निर्णय नं. १०१९९ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण
सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास
माननीय न्यायाधीश श्री विश्वम्भरप्रसाद श्रेष्ठ
माननीय न्यायाधीश श्री ईश्वरप्रसाद खतिवडा
आदेश मिति : २०७४।१२।४
०७४-WH-००५०
मुद्दा :- बन्दीप्रत्यक्षीकरण
निवेदक : मोरङ जिल्ला ग्रामथान गा.पा. वडा नं. ३ घर भई हाल नेपाली सेना, सैनिक प्रहरी गण जंगी अड्डा भद्रकाली काठमाडौंमा थुनामा रहेका झलक भन्ने झलकुमार भगतको हकमा ऐ.ऐ. बस्ने निजका दाजु नन्दुलाल भगत
विरूद्ध
विपक्षी : प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिंहदरबार काठमाडौंसमेत
“विस्तृत शान्ति सम्झौता” भएको कारणबाट सबै अवस्थाका व्यक्तिले जुनसुकै प्रकारको कसुरबाट पनि उन्मुक्ति पाउँदछ भन्नु तार्किक र यथार्थपरक दृष्टिकोण हुँदैन । कसले, कसलाई, के कसुरमा, कसरी कारबाही र सजाय गरेको छ भन्ने पक्ष महत्त्वपूर्ण हुने ।
नेपाली सेनाले सैनिक ऐन प्रतिकूल आचरण भएको तथा सेनासम्बन्धी कसुरजन्य कार्य गरेको विषयमा कानूनबमोजिम कारबाही चलाएको कुरालाई “विस्तृत शान्ति सम्झौता” विपरीतको कार्य भनी मान्न नमिल्ने ।
(प्रकरण नं.६)
निवेदकका तर्फबाट : विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री सतीशकृष्ण खरेल, श्री तुलसी भट्ट, श्री मुक्ति प्रधान, श्री एकराज भण्डारी, श्री रमणकुमार श्रेष्ठ, विद्वान् अधिवक्ताहरू श्री गोविन्द शर्मा बन्दी, श्री कपिलचन्द्र पोखरेल, श्री दिनमणी पोखरेल, डा. श्री पुण्यप्रसाद खतिवडा र श्री कान्तिराम ढुङ्गाना
विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री संजीवराज रेग्मी र नेपाली सेनाको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ताहरू डा.श्री महेन्द्र जंग शाह र श्री सरोज रेग्मी
अवलम्बित नजिर :
ने.का.प.२०४९, नि.नं.४५९७, पृ.७१०
ने.का.प.२०६६, अंक ८, नि.नं.८२००
ने.का.प.२०६८, नि.नं.८६९२, पृ.१६१३
सम्बद्ध कानून :
सैनिक ऐन, २०६३
आदेश
न्या. ईश्वरप्रसाद खतिवडा : नेपालको संविधानको धारा ४६ तथा १३३(२)(३) बमोजिम यसै अदालतको असाधारण अधिकार क्षेत्रभित्र पर्ने प्रस्तुत बन्दीप्रत्यक्षीकरणको रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र आदेश यसप्रकार छः-
तथ्य खण्ड
झलकुमार भगत म निवेदकका सहोदर भाइ हुन् । झलकुमारले २०६०।२।१५ मा तत्कालीन शाही नेपाली सेनाको सिपाही पदमा भर्ती भई विष्णुदल गुल्ममा रही काम गरिरहेका थिए । यसैक्रममा मिति २०६२।४।८ मा झलकुमार तत्कालीन शाही नेपाली सेनाबाट विद्रोह गरी हतियारसहित तत्कालीन ने.क.पा. (माओवादीको जनमुक्ति सेना) मा प्रवेश गरे भन्ने कुरा त्यसबेला प्रकाशित केही पत्रपत्रिका र मेरा चिने जानेका मानिसमार्फत थाहा पाएको थिएँ । मिति २०६२।४।१५ मा भोजपुर जिल्लाको दक्षिणी भू-भागमा पर्ने घोरेटार बजारमा तत्कालीन माओवादी जनमुक्ति सेनाले आयोजना गरेको सार्वजनिक कार्यक्रममा उनलाई स्वागत गरिएको रहेछ । पछि सेना समायोजन प्रक्रियामा झलकुमार समावेश हुन सकेनन् । उनले पूर्णकालीन रूपमा ने.क.पा. (माओवादी) को भातृ संगठन वाई.सि.एल.नेपालमा समेत रही काम गरेका थिए । मिति २०७४।८।८ गते राति मोरङ सिद्राहास्थित आफ्नै घरमा रहेको अवस्थामा जिल्ला प्रहरी कार्यालय मोरङबाट प्रहरीहरूले पक्राउ गरी जिल्ला प्रहरी कार्यालय मोरङमा ११ दिनसम्म थुनामा राखियो । मिति २०७४।८।१९ मा जिल्ला प्रशासन कार्यालयबाटै जिल्ला प्रहरी कार्यालय मोरङको नियन्त्रणमा रहेका झलकुमारलाई नेपाली सेनालाई बुझाइयो । नेपाली सेनाद्वारा सोही दिन झलकुमारलाई आफ्नो नियन्त्रणमा लिई नेपाली सेना, सैनिक प्रहरी गण, जंगी अड्डा भद्रकाली, काठमाडौंमा ल्याई गैरकानूनी थुनामा राखिएको कुरा जनसम्पर्क तथा सूचना निर्देशनालयको मिति २०७४।८।२७ गते निकालेको “नेपाली सेनाको ध्यानाकर्षण” भन्ने विज्ञप्ति नं.७२ मा उल्लेख छ । हाल झलकुमारलाई कसैसँग भेटघाट गर्न नदिई चरम शारीरिक एवं मानसिक यातना दिई राखिएको आशंका छ । निज झलकुमारलाई भगौडा भन्न मिल्ने होइन । संविधान एवं विस्तृत शान्ति सम्झौताअनुसार निजलाई भगौडा भनी पक्राउ गर्न, कारबाही गर्न, शत्रु पक्षको भनी व्यवहार गर्न मिल्ने होइन । २०६० सालमा तत्कालीन शाही नेपाली सेनामा भर्ना भई २०६२ मा बिद्रोह गरेका झलकुमारको हकमा सैनिक ऐन, २०६३ आकर्षित हुन सक्दैन । सेनाबाट बिद्रोह गरेको १२ वर्षपछि पक्राउ गरी गैरकानूनी हिरासतमा राख्नु बदनियतपूर्ण कार्य हो ।
