निर्णय नं. ९९०९ - उत्प्रेषण / परमादेश
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री ओमप्रकाश मिश्र
माननीय न्यायाधीश श्री टंकबहादुर मोक्तान
आदेश मिति : २०७४।१२।१
०७३-WO-१३२१
विषयः उत्प्रेषण / परमादेश
निवेदक : Harold Macintosh को छोरा क्यानेडियन नागरिक भई ललितपुर महानगरपालिका वडा नं. २० स्थित Cafe Brazil Guest House and Coffee Shop मा डेरा गरी बस्ने हाल कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवलमा भद्र बन्दी गृहमा कैदमा रहेको वर्ष ७५ को Earnest Fenwick Macintosh भन्ने E Fenwick Macintosh
विरूद्ध
विपक्षी : कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवल, त्रिपुरेश्वर काठमाडौंसमेत
कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ को उपनियम (१क) मा भएको सजाय छोट्याउन नसकिने नकारात्मक सूचीका अपराधहरूमा जबरजस्ती करणीको अपराध समावेश भएपनि सोही नियमको उपनियम (२क) को व्यवस्थाले ७० वर्ष उमेर पुगेका कैदीहरूलाई पचहत्तर प्रतिशत सजाय छोट्याउन उपनियम (१क) मा रहेको सूची आकर्षित हुनसक्ने अवस्था देखिएन । उपनियम (२क) ले नै ७० वर्ष पुगेका कैदीहरूलाई सजाय छुट दिँदा उपनियम (१क) लाई बाहेक गरेको हुँदा उमेरको आधारमा सजाय छोट्याउँदा उपनियम (१क) मा उल्लिखित अपराधमा सजाय पाएका कैदीहरूको हकमा समेत उपनियम (२क) आकर्षित हुने ।
(प्रकरण नं.६)
सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हकभित्र स्वस्थ्य जीवन र बिरामी भएको अवस्थामा उपयुक्त उपचार गर्न पाउने हक पनि अन्तरनिहित रहेको हुने ।
बाँच्न पाउने अधिकार हरेक व्यक्ति मानव भएर जन्मेको कारणले उसको अन्तरनिहित अधिकार हो । यो अधिकार प्रचलनार्थ नागरिक, अनागरिक वा अन्य कुनै आधारमा समेत विभेद गर्न नपाइने ।
(प्रकरण नं.७)
विदेशी नागरिक भए पनि निजको उमेर कारागार नियमावलीमा उल्लेख भएको उमेर सिमा नाघेको देखिएको अवस्थामा सजाय माफी, मुलतबी, परिवर्तन वा कम गर्नेसम्बन्धी कार्यविधि, २०७१ मा भएको व्यवस्थाको कारणले निजको सजाय छोट्याउन मिल्दैन भनी भन्नु न्यायोचित हुने नदेखिने ।
सजाय माफी, मुलतबी, परिवर्तन वा कम गर्नेसम्बन्धी कार्यविधि, २०७१ले कारागार नियमावलीले प्रदान गरेको सुविधालाई सिमित गर्न सक्ने देखिँदैन । यी दुवैमा भएको व्यवस्था एक आपसमा विरोधाभाषपूर्ण रहेमा नियमावलीको व्यवस्थाले प्राथमिकता पाउने ।
(प्रकरण नं.११)
निवेदकका तर्फबाट : विद्वान् अधिवक्ता मोहनबहादुर बन्जारा
विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता पदमराज पाण्डे
अवलम्बित नजिर :
सम्बद्ध कानून :
कारागार नियमावली, २०२०
मानव अधिकारसम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८
जेष्ठ नागरिक ऐन, २०६३
आदेश
न्या.ओमप्रकाश मिश्र : नेपालको संविधानको धारा ४६ र १३३(२) बमोजिम यस अदालतको क्षेत्राधिकार भित्र पर्ने भई दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एवं आदेश यसप्रकार छः-
म निवेदक क्यानेडियन नागरिक हाल ७५ वर्षमा चलिरहेको छु भने Blood and Skin Cancer को रोगबाट ग्रस्त भई कारागारमार्फत औषधोपचार गरिरहेको छु । म निवेदक मिति २०७१।४।२८ मा पर्यटकको रूपमा नेपाल आई ठमेललगायत ललितपुरको जावलाखेल स्थित Cafe Brazil Guest House मा रहँदा सेन्ट जेभियर्स स्कुलको सामाजिक सेवा केन्द्रमा जाने आउने गर्दथे । अछाम जिल्ला जमाल गाउँ गा.वि.स. वडा नं. ८ घर भई तत्काल सेन्ट जेभियर्स सामाजिक सेवा केन्द्र जावलाखेल ललितपुर बस्ने परिवर्तित नाम जावलाखेल (ग) को जाहेरीले वादी नेपाल सरकार प्रतिवादी म निवेदक भएको अप्राकृतिक मैथुन मुद्दामा मिति २०७१।९।४ मा प्रहरीले पक्राउ गरी थुनामा राखेकोमा हालसम्म ललितपुर जिल्ला अदालतको थुनछेक आदेशअनुसार थुनामै रही आएको थिएँ ।
