल्यमा बिक्री गरी निजहरूको नाममा सेयर दा.खा. भएको छ । सोमध्ये रू. ६१,००,०००।– निवेदकहरूबाट प्राप्त गरेको थिएँ । सो रकम प्राप्त गरेपछि निवेदकहरूले कम्पनी चलाउन भनी मबाट रू. ४५ लाख लगेका हुन् । रू.१ करोडको चेकसमेत करार गर्दाकै अवस्थामा निवेदकहरूले मलाई दिएका थिए । म चेक साट्न बैंकमा गएकोमा बैंकले चेकअनुरूपको रकम खातामा नभएको र चेकको दस्तखतसमेत नमिलेको भनी चेक फर्काइदिएको थियो । यसरी निवेदकहरूले निजहरूको खातामा रकम नै नभएको अवस्थामा मलाई झुक्यानमा पारी बैंकको चेक काटी दिई निवेदकहरूलाई फाइदा र मलाई नोक्सान हुने गरी धोका गफलतमा पारेको प्रस्ट देखिएको छ । मेरो लाहुरे सेक्युरिटी प्रा.लि. निवेदकहरूले हत्याउन सफल भई ठगी गरेकोले उक्त रकम दिलाई निवेदकहरूलाई कानूनी कारवाही र सजायसमेत गरी पाउन ठगी मुद्दाको जाहेरी दरखास्त लिने क्षेत्राधिकार प्राप्त निकाय महानगरीय प्रहरी परिसर, टेकुमा मिति २०७२।१०।२९ मा जाहेरी दिएको हुँ । मिति २०७२।५।२ मा करारमा उल्लिखित रू. १ करोडको चेक नै जाहेरीसाथ पेस गरेको छ । चेक अनुरूपको रकम हालसम्म प्राप्त गरेको छैन । जाहेरीसाथ पेस गरेको चेक आफूहरूले जारी नगरेको भन्ने निवेदन जिकिर झुठा हो । कुन चेकको रकम भुक्तानी भयो र कुन चेकको रकम भुक्तानी हुन बाँकी छ भनी प्रमाण बुझ्ने कार्य सम्बन्धित जिल्ला अदालतबाट हुने हो । रिट निवेदनबाट प्रमाण बुझी इन्साफ गर्न मिल्दैन । जाहेरी दरखास्तका आधारमा अनुसन्धानका लागि म्यादसमेत थप भई पक्राउमा रहेका निवेदकहरूको नेपालको संविधान र नागरिक अधिकार ऐन, २०१२ द्वारा प्रदत्त हकाधिकारमा आघात नपारेको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने विपक्षीमध्येको राजुकुमार कार्कीको तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।

श्रीकृष्ण परियार र श्यामप्रसाद पराजुलीलाई ठगी मुद्दामा महानगरीय प्रहरी परिसर, काठमाडौंबाट मिति २०७२।१०।२९ मा पक्राउ गरी अनुसन्धानको लागि हिरासतमा राख्न मिति २०७२।१०।२९ देखि लागू हुने गरी प्रथम पटक ५ दिन, मिति २०७२।११।५ मा दोस्रो पटक ४ दिन र मिति २०७२।११।९ मा तेस्रो पटक ५ दिन सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा १५(४) बमोजिम निवेदकहरूलाई हिरासतमा राख्न यस अदालतबाट म्याद थप भएको हो । कानूनबमोजिम फौजदारी कसुरको अनुसन्धानको लागि म्याद थप भएको हुँदा प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने विपक्षीमध्येको काठमाडौं जिल्ला अदालतको तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।

विपक्षीमध्येका राजुकुमार कार्कीले दिएको जाहेरीका आधारमा निवेदकहरूलाई पक्राउ गरी अनुसन्धान हुँदा काठमाडौं जिल्ला अदालतबाट कानूनबमोजिम म्याद थप गरी न्यायिक हिरासतमा राखिएको हो । ठगी मुद्दामा जाहेरी परी अनुसन्धानका क्रममा साधिकार निकायको आदेशानुसार न्यायिक हिरासतमा निवेदकहरूलाई राखेको कार्य गैरकानूनी हुन सक्दैन । ठगी मुद्दामा कानूनअनुरूप नै निवेदकहरूलाई थुनामा राखी अनुसन्धान भइरहेकोले झुठ्ठा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने विपक्षीमध्येका जिल्ला सरकारी वकिल कार्यालय, काठमाडौंका तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ ।