नेपालको संविधानको धारा ३०४(२) ले अन्तरिम संविधान, २०६३ तथा शान्ति प्रक्रियासम्बन्धी प्रावधानहरूलाई यसै संविधानबमोजिम भए गरेको मान्ने व्यवस्था छ । शान्ति सम्झौताको बुँदा नं. ४ मा शाही नेपाली सेनाको लोकतान्त्रिकीकरण तथा पुनर्संरचना गर्ने माओवादी सेना शिविरमा रहने, हतियारहरू शिविरभित्र सुरक्षित भण्डारण गरी राख्ने भन्ने उल्लेख छ । सम्झौताको बुँदा नं. ६ मा युद्ध समाप्त गरिएको भन्ने उल्लेख छ भने बुँदा नं. ५.१ मा सैन्य कारबाहीको अन्त्य गर्ने, सेनाले कुनै व्यक्तिलाई हानि नोक्सानी हुने कार्य नगर्ने, पक्राउ थुनछेक नगर्ने, एक पक्षको व्यक्तिले अर्को पक्षको व्यक्तिलाई शत्रु भनी सम्बोधन नगर्ने र सो अनुसार व्यवहार नगर्ने भन्नेसमेत उल्लेख गरिएको छ । नेपालको संविधानको धारा १६(१), १७(१), १७(२)को (क), (ख), (ग), (ङ), (च), धारा १८(१), धारा २०(१), (२), (३), (८), धारा २२, धारा ४६, धारा १३३(२), (३), धारा ३०४(२), प्रदत्त मौलिक हक एवं वैयक्तिक स्वतन्त्रताको हकमा आघात परेको र शारीरिक तथा मानसिक यातना दिइएको भन्ने आशंकासमेत हुँदा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०७४ को नियम ३४(१) बमोजिम सम्मानित अदालतसमक्ष बन्दी उपस्थित गराई गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गर्न उल्लिखित प्रत्यर्थीहरूका नाममा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको झलक भन्ने झलकुमार भगतको हकमा नन्दुलाल भगत थारूको यस अदालतमा पेस हुन आएको निवेदनपत्र ।
यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? आदेश जारी हुनु नपर्ने कुनै आधार र कारण भए यो आदेश प्राप्त भएका मितिले बाटाका म्यादबाहेक ३ दिनभित्र बन्दीसहित महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत लिखित जवाफ पठाउनु भनी रिट निवेदनको एकप्रति नक्कल साथै राखी विपक्षीहरूलाई सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अवधि नाघेपछि नियमबमोजिम पेस गर्नु भन्नेसमेत बेहोराको मिति २०७४।०९।१८ गतेको यस अदालतको आदेश ।
रिट निवेदकले यस कार्यालयको के कस्तो काम, कारबाही वा निर्णयबाट निजको के कस्तो संवैधानिक तथा कानूनी हक अधिकारको हनन् भएको हो ? त्यसको स्पष्ट रूपमा उल्लेख गर्न सकेको अवस्था छैन । निवेदन जिकिरबाट नै केही सार्वजनिक अपराधअन्तर्गत निजलाई पक्राउ गरिएको र पछि अनुसन्धान गर्दै जाँदा भगौडा सिपाही भएको देखिई सैनिक ऐन, २०६३ अन्तर्गत प्रहरीबाट बुझिलिई अनुसन्धानको लागि सैनिक निगरानीमा राखिएको भन्ने देखिएको छ । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ४२ मा भगौडासम्बन्धी कसुरको व्यवस्था र दफा ६८ मा सैनिक अदालतको अधिकार क्षेत्रसम्बन्धी व्यवस्था गरिएको छ । दफा ७४ को उपदफा (१) मा यस ऐनको क्षेत्राधिकारभित्र पर्ने व्यक्तिलाई परिच्छेद-७ बमोजिमको कुनै कसुरको अभियोग लागेमा सैनिक हिरासतमा राख्न सकिनेछ भन्ने व्यवस्था रहेको छ । उक्त कानूनी व्यवस्थाबमोजिम अनुसन्धानको लागि सैनिक निगरानीमा राखिएको भन्ने देखिएको हुँदा अख्तियार प्राप्त निकायबाट भए गरेको काम कारबाहीलाई अन्यथा भन्न नमिल्ने हुँदा रिट निवेदन प्रथमदृष्टिमा नै खारेज भागी छ भन्नेसमेत बेहोराको नेपाल सरकार प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालयको तर्फबाट यस अदालतमा पेस हुन आएको लिखित जवाफ ।
