निर्णय नं. ९१८६ - जबर्जस्ती करणी
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री तर्कराज भट्ट
माननीय न्यायाधीश प्रा.डा.श्री भरतबहादुर कार्की
फैसला मिति : २०७०।८।३०।१
२०६६–CR–०७९२
मुद्दा : जबर्जस्ती करणी ।
पुनरावेदक/प्रतिवादी : जिल्ला संखुवासभा, खाँदबारी नगरपालिका वडा ३ घर भई हाल जिल्ला कारागार कार्यालय, तेह्रथुममा कैदमा रहेका बद्री खत्री
विरूद्घ
प्रत्यर्थी/वादी : यसोदा कार्कीको जाहेरीले नेपाल सरकार
§ नाबालिका बच्चीको योनीमा आफ्नो लिङ्ग रगडेर योनीमै वीर्य स्खलन गरी यौन आनन्द लिएको अवस्थामा सानो बच्चाको अविकसित योनीमा वयस्क मानिसको उत्तेजित लिङ्ग पूरा प्रवेश हुन नसकेको कारणले मात्रै उद्योग ठहर्याउनेतर्फ नतिजामा पुग्दा विधायिकाले जबर्जस्ती करणीको महलले पीडकलाई जुन सजायको व्यवस्था गरेको हो त्यसको औचित्य समाप्त हुन जाने ।
§ नाबालक र कम उमेरका बालिकाउपर हुने सबै करणीका वारदातमा उद्योग ठहर्याउनुपर्छ भन्ने कानूनले व्यवस्था गरेको मान्न नमिल्ने ।
§ लिङ्ग नपसेकै कारणले मात्र सबै मुद्दामा उद्योगसम्ममात्रको कसुर ठहर्याउँदा विधायिकाले परिकल्पना गरेको ऐनको उद्देश्य र मक्सद मर्न जाने ।
(प्रकरण नं. ८)
पुनरावेदक/प्रतिवादीका तर्फबाट : विद्वान् अधिवक्ता विनोद श्रेष्ठ, विद्वान् वैतनिक अधिवक्ताहरू हरिशंकर कर्ण र श्रूतीदेवी रेग्मी
प्रत्यर्थी/वादीका तर्फबाट :
अवलम्बित नजिर :
सम्बद्ध कानून :
प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा २३(७)
जबर्जस्ती करणीको महलको ३(२), १० नं.
सुरू तहमा फैसला गर्ने :
मा.जि.न्या.श्री शिवप्रसाद पराजुली
पुनरावेदन तहमा फैसला गर्ने :
मा.न्या.श्री हरिप्रसाद घिमिरे
मा.न्या.श्री ऋषिराज मिश्र
फैसला
न्या.तर्कराज भट्ट : न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ९(१)(ग) बमोजिम दायर हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको सङ्क्षिप्त तथ्य एवम् ठहर यस प्रकार छ :
मिति २०६४।४।२५ गते मेरी छोरी वर्ष ११ की सिर्जना कार्की गर्मी भएको कारण बद्री खत्रीको घरमा अमिलो निबुवा मागी खान गइछिन्। सो अवस्थामा निज बद्री खत्रीले मेरी छोरी सिर्जना कार्कीलाई निबुवा अमिलो दिन्छु भनी ललाइ फकाइ निजको मतान घरमा लगी जबर्जस्ती करणी गरेछन् । सोही दिन मलाई छोरीले केही भनिन । २०६४।४।२६ गते छोरी सिर्जना अप्ठ्यारो गरी हिडेको देखी के भयो भनी सोध्दा उक्त कुरा मलाई थाहा भएको हुँदा यो जाहेरी दिन आएकी छु । निजलाई पक्राउ गरी हदैसम्म सजाय गरी पाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको जाहेरवाली यसोदा कार्कीको मिति २०६४।४।२६ को जाहेरी दरखास्त ।
मिति २०६४।४।२५ गते मलाई अमिलो खान मन लागेकाले छिमेकी बद्री खत्रीको घरमा गएँ । मतानमा जाउँन म त्यहीँ अमिलो ल्याउँछु भनेकोले म मतानमा गएँ । निजले मलाई मतानको परालमा सुताई मैले लगाएको फरक खोल्न थालेपछि म रून लाग्दा हल्ला नगर चुप्पलाग भनी निज बद्री ममाथि चढी एकछिन् हल्लियो । मेरो तिघ्रातिर निजको लिङ्गले धक्का दियो । मेरो योनीमा निजको लिङ्ग पस्यो पसेन मलाई थाहा भएन । मेरो तिघ्रा नाइटा तथा
फरकमा समेत चिप्लो चीसो भयो । कोही कसैलाई यो कुरा नभन्नु भनी मलाई डर त्रास देखाएकोले तत्काल मैले कोही कसैलाई भनिन । मिति २०६४।४।२६ गते मात्र मैले आमालाई सबै कुरा भनेकी हुँ । निज बद्री खत्रीलाई कानूनबमोजिम सजाय गरी पाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको पीडित सिर्जना कार्कीले मौकामा गरेको मिति २०६४।४।२६ गतेको कागज ।
निजको कन्या जाली च्यातिएको छैन । शरीरमा सङ्घर्षको चिह्नहरू छैन, योनीको वरिपरि घाउचोट लागेको देखिएन, योनीको भित्रभागबाट लिएको स्वाब (Swab) प्रयोगशालामा परीक्षण गर्दा वीर्य र शुक्रकीट नपाइएको र करणीसम्बन्धी अन्य कुराहरू देखिन नआएकोले निज सिर्जना कार्कीलाई जबर्जस्ती करणी नभएको कुरा प्रमाणित गरिन्छ भन्नेसमेत व्यहोराको जिल्ला स्वास्थ्य कार्यालय, खाँदबारी अस्पतालको च.नं. ०८ मिति २०६४।४।२७ को परीक्षणपत्र ।