नियमबमोजिम दैनिक पेसी सूचीमा चढी निर्णयार्थ यस इजलाससमक्ष पेस भएको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदकका तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ताहरू श्री सूर्यप्रसाद कोइराला, श्री शारदाप्रसाद कोइराला र श्री गोपालप्रसाद अर्यालले विपक्षीहरूको जिकिरबमोजिम निवेदकहरूले केही गरे बिराएको 

छैन । तथापि निजहरूले गरेको भनिएको कसुर मुलुकी ऐन, ठगीको महलले परिभाषित गरेको कसुरभित्र पर्दैन । बैंक खातामा चेकअनुसारको रकम नभएको अवस्थामा चेक काटेको कार्यमा विनिमेय अधिकारपत्र ऐन, २०३४ आकर्षित हुन्छ । मुलुकी ऐन प्रारम्भिक कथनको महलको ४ नं. मा विषय विषयमा छुट्टाछुट्टै बनेका कानूनमा लेखिए जतिमा सोही कानूनबमोजिम र सो कानूनमा नलेखिएकोमा यही मुलुकी ऐनबमोजिम गर्नुपर्छ भन्ने कानूनी व्यवस्था रहेको छ । अतः प्रस्तुत कार्यमा मुलुकी ऐन ठगीको महल आकर्षित हुन नसक्ने हुँदा त्यसको जबरजस्ती प्रयोग गरी निवेदकहरूलाई थुनामा राखेको गैरकानूनी भएकोले थुनाबाट मुक्त गर्नु भनी विपक्षी काठमाडौं जिल्ला अदालतसमेतका नाममा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

विपक्षी काठमाडौं जिल्ला अदालतसमेतका तर्फबाट उपस्थित महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयका विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री किरण पौडेल र विपक्षी राजुकुमार कार्कीको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ता श्री कृष्णप्रसाद सुवेदीले निवेदकले दिएको एक करोडको चेक अनुरूपको रकम बैंकको सम्बन्धित खातामा नरहेको र चेकको दस्तखतसमेत नमिलेको भनी निवेदकहरूले दिएको चेक बैंकले फिर्ता गरिदिएको छ । ठगी गर्ने नियतले राजुकुमारसँग सम्झौतासमेत गरेको र सोही सिलसिलामा जानाजान बदनियतपूर्वक उक्त चेक दिई लाहुरे सेक्युरिटी प्रा.लि. निवेदकहरूले आफ्ना नाममा दा.खा.गरी सञ्चालन गरेको र सम्झौताअनुरूपको रकम नदिई झुक्याई निवेदकहरूलाई फाइदा र यी विपक्षीमध्येका राजुकुमार कार्कीलाई हानि नोक्सानी पुर्‍याएको कसुर मुलुकी ऐन ठगीको महलअन्तर्गतको कसुर हो । निवेदकउपर ठगी मुद्दाको जाहेरी परी अदालतबाट म्याद थप भई कानूनबमोजिमको साधिकार निकायबाट अनुसन्धान भैरहेको काम कारवाहीबाट निवेदकहरूलाई गैरकानूनीरूपमा थुनामा राखिएको भनी मान्न 

मिल्दैन । रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्ने बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।

विद्वान् कानून व्यवसायीहरूले गर्नुभएको बहस सुनी  मिसिलको अध्ययन गरी निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी गर्नुपर्ने हो होइन सो सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।