केही सार्वजनिक (अपराध र सजाय) ऐन, २०२७ को दफा ३ ले कुनै व्यक्तिले केही सार्वजनिक अपराधको कसुर गर्दा घटनास्थलमा फेला परेमा निजलाई बिना वारेन्ट पक्राउ गर्न सक्ने अधिकार प्रहरी कर्मचारीलाई दिइएको छ । पक्राउ गरिएको व्यक्तिलाई बाटोको म्यादबाहेक २४ घण्टाभित्र मुद्दा हेर्ने अधिकारीसमक्ष उपस्थित गराउनु पर्ने र सो अवधिभन्दा बढी अवधिसम्म थुनामा राख्नु पर्ने भएमा मुद्दा हेर्ने अधिकारीको आदेशअनुसार गर्नुपर्ने हुन्छ भन्ने व्यवस्था पनि सोही दफाले गरेको छ । सम्बन्धित कानूनले नै विना वारेन्ट पक्राउ गरी अनुसन्धानसम्बन्धी काम कारबाही गर्न अनुमति दिई सोही अनुमतिको परिधिभित्र रही भएको कार्यलाई अन्यथा भन्न मिल्ने होइन । प्रचलित कानूनबमोजिम कुनै पनि व्यक्तिलाई पक्राउ गरी अनुसन्धान गर्ने अधिकार कानूनबमोजिम अख्तियारप्राप्त अधिकारीको हुने नै हुँदा अनुसन्धान तथा तहकिकातको कार्यलाई प्रभावित पार्ने गरी कुनै पनि व्यक्तिलाई गैरकानूनी रूपमा थुनामा राखिरहन यस मन्त्रालयबाट कुनै किसिमको आदेश गरेको वा निर्देशन दिएको छैन । मन्त्रालयको के कस्तो काम कारबाहीबाट निवेदकको हक अधिकार कुण्ठित हुन गयो भनी रिट निवेदनमा ठोस एवं वस्तुनिष्ठ आधार र कारण देखाउन सकेको छैन । रिट निवेदकले विना आधार र प्रमाण यस मन्त्रालयलाई विपक्षी बनाई दायर गरेको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको नेपाल सरकार, गृह मन्त्रालयको तर्फबाट यस अदालतमा पेस भएको लिखित जवाफ ।
विपक्षी रिट निवेदकले बन्दी बनाएको भनिएका झलकुमार भगत २०६०।२।१५ मा नेपाली सेनामा भर्ती भई विष्णुदल गुल्ममा कार्यरत रहेको भनी उल्लेख गर्नुभएको छ । यसरी नेपाली सेनामा भर्ती भई तालिम प्राप्त भएका निज व्यक्ति नेपाली सेनाको अनुशासनमा रही देश र जनताप्रति बफादार भई कर्तव्य निर्वाह गर्नुको सट्टा तत्कालीन अवस्थाका विद्रोही पक्षलाई सहयोग गर्नु गैर-कानूनी कार्य हो । निज नेपाली सेनाबाट भगौडा भएको अवस्थामा भेटिएपछि सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम कारबाही गर्न सक्ने नै भएकोले प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको नेपाल सरकार, रक्षा मन्त्रालयको तर्फबाट यस अदालतमा पेस हुन आएको लिखित जवाफ ।
झलकुमार भगत सशस्त्र प्रहरी बलमा कार्यरत रहेकै अवस्थामा आफू बहालवाला सशस्त्र प्रहरी भएको बेहोरा लुकाई मिति २०६१/०३/०१ मा नेपाली सेनाको सैन्य दर्जामा भर्ना भई तत्कालीन बिष्णुदल गुल्मको सिपाही दर्जामा कार्यरत अवस्थामा मिति २०६२।०४।०८ गते आफ्नो जिम्मामा रहेको ईन्सास राइफल नाल-१, ऐ. को म्याग्जिन गोटा-५, ऐ. को बाल राउण्ड गोटा-५०० तथा सोही गुल्ममा अट्याच रहेका गुरूबक्स गुल्मका सि. भिमबहादुर खड्काको गलिल राइफल नाल-१ (एक), ऐ. को म्याग्जिन गोटा-४ (चार), ऐ. को राउण्ड गोटा-३०० र ग्रिनेट गोटा-२ सहितका गोली गठ्ठा लिई नेपाली सेनाबाट भागी फरार रहेको अवस्थामा मिति २०७४।०८।०८ मा नेपाल कम्युनिष्ट पार्टी (विप्लव) समूहको कार्यकर्ता पक्राउ गर्ने क्रममा जिल्ला प्रहरी कार्यालय मोरङले पक्राउ गरेको देखिएको छ । निज नेपाली सेनाबाट हतियार तथा गोलीगठ्ठासहित भागेका सिपाही हुन् भन्ने जानकारीको आधारमा नेपाली सेनाले कोर्ट अफ इन्क्वायरी बोर्ड गठन गरी छानबिन गर्दा आफ्नो जिम्मामा रहेको तथा आफ्नो साथीको समेत हतियार, गोलीगठ्ठा तथा ग्रिनेटसहित नेपाली सेनाबाट भागेको कुरा अनुसन्धानबाट खुल्न आएको थियो । सैनिक ऐन, २०१६ को दफा २७ (घ) (ङ ), दफा ३१ (१) (क), दफा ३६, दफा ४६ को (क), दफा ४७ को (क) र सैनिक ऐनको दफा १४४ (१) (ख) मा सैनिक ऐन, २०१६ लाई खारेज हुने ऐनको सूचीमा राखेको ऐ. दफाको उपदफा (३) मा उपदफा (१) बमोजिमका ऐनबमोजिम भए गरेका काम कारबाही यसै ऐनबमोजिम भए गरेको मानिनेछन् भन्ने व्यवस्था रहेकोले सैनिक ऐन, २०१६ बमोजिम गरिएको कार्य सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम नै गरिएको मानिने हुँदा निजले गरेको कसुर सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ३८ (ङ), दफा ४१ (घ), दफा ४२ (१) (क), दफा ५२ (छ), दफा ५५ (क) र (ग) बमोजिमको कसुर मागदाबी रहेकोमा सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ६७ (१)(ख) बमोजिमको दोषी ठहर्याई ऐ. ऐनको दफा १०१ को उपदफा (२ (क) बमोजिम सर्वस्वसहित जन्मकैद र दफा १०२ को उपदफा (१) मा भएको प्रावधानअनुसार दफा १०१ (१) (घ) बमोजिम निज भगौडा परेको मिति २०६२।