उक्त अप्राकृतिक मैथुन मुद्दा ललितपुर जिल्ला अदालतबाट मुलुकी ऐन, जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. र ९(क) को कसुरमा ऐ.ऐनको महलको ३(३) बमोजिम ६ वर्ष कैद र दफा ९(क) बमोजिम थप १ वर्ष गरी जम्मा ७ वर्ष कैद र रू. १०,००,०००।- (दश लाख) पीडितलाई क्षतिपूर्ति भराई दिने ठहर गरी मिति २०७१।११।१७ मा फैसला भएको
थियो । सो फैसलाउपर पुनरावेदन परेकोमा उच्च अदालत, पाटनबाट मिति २०७२।१०।२४ मा कैद वर्ष ७ को हकमा सदर गरी क्षतिपूर्तिबापतको रू.१० लाखमा केही उल्टी गरी रू. ३,००,०००।- (तीन लाख) कायम गरी पीडित जाहेरवाला जावलाखेल (ग) ले पाउने ठहरेको थियो । क्षतिपूर्तिबापत बुझाउनु पर्ने ठहरेको रकम रू.३,००,०००।- (तीन लाख) सम्बन्धित जिल्ला अदालतमा जम्मा गरेको रसिद प्रमाणको प्रतिलिपि राख्न लगाएर मात्र माफी मिनाहाको कारबाही अवलम्बन गर्नु भनी भएको फैसलाबमोजिम कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवलको च.नं. ९५० मिति २०७३।४।३२ को निवेदनमार्फत ललितपुर जिल्ला अदालतको र.नं. ०२५ मिति २०७३।५।१ को धरौटी खातामा रकम जम्मा गरिएको प्रमाणको प्रतिलिपि यसैसाथ संलग्न गरेको छु ।
म निवेदकले पुनरावेदनको फैसलाबमोजिम क्षतिपूर्ति रकम ललितपुर जिल्ला अदालतमा दाखिला गरेपछि कारागार कार्यालयमार्फत ३ पटक २०७२ सालको दशैंको बेला र असोज ३ संविधान दिवस र २०७४ जेठ १५ गते गणतन्त्र दिवसमा माफी मिनाहाको लागि आवश्यक कागजात पूरा गरी पठाउँदा पनि विपक्षी खण्डमा उल्लिखित प्रकरण नं. ३,४,५ र ६ बाट नेपालको संविधानको धारा १६,१७,२०,४१ र ४६, नागरिक अधिकार ऐन, २०१२ को दफा १२, कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ को २(क) तथा सर्वोच्च अदालतबाट प्रतिपादित नजिरसमेत विपरीत माफी मिनाहाबाट रोक्ने कार्य संविधानविपरीत भएको प्रस्ट छ । कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ मा भएको व्यवस्था हेर्दा असल चालचलन भएका कैदीको सजाय छोट्याउने, असल चालचलन भएका कैदीको ५०% सम्म कैद छोट्याउन सकिने छ भन्ने व्यवस्था छ भने १(क) मा उपनियम (१) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि देहायको मुद्दामा कैद सजाय पाएको व्यक्तिको कैद सजाय छोट्याउन सकिने छैन भनी जिउ मास्ने बेच्नेसमेतका नौ वटा मुद्दामा रोक लगाएको र त्यसमा जबरजस्ती करणी मुद्दालाई अप्राकृतिक मैथुनसँग कानून जोडिएको भए तापनि उक्त नियमावलीको नियम २९ को उपनियम २(क) को व्यवस्था हेर्दा उपनियम १ र १(क) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि असल चालचलन भएको ७० वर्ष उमेर पुगेका कैदीहरूको हकमा ७५% सम्मको कैद सजाय छोट्याउन या दुवै आँखा नदेख्ने वा दुवै खुट्टा नचल्ने वा अंगभंग भई ओछ्यान परी निको नहुने अवस्थामा पुगेको भनी सरकारी चिकित्सकले सिफारिस गरेको कैदीको हकमा बाँकी कैदको सजाय छोट्याउन सकिने छ भन्ने प्रस्ट व्यवस्था भएबमोजिम नै कारागार प्रशासनले म निवेदकको बाँकी कैद माफी मिनाहाको प्रक्रिया पटकपटक अवलम्बन गर्दा पनि अन्य प्रत्यर्थीहरूले माफी मिनाहाबाट रोकेको कार्य उत्प्रेषणद्वारा बदर गरी कानूनमा भएको कार्यविधि पूरा गरेका ७५ वर्ष उमेरका क्यान्सर पीडित रिट निवेदकले पाउने सुविधाबाट वञ्चित नगरी दिनु भनी विपक्षीहरूका नाममा परमादेशलगायत जो चाहिने आज्ञा आदेश जारी गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको Earnest Fenwick Macintosh भन्ने E Fenwick Macintosh को तर्फबाट यस अदालतमा परेको रिट निवेदन ।
निवेदकको मागबमोजिमको आदेश जारी हुन नपर्ने कुनै आधार र कारण भए सोसमेत खुलाई यो आदेश प्राप्त भएको मितिले बाटाका म्यादबाहेक १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पेस गर्नु भन्नेसमेत व्यहोराको यस अदालतबाट भएको आदेश ।