२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा विपक्षी राजुकुमार कार्कीको नाम दर्ताको लाहुरे सेक्युरिटी प्रा.लि.को खरिद सम्झौताबमोजिमको रू.१,६१,००,०००।– मध्ये रू.६१,००,०००।– तत्काल बुझाई बाँकी रू. १ करोडबापत प्रमिला परियारको नाउँको नबिल बैंक लि. बानेश्वर शाखाको चेक जारी गरेको र चेकमा उल्लिखित रकम निवेदक कृष्ण परियारको घर बिक्री गरी र लगानी रकम उठाई नपुग रकम खोजी राजुकुमार कार्कीलाई बुझाई चेक फिर्ता लिएको साथै चेक अनादरको वारदात विनिमेय अधिकारपत्र ऐन, २०३४ अन्तर्गत पर्ने कसुर भएकोले ठगीमा परेको जाहेरीका आधारमा निवेदकहरूलाई थुनामा राख्न मिल्दैन भन्ने निवेदकहरूको जिकिर देखिन्छ । यही सन्दर्भमा निवेदकहरूका कानून व्यवसायीहरूले यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट निवेदक केशव सिंह ठकुरीको हकमा शोभा सिंह भएको ०७१-WH-००११ को रिटमा यस्तो लेना बाँकीमा ठगी मुद्दाको अनुसन्धानबापत थुनामा राख्नका लागि म्याद थपको माग भएको र जिल्ला अदालतले म्याद थप गरी हिरासतमा राखेकोलाई गैरकानूनी ठहर गरी बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी भएको नजिर पेस गरेको पाइन्छ ।

३. उल्लिखित सम्झौताबमोजिमको रकममध्ये रू.६१ लाख पाएको भएपनि बाँकी रू. १ करोड र आफूले निवेदकहरूलाई दिएको थप रकमसमेतको भुक्तानीबापत निवेदकहरूले जारी गरेको रू. १ करोडको चेक साट्‍न बैंकमा जाँदा चेकअनुरूपको रकम सम्बन्धित खातामा नभएको र चेकको दस्तखतसमेत नमिलेकोले बैंकबाट चेक फिर्ता भएको छ । सो कार्य गरी निवेदकहरूले राजुकुमारलाई ठगी गरेको भनी निवेदकहरू उपर निजको जाहेरी परी तत्सम्बन्धमा अनुसन्धानको सिलसिलामा अदालतबाट म्याद थपसमेत भई निवेदकहरूलाई कानूनसम्मत् रूपमा थुनामा राखिएको भन्ने विपक्षीहरूको लिखित जवाफ देखिन्छ ।

४. यसरी उल्लिखित कारोबार ठगीभित्र पर्ने होहोइन भन्ने विषयमा कानूनबमोजिम अनुसन्धान आदि भई म्याद थपसमेत भई रहेको अवस्थामा निवेदकहरूको जिकिरमा सहमत भई प्रस्तुत विषय ठगीको महलले समेट्ने विषय होइन, विनिमेय अधिकारपत्र ऐन, २०३४ को दफा १०७ भित्र पर्छ भनी यस अदालतले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिटबाट बोल्दा विचाराधीन मुद्दा प्रभावित हुन पुग्छ । असाधारण अधिकारक्षेत्रको रिट भनेको संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हकको प्रचलनको लागि वा अर्को उपचारको व्यवस्था नभएको वा अर्को उपचारको व्यवस्था भएपनि त्यस्तो उपचार अपर्याप्त वा प्रभावहीन देखिएको अन्य कुनै कानूनी हकको प्रचलनका लागि ... जारी हुने कुरा नेपालको संविधानको धारा ४६ र धारा १३३ बाट स्पष्ट हुन्छ । प्रस्तुत विवादमा वादी प्रतिवादीबाट पेस भएका प्रमाणबाट प्रमाणित तथ्य स्पष्ट भएपछि मात्र सो तथ्यलाई निवेदकको जिकिरबमोजिम विनिमेय अधिकारपत्र ऐन वा बैंकिङ कसुर ऐन वा विपक्षीको जिकिरबमोजिम ठगीको महलले समेट्ने हो भनी व्याख्या गर्ने वा ठहर निरूपण हुने अवस्था रहन्छ । यो व्याख्या पनि ज्यादै अपवादको अवस्थामा मात्र रिटबाट हुनु पर्नेबाहेक अरू अवस्थामा रिटबाट भन्दा साधारण अधिकार क्षेत्रबाट हुनु उपयुक्त हुन्छ ।