मिति २०६४।४।२५ गते दिनको अं. १२ बजेको समयमा म एक्लै घरमा बसिरहेको थिएँ । अं. वर्ष ११ की सिर्जना कार्की मेरो घरमा आई मसँग निबुवा अमिलो मागीन् निजलाई देख्नासाथ मलाई करणी गर्ने इच्छा आयो, मैले निजलाई अमिलो लिएर आउँछु, तिमी मतानमाथि जाउ भनी निज मतानमाथि गइन्, म पनि गएँ निजको स्तन समाएँ, मलाई करणी गर्ने उत्तेजना आयो । मैले निजलाई त्यहीँ उत्तानो पारी लडाई निजले लगाएको फरक र पेन्टी खोली आफ्नो पेन्ट कट्टु खोली मेरो लिङ्ग निजको योनी मुखसम्म पुर्याई रगटेँ । भित्र छिराइन, त्यतिकैमा मेरो वीर्य स्खलन भयो । निजलाई छाडेँ । निज उठी आफ्नो घरतिर गईन । सिर्जनालाई करणी गर्न म बाहेक अन्य कसैको संलग्नता छैन भन्नेसमेत व्यहोराको प्रतिवादी बद्री खत्रीले अधिकारप्राप्त अधिकारीसमक्ष गरेको मिति २०६४।४।३१ को बयान ।
मेरो छोरा बद्री खत्रीले वर्ष ११ की सिर्जना कार्कीलाई जबर्जस्ती करणी गर्यो भन्ने मैले सुनी थाहा पाएको हुँ । जबर्जस्ती करणी गर्यो गरेन निज छोरा नै जानून् भन्नेसमेत व्यहोराको मौकामा कागज गर्ने नरबहादुर खत्रीले मौकामा गरेको मिति २०६४।५।४ को कागज ।
मिति २०६४।४।२५ गते बद्री खत्रीले वर्ष ११ की सिर्जना कार्कीलाई जबर्जस्ती करणी गर्यो अरे भन्ने कुरा गाउँघरमा हो हल्ला हुँदा सुनी थाहा पाएको हुँ । निज बद्री खत्री पहिला देखि नै उच्छृङखल खालका व्यक्ति भएको हुँदा निजले सिर्जना कार्कीलाई जबर्जस्ती करणी गरेकोमा पूर्ण विश्वास लाग्छ भन्ने वस्तुस्थिति मुचुल्कामा बस्ने अम्बरबहादुर कार्कीसमेत ४ जनाको एकै मिलानको मिति २०६४।५।४ को वस्तुस्थिति मुचुल्का ।
मिति २०६४।४।२५ गते दिनको अं. १२ बजेको समयमा अमिलो निबुवा मागी खान प्रतिवादी बद्री खत्रीको घरमा गएकी वर्ष ११ की नाबालिका सिर्जना कार्कीलाई आफ्नो मतान घरको कोठामा लगी डर त्रास देखाई प्रतिवादी बद्री खत्रीले जबर्जस्ती करणी गरेको पुष्टि हुन आएको हुँदा प्रतिवादीको सो कार्य मु.ऐन जबर्जस्ती करणीको महलको १ नं. बमोजिमको कसुर अपराधमा ऐ, महलको ३ नं. को देहाय २ बमोजिम सजाय हुन र ऐ. महलको १० नं. बमोजिम पीडितालाई प्रतिवादीबाट क्षतिपूर्तिसमेत दिलाइ भराइ पाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको मिति २०६४।५।१४ को अभियोगपत्र ।
मिति २०६४।४।२५ गते म आफ्नो घरमा थिएँ । उक्त दिनको १२ र १ बजेको समयमा पीडिता निबुवा खान भनी मेरो घरमा आई मसँग निबुवा मागिन् । मैले निजलाई एकचोटी करणी गरौँ भनेँ निजले पनि हुन्छ भनी दुबै जना मेरै पालीमाथि गई निजले लगाएको पेन्टी खोली म सुत्ने ओछ्यानमा उत्तानो परी सुतिन् । म पनि मैले लगाएको हापपेन्ट खोली निजमाथि चढी निजको योनीमाथि मेरो लिङ्ग राखी निजको दुधमा हातले समाई निजको योनीभित्र मेरो लिङ्ग नछिराई करणी गर्दागर्दै निजको योनी बाहिर मेरो वीर्य खसेको हो । निजलाई मैले जबर्जस्ती करणी गरेको होइन । दुबै जनाको राजी खुशीसाथ करणी लिनुदिनु गरेको हौं भन्नेसमेत व्यहोराको प्रतिवादी बद्री खत्रीले सुरू अदालतमा गरेको मिति २०६४।५।१६ को
बयान ।
मलाई निबुवा खान मन लागेकोले म बद्री दाजुको घरमा पुगी निबुवा दिनु भन्दा दाजुले म निबुवा ल्याई दिन्छु तिमी यहीँ बसी राख है भनेकाले म बसी रहेँ । निजले २ वटा निबुवा ल्याई मलाई केही नभनी मतानको परालमा एक्कासी लडायो । मारी दिन्छु भन्दै मेरो मुखमा कपडा कोची दियो । त्यसपछि मैले लगाएको फ्रक फरकाई कट्टुसमेत खोल्यो । निजको पनि कट्टु खोली ममाथि चढी मेरो गुप्ताङ्गमा थुक लगाई निजको लिङ्ग मेरो योनीमा छिराउन धेरै पटक दलिरह्यो । मलाई साह्रै पीडा भएको कारण म बेहोस भएछु । म होस चेतमा आउँदा मेरो तिघ्रा, भुडी, पिसाब घर, फ्रक सबैतिर चिप्लो पदार्थ दलिएको थियो । सो दिन मैले कसैलाई भनिन । भोलिपल्ट म अप्ठेरो गरी हिडेको देखेर ममीले मलाई सोध्नुभयो । मैले बद्री दाजुले मलाई जबर्जस्ती करणी गरेको कुरा भनेको हो । मेरो राजी खुशीले करणी गरेको होइन भन्नेसमेत पीडिता सिर्जना कार्कीले सुरू अदालतमा गरेको मिति २०६४।१०।२८ को बकपत्र ।