०४।०८ गतेदेखि लागू हुने गरी भविष्यमा सरकारी सेवाको निमित्त अयोग्य ठहरिने गरी बर्खास्त गरिएको हो । निज पक्राउ परेको मिति २०७४।०८।१३ गतेबाट लागू हुने गरी कैद सजाय भएकोले बाँकी कैद भुक्तानको लागि निजलाई मिति २०७४।०९।१७ गते नै कारागार कार्यालय जगन्नाथदेवल, काठमाडौं पठाइसकिएको छ ।
निज भगतकुमारको अंश सर्वस्व गर्ने फैसला कार्यान्वयनको लागि मिति २०७४।०९।२१ गते मालपोत कार्यालय मोरङलाई पत्राचार गरिसकिएको छ । झलकुमार भगत सैनिक ऐन, २०६३ को क्षेत्राधिकारभित्रका व्यक्ति हुन् । उक्त ऐनको दफा ३ (१) (क) मा सो ऐनको क्षेत्राधिकारभित्र पर्ने व्यक्तिहरूको सूचीमा नेपाली सेनामा नियुक्त व्यक्तिहरूलाई राखिएको छ । निज मिति २०६१।०३।०१ मा नेपाली सेनामा नियुक्त व्यक्ति भएकाले सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ३८, ४२, ५१, ५२ र ५५ बमोजिमको कसुरमा ऐ. ऐनको दफा ७१ बमोजिम जहिलेसुकै सैनिक अदालतमा मुद्दा चलाउन सकिने नै देखिन्छ । निजलाई नेपालको संविधानको धारा १५२ तथा सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ९८ बमोजिम स्थापना भएको सक्षम अदालतले प्रमाणको मूल्याङ्कन गरी फैसला गरेको हो । निजलाई उक्त फैसलामा चित्त नबुझेमा सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ११९ (१) बमोजिमको अदालतमा पुनरावेदन गर्न पाउने अधिकार सुरक्षित नै रहेको छ । अतः कानूनबमोजिम गठित अदालतले कानूनले निर्धारण गरेका सम्पूर्ण प्रक्रिया पूरा गरी ठहर गरेबमोजिम सजाय भुक्तान गरिरहेको व्यक्तिको लागि बन्दीप्रत्यक्षीकरण जारी हुन नसक्ने हुँदा झुठ्ठा एवं कानूनी आधार नभएको रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको नेपाली सेना प्रधान सेनापतिको कार्यालय जङ्गी अड्डा भद्रकाली काठमाडौंको तर्फबाट यस अदालतमा पेस हुन आएको लिखित जवाफ ।
मिति २०७४/०८/१० र ऐ. २१ गते हुन लागेको प्रदेश तथा प्रतिनिधिसभाको निर्वाचनमा विभिन्न व्यक्ति तथा समूहले चुनाव भाँड्न सक्ने अवस्थालाई मध्यनजर राखी शान्ति सुरक्षा कायम गर्ने क्रममा निज झलक भन्ने झलकुमार भगतलाई मिति २०७४/०८/०८ मा यस कार्यालयबाट खटिएको प्रहरी टोलीले फेला पारी सोधपुछ गर्ने क्रममा निजले आफूलाई माथिल्लो निर्देशनअनुसार निर्वाचनको खारेजीको अभियानमा हिँडेको हो भनी प्रहरीसँग वादविवाद गरेपछि निजलाई पक्राउ गरिएको हो । निजउपर केही सार्वजनिक अपराध मुद्दामा अनुसन्धान भई जिल्ला प्रशासन कार्यालय मोरङमा पेस गरेको हो । यसै क्रममा नेपाल सरकार, रक्षा मन्त्रालय, नेपाली सेनाको पूर्वी पृतना हेड क्वाटर ईटहरी ब्यारेक सुनसरीबाट निज मिति २०६२/०४/०८ मा हातहतियार तथा एम्युनिसनसमेत लिई भगौडा भएको हुँदा सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम अनुसन्धान तथा कारबाहीको प्रकिया अगाडि बढाउने प्रयोजनको लागि नेपाली सेनाको अधिकृतको जिम्मा लगाई पठाउन व्यवस्था हुन भनी आएको पत्रअनुसार निजलाई जिल्ला प्रशासन कार्यालय मोरङबाट सादा तारेखमा छुटेपश्चात् सोही मितिमा नेपाली सेनाको जिम्मा लगाई पठाइएको हो । निजलाई सैनिक प्रहरी गण जंगी अड्डा भद्रकालीमा बन्दी बनाई राखेको हुँदा यस कार्यालयसमेतलाई विपक्षी बनाउनु पर्ने कारण नभएकाले रिट खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको जिल्ला प्रहरी कार्यालय मोरङ र ऐ. कार्यालयका प्रमुखको तर्फबाट यस अदालतमा पेस हुन आएको लिखित जवाफ ।