५. जहाँसम्म निवेदकले उल्लेख गरेको मसमेत रहेको यस अदालतको संयुक्त इजलासबाट निवेदक केशव सिंह ठकुरीको हकमा शोभा सिंह भएको ०७१-WH-००११ को बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिटमा भएको आदेशको प्रश्न छ उक्त मुद्दाको तथ्य र प्रस्तुत मुद्दाको तथ्यमा सारभूत फरक छ । 

उक्त मुद्दामा जाहेरवालाले भाडामा लिएको घरकम्पाउन्डमा जाहेरवालाले सार्वजनिक जग्गा मिची थप संरचना बनाई रेस्टुरेन्ट सञ्चालन गर्न खोजेकोमा नगरपालिकाले सो संरचना भत्काई दिएको कारणबाट रेस्टुरेन्ट सञ्चालन हुन नसकेको कुरामा निवेदक जग्गाधनीले आफ्नो नभएको सम्पत्ति आफ्नो हो भनी संरचना निर्माणसमेत गर्न लगाई भाडा उठाई खाएको र हाल सो संरचनासमेत भत्काइएबाट जाहेरवालालाई निवेदकले ठगी गरेको भन्ने तथ्य थियो । 

त्यसमा ललितपुरमा भएको विवादको विषयलाई लिएर हनुमानढोका प्रहरीबाट हस्तक्षेप भएको अवस्था थियो । 

 

६. तथापि उक्त आदेशले ...करारको देवानी विषयलाई कसुरमा रूपान्तरण गर्न सकिने भए त्यसको औचित्यता विपक्षीहरूले पुष्टि गर्नु सक्नु पर्थ्यो । करारबाट ठगी हुँदैन भन्नु उचित नहुने... अनुसन्धानको हकमा कानूनबमोजिम हुन सक्ने नै हुँदा भन्नेसमेतका कुरा उल्लेख गरेर यस्ता विषयमा के कुन कानूनी उपचार आकर्षित हुने भन्ने कुरालाई मुद्दाको तथ्य र प्रमाणको मूल्याङ्कनको रोहमा हेर्नु पर्ने र बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्दा पनि मूल मुद्दामा कुनै प्रभाव पर्न नहुने भनी सबै कुरा अदालतको विवेकमा छाडेको देखिन्छ । उक्त नजिरले मुद्दाको व्याख्यामा प्रवेश गरेको पाइँदैन र न्यायलाई मात्र बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेशको मूल आधार बनाएको देखिन्छ । उक्त नजिरको सार भनेको व्यक्तिको वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण हुने गरी फौजदारी मुद्दाको अनुसन्धानको लागि कसैलाई थुनामा राख्दा औचित्य र आधार हुनुपर्नेमा लिखित जवाफबाट सो नदेखिएको, निवेदकलाई थुनामा राख्नुपर्नेसम्मको अवस्था विद्यमान रहेको कारण खुलाई सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा १५(२) बमोजिम अनुमति माग गर्नु पर्ने र थुनामा राखी अनुसन्धान गर्न अनुमति दिँदा पनि अदालतले ऐ. ऐनको दफा १५(४) बमोजिम तहकिकात सन्तोषजनक भए वा नभएको विचार गरी थुनामा राख्ने अनुमति दिनुपर्ने दफा १५ को अक्षर र भावना अनुरूप प्रक्रिया पुरा गरेको भन्ने मिसिलबाट नदेखिएको, ऐ. दफा १५(२) बमोजिमको आधार र कारण नखुलाई स्वेच्छाचारी तवरबाट म्याद थप गरेको र बन्दीलाई मुक्त गरेमा अनुसन्धान प्रभावित हुने अवस्था प्रमाणित गर्न नसकेकोसमेतका कारणबाट थुनामा राखेको कार्य कानूनसङ्गत भन्न मिलेन भन्ने देखिन्छ ।