प्रतिवादी बद्री खत्रीले सिर्जना कार्कीलाई जबर्जस्ती करणी गरेको हो भन्नेसमेत व्यहोराको वस्तुस्थिति मुचुल्कामा बस्ने केदार कार्कीले सुरू अदालतमा गरेको बकपत्र ।
मेरी छोरी सिर्जना कार्कीलाई प्रतिवादी बद्री खत्रीले मिति २०६४।४।२५ गते निज प्रतिवादी बद्री खत्रीकै मतानमाथि लगी जबर्जस्ती करणी गरेको हो भन्नेसमेत व्यहोराको जाहेरवाली यसोदा कार्कीले सुरू अदालतमा गरेको बकपत्र ।
सिर्जना कार्कीले मलाई बद्री खत्रीले जबर्जस्ती करणी गर्यो भनी मसँग भनेको हुँदा बद्री खत्रीले सिर्जना कार्कीलाई जबर्जस्ती करणी गरेकोमा विश्वास लाग्छ भन्नेसमेत व्यहोराको वस्तुस्थिति मुचुल्कामा बस्ने ताराकुमारी घोण्डे गुरूङले सुरू अदालतमा गरेको बकपत्र ।
सिर्जना कार्कीलाई सोध्दा म निबुवा खान भनी बद्रीको घरमा गएकी थिएँ । निबुवा माग्दा निजले माथि आउ निबुवा दिन्छु भनी भित्र लगी मलाई पल्टाई फ्रक खोली ममाथि चढी हल्लिई मेरो तिघ्रामा धक्का दिई जबर्जस्ती करणी गर्यो भनेकी हुन् भन्नेसमेत व्यहोराको वस्तुस्थिति मुचुल्कामा बस्ने भीमा कार्कीले सुरू अदालतमा गरेको बकपत्र ।
प्रतिवादी बद्री खत्रीले वर्ष ११ की पीडिता सिर्जना कार्कीलाई जबर्जस्ती करणी गरेको होइन भन्नेसमेत व्यहोराको प्रतिवादीका साक्षी बाबुराम खत्रीले सुरू अदालतमा गरेको बकपत्र ।
प्रतिवादी बद्री खत्रीले पीडिता सिर्जना कार्कीलाई जबर्जस्ती करणी गर्ने उद्योगको कसुर अपराध गरेको ठहर्छ । सो ठहर्नाले जबर्जस्ती करणीको ५ नं. अनुसार तजविजी न्यूनतम् ८ वर्षको आधा ४ वर्ष कैदको सजाय हुने
ठहर्छ । जबर्जस्ती करणीको कसुरमा सजाय गरी क्षतिपूर्तिसमेत दिलाई पाउँ भन्नेसमेत अभियोग माग दावी सो हदसम्म पुग्न सक्तैन भन्नेसमेत सुरू संखुवासभा जिल्ला अदालतको फैसला ।
प्रतिवादी बद्री खत्रीले सिर्जना कार्कीलाई आफ्नै घर मतानमा सुताई स्तन छामी लिङ्ग पीडिताको योनाङ्गमा हाली वीर्य स्खलनसमेत गराई जबर्जस्ती करणी गरेको कुरामा विवाद छैन । प्रतिवादीले पीडिताको योनीमा लिङ्ग प्रवेश गराउन हदैसम्म प्रयास गरेको, प्रवेश गराउन नसकेपछि योनीमा लिङ्ग रगडी वीर्य स्खलन गराई सन्तुष्टी लिएको कुरा प्रतिवादीकै बयानबाट खुली रहेकोमा सो हदसम्मको कसुरलाई उद्योग ठहर गर्न मिल्ने देखिँदैन । लिङ्ग प्रवेश नभएकै आधारमा प्रतिवादीलाई सफाइ दिने हो भने पीडिताप्रति अन्याय हुनुको साथै जबर्जस्ती करणीको महलको १ नं. को भावना प्रतिकूल हुन जाने हुँदा उद्योगतर्फ ठहर गरेको सुरू जिल्ला अदालतको फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा बदर गरी अभियोग माग दावीबमोजिम प्रतिवादीलाई जबर्जस्ती करणीको कसुरमा सजाय गरी पाउँ भन्नेसमेत वादी नेपाल सरकारको पुनरावेदन अदालत, धनकुटामा दायर भएको पुनरावेदनपत्र ।
यसमा जबर्जस्ती करणीको महलको १ नं. को स्पष्टीकरण (ग) को व्याख्यात्मक प्रश्न उपस्थित भएको परिप्रेक्ष्यमा सुरूको इन्साफ फरक पर्न सक्ने भई विचारणीय हुँदा छलफलको लागि अ.बं. २०२ नं. तथा पुनरावेदन अदालत नियमावली, २०४८ नियम ४७ बमोजिम प्रत्यर्थी प्रतिवादीलाई झिकाई नियमानुसार पेस गर्नु भन्नेसमेत पुनरावेदन अदालत, धनकुटाको मिति २०६६।२।२५ को आदेश ।
प्रस्तुत मुद्दालाई हेर्दा पीडिता बालिका ११ वर्षकी रहिछिन् र निजलाई प्रतिवादीले सम्भव भएसम्मको प्रयास एवम् बल प्रयोग गरी करणी गरी वीर्य स्खलनसमेत गराएको भन्ने कुरामा स्वयम् प्रतिवादी अदालतमा समेत साबितै भएको पाइन्छ । सो साबितीलाई जाहेरवाली, पीडिता र मौकामा तथा अदालतमा बकपत्र गर्ने व्यक्तिहरूले समेत समर्थन एवम् पुष्ट्याइँ गरेकै देखिँदा तत्सम्बन्धमा अन्यथा सोच्नुपर्ने परस्थिति र अवस्था नै देखिँदैन । बालिकाको मन्जुरी लिई करणी गरेको भनी प्रतिवादीले जिकिर लिएको देखिएता पनि जबर्जस्ती करणीको १ नं. अनुसार १६ वर्षभन्दा कम उमेरकी पीडिता बालिकाको स्वीकृतिलाई मान्यता दिन नमिल्ने देखिन्छ भने पीडिताको स्वीकृति भएकोसमेत नदेखिएको अवस्थामा कसुर अपराधबाट प्रतिवादीले उन्मुक्ति वा छुटकारा पाउने अवस्था मिसिलबाट देखिएन । “योनीभित्रै छिराई रगेट्दा मर्छे होला