निवेदकले आफू ७४ वर्षको जेष्ठ नागरिक भएकोले उमेरकै आधारमा कैद छुट पाउनुपर्ने दाबी गर्नुभएकोमा जेष्ठ नागरिक ऐन, २०६३ को दफा १२(१) मा "कैद छुट दिन सकिने छ" भनिएको छ, जसको अर्थ कैद छुट दिनु पर्नेछ भन्ने होइन । यसलाई नियमन गर्न कार्यविधि र प्रक्रिया बनाई छुट दिन सकिने भन्ने स्पष्ट हुन्छ । कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९(१)(क) र कारागार व्यवस्थापन कार्यविधि, २०७३ को परिच्छेद सात बुँदा ३३(३) मा जबरजस्ती करणीसम्बन्धी मुद्दामा कैद छुट दिन नसकिने व्यवस्था गरेको छ भने नेपाल सरकार मन्त्रिपरिषद्बाट स्वीकृत सजाय माफी मुलतबी परिवर्तन वा कम गर्नेसम्बन्धी कार्यविधि, २०७१ (जुन नियमावलीसरह हैसियत राख्छ) को बुँदा नं. ३ मा "देहायको अपराधको कसुरदार ठहरिएकोमा सजाय माफी मुलतबी परिवर्तन वा कम गरिने छैन ... (ख) जबरजस्ती करणी ..." भनी स्पष्ट व्यवस्था गरेकोले जबरजस्ती करणी मुद्दामा कैद कम गर्न सकिने अवस्था छैन । निवेदकको जबरजस्ती करणी मुद्दामा कैदमा रहेको र सजाय छुट पाउने निवेदकको अधिकारको कुरा होइन रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको कारागार व्यवस्थापन विभागको तर्फबाट यस अदालतमा पेस भएको लिखित जवाफ ।
निवेदकलाई यस कार्यालयबाट माफी मिनाहाको लागि गत वर्षको बडादशैं र यस वर्षको गणतन्त्र दिवससमेत गरी दुई पटक सिफारिस गरिएको हुँदा विपक्षी कायम गर्नै नपर्ने अड्डालाई विपक्षी कायम गरी दायर हुन आएको प्रस्तुत रिट यस कार्यालयको हकमा प्रथमदृष्टिमै खारेजभागी हुँदा यस कार्यालयको हकमा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको जिल्ला प्रशासन कार्यालय, काठमाडौंको तर्फबाट यस अदालतमा पेस भएको लिखित जवाफ ।
कारागार व्यवस्थापन विभागको च.नं. १५८ मिति २०७३।४।२५ र च.नं. १५६३ मिति २०७३।१२।१३ को पत्रबाट माग भएबमोजिम २०७४ सालको गणतन्त्र दिवस (जेठ १५) को उपलक्ष्यमा कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ को उपनियम १, १(क), २, २(क) तथा ३ को परिधिभित्र रही बाँकी कैद माफी मिनाहाका लागि यस कार्यालयको च.नं. ७७०१ मिति २०७४।१।८ तथा च.नं. १४६१ मिति २०७३।५।१९ को पत्रबाट जिल्ला प्रशासन कार्यालय, काठाडौंमा सिफारिस गरी पठाइएको
थियो । प्रतिवादी Earnest Fenwick Macintosh भन्ने E Fenwick Macintosh को स्वास्थ्यसम्बन्धी केन्द्रीय कारागार अस्पतालको पत्रानुसार निजलाई Blood & Skin Cancer रहेको देखिन्छ । अधिकारप्राप्त निकाय तथा अधिकारीको आदेशले कानूनबमोजिम थुनामा राखिएको हुँदा यस कार्यालयको हकमा उक्त रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवलको तर्फबाट यस अदालतमा पेस भएको लिखित जवाफ ।
कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ मा असल चालचलन भएका कैदीलाई तोकिएको कैदको सजाय छोट्याउन सक्ने व्यवस्था भएको भए तापनि विपक्षी निवेदकको असल चालचलन निज स्वयंले निर्धारण गर्ने नभई नेपाल सरकारले निर्धारण गर्ने विषय हो । साथै नेपाल सरकारले के कस्ता कैदी बन्दीलाई छुट दिने भन्ने बारेमा निर्णय गर्न पाउने नै हुँदा प्रचलित कानून तथा कार्यविधिमा भएको व्यवस्थाबमोजिम विशेष अवसरमा त्यस्तो छुट दिँदै आइरहेको छ । विपक्षी रिट निवेदकको कसुर अप्राकृतिक मैथुन पनि जबरजस्ती करणी नै भएको हुँदा प्रचलित कानूनबमोजिम विपक्षीको कैदको सजाय छोट्याउन सकिने अवस्था रहँदैन । त्यस्तै, कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ को उपनियम २(क) मा उपनियम (१), (१क) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि असल चालचलन भएका ६५ वर्ष उमेर पुगेका कैदहीहरूको हकमा पचहत्तर प्रतिशतसम्मको कैद छोट्याउन वा दुवै आँखा नदेख्ने वा दुवै खुट्टा नचल्ने वा अंगभंग भई ओछ्यानमा परी निको नहुने अवस्थामा पुगेको भनी सरकारी चिकित्सकले सिफारिस गरेका कैदीको हकमा बाँकी कैदको सजाय छोट्याउने सकिनेछ भन्ने व्यवस्थाले छोट्याउनु पर्ने बाध्यता होइन र जनाउँदैन । तसर्थ अदालतलाई समेत भ्रम सृजना गर्ने गरी कानूनी हकमा आघात पुग्न गएको भनी दायर भएको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको नेपाल सरकार गृह मन्त्रालयको तर्फबाट यस अदालतमा पेस भएको लिखित जवाफ ।
राज्यले कुनै कसुर प्रमाणित भई कैद सजाय काटिरहेका कैदीको असल चालचलन, कैदीले आफूले गरेको अपराधको पश्चाताप, उमेर अवस्था तथा स्वास्थ्य स्थितिलगायतको आधारमा कैदीलाई कैद सजायको माफी मिनाहा दिने कल्याणकारी व्यवस्था गरेको हुन्छ । नेपालको सन्दर्भमा नेपालको संविधानको धारा २७६ मा राष्ट्रपतिले कुनै अदालत, न्यायिक वा अर्धन्यायिक निकाय वा प्रशासकीय पदाधिकारी वा निकायले गरेको सजायलाई कानूनबमोजिम माफी, मुलतबी, परिवर्तन वा कम गर्न सक्नेछ भन्ने स्पष्ट संवैधानिक व्यवस्था गरेको छ । साथै कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ मा पनि सोहीअनुसारको कानूनी व्यवस्था रहेको छ । उक्त व्यवस्था कैद सजाय छोट्याउन सकिनेसम्मको कानूनी व्यवस्था हो । कैद सजाय छोट्याउनै पर्ने गरी बाध्यकारी व्यवस्था गरेको होइन । साथै कैद सजाय छोट्याउन सकिने व्यवस्थाले कसैको अधिकार सृजना गरेको भनी मान्नसमेत मिल्ने र सोही आधारमा रिट क्षेत्रको माध्यमबाट सम्मानित अदालतमा मुद्दा दायर गर्न मिल्ने हुँदैन । नेपाल सरकारले अदालत, विशेष अदालत, सैनिक अदालत वा अन्य कुनै न्यायिक, अर्धन्यायिक वा प्रशासकीय पदाधिकारी वा निकायले गरेको सजायलाई सजाय माफी, मुलतबी, परिवर्तन वा कम गर्नेसम्बन्धी कार्यविधि, २०७१ समेत जारी गरी सोहीबमोजिम कैद सजाय भुक्तान गरिरहेका कैदीहरूलाई विभिन्न अवसरमा कैद सजाय छुट दिँदै आएको पनि छ । अतः राज्यले कैद सजाय छोट्याउनसम्म सक्ने व्यवस्थालाई संवैधानिक अधिकार सिर्जना भएसरह अदालतमा दायर भएको रिट निवेदन जिकिर निरर्थक रहेकोले खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको तर्फबाट यस अदालतमा पेस भएको लिखित जवाफ ।
प्रस्तुत रिट निवेदनको निवेदक क्यानेडियन नागरिक Earnest Fenwick Macintosh भन्ने E Fenwick Macintosh यस कारागारमा हालसम्म नरहेकोले यस कार्यालयको विरूद्धमा रिट जारी गरिरहनु पर्न आवश्यकता नरहेको हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको कारागार कार्यालय मकवानपुर भिमफेदीको तर्फबाट यस अदालतमा पेस भएको लिखित जवाफ ।
नियमबमोजिम दैनिक पेसी सूचीमा चढी इजलाससमक्ष पेस हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको मिसिल संलग्न सम्पूर्ण कागज अध्ययन गरियो । रिट निवेदकको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ता श्री मोहनबहादुर बन्जाराले जावलाखेल (ग) को जाहेरीले वादी नेपाल सरकार प्रतिवादी यी निवेदक भई चलेको अप्राकृतिक मैथुन मुद्दामा ललितपुर जिल्ला अदालतबाट मुलुकी ऐन जबरजस्ती करणीको महलको १ नं. र ९(क) को कसुरमा ऐ. ३(३) बमोजिम ६ वर्ष कैद र ९(क) नं. बमोजिम थप १ वर्ष गरी जम्मा ७ वर्ष कैद र रू. १०,००,०००।- पीडितलाई क्षतिपूर्ति तिराउने गरी भएको फैसलाउपर पुनरावेदन गर्दा पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट कैदको हकमा सदर गरी क्षतिपूर्तिबापत रू. ३,००,०००।- मात्र कायम सुरू अदालतको फैसला केही उल्टी गरी फैसला गरेको थियो । सो फैसलाबमोजिम पीडितलाई तिर्न बुझाउनुपर्ने क्षतिपूर्तिबापतको रू.३,००,०००।