प्र.स.नि. राजेन्द्र पासवानसमेतको जाहेरीले नेपाल सरकार वादी र झलकुमार भगत प्रतिवादी भएको केही सार्वजनिक अपराध मुद्दाको अभियोग पत्र पेस भई निजको बयान कार्य गराई मुलुकी ऐन अ.बं. ४७ नं. बमोजिम निजलाई साधारण तारेखमा राखी मुद्दाको पुर्पक्ष गर्न अ.बं. १२४ग बमोजिम आदेश भएको हो । निवेदन दाबीबमोजिमको काम कारबाही यस कार्यालय र प्रमुख जिल्ला अधिकारीबाट नभएको हुँदा रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत बेहोराको जिल्ला प्रशासन कार्यालय मोरङ विराटनगर र ऐ. कार्यालयका प्रमुख जिल्ला अधिकारीको तर्फबाट यस अदालतमा पेस हुन आएको लिखित जवाफ ।
निवेदक झलकुमार भगतउपर समरी जनरल सैनिक अदालतबाट भएको फैसलासहितको मिसिल झिकाई सेना प्राड विवाकलाई समेत पेसीको सूचना दिई नियमानुसार गरी पेस गर्नु भन्नेसमेत बेहोराको मिति २०७४।१०।२४ को यस अदालतको आदेश ।
आदेश खण्ड
नियमबमोजिम साप्ताहिक तथा दैनिक पेसी सूचीमा चढी पेस हुन आएको प्रस्तुत निवेदनउपर सुनुवाइका सन्दर्भमा निवेदकको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री सतीशकृष्ण खरेल, श्री तुलसी भट्ट, श्री मुक्ति प्रधान, श्री एकराज भण्डारी, श्री रमणकुमार श्रेष्ठ, विद्वान् अधिवक्ताहरू श्री गोविन्द शर्मा बन्दी, श्री कपिलचन्द्र पोखरेल, श्री दिनमणी पोखरेल, डा. श्री पुण्यप्रसाद खतिवडा र श्री कान्तिराम ढुङ्गानाले गर्नुभएको बहससमेत सुनियो । वहाँहरूले निवेदक झलकुमार भगत मिति २०६२/४/८ मा तत्कालीन शाही सेनाबाट विद्रोह गरी ईन्सास राइफलसहित तत्कालीन माओवादीमा प्रवेश गरेका हुन् । सेना समायोजन हुने क्रममा समायोजन हुन नसकेको भएपनि नेकपा माओवादीको भातृसंगठन वाई.सी.एल. नेपालको पूर्णकालीन सदस्य रही काम गरेका व्यक्ति हुन् । निजलाई मिति २०७४/८/८ मा पक्राउ गरी नेपाली सेनालाई बुझाइयो । पक्राउपछि अमानवीय एवं क्रूर व्यवहार गरी जंगी अड्डा भद्रकालीको गैरकानूनी थुनामा राखिएको छ । सो कुरा प्रत्यर्थी निर्देशनालयको मिति २०७४।८।२७ को विज्ञप्तिमा समेत उल्लेख छ । हातहतियारसहित माओवादीमा प्रवेश गरेको कुरालाई भगौडाको आरोपमा चरम यातना दिएर गैरकानूनी थुनामा राख्न पाउने होइन । सो कार्य संविधान तथा विस्तृत शान्ति सम्झौताविपरीत रहेको छ । तत्कालीन सेनाबाट विद्रोह गरी हतियारसहित माओवादी प्रवेश गरेकोलाई सैनिक ऐन, २०६३ लागू हुने होइन । अन्य माओवादी सेनासरह निवेदकले पनि समान व्यवहार र सुविधा पाउनु पर्ने हो । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ ले शान्ति प्रक्रियालाई प्रचलित संविधानको अभिन्न अंग मान्ने व्यवस्था रहेको छ । शान्ति सम्झौताको बुँदा नं. ५.१ मा कुनै व्यक्तिलाई थुनछेक नगर्न, एक पक्षले अर्को पक्षलाई शत्रु भनी सम्बोधन नगर्ने भन्ने उल्लेख भएको अवस्थामा सोको विपरीत गैरकानूनी तवरबाट पक्राउ गरी थुनामा राखी मौलिक हकको हनन् गरेकाले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनुपर्छ भनी गर्नुभएको बहस सुनियो ।
विपक्षीहरूको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् सहन्यायाधिवक्ता श्री संजीवराज रेग्मी र नेपाली सेनाको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् अधिवक्ताहरू डा.श्री महेन्द्र जंग शाह र श्री सरोज रेग्मीले झलकुमार भगत आफू बहालवाला सशस्त्र प्रहरी भएको बेहोरा लुकाई नेपाली सेनामा भर्ना भई नेपाली सेनाको सिपाही पदमा कार्यरत रहकै अवस्थामा मिति २०६२/४/८ गते ईन्सास राइफल र सोको म्याग्जिनसहितको गोली गठ्ठा लिएर सेनाबाट फरार भएका व्यक्ति हुन् । निज मिति २०७४/८/८ मा नेकपा (विप्लव) समूहका कार्यकर्ता पक्राउ गर्ने क्रममा पक्राउ परेका हुन् । निज हतियारसहित फरार भएको हुँदा सोको छानबिन गर्ने क्रममा नेपाली सेनाले कोर्ट अफ इन्क्वायरी बोर्ड गठन गरी अनुसन्धान भई निजको जिम्मा र साथीको समेत हतियार लिई फरार भएको खुल्न आएको