भनी योनीको मुखमा रगेटी वीर्य स्खलन गराएको हुँ” भनी स्वयम् प्रतिवादीले निर्विवादरूपमा स्वीकार गरिरहेको अवस्थामा प्रत्यक्षदर्शी व्यक्ति कोही नभएको र लिङ्ग प्रवेश नगराएको भन्नेसमेत आधारमा दावीबमोजिम सजाय नगर्दा प्रत्यक्षतः कानूनको उल्लङ्घन हुन जाने स्वतः स्पष्टै देखिन्छ भने यस किसिमको अपराधीले प्रोत्साहन पाउने अवस्था पनि पर्ने हुन्छ । जबर्जस्ती करणीको वारदात प्रत्यक्षदर्शी व्यक्तिहरूको सामुन्नेमा हुन्छ भन्न पनि सकिँदैन । कसुर अपराध गर्ने व्यक्तिले यस किसिमको कसुर लुकीछिपी र कोही नभएको मौका र एकान्तस्थल मै गर्दछन् पनि ।
११ वर्षीया नाबालिका जसलाई यौनिक ज्ञानको अभाव र काम वासनाको इच्छा जागृत भइसकेको हुँदैन, पीडितालाई अमिलो खाने विश्वासमा पारी आफ्नो घरमा बोलाइ निजको योनीको मुखमा लिङ्ग दली काम वासनाको पूर्ति प्रतिवादीले गरेको अवस्थामा योनीमा लिङ्ग प्रवेश नगराएको र कन्याजालीसमेत नच्यातिएको भनी घटी सजाय गर्नु जबर्जस्ती करणीको महलको १ नं. र अन्तर्गतको स्पष्टीकरणको (क) (ग) समेतको त्रुटि भई कानूनतः मिल्ने देखिएन ।
यसै सन्दर्भमा योनीमा पूर्ण लिङ्ग प्रवेश नहुनु, कुनै घा, खत नदेखिनु, वीर्य स्खलन नहुनु र योनी छेदन नभए तापनि कानूनी दृष्टिमा जबर्जस्ती करणीको कसुर ठहर्छ भनी विद्वान् मोदी (MODI) ले आफ्नो पुस्तक “चिकित्सा विधिशास्त्र” (Medical Jurisprudence and Toxicology Twenty-First Edition–Page 369) मा उल्लेख गर्नुभएको छ । “Partial penetration of the penis within the labia majora or the vulva or pudenda with or without emission of semen or even an attempt at penetration is quite sufficient for the purpose of the law” त्यसरी नै भारतीय दण्डसंहिताको दफा ३७५ मा समेत जबर्जस्ती करणी (Rape) को वारदात कायम हुन पीडिताको मन्जुरी बेगर, डरधाक देखाई, अनुचित प्रभावमा पारी वा निजको लोग्ने हो भन्ने विश्वासमा पारी १६ वर्ष मुनिकीलाई निजको मन्जुरी लिई वा नलिई जुनसुकै तरहले करणी गरे तापनि जबर्जस्ती करणीको वारदात कायम हुने अवस्थाको उल्लेख गरेको छ ।
अतः प्रत्यर्थी प्रतिवादी बद्री खत्रीले जबर्जस्ती करणीको उद्योग मात्रको कसुर गरेको नभई प्रस्तुत अभियोग दावीअनुसारकै जबर्जस्ती करणीको कसुर अपराध गरेको ठहर्छ । सो ठहर्नाले निज प्रतिवादीलाई जबर्जस्ती करणीको महलको ३ नं. को देहाय २ अनुसार ८ (आठ) वर्ष कैद सजाय हुने ठहर्छ । साथै ऐजन ऐनको १० नं. बमोजिम रू.१,००,०००।– (एक लाख) मात्र क्षतिपूर्ति रकम प्रतिवादीबाट पीडिता सिर्जना कार्कीले भराइ लिन पाउनेसमेत ठहर्छ । जबर्जस्ती करणीको उद्योगको मात्र कसुर अपराध गरेको ठहराएको हदसम्मको सुरू संखुवासभा जिल्ला अदालतको मिति २०६५।८।१२ को इन्साफ मिलेको नदेखिँदा केही उल्टी हुन्छ भन्ने पुनरावेदन अदालत, हेटौंडाबाट मिति २०६६।७।८ मा भएको फैसला ।
पुनरावेदन अदालतको फैसलामा जबर्जस्ती करणीको वारदात भएको पाइएको भन्ने आधार ग्रहण गरेको पाइन्छ । मउपरको आरोपित कसुर जबर्जस्ती करणीको हो वा जबर्जस्ती करणीको उद्योगसम्ममात्र हो भन्ने नै निर्णायक विषय भएको सन्दर्भमा सुरू संखुवासभा जिल्ला अदालतको फैसलाउपर पुनरावेदन नगरी बसेको जबर्जस्ती करणी उद्योगको वारदातको मेरो स्वीकारोक्ति बाहेक अन्यथा होइन । करणी गर्नुको उद्देश्य लिङ्ग योनीमा प्रवेश गराउनु र भित्रै वीर्य स्खलन गराउनु नै हो । योनीबाहिर वा नाइटोमा वीर्य स्खलन गराउनुको अर्थ कार्य योजना अनुरूप सम्पन्न नहुनु नै हो । कार्य पूर्णरूपमा सम्पन्न नहुनु उद्योग मात्र पुष्टि हुनु हो । योनीमा लिङ्ग प्रवेश गरेको अवस्था र नगरिएको दुबै अवस्थालाई जबर्जस्ती करणीको १ नं. को परिभाषाभित्रबाट व्याख्या गर्दा ऐ. ऐनको ५ नं. को कानूनी व्यवस्थाको तेजोवध हुन्छ । जबर्जस्ती करणी गर्न उद्योग गरेको, करणी गर्न भने पाएको रहेनछ भने उद्योग गरेको ठहर्छ र आधा मात्र सजाय हुन्छ भन्ने ऐ. ऐनको ५ नं. को कानूनी व्यवस्था आरोपित कसुरको तथ्यसँग प्रासङ्गिक र सान्दर्भिक रहेतर्फ सम्मानित पुनरावेदन अदालतको ध्यानाकर्षण हुन सकेको नपाइँदा ज.