- ललितपुर जिल्ला अदालतमा निवेदकले दाखिला गरिसकेको हुँदा सो फैसलाबमोजिम निज निवेदकले अब कैद मात्र भुक्तान गर्नुपर्ने देखिन्छ । रिट निवेदक Blood र Skin Cancer को रोगले ग्रस्त बिरामी भएको र निजको उमेर पनि ७४ वर्ष पूरा भई ७५ वर्षमा लागेको अवस्था छ । कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ को उपनियम (२क) मा उपनियम (१) र (१क) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि असल चालचलन भएका सत्तरी वर्ष उमेर पूरा भएका कैदीहरूको हकमा पचहत्तर प्रतिशत सजाय छोट्याउने व्यवस्था रहेको छ । निवेदकको उमेर, निजलाई लागेको रोग एवं त्यसको औषधि नेपालमा उपलब्ध नभएकोसमेतको अवस्था हेरी निवेदकको बाँकी कैद मिनाहा गर्न कारागार प्रशासनले पटकपटक पठाउँदा पनि नगरेकोले निवेदकको उमेर, निजलाई लागेको रोगसमेतलाई विचार गरी निवेदकको बाँकी सजाय माफी मिनाहा नगर्ने गरी गरेको निर्णय बदर गरी सजाय माफी गर्न निर्णय गर्नु, निवेदकले पाउने सुविधाबाट वञ्चित नगर्नु भनी विपक्षीहरूको नाममा परमादेश जारी हुनुपर्दछ भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
विपक्षी प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयसमेतको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री पदमराज पाण्डेले कारागार नियमावली, २०२० नियम २९ले एजनको उपनियम (१क) मा उल्लिखित अपराधमा बाहेक अन्य अपराधमा सजाय छुटको व्यवस्था गरेको छ । तर सो व्यवस्थाले कैदीहरूको अधिकार सिर्जना गरेको नभई निजहरूले उक्त नियमावलीमा तोकिएको सर्त पूरा गरेको अवस्थामा नेपाल सरकारले दिने छुट वा सुविधा हो । अधिकार सिर्जना नभएको अवस्थामा रिट क्षेत्राधिकारमार्फत यस अदालतमा प्रवेश गर्न मिल्दैन । सजाय छुट दिने वा नदिने नेपाल सरकारको स्वविवेकिय अधिकारको कुरा हो । स्वविवेकीय अधिकार दुरूपयोग भएको अवस्थामा रिट क्षेत्राधिकार आकर्षण हुने भएपनि स्वविवेकीय अधिकार प्रयोग गर्न रिट जारी हुन सक्दैन भनी बहस प्रस्तुत गर्नुभयो ।
उपर्युक्तबमोजिमको तथ्य एवं बहस जिकिर रहेको प्रस्तुत रिट निवेदनमा निवेदक मागबमोजिमको आदेश जारी हुन सक्छ वा सक्दैन? निवेदन दाबी पुग्न सक्छ वा सक्दैन? सोही सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखिन आयो ।
२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा, निवेदकलाई अदालतबाट भएको कैद वर्ष ७ भुक्तान गरिरहेको र पीडितलाई तिर्नुपर्ने क्षतिपूर्ति रू. ३,००,०००।- जिल्ला अदालतमा बुझाइसकेको अवस्थामा निवेदक ७५ वर्ष उमेर भएको र छाला तथा रगतको क्यान्सरबाट ग्रस्त भएको अवस्था हेरी कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ को उपनियम (२क) बमोजिम कारागार प्रशासनले सजाय छुट दिन पठाएको अवस्थामा पनि विपक्षीहरूले सजाय छुट नदिने गरेको निर्णय उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी निवेदकलाई सजाय छुट दिने व्यवस्था गर्नु भनी परमादेश जारी हुनुपर्दछ भनी निवेदन दाबी र कैद छोट्याउने व्यवस्था बाध्यकारी नभएको र यसले कसैको अधिकार सृजना नगर्ने भएकोले निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने होइन भन्ने लिखित जवाफ रहेको पाइयो ।
३. निवेदक क्यानेडियन नागरिक Earnest Fenwick Macintosh भन्ने E Fenwick Macintosh लाई अप्राकृतिक मैथुन मुद्दामा पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट मिति २०७२।१०।२४ मा ७ वर्ष कैद र पीडितलाई रू. ३,००,०००।- क्षतिपूर्ति बुझाउनुपर्ने फैसला भएको देखिन्छ । यी निवेदक उक्त मुद्दामा मिति २०७१।९।४ देखि पक्राउ परी थुनामा रहेको देखिन्छ । पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट निवेदक यी प्रतिवादीले पीडितलाई तिर्नु बुझाउनु पर्ने क्षतिपूर्तिबापतको रू.३,००,०००।- मिति २०७३।५।१ मा ललितपुर जिल्ला अदालतको धरौटी रसिद नं. ०२५ बाट अदालतमा दाखिला गरिसकेको कुरा मिसिल संलग्न उक्त रसिदको प्रतिलिपिबाट देखिन्छ ।