हो । निजले कसुर गर्दा सैनिक ऐन, २०१६ अन्तर्गत गरेको भएपनि सो कसुरलाई सैनिक ऐन, २०६३ ले समेत कसुरको रूपमा परिभाषित गरेको छ । उक्त ऐनबमोजिमको कसुरसम्बन्धी मुद्दा हेर्न समरी जनरल सैनिक अदालत सक्षम छ । अभियोग दाबीबमोजिम कसुर ठहर भएको कानूनसङ्गत छ । भगौडा भएको मिति २०६२/४/८ देखि लागू हुने गरी निजलाई भविष्यमा सरकारी सेवाको निमित्त अयोग्य हुने गरी बर्खास्त गरिएको छ । सैनिक सेवामा बहाल रहेकै अवस्थामा हतियारसहित भागेकोले निज सैनिक ऐन, २०६३ को क्षेत्राधिकारअन्तर्गतका व्यक्ति हुन् । सैनिक ऐनअन्तर्गतको कसुरमा दफा ७१ बमोजिम जहिलेसुकै मुद्दा चलाउन बाधा छैन । कानूनबमोजिम गठन भएको अदालतको फैसलाउपर सैनिक विशेष अदालतमा पुनरावेदन दिएको अवस्थासमेत छ । सो अदालतमा विचाराधीन मुद्दाको तथ्यलाई लुकाएर दायर भएको रिटबाट निजको सुनुवाइ हुन नसक्ने भएकाले बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुने होइन भनी गर्नु भएको बहस सुनियो ।
अब यसमा निवेदक झलकुमार भगतलाई सेनासम्बन्धी कसुरमा मुद्दा चलाई समरी जनरल सैनिक अदालतबाट सजाय हुने ठहर गरी कैदमा राखिएको कार्य कानूनअनुकूल छ वा छैन ? निवेदन मागबमोजिम बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी हुनु पर्ने हो वा
होइन ? भन्ने सम्बन्धमा निर्णय दिनुपर्ने देखियो ।
२. निर्णयतर्फ विचार गर्दा निवेदक झलकुमार भगत तत्कालीन शाही नेपाली सेनामा भर्ना भएका बहालवाला सिपाही रहेको अवस्थामा मिति २०६२/४/८ गते आफ्नो जिम्मामा रहेको ईन्सास राइफल नाल-१, म्याग्जिन गोटा-५, बाल राउण्ड गोटा ५००, तथा सोही गुल्ममा अट्याच रहेका गुरूबक्स गुल्मका सि. भीमबहादुर खड्काको गलिल राइफल नाल-१(एक), सोको म्याग्जिन ४ थान, गोली राउण्ड (गोटा) - ३०० र ग्रिनेट गोटा - २ सहितका ठूलो परिमाणको गोली गठ्ठा लिई नेपाली सेनाबाट भागी फरार भएको र तत्कालीन द्वन्द्वरत (विद्रोही) ने.क.पा. (माओवादी) मा प्रवेश गरेको तथ्यमा कुनै विवाद
देखिएन । उल्लिखित तथ्य निर्विवाद रूपमा स्थापित भएको देखिन्छ । यस विषयमा सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम मुद्दा चलाइएको र सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ३८ (ङ), दफा ४१ (घ), दफा ४१ (घ), दफा ४२(१)(क), दफा ५१(क), दफा ५२(छ) तथा दफा ५५(क) र (ग) बमोजिमको कसुरमा सर्वस्वसहित जन्मकैद हुने ठहरी समरी जनरल सैनिक अदालतबाट फैसला भएकोसमेत देखियो । उक्त कसुरका सम्बन्धमा निजलाई पक्राउ गरी हिरासतमा राखिएको, फैसलापश्चात कैदी पुर्जीसमेत दिई कैदमा राखिएको देखियो । सो फैसलाउपर निजको पुनरावेदन परी सैनिक विशेष अदालतमा विचाराधीन रहेकोसमेत देखिन आयो ।
३. निवेदक झलकुमार भगतलाई अभियोग लगाइएको कानूनी प्रावधानतर्फ दृष्टिगत गर्दा सैनिक
ऐन, २०६३ को दफा ३८ (ङ) मा “शत्रुलाई हातहतियार, गोली-गठ्ठा, नगद जिन्सीलगायतका कुनै जिन्सी सरसामान दिई प्रत्यक्ष वा अप्रत्यक्ष रूपमा मद्दत गरेको” कुरालाई शत्रुसम्बन्धी कसुरको रूपमा उल्लेख गरिएको देखिन्छ । दफा ४१ (घ) मा “आफूभन्दा माथिल्लो अधिकृतको अनुमति विना आफ्नो गार्ड, पिकेट, पेट्रोल वा पोष्ट ड्युटी छाडी गएमा” जङ्गी कारबाही विरूद्धको कसुर मानिने, दफा ४२(१)(क) मा “जङ्गी कारबाहीको आदेश जारी भएपछि वा त्यस्तो कारबाही सुरू भएपछि सेवा छाडी भागेमा” भगौडासम्बन्धी कसुर मानिने व्यवस्था रहेको
पाइयो । सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ५१(क) मा “आफ्नो प्रयोगको निमित्त वा आफूले जिम्मा लिई राखेको हातहतियार, गोलीगठ्ठा, सरसामान, इक्विपमेण्ट, ज्यावल, लत्ताकपडा, वा अरू कुनै सरकारी मालवस्तु लिई भागेमा वा त्यसरी भगाउने काममा मतियार भएमा” कसुर मानिने प्रावधान रहेको देखिन्छ । दफा ५२(छ) मा “सुव्यवस्था तथा सैनिक अनुशासन कायम राख्न गर्नु पर्ने काम नगरेमा वा सुव्यवस्था तथा सैनिक अनुशासन विरूद्ध हुने कुनै काम गरेमा” अनुशासन तथा आचरणसम्बन्धी कसुर मानिने तथा दफा ५५ (क) र (ग) मा “ढाँटी छली नियुक्त भएको कसुर” उल्लेख भएकोसमेत देखिन आयो । उल्लिखित कसुरहरू सेनासम्बन्धी कसुर हुन् भन्ने कुरामा कुनै सन्देहः छैन । सेनासम्बन्धी कसुरको विषयमा सैनिक ऐन, २०६३ को दफा १०१ को उपदफा (२) बमोजिम सजाय हुने ठहर गरी समरी जनरल सैनिक अदालतबाट फैसला भएको र सो फैसलाउपर निवेदक झलकुमार भगतको पुनरावेदन परी सैनिक विशेष अदालतमा विचाराधीन रहेकोसमेत देखिन आएको छ । यस अवस्थामा प्रमाणको मूल्याङ्कनलगायतका मुद्दाको अन्तरवस्तु सम्बन्धमा सैनिक विशेष अदालतबाट नै कानूनबमोजिम निरूपण हुने भएकाले सो विषयमा यहाँ थप विवेचना गरिरहन परेन ।