क. र ज.क. को उद्योगको बीचको स्पष्ट भिन्नता उपरोक्त आधारमा पुष्टि भइरहेतर्फ सम्मानित सर्वोच्च अदालतको ध्यानाकर्षण गराउदछु । पीडिताको नाइटोमा वीर्य स्थलन भएको Hymen Rupture भएको नदेखिएको भन्ने व्यहोराको चिकित्सकको रायबाट पीडितको योनीमा कती पनि लिङ्ग प्रवेश नभएको भनी पुष्टि भइरहेको अवस्था छ । जहाँसम्म पीडितालाई रू.१,००,०००।– (एकलाख) क्षतिपूर्ति दिलाई दिने गरी फैसला भएको छ, त्यसमा क्षतिपूर्तिबापतको सो अङ्क कुन ऐन नियम र मापदण्डको आधारमा किटान गरिएको हो फैसला मौन छ ।
अतः मैले जबर्जस्ती करणीको कसुर नगरेको, केवल प्रयाससम्म गरेको, जबर्जस्ती करणीको कार्य पूर्ण हुन नपाएको तथ्य मिसिलबाट पुष्टि भइरहेको, जबर्जस्ती करणीको वारदात पूर्णरूपमा कायम हुन केही मात्र भए पनि योनीमा लिङ्गको प्रवेश अनिवार्य हुने भन्ने जबर्जस्ती करणीको १(ग) को कानूनी प्रावधानको विपरीत हुने गरी व्याख्या गर्दै सुरू संखुवासभा जिल्ला अदालतको फैसला बदर गरी मलाई जबर्जस्ती करणीको कसुर गरेको ठहराई कैद वर्ष ८ र क्षतिपूर्ति रू.१,००,०००।– दिनुपर्ने ठहराएको पुनरावेदन अदालत, धनकुटाको फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा बदर गरी सुरू संखुवासभा जिल्ला अदालतकै फैसला सदर कायम गरी न्याय पाउँ भनी प्रतिवादीले यस अदालतसमक्ष दायर गरेको पुनरावेदनपत्र ।
नियमबमोजिम आजको दैनिक मुद्दा पेसीसूचीमा चढी पेस हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको पुनरावेदनपत्रसहितको मिसिल कागजात अध्ययन गरी पुनरावेदक प्रतिवादीतर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ता श्री विनोद श्रेष्ठ र निजकै तर्फबाट उपस्थित विद्वान् वैतनिक अधिवक्ताहरू हरिशंकर कर्ण र श्रूतीदेवी रेग्मीले प्रस्तुत मुद्दाको वारदातको प्रकृति र कसुरको मात्रालाई हेर्दा मुलुकी ऐन, जबर्जस्ती करणीको महलको ५ नं. बमोजिम प्रतिवादीलाई जबर्जस्ती करणीको उद्योगसम्म ठहरिनुपर्नेमा, पूर्णरूपमा जबर्जस्ती करणी ठहर गरेको पुनरावेदन अदालत, धनकुटाको फैसला त्रुटिपूर्ण हुँदा बदर गरी सुरू अदालतको फैसला सदर कायम गरी पाउँ भनी गर्नुभएको बहस जिकिरसमेत सुनी पुनरावेदन अदालत, धनकुटाबाट मिति २०६६।७।८ मा भएको फैसला मिलेको छ कि छैन सोही विषयमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।
२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा मैले जबर्जस्ती करणीको प्रयाससम्म गरेको हो, जबर्जस्ती करणीको कार्य पूर्ण हुन नपाएको तथ्य मिसिलबाट पुष्टि भइरहेको र ज.क. को वारदात पूर्णरूपमा कायम हुन केही मात्र भए पनि योनीमा लिङ्गको प्रवेश अनिवार्य हुने भन्ने जबर्जस्ती करणीको १ (ग) को कानूनी प्रावधानको विपरीत हुने गरी व्याख्या गर्दै मलाई जबर्जस्ती करणीको कसुर ठहर्याई पुनरावेदन अदालत, धनकुटाबाट भएको त्रुटिपूर्ण फैसला बदर गरी सुरू संखुवासभा जिल्ला अदालतको फैसला सदर कायम गरी पाउँ भन्ने नै प्रतिवादीको मुख्य पुनरावेदन जिकिर रहेको देखियो ।
३. प्रस्तुत मुद्दाको सन्दर्भमा हेर्दा पीडित बालिकाउपर जबर्जस्ती करणीको उद्योग (Attempt to rape) सम्म भएको हो वा जबर्जस्ती करणी (Rape) नै भएको हो भन्ने नै मुख्य प्रश्न रहेको देखियो ।
४. यसमा मिसिल संलग्न जाहेरी दरखास्त, पीडितको शारीरिक जाँच प्रतिवेदन, प्रतिवादीको साबिती बयान, बुझिएका साक्षीसमेतले अदालतसमक्ष व्यक्त गरिदिएको भनाइसमेतको आधारमा पीडित बालिकाउपर जबर्जस्ती करणी भएको हो वा प्रतिवादीले उद्योगसम्म गरेको हो भन्नेतर्फ विचारगर्दा, वारदात भएको दिन मिति २०६४।४।२५ गते नाबालिग बालिका सिर्जना कार्कीलाई अमिलो निबुवा खान दिन्छु भनी ललाइ फकाइ माथि मतानमा लगी जबर्जस्ती पल्टाई कराइस् भने मारिदिन्छु भनी जबर्जस्ती करणी गर्दै बच्चीको योनीमा लिङ्ग प्रवेश गराउन प्रयास गर्दागर्दै वीर्य स्खलन भएको भन्ने कुरा प्रतिवादीको बयान व्यहोराबाट देखिन्छ । पीडित बच्चीले सो दिन घटनाबारे भनेको नभई अप्ठ्यारोसँग हिडेको देखी निजको आमाले सोधखोज गरेपछि मात्र वारदातको तथ्य उजागर हुन गएको देखिन्छ ।