७. यस मुद्दामा त्यस्तो अवस्था छैन । यसमा राजुकुमार कार्कीको जाहेरीमा मैले सञ्चालन गरेको कम्पनी खरिद गरिलिने विभिन्न गफलत कुरा एवम्‌ खातामा रकम छैन भन्ने कुरा जानी जानी झुक्यानमा पारी चेक काटी धोखा दिई मुलुकी ऐन, ठगी महलअनुसार रू.२,३२,००,०००।- दुई करोड बत्तिस लाख रकम ठगी गरेको हुँदा भन्ने व्यहोरा उल्लेख भएको 

पाइन्छ । कहाँ भाडा लिएको जग्गाभन्दा बाहिर सार्वजनिक जग्गामा जाहेरवालाले थप संरचना निर्माण गरेको विषय र कहाँ दायित्वबमोजिमको रू. १ करोड नतिरी पचाउने नियत गरेको भन्ने प्रस्तुत मुद्दाको जाहेरीको विषय । यस मुद्दामा निवेदकहरूले विपक्षी राजुकुमार कार्कीलाई रू. १ करोडको चेक दिँदाको अवस्थामा निजहरूको नियत के रहेको थियो, खातामा रकम छैन भन्ने थाहा पाई ठगीको मनसायले राजुकुमार कार्कीको रकम लिन खानका लागि सो कार्य गरेको हो वा थाहा नपाई शुद्ध मनसायले सो कार्य गरेको हो वा उल्लिखित कारोबार बैंक तथा चेक खिच्ने व्यक्तिका बिचमा मात्र सीमित कारोबार हो वा धारकसमेतका अन्य व्यक्ति पनि सो कारोबारबाट प्रभावित हुने हो चेक खिच्नेले बैंकलाई मात्र झुक्याउने नियतले विनिमेय अधिकारपत्र ऐन, २०३४ को दफा १०७ को कसुर गरेको हो वा सो पनि गरेको होइन माथि उल्लेख भएअनुसार यो तथ्यको निरूपण सबूद प्रमाणको मूल्याङ्कनबाट हुने हुन्छ ।

८. मुलुकी ऐन, ठगीको महलको १ नं. मा “कसैले आफ्नो हक नपुग्ने अर्काको हकको चल-अचल धनमाल हक पुग्नेलाई वा जसका जिम्मामा रहेको छ उसलाई ललाई-फकाई वा जाल परिपञ्च गरी वा आफ्नो हक नभएको सम्पत्तिमा आफ्नो हक पुग्ने किर्ते कागज बनाई, दिई वा पेस गरी वा आफूसँग नभएको कुरा आफूसँग छ भनी झुक्याई वा झुठो कुरालाई सद्दे हो भनी झुक्याई वा अरू जुनसुकै व्यहोरासँग धोका दिई गफलतमा पारी आफ्नो हक नपुग्ने अर्काको हकको चल-अचल धनमाल लिए दिए दिलाएमा वा अर्काको माल मेरो हो भनी वा मेरो भएको छ भनी लिखत गरी वा नगरी सोही माल लिए दिए बिक्री व्यवहार गरेमा वा सट्टापट्टा गरी लिएमा ठगी गरेको ठहर्छ” भनी रहेको ठगीको परिभाषा ज्यादै व्यापक देखिन्छ । निवेदक र विपक्षीबिच भएको सम्झौताबमोजिम लाहुरे सेक्युरिटी खरिद गरेबापतको पुरै रकम सम्झौता भएको दिनमा निवेदकहरूले तिर्न नसकेको कुरामा दुवै पक्षबिच मुख मिलेको अवस्था छ । बाँकी रकमको हकमा विपक्षी राजुकुमारको करबलले गर्दा निवेदक श्रीकृष्ण परियारको बहिनी प्रमिला परियारको नाउँमा नबिल बैंक लि. बानेश्वर शाखाको खाताको चेक आफूहरूले दिएको कुरामा निवेदकहरूको स्वीकारोक्ति छ । सिर्फ रकम बुझाएर चेक फिर्ता लिएको कुरामा दुवै पक्षबिच मुख मिलेको पाइँदैन । यस्ता विवादास्पद कुराको निरूपण प्रमाण मूल्याङ्कनबाट हुन्छ ।