४. अब निवेदकले सैनिक ऐन, २०१६ बहाल रहेको अवस्थामा भएको कार्यको विषयमा सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम कारबाही र सजाय गर्न मिल्दैन भन्ने जिकिर लिएको सन्दर्भमा विचार गर्नु पर्ने हुन आएको छ । निवेदकलाई अभियोग लगाइएको कसुरसम्बन्धी कार्य सैनिक ऐन, २०१६ बहाल रहँदाको अवस्थामा भएको कुरामा विवाद छैन । कसुर हुँदाका अवस्थामा प्रचलित सैनिक ऐन, २०१६ को दफा २७(ङ) मा “हातहतियार, गोली-गठ्ठा, नगद, जिन्सी वा अरू कुनै सरसामान दिएर प्रत्यक्ष वा अप्रत्यक्ष रूपले शत्रुलाई मद्दत दिएमा” तथा २७(ज) मा “रीतपूर्वक बदला नभई वा बिदा नपाई जंङ्गी कारबाही चलिरहेको बेलामा आफ्ना कमान्डिङ अधिकृत, आफ्नो पोष्ट, गार्ड, पिकेट, पेट्रोल वा पार्टी (दल) छोडी गएमा” सर्वस्वसहित जन्मकैदको सजाय हुने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । यसका अतिरिक्त निवेदकउपर लगाइएका अन्य अभियोगसम्बन्धी कार्यलाई समेत साबिक सैनिक ऐन, २०१६ ले कसुरको रूपमा घोषित गरेको पाइयो । निवेदकउपर सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ३८ (ङ), ४१ (घ), ४२(१)(क), ५१(क) तथा दफा ५२ (छ) बमोजिम लगाइएको अभियोगसम्बन्धी कार्य र सजायतर्फ दृष्टिगत गर्दा यसलाई पूर्ववर्ती ऐनमा भएका व्यवस्थाकै निरन्तरताको रूपमा लिन
सकिन्छ । साबिक ऐनले गरेको व्यवस्थाभन्दा फरक कुराको अभियोग लगाइएको र सो ऐनमा तोकिएको भन्दा बढी सजाय हुने गरी पछिल्लो ऐनबमोजिम सजाय भएको भन्ने देखिन आएन ।
५. पुनरावेदक वादी नेपाल सरकार विरूद्ध प्रत्यर्थी / प्रतिवादी ईश्वर पोखरेलसमेत भएको भ्रष्टाचार मुद्दामा साबिक र हालको ऐन (खारेज भएको ऐन) को प्रयोगका सम्बन्धमा यस अदालतबाट विवेचना भएको छ । उक्त मुद्दाका सान्दर्भमा प्रतिपादित सिद्धान्त प्रस्तुत विवादमा समेत सन्दर्भिक देखिन्छ । “साबिक ऐनले पनि कसुरको संज्ञा दिई त्यसका लागि सजायसमेत निश्चित गरेको क्रियालाई हालको ऐनमा समेत निरन्तरता दिँदै साबिक ऐनले निश्चित गरेको सजायभन्दा हालको ऐनले कम सजाय तोकेको स्थितिमा एउटै क्रियालाई साबिक र हालको ऐनले फरक–फरक नामाकरण गरेको भन्ने मात्र आधारमा Ex Post Facto Laws को प्रसङ्ग उठाउनु सान्दर्भिक नदेखिने” । “Ex-Post Facto Laws का आधारभूत मूल्य मान्यतालाई हाम्रो संवैधानिक व्यवस्थाले पूर्णरूपमा आत्मसात गरेको अवस्थामा त्यससम्बन्धी अन्यत्रका सन्दर्भ र प्रसङ्गहरूलाई आधार बनाउनु पर्ने अवस्था
नहुने” । “कानून बन्नुभन्दा पहिले अपराध नमानिने कुनै कार्यलाई पछि कानून बनाई अपराध मानिएमा, पहिले सानो र कम गम्भीर हुने कसुरलाई पछि ठूलो र बढी गम्भीर कसुर कायम गरिएमा, पहिले कम सजाय हुने कसुरलाई बढी सजाय कायम गर्ने गरी कानून निर्माण गरिएमा, प्रमाणसम्बन्धी कानूनी नियमहरूमा फेरबदल गरी कसुर प्रमाणित गर्न कम प्रमाण भए पनि पुग्ने गरी कानून निर्माण गरिएमा मात्र त्यस्तो कानूनलाई Ex Post Facto कानून मानिने हुँदा त्यस्तो कानूनलाई अदालतले अमान्य गर्न सक्ने” भनी कानूनको प्रयोग र व्याख्यासम्बन्धी अवधारणा यस अदालतबाट प्रस्ट पारिएको देखिन्छ । वस्तुतः फौजदारी कानून प्रयोगको यो नै स्वीकृत र प्रचलित मान्यता हो । यसरी गरिएको व्याख्यासँग असहमत हुनु पर्ने अहिले कुनै उचित कारण देखिएन । तसर्थ, सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम कारबाही गर्न मिल्दैन भनी निवेदकतर्फबाट लिइएको जिकिर मनासिब देखिन आएन ।