५. प्रस्तुत मुद्दामा प्रतिवादीले आफ्नो पुनरावेदनपत्रमा आफ्नो लिङ्ग पीडित बालिकाको योनीमा भित्र प्रवेश नै हुन नसकेको र पटकपटक प्रवेश गराउन कोसिस गर्दा पनि प्रवेश हुन नसकेको तथ्य स्वयम् वादी नेपाल सरकारतर्फबाट पुनरावेदन अदालतमा दायर गरेको पुनरावेदनपत्रमा पनि स्वीकार गरेको हुँदा आफूउपर जबर्जस्ती करणीको उद्योगको कसुरसम्म मात्र कायम हुनपर्ने भन्नेतर्फ विशेष जोड दिएको देखिन्छ । तर प्रस्तुत मुद्दाको सन्दर्भमा हेर्दा ११ वर्षकी बच्चीको शारीरिक स्वरूप र अवस्था अनुसार शारीरिकरूपमा पूर्ण विकसित भै नसकेकी बालिकाको योनीभित्र २५ वर्षको वयस्क उमेरको युवकको उत्तेजित लिङ्ग प्रवेश हुन सम्भव छ कि छैन भन्ने प्रश्न पनि गम्भीररूपमा विचारणीय हुन आउँछ । पीडित बालिकाको योनीमा लिङ्ग प्रवेश नभएकै भए पनि निजको योनीमा एउटा वयस्क पुरूषको लिङ्ग प्रवेश गराउने भरमग्दूर प्रयास गरेको भन्ने पीडित बच्चीको बयान र निजको शारीरिक अवस्थाबाट छर्लङ्ग देखिन आउँछ । किनकि बच्चीउपर लिङ्ग प्रवेश गराउने पूर्ण बल प्रयोग नगरिएको वा लिङ्गले सामान्यरूपमा स्पर्श मात्र गराएर वीर्य स्खलन गराएको अवस्था भए बच्चीलाई पीडा र दखल पर्ने थिएन र उनी राम्रोसँग हिडडुल गर्न नसक्ने अवस्थामा हुन्थिनन् । तर प्रस्तुत मुद्दामा वारदातको भोलिपल्टसम्म पीडित बच्ची अप्ठेरो हुने गरी हिडेको भन्ने जाहेरीवालीको भनाइबाट पीडितउपर प्रतिवादीले लिङ्ग प्रवेश गराउने उद्देश्यले बलपूर्वक लिङ्ग घर्षण गराएको कारणले नै पीडितलाई हिडडूल गर्नसम्म पनि सजिलो नभएको तथ्य देखिन आउँछ । जबर्जस्ती करणी ठहरिन लिङ्ग प्रवेश अनिवार्य आवश्यक छ कि छैन भन्ने सम्बन्धमा MODI’S MEDICAL JURISPRUDENCE AND TOXICOLOGY को २१ औ संस्करण को पृष्ठ ३६९ मा .. To constitute the offence of rape it is not necessary that there should be complete penetration of penis with emission of semen and rupture of hymen. Partial penetration of the penis within the Labia majora or the vulva or pudenda with or without emission of semen or even an attempt at penetration is quite sufficient for the purpose of the law. It is therefore quite possible to commit legally the offence of rape without producing any injury to the genitals or leaving any seminal stains. भन्ने उल्लेख भएको
पाइन्छ । अर्थात् जबर्जस्ती करणीको कसुर स्थापित हुनको लागि लिङ्गको पूर्ण प्रवेश हुनुको साथै वीर्य स्खलन भएको हुनुपर्ने र कन्या जालीसमेत च्यातिएकै हुनपर्छ भन्ने छैन । लिङ्गको केही भाग मात्र पनि योनीको Labia Majora (भगोष्ट) सम्ममा प्रवेश भई वीर्य स्खलन भई वा नभए पनि वा लिङ्ग प्रवेशको एउटा प्रयाससम्म (An attempt) पनि कानूनको प्रयोजनको लागि प्रयाप्त हुन्छ । यस कारण पनि यौनअङ्गमा घाउचोटबिना नै वा वीर्यको कुनै दागसम्म पनि नछाडी कानूनत: जबर्जस्ती करणीको कसुर स्थापित हुन सम्भव छ भनी उल्लेख भएको पाइन्छ । प्रस्तुत Medical jurisprudence and toxicology मा परिभाषित उक्त कुरा प्रस्तुत मुद्दाको तथ्यसँग पनि सान्दर्भिक रहेको देखिन्छ ।