४. प्रस्तुत रिट निवेदनसँगै पेस भएको निवेदकको पासपोर्टको प्रतिलिपिमा निजको उमेर ११ June १९४३ उल्लेख भएकोले निजको उमेर ७४ वर्ष पूरा भई ७५ वर्षमा लागेको तथ्यमा विवाद भएन । मिसिल साथै रहेको विभिन्न हस्पिटलहरूको परीक्षण प्रतिवेदनबाट निजलाई रगत तथा छालाको क्यान्सर लागेको प्रमणित भएको छ । यी निवेदकलाई लागेको रोगको उपचारको लागि सेवन गर्नुपर्ने औषधिसमेत नेपालमा उपलब्ध नभएको भनी निजामती अस्पताल, काठमाडौंको ५ अगस्ट २०१६ को पत्रबाट देखिन्छ । सो पत्रबाट यी निवेदकलाई Binet Stage C तहको रोग लागेको र निज यथाशक्य चाँडो उपचार गराउनुपर्ने सोही पत्रमा उल्लेख भएको परिप्रेक्ष्यमा निजलाई आवश्यक पर्ने औषधिको उपलब्धता नेपालमा नरहेको देखिँदा निजको जीवन खतरामा रहेको देखिन्छ । यसरी प्रस्तुत रिट निवेदनमा उठेको विषय निजको बाँच्न पाउने अधिकारसँग पनि सम्बन्धित रहेको छ ।
५. रिट निवेदकलाई सजाय भएको अप्राकृतिक मैथुन मुद्दा अदालतबाट फैसला भई अन्तिम भएर बसेको छ । अदालतबाट अन्तिम भएको फैसलाअनुसार लागेको कैद जरिवाना एवं तिर्न बुझाउन पर्ने क्षतिपूर्तिबापतको रू. ३,००,०००।– यी निवेदकले ललितपुर जिल्ला अदालतम बुझाइसकेको अवस्थामा कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ को उपनियम (२क) बमोजिम सजाय छुटको माग गरेको देखिन्छ । नियम २९ मा भएको कानूनी व्यवस्थाले असल चालचलन भएका कैदीको कैद सजाय छोट्याउने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । कारागार नियमावली, २०२० (तेह्रौं संशोधन) को नियम २९ को उपनियम १ असल चालचलन भएका कैदीहरूलाई तोकिएको कैद सजायमा पचास प्रतिशतसम्म सजाय छोट्याउन सकिने व्यवस्था गरेको छ । उपर्युक्त व्यवस्थालाई सिमित गर्दै उपनियम (१क) मा "उपनियम १ मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि देहायको मद्दामा कैद सजाय पाएको व्यक्तिको कैद सजाय छोट्याउन सकिने छैन भन्ने उल्लेख भई उक्त सूचीमा (क) जीउ मास्ने बेच्ने, (ख) जबरजस्ती करणी, (ग) कैदबाट भागेको भगाएको, (घ) भन्सार चोरी निकासी पैठारी, (ङ) लागु औषधको कारोबार, (च) भ्रष्टाचारसम्बन्धी र (छ) जासूसीसम्बन्धी अपराधहरू सूचीकृत गरिएका छन् । निवेदकले सजाय पाएको वारदात अप्राकृति मैथुन भएपनि सो अपराध मुलुकी ऐन जबरजस्ती करणीभित्रको अपराध भएकोले माथि उल्लिखित नकारात्मक सूचीभित्र रहेको देखिन्छ ।
६. तर सोही नियम २९ को उपनियम (२क) ले "उपनियम (१) र (१क) मा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि असल चालचलन भएका सत्तरी वर्ष उमेर पुगेका कैदीहरूको हकमा पचहत्तर प्रतिशतसम्म कैद छोट्याउन वा दुवै आँखा नदेख्ने वा दुवै खुट्टा नचल्ने वा अंगभंग भई ओछ्यान परी निको नहुने अवस्थामा पुगेको भनी सरकारी चिकित्सकले सिफारिस गरेका कैदीको हकमा बाँकी कैदको सजाय छोट्याउन सकिने छ" भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसरी कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ को उपनियम (१क) मा भएको सजाय छोट्याउन नसकिने नकारात्मक सूचीका अपराधहरूमा जबरजस्ती करणीको अपराध समावेश भएपनि सोही नियमको उपनियम (२क) को व्यवस्थाले ७० वर्ष उमेर पुगेका कैदीहरूलाई पचहत्तर प्रतिशत सजाय छोट्याउन उपनियम (१क) मा रहेको सूची आकर्षित हुनसक्ने अवस्था देखिएन । उपनियम (२क) ले नै ७० वर्ष पुगेका कैदीहरूलाई सजाय छुट दिँदा उपनियम (१क) लाई बाहेक गरेको हुँदा उमेरको आधारमा सजाय छोट्याउँदा उपनियम (१क) मा उल्लिखित अपराधमा सजाय पाएका कैदीहरूको हकमा समेत उपनियम (२क) आकर्षित हुने देखियो ।