९. सम्बन्धित खातामा चेकअनुरूपको रकम नभएको मात्र होइन चेकको दस्तखत पनि नमिलेको कारणबाट आफूले सम्झौताबमोजिमको रकम र थप बाँकी रकम पनि निवेदकहरूबाट पाउन नसकेबाट मैले सञ्चालन गरेको कम्पनी खरिद गरिलिने विभिन्न गफलत कुरा एवम्‌ खातामा रकम छैन भन्ने कुरा जानी जानी झुक्यानमा पारी चेक काटी धोखा दिई मुलुकी ऐन, ठगी महलअनुसार रू. २,३२,००,०००।- दुई करोड बत्तिस लाख रकम ठगी गरेको हुँदा भन्ने व्यहोरा उल्लेख भएको पाइन्छ । सबुद प्रमाणबाट जाहेरी व्यहोरा प्रमाणित भएमा उक्त वार्दात ठगीको परिभाषाभित्र पर्दैन भनी भन्न मिल्दैन । कुनै पनि वारदातमा ठगीको तत्त्व समावेश भएमा ठगी ठहर्न सक्छ । कपाली तमसुकको व्यवहारमा पनि यदि ऋणीले तमसुक गर्दा नै धनीको ऋण नतिरी ठग्ने नियत लिएको छ भने ठगी ठहर्न 

सक्छ ।

१०. प्रस्तुत ठगी मुद्दाको अनुसन्धान र निर्णयमा अन्यथा प्रभाव नपर्ने गरी यो भन्न सकिन्छ कि कुनै कार्यलाई एकभन्दा बढी ऐनले समेटेको कुराको परिणाम भनेको सबै ऐन त्यसमा आकर्षित हुन सक्ने भन्ने हो । त्यसको अर्थ कुनै एउटा ऐन लाग्ने र अरू ऐन नलाग्ने भन्ने होइन । सजायको हकमा भने सबै ऐनबमोजिम सजाय ‍हुन नसक्ने अवस्था आउला तर मुद्दा चलाउनलाई त्यस्तो कुनै बाधा छैन । अरू ऐनले नसमेटेर एउटा ऐनले मात्र समेटेको वा कुनै ऐनले स्पष्ट शब्दमा सो ऐनबमोजिम चलेको मुद्दामा अरू ऐनबमोजिम मुद्दा नचल्ने भनी भनेको अवस्थामा मात्र एकभन्दा बढी ऐन लगाउन 

मिल्दैन । फौजदारी न्यायको मूल उद्देश्य दण्डहीनताको अन्त, कसुरदारलाई सजाय र पीडितलाई उपचार रहेकोले फौजदारी कानूनलाई त झन बाहेक गर्न मिल्दैन । फौजदारी न्याय र फौजदारी कानून धेरै सशक्त हुन्छन् । अरू ऐन कानूनले स्पष्ट तवरले बाहेक नगरेसम्म सभ्य मुलुक र न्यायको मान्य सिद्धान्तले राज्यले हस्तक्षेप गर्नु पर्ने प्रकृतिको सार्वजनिक सदाचार, नैतिकता, स्वास्थ्य आदिको उल्लङ्घनको विषयमा कसुरदारलाई निरूत्साहन गर्नसमेतका लागि फौजदारी न्याय र फौजदारी कानूनको overriding effect हुन्छ ।  अतः चेक अनादर र बक्यौता रकमको विषयलाई विनिमेय अधिकारपत्र ऐन, २०३४ आदिले समेटेकोले ठगीमा जाहेरी लिन र अनुसन्धान गर्न मिल्दैन भन्ने निवेदकको निवेदन जिकिर मान्दा राज्य र कानून असहाय हुन पुग्छ । विनिमेय अधिकारपत्र ऐन, २०३४ को दफा १०७ मा “बैंकमा आफ्नो निक्षेप छैन वा निक्षेप भएपनि पर्याप्त छैन भन्ने जानीजानी कुनै व्यक्तिले चेक काटी कसैलाई हस्तान्तरण गरेमा र त्यसरी हस्तान्तरण गरिएको चेक भुक्तानीको लागि सम्बन्धित बैंकसमक्ष प्रस्तुत गर्दा पर्याप्त निक्षेप नभएको कारणबाट बैंकबाट चेक अनादर भएमा चेक काट्ने व्यक्तिबाट चेकमा उल्लिखित रकम र ब्याजसमेत धारकलाई भराई चेक काट्‍ने  व्यक्तिलाई तीन महिनासम्म कैद वा तीन हजार रूपैयाँसम्म जरिवाना वा दुवै सजाय हुनेछ” भन्ने सामान्य ३ महिना कैद र ३ हजार रूपैयाँको सजायको प्रावधानले कसुरदारलाई निरूत्साहित गर्न सक्दैन । जानी जानी ठगी गर्नेले ती कानूनहरूको आडमा कसुरबाट उन्मुक्ति पाउने परिणाम आउँछ । समाजमा नराम्रो परिणाम आउने व्याख्या मान्न मिल्दैन । यी कुराहरू प्रस्तुत मुद्दामा आकर्षित हुने अवस्था छ छैन भन्ने कुरा माथि उल्लेख भएबमोजिम साधारण अधिकारक्षेत्रबाट निरूपण हुने कुरा भएकाले ठगीको महललाई ज्यादै सीमित घेराबाट हेरी उल्लिखित काम कारोबार ठगीको कसुरभित्र पर्दैन भनी अहिलेकै अवस्थामा भन्नु र ठगी मुद्दाको औचित्य नै समाप्त हुने गरी यस अदालतबाट हस्तक्षेप गर्नु उपयुक्त नभएकोले प्रस्तुत विषयवस्तुलाई ठगीको कसुरले समेट्न नसक्ने हुँदा ठगी कसुरमा अनुसन्धान गर्न मिल्दैन भन्ने निवेदन जिकिरसँग सहमत हुन सकिएन ।