६. त्यस्तै गरी Parmer and Parikh’s PRINCIPLE AND PRACTICAL OF MEDICAL JURISPRUDENCE AND TOXICOLOGY को २००५ औं EDITION को पृष्ठ ६८६ मा “Even slightest degree of penetration of the vulva of penis with or without emission of semen- sufficient to constitute offense of Rape भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । अर्थात Vulva मा लिङ्गको हल्का प्रवेश जसमा वीर्य स्खलन भएको वा नभएको पनि हुन सक्छ जुन कार्य जबर्जस्ती करणीको कसुर स्थापित हुन प्रयाप्त हुन्छ भनिएको पाइन्छ । Vulva भन्नाले The external female genital हो भनी २० औं संस्करणको DORLAND’S POCKET MEDICAL DICTIONARY को पृष्ठ V–२६ मा उल्लेख भएको पाइन्छ । अर्थात स्त्री यौन अङ्गको बाहिरी भागसम्म पनि लिङ्गको अतिनै कम अंशको प्रवेश पनि जबर्जस्ती करणीको कसुर स्थापित हुन प्रयाप्त हुन्छ भनिएको छ । माथि उध्दृत गरिएअनुसार मोदीको चिकित्सा विधिशास्त्रमा पनि penis within the Labia majora or the vulva or pudenda भनिएको देखिन्छ । डोरल्यान्डको उक्त चिकित्सा विधिशास्त्रसम्बन्धी पुस्तकको P-५६ मा हेर्दा pudenda को अर्थ The external genital parts भनिएबाट Vulva र pudenda भन्नाले स्त्री यौन अङ्गको बाहिरीभाग भन्ने बुझिन आउँछ । त्यस्तै गरी Labia Majora भन्ने शब्दमध्ये Labia को अर्थ Labium को रूप भनिएको छ भने, Labium को अर्थ हेर्दा EKTA comprehensive English- Nepali Dictionary को पृष्ठ ९२० मा योनीको प्रवेशद्वारमा हुने दुई जोडा ओठ जस्ता लोती भनिएको पाइन्छ । जसबाट Labia Majora (मुख्य भगोष्ठ) अर्थात (ओठ) र Vulva, Pudenda इत्यादि सबैको अर्थ योनीको योनीद्वार भन्दा बाहिरको भाग भन्ने बुझिन आउने हुँदा पीडकको लिङ्ग योनीको उल्लिखित बाहिरी भागसम्ममा पुग्नु पनि जबर्जस्ती करणीको कसुर स्थापित हुन प्रयाप्त हुन्छ भन्ने देखिन्छ ।
७. यसबाट प्रस्तुत मुद्दाको सन्दर्भमा पीडिता ११ वर्षकी नाबालिका जसमा यौन इच्छालगायत यौनअङ्गसमेत विकसित भैसकेको हुँदैन, त्यस्तो नावालिग बच्चीको यौनाङ्गमा २५ वर्षे वयस्क पुरूषको उत्तेजित लिङ्ग प्रवेश भएकै हुनुपर्छ भनी अर्थ गर्न अस्वाभाविक र अन्यायपूर्ण हुनजान्छ । जिल्ला अस्पतालका चिकित्सकले पीडितको योनीमा कन्याजाली नच्यातिएको अन्य घाउचोट नभएको र शुक्रकीटसमेत नभेटिएको कारणले पीडित सिर्जना कार्कीउपर जबर्जस्ती करणी नभएको व्यहोरा प्रमाणित गरिन्छ भनी लेखिदिएको देखिन्छ । चिकित्सकले त्यसरी प्रतिवेदन दिन मिल्छ मिल्दैन भन्ने सम्बन्धमा उक्त MODI’S MEDICAL JURISPRUDENCE AND TOXICOLOGY को पृष्ठ ३६९ मा “In such a case the medical officer should mention the negative facts in his report but should not give his opinion that no rape have been committed’’ भन्दै त्यसमा अगाडि भनिएको छ ‘The only statement that can be made by medical officer is that there is evidence of recent sexual activity whether the rape has occurred or not, is as legal conclusion, not a medical one’. भनिएको देखिन्छ जसबाट चिकित्सा विधिशास्त्र अनुसार चिकित्सकले जबर्जस्ती करणी भएको हो अथवा होइन भनी भन्न नमिल्ने पीडितउपर देखिएको लक्षणहरूको उल्लेखसम्म गर्न मिल्ने हुन्छ भनिएबाट चिकित्सकलाई आफूले जाँच गरेको कुनै विषय वस्तुसम्बन्धी देखिएको सकारात्मक वा नकारात्मक तथ्यसम्म मात्र लेख्न मिल्ने हुन्छ । जबर्जस्ती करणी नै भएको छ वा छैन भनी फैसलामा जस्तो गरी लेख्न मिल्ने हुँदैन भनिएको परिप्रेक्ष्यमा उक्त प्रतिवेदनले योनीमा कुनै घाचोट नभएको, कन्याजाली नच्यातिएको र शुक्रकीट नभेटिएकोले पीडिता सिर्जना कार्कीउपर जबर्जस्ती करणी नभएको व्यहोरा प्रमाणित गरिन्छ भनी लेखिदिएको पाइएता पनि त्यस्तो परीक्षण प्रतिवेदन दिने चिकित्सकले अदालतसमक्ष उपस्थित भै बकपत्र गरेको नदेखिनाले चिकित्सकको रायलाई प्रस्तुत मुद्दामा प्रमाण ऐन, २०३१ को दफा २३(७) बमोजिम प्रमाणमा लिन मिल्ने देखिन आएन ।