७. निवेदक Earnest Fenwick Macintosh भन्ने E Fenwick Macintosh रगत तथा छालाको क्यान्सरबाट ग्रसित भई गम्भीर रूपमा बिरामी भई उपचारको क्रममा रहेको र उपचारको क्रममा निजले सेवन गर्नुपर्ने औषधि नेपालमा उपलब्ध नरहेको भनी निजामती सेवा अस्पतालले लेखेको पत्रबाट देखिन आएको छ । यसरी निजले डाक्टरबाट सिफारिस भएअनुसारको औषधि सेवन गर्न नपाएको खण्डमा निजको ज्यानसमेत जानसक्ने हुन्छ । नेपालको संविधानको धारा १६ ले प्रत्येक व्यक्तिको सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हकको प्रत्याभूति गरेको
छ । सम्मानपूर्वक बाँच्न पाउने हकभित्र स्वस्थ्य जीवन र बिरामी भएको अवस्थामा उपयुक्त उपचार गर्न पाउने हक पनि अन्तरनिहित रहेको हुन्छ । मानव अधिकारसम्बन्धी विश्वव्यापी घोषणापत्र, १९४८ को धारा ३ ले हरेक व्यक्तिलाई जीवन, स्वतन्त्रता र सुरक्षणको अधिकार हुने छ भनी घोषणा गरेको छ । त्यस्तै नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ को धारा ६ मा पनि "प्रत्येक व्यक्तिलाई जीवनको अन्तरनिहित अधिकार छ । कानूनद्वारा यस अधिकारको संरक्षण गरिनेछ । स्वेच्छाचारीरूपले कसैको पनि जीवन हरण गरिने छैन" भन्ने उल्लेख भएको रहेछ । नेपाल उपर्युक्त प्रतिज्ञापत्रको पक्ष राष्ट्र भएकोले सोमा उल्लिखित अधिकारहरूको प्रत्याभूति गर्नुपर्ने दायित्व राज्यको हुनुपर्नेमा कुनै दुविधा हुन सक्दैन । बाँच्न पाउने अधिकार हरेक व्यक्ति मानव भएर जन्मेको कारणले उसको अन्तरनिहित अधिकार हो । यो अधिकार प्रचलनार्थ नागरिक, अनागरिक वा अन्य कुनै आधारमा समेत विभेद गर्न पाइँदैन ।
८. रिट निवेदक अप्राकृतिक मैथुन मुद्दामा पक्राउ परी थुनामा रहेको र सो मुद्दामा पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०७२।१०।२४ को फैसलाबमोजिम ७ वर्ष कैद र प्रतिवादीले पीडितलाई रू. ३,००,०००।- क्षतिपूर्ति तिर्नु बुझाउनु पर्ने ठहरी फैसला भएकोमा कैद भुक्तान गरिरहेको देखिन्छ । निजले कारागार नियमावली, २०२० को दफा २९ को उपदफा (२क) बमोजिम सजाय छोट्याउन पटकपटक निवेदन दिएको कुरा निजको रिट निवेदनबाट
देखिन्छ । निजको बाँकी कैद माफी मिनाहाको लागि जिल्ला प्रशासन कार्यालय, काठमाडौंमा सिफारिस गरी पठाएको भनी कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवल काठमाडौंको यस अदालतमा परेको लिखित जवाफबाट देखिन्छ । यी रिट निवेदकको सजाय माफी मिनाहाको लागि दुई पटक सिफारिस गरिएको भन्ने कुरा जिल्ला प्रशासन कार्यालय, काठमाडौंको लिखित जवाफबाट देखिन्छ । यसरी कारागार कार्यालय र जिल्ला प्रशासन कार्यालयबाट निज निवेदकको सजाय माफी मिनाहाको लागि सिफारिस भएकै देखिन्छ । यी निवेदकले गरेको अपराध जबरजस्ती करणीको अपराध भएकोले सजाय कम गर्न सकिने अवस्था छैन भनी कारागार व्यवस्था विभागको लिखित जवाफबाट देखिन्छ । तर नियमावलीको नियम २९ को उपनियम (२क) को व्यवस्थाले उपनियम (१क) लाई बाहेक गरेको अवस्थामा सोही (१क) को व्यवस्थाअनुसार सजाय कम गर्न नमिल्ने कुनै बाधा रहेको देखिन आएन ।
९. यी निवेदकको सजाय छोट्याउनको लागि सम्बन्धित कारागार कार्यालय र जिल्ला प्रशासन कार्यालयबाट सिफारिस भएपनि निजको हकमा सजाय छोट्याइएको अवस्था देखिएको छैन । विपक्षीहरूले यस अदालतमा पेस गरेको लिखित जवाफबाट निजको चाल चलनको सम्बन्धमा कुनै नकारात्मक कुरा उल्लेख गर्न सकेको देखिँदैन । रिट निवेदकलाई छाला र रक्त क्यान्सर लागेको कुरा अदालतको आदेशानुसार प्राप्त चिकित्सकीय कागज प्रमाणहरूबाट देखिन आएको र निजले सेवन गर्नुपर्ने औषधि नेपालमा उपलब्ध नभएको विशेष अवस्था विचार गरी मानवीय दृष्टिकोणबाट समेत निजको जीवन रक्षातर्फ सम्बन्धित निकायबाट विचार हुनसक्ने नै हुँदा हाल मागबमोजिम उत्प्रेषणको आदेश जारी गरिरहन परेन ।