११. नेपालको संविधानको धारा १७ (१) मा “कानूनबमोजिम बाहेक कुनै पनि व्यक्तिलाई वैयक्तिक स्वतन्त्रताबाट वञ्चित गरिने छैन” भनी भएको स्वतन्त्रताको मौलिक हकको व्यवस्थाअनुसार कानूनबमोजिम वैयक्तिक स्वतन्त्रताको अपहरण हुन सक्ने नै हुन्छ । तदनुसार हेर्दा कानूनले ठगी कसुरको व्यवस्था गरेको, माथि उल्लेख भएका कार्यहरू सो कसुरभित्र पर्ने भनी जाहेरी परी त्यसमा अनुसन्धानको क्रममा साधिकार जिल्ला अदालतबाट म्याद थप भै निवेदकहरू न्यायिक हिरासतमा रहे बसेको अवस्था हुँदा कानूनको सारवान वा कार्यविधिगत कुनै पनि प्रक्रियाको त्रुटि भएको देखिन आएन ।

१२. रिटको अधिकारक्षेत्रले निवेदक पक्ष बेदाग भएको अपेक्षा लिन्छ । यो समन्यायको उपचार हो । तर निवेदकहरू विवादास्पद व्यक्ति देखिन आएका छन् । यस्ता व्यक्तिलाई रिटबाट उपचार दिनका असाधारण अवस्था जस्तो कि बदनियत वा कपटपूर्ण थुना आदि देखिनु आवश्यक छ । प्रस्तुत विवादमा त्यस्तो केही देखिन आएको छैन । भोलिका दिनमा सबुद प्रमाणको मूल्याङ्कन र कानूनको व्याख्याबाट निर्क्यौल हुने कुरालाई असाधारण र अपवादको अवस्था मानी रिटबाट हेर्नु मनासिब हुँदैन ।

१३. अतः माथि उल्लिखित आधार र कारणसमेतबाट निवेदकहरू गैरकानूनीरूपमा थुनामा रहेको नदेखिँदा निवेदकहरूको मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गर्नु परेन । प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । प्रस्तुत रिट निवेदनको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार बुझाइदिनू । 

 

उक्त रायमा सहमत छु ।

न्या.बैद्यनाथ उपाध्याय 

 

इजलास अधिकृत : प्रेमप्रसाद न्यौपाने

इति संवत्‌ २०७२ साल फागुन १७ गते रोज २ शुभम् ।