८. यसरी यौनाङ्गमा प्रत्यक्ष घाउ चोट नदेखिए पनि निजमाथि के कसरी जबर्जस्ती करणी गरियो भन्नेबारेमा पीडित स्वयम्ले अदालतसमक्ष उपस्थित भई बकपत्र गरेको देखिन्छ । सोही बकपत्रको स.ज. ६ मा बद्री दाजुको घरमा पुगी निबुवा दिनुस् भन्दा २ वटा निबुवा ल्याई केही नभनी मलाई एक्कासी मतानको परालमा लडायो र मुखमा कपडा कोची मेरो गुप्ताङ्गमा थुक लगाई निजको लिङ्ग मेरो योनीमाथि लगाई छिराउन धेरैपटक दलेकोले मलाई साह्रै पीडा भएको कारण म बेहोश भएछु । पछि बिउँझदा मेरो तिघ्रा, भुँडी, पिसाब घर र फ्रक सबैतिर चिप्लो पदार्थ दलिएको थियो । त्यस दिन कसैलाई भनिन भोलिपल्ट म अप्ठेरो गरी हिडेको देखी मेरो ममीले थाहा पाई सोध्नुभयो, निबुवा खान बद्री दाजुकामा जाँदा बद्री दाजुले जबर्जस्ती करणी गरेको कुरा सबै भनेँ भनी बकपत्र गरिदिएको देखिन्छ । यस्तो अवस्थामा प्रतिवादीले पीडितासँग राजीखुशीले नै करणी गरेको भन्ने जिकिर लिएता पनि जबर्जस्ती करणीको महलको १ नं. बमोजिम पीडित १६ वर्ष भन्दा कम उमेरकी देखिएकी र सोही नम्बरको खण्ड (क) अनुसार पीडितालाई अनुचित प्रलोभनसमेत देखाई करणी गरेको अवस्था हुँदा निजको जिकिरलाई कानूनसम्मत भन्न मिल्दैन । साथै प्रतिवादीले निजको आफ्नो पुनरावेदनपत्रमा सोही महलको ५ नं. समेतको जिकिर लिएको सम्बन्धमा हेर्दा जबर्जस्ती करणी गर्ने उद्योग गरेको करणी गर्न भने पाएको रहेनछ भने जबर्जस्ती करणी गर्नेलाई हुने सजायको आधा सजाय हुन्छ भन्ने व्यवस्था भएको देखिन्छ । तर कुन उमेर र अवस्थाको मान्छेलाई, के कसरी कुन हदसम्मको कार्य गर्दा उद्योग ठहरिने हो । ऐनको सो व्यवस्था प्रस्तुत मुद्दाको सन्दर्भमा आकर्षित हुन सक्ने हो कि होइन भन्ने पनि प्रश्न उब्जन जाने देखिन्छ । कारण उस्तैउस्तै प्रकृतिको घटनाक्रम भएको मुद्दामा पनि वास्तविक तथ्य फरकफरक हुन सक्ने हुन्छ । किनकि प्रस्तुत मुद्दामा नाबालिका बच्चीको योनीमा आफ्नो लिङ्ग रगडेर योनीमै वीर्य स्खलन गरी यौन आनन्द लिएको अवस्थामा सानो बच्चाको अविकसित योनीमा वयस्क मानिसको उत्तेजित लिङ्ग पूरा प्रवेश हुन नसकेको कारणले मात्रै उद्योग ठहर्याउनेतर्फ नतिजामा पुग्दा विधायिकाले जबर्जस्ती करणीको महलले पीडकलाई जुन सजायको व्यवस्था गरेको हो त्यसको औचित्य समाप्त हुन जाने हुन्छ । नाबालक र कम उमेरका बालिकाउपर हुने सबै करणीका वारदातमा उद्योग ठहर्याउनुपर्छ भन्ने कानूनले व्यवस्था गरेको मान्न मिल्ने देखिँदैन । लिङ्ग नपसेकै कारणले मात्र सबै मुद्दामा उद्योगसम्ममात्रको कसुर ठहर्याउँदा प्रस्तुत मुद्दाको सन्दर्भमा विधायिकाले परिकल्पना गरेको ऐनको उद्देश्य र मक्सद मर्न जाने हुन्छ ।
९. यस प्रकार माथि विवेचित विभिन्न आधार कारण र तथ्यहरूको अतिरिक्त जाहेरवालाको किटानी जाहेरी र त्यसलाई पुष्टि हुने गरी निजले गरिदिएको बकपत्रको अतिरिक्त पीडित स्वयम्ले घटना विवरण सहित गरिदिएको बकपत्र तथा मौकामा बुझिएका भीमा कार्की, केदारकार्की र घोण्डे गुरूङलगायतका साक्षीहरूसमेतले पीडितको पक्षमा गरिदिएको बकपत्र, प्रतिवादीले अनुसन्धान अधिकारी र अदालतसमक्ष जबर्जस्ती करणीको प्रयाससम्म गरेकोमा साबित भई गरिदिएको बयान तथा प्रस्तुत मुद्दाको सन्दर्भमा उद्धृत गरिएको Medical jurisprudence and toxicology मा गरिएको करणीको परिभाषालगायत हाल विद्यमान ऐनको व्यवस्था, पीडितले प्रतिवादीसँग निबुवा माग्न गएको घटनाक्रमदेखि करणीपश्चात् भोलिपल्ट राम्ररी हिड्न नसकेको अवस्थासम्मका विभिन्न परिस्थितिजन्य प्रमाणलगायतको तथ्य प्रमाणहरूसमेतको तादात्म्यता रहको अवस्था देखिँदा, यी पुनरावेदक प्रतिवादीले नाबालिग बालिका सिर्जना कार्कीउपर गरेको कार्यबाट निजले जबर्जस्ती करणीको कसुर गरेको तथ्य स्थापित हुन आएको देखियो । पुनरावेदनपत्र साथ जिकिर लिइएका विभिन्न नजिरहरू प्रस्तुत मुद्दाको सन्दर्भमा आकर्षित हुन सक्ने देखिन आएन ।
१०. अतः सुरू संखुवासभा जिल्ला अदालतको फैसला उल्टी गरी यी पुनरावेदक प्रतिवादीलाई जबर्जस्ती करणीको महलको ३(२) नं. बमोजिम ८ वर्ष कैद ठहर गर्दै ऐ. महलको १० नं. बमोजिम रू. एक लाख क्षतिपूर्ति रकमसमेत पीडिता सिर्जना कार्कीलाई प्रतिवादीबाट भराइ दिने ठहर्याई पुनरावेदन अदालत, धनकुटाबाट मिति २०६६।७।८ मा भएको फैसला मुनासिब देखिँदा सदर हुने ठहर्छ । पुनरावेदक प्रतिवादीको पुनरावेदन जिकिर पुग्न सक्तैन । यस फैसलाको जानकारी पुनरावेदकलाई दिई दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या.भरतबहादुर कार्की
इति संवत् २०७० साल मङ्सिर ३० गते रोज १ शुभम् ।
इजलास अधिकृत : बसन्तजङ्ग थापा