१०. सजाय माफी, मुलतबी, परिवर्तन वा कम गर्नेसम्बन्धी कार्यविधि, २०७१ (मन्त्रिपरिषद्बाट पारित) को दफा ३ ले जबरजस्ती करणीसम्बन्धी मुद्दाका कैदीको हकमा सजाय माफी, मुल्तबी, परिवर्तन वा कम गर्न नसकिने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । तर सोही कार्यविधिको दफा १० मा जेष्ठ नागरिकलाई सजाय माफी गर्ने सम्बन्धमा व्यवस्था गरको
देखिन्छ । उक्त दफा १० को उपदफा (१) मा "यस कार्यविधिमा अन्यत्र जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि जेष्ठ नागरिक ऐन, २०६३ को दफा १२ बमोजिम कैद सजायमा छुट दिनसक्ने अवस्था रहेकोमा सोही ऐनमा लेखिएबमोजिम कैद सजायमा छुट दिन सकिनेछ" भनी उल्लेख भएको देखिन्छ । जेष्ठ नागरिक ऐन, २०६३ को दफा २(क) ले जेष्ठ नागरिक भन्नाले ६० वर्ष उमेर पुगेका नेपाली नागरिकलाई सम्झनु पर्छ भनी परिभाषित गरेको हुँदा जेष्ठ नागरिक ऐन नेपाली नागरिकको हकमा मात्र लागू हुने देखियो । यी निवेदक विदेशी नागरिक भए पनि नेपालले माथि उल्लिखित नागरिक तथा राजनीतिक अधिकारसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय प्रतिज्ञापत्र, १९६६ लगायत मानव अधिकारसम्बन्धी अन्य विभिन्न अन्तर्राष्ट्रिय मञ्चहरूमा व्यक्त गरेको प्रतिबद्धताअनुसार हरेक मानिसको जीवनसम्बन्धी अधिकारलाई स्वीकार गरेको अवस्थामा अदालतबाट दोषी ठहर भई कारागारमा कैदी जीवन व्यतित गरिरहेका व्यक्तिको हकमा सो कुरालाई इन्कार गर्न मिल्दैन ।
११. यी निवेदक विदेशी नागरिक भए पनि निजको उमेर कारागार नियमावलीमा उल्लेख भएको उमेर सिमा नाघेको देखिएको अवस्थामा सजाय माफी, मुलतबी, परिवर्तन वा कम गर्नेसम्बन्धी कार्यविधि, २०७१ मा भएको व्यवस्थाको कारणले निजको सजाय छोट्याउन मिल्दैन भनी भन्नु न्यायोचित हुने
देखिएन । सजाय माफी, मुलतबी, परिवर्तन वा कम गर्नेसम्बन्धी कार्यविधि, २०७१ ले कारागार नियमावलीले प्रदान गरेको सुविधालाई सिमित गर्नसक्ने देखिँदैन । यी दुवैमा भएको व्यवस्था एक आपसमा विरोधाभाषपूर्ण रहेमा नियमावलीको व्यवस्थाले प्राथमिकता पाउने हुन्छ । सजाय माफी, मुलतबी, परिवर्तन वा कम गर्नेसम्बन्धी कार्यविधि, २०७१ (मन्त्रिपरिषद्बाट पारित) को दफा ३ ले जबरजस्ती करणीसम्बन्धी मुद्दाका कैदीको हकमा सजाय माफी, मुल्तबी, परिवर्तन वा कम गर्न नसकिने व्यवस्था गरेपनि कारागार नियमावली, २०२० को नियम २९ को उपनियम (२क) ले ७० वर्ष नाघेका कैदीलाई पचहत्तर प्रतिशत सजाय छुट गर्नसक्ने व्यवस्था गरेको र सोही नियम २९ को उपनियम (१क) आकर्षित नहुने उल्लेख गरेको खण्डमा निवेदकको उमेरसमेत सोबमोजिम छुट पाउन सक्ने अवस्थाको देखिँदा यी निवेदकले सजायमा छुट पाउन नसक्ने कुनै कारण मिसिल संलग्न कागज प्रमाणबाट देखिन आएन ।
१२. तसर्थ, माथि विवेचित आधार, कारण र प्रमाणबाट निवेदक सजाय छुट पाउन सक्ने अवस्थाको देखिएकोले निजको उमेर, चालचलन, निजलाई लागेको रोगको प्रकृति र गाम्भीर्यता, उपचारको क्रममा सेवन गर्नुपर्ने औषधिको नेपालमा उपलब्धताको अवस्थासमेतलाई विचार गरी निवेदक Earnest Fenwick Macintosh भन्ने E Fenwick Macintosh को हकमा सजाय छोट्याउनेतर्फ कानूनबमोजिम आवश्यक निर्णय गर्नु गराउनु भनी विपक्षीहरूको नाममा परमादेश जारी हुने ठहर्छ । प्रस्तुत आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत विपक्षीहरूलाई दिई रिट निवेदनको दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार अभिलेख शाखामा बुझाइदिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या. टंकबहादुर मोक्तान
इजलास अधिकृतः रामु शर्मा
इति संवत् २०७४ साल चैत १ गते रोज ५ शुभम् ।