६. निवेदक झलकुमार भगतको हकमा नेपाल सरकार र तत्कालीन ने.क.पा. (माओवादी) बीच २०६३ मार्ग ५ गते सम्पन्न “विस्तृत शान्ति सम्झौता” आकर्षित हुने भएकाले निजलाई पक्राउ गरी मुद्दा चलाउने, थुनामा राख्नेसमेतका कार्य गर्न मिल्दैन भनी रिट निवेदनमा र निवेदकतर्फका विद्वान् अधिवक्ताहरूले बहसको क्रममा विशेष महत्त्वका साथ जिकिर गर्नु भएको पाइयो । निवेदकले उल्लेख गरेको “विस्तृत शान्ति सम्झौता” प्रयोगका केही निश्चित सीमा र परिधि रहेको देखिन्छ । सो सम्झौता भएको कारणबाट सबै अवस्थाका व्यक्तिले जुनसुकै प्रकारको कसुरबाट पनि उन्मुक्ति पाउँदछ भन्नु तार्किक र यथार्थपरक दृष्टिकोण हुँदैन । कसले, कसलाई, के कसुरमा, कसरी कारबाही र सजाय गरेको छ भन्ने पक्ष महत्त्वपूर्ण छ । निवेदक झलकुमार भगत नेपाली सेनाका सिपाही भएको, निजका हकमा सैनिक ऐन आकर्षित हुने अवस्था रहेको र निजले सेनासम्बन्धी कसुर गरेको भन्ने आधारमा सैनिक ऐनबमोजिम कारबाही चलाइएको र सजाय गरिएको देखिन्छ । यो विषयलाई तत्कालीन माओवादीउपर कारबाही चलाएको रूपमा बुझिनु उचित देखिँदैन । नेपाली सेनाले आफ्नो सेवामा रहेका सिपाहीउपर सैनिक ऐन प्रतिकूल आचरण भएको तथा सेनासम्बन्धी कसुरजन्य कार्य गरेको विषयमा कानूनबमोजिम कारबाही चलाएको कुरालाई “विस्तृत शान्ति सम्झौता” विपरीतको कार्य भनी मान्न मिल्दैन । “विस्तृत शान्ति सम्झौता” को विषयभन्दा यो फरक विषय देखिन्छ । नेपाली सेनाले आफ्नो संगठनभित्रको कुनै अधिकृत, पदिक वा सिपाहीउपर सैनिक ऐनबमोजिमको क्षेत्राधिकारभित्र रही कुनै कसुरको विषयमा कानूनको उचित प्रकिया अनुशरण गरी कारबाही चलाउन र सजाय गर्न सक्ने नै देखिन्छ । विस्तृत शान्ति सम्झौता सम्बन्धित विषय सङ्क्रमणकालीन न्यायको कुरामा विवेचना हुने सान्दर्भिक विषय भएकाले सो सम्बन्धमा अहिले थप उल्लेख गरिरहनु परेन ।
७. सैनिक ऐनको प्रयोगका सम्बन्धमा यस अदालतबाट केही विवादका सन्दर्भमा व्याख्या भएकोसमेत देखिन्छ । भुवन निरौलाले दायर गरेको रिट निवेदनका सन्दर्भमा “सैनिक जनशक्तिले सैनिक संगठनसँग सम्बन्धित अपराध गरेको वा अनुशासन एवं आचरणसम्बन्धी कसुर गरेको अवस्थामा बाहेक प्रचलित कानूनबमोजिम कसुर मानिने अन्य कार्य गरेमा प्रचलित कानूनबमोजिम नै कारबाही हुन्छ” भनी सिद्धान्त कायम भएको पाइयो । यसैगरी ईमानसिं गुरूङ सम्बन्धित विवादमा “कुनै अपराधलाई सेनासम्बन्धी अपराध भन्नको लागि त्यो अपराध सेनाको संगठन, सञ्चालन वा सैनिकको पदीय कर्तव्य वा अनुशासनसँग प्रत्यक्ष रूपमा सम्बन्धित हुनुपर्दछ” भनी व्याख्या भएको छ । यसको तात्पर्य सैनिक जनशक्तिले सैनिक संगठनसँग सम्बन्धित अपराध गरेको वा अनुशासन एवं आचरणसम्बन्धी कसुर गरेको अवस्थामा सैनिक अदालतबाट मुद्दामा सुनुवाइ र निर्णय गर्न सकिन्छ भन्ने देखिन्छ । सैनिक ऐनको प्रयोगका सम्बन्धमा कृष्णबहादुर मगर सम्बन्धित विवादमा समेत यस अदालतबाट व्याख्या र विवेचना भएको देखिन्छ । उल्लिखित व्याख्या वा प्रतिपादित सिद्धान्तअनुसार सैनिक ऐन, २०६३ को दफा ३८ देखि दफा ६५ सम्म उल्लेख भएका कसुरलाई सेनासम्बन्धी कसुर मानिने र यसप्रकारको कसुर सेनाबाट भएमा सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम गठित अदालतबाट मुद्दाको कारबाही र किनारा हुन सक्ने देखिन आउँदछ । सैनिक ऐनमा रहेको व्यवस्था तथा यस अदालतबाट प्रतिपादित सिद्धान्तसमेतका दृष्टिले हेर्दा निवेदक झलकुमार भगतउपर सैनिक ऐन, २०६३ बमोजिम भए गरिएको काम कारबाही र निर्णय (फैसला) मा कुनै अधिकारक्षेत्रात्मक त्रुटि रहेको देखिन आएन ।
८. अतः निवेदक झलकुमार भगत सैनिक ऐन, २०६३ लागू हुने व्यक्ति भएको; निज सैनिक अदालतको क्षेत्राधिकारभित्रको मानिस देखिएको; निजले सोही सैनिक ऐनको दफा ३८(ङ), ४१(घ), ४२(१)(क), ५१(क) तथा दफा ५२ (छ) समेत प्रतिकूल कसुरजन्य कार्य गरेको भनी अभियोगदाबी रहेको; कानूनबमोजिम गठित सैनिक अदालतबाट निजउपरको कसुर ठहर भएको र यसरी भएको फैसलाअनुसार कैदी पुर्जी दिनेलगायतका कानूनी प्रकिया पूरा गरी निजलाई कैदमा राखिएको पाइयो । निज झलकुमार भगतले समरी जनरल सैनिक अदालतबाट भएको मिति २०७४/९/१७ को फैसलाउपर गरेको पुनरावेदन सैनिक विशेष अदालतमा विचाराधीन रहेकोसमेत देखिन आएको छ । प्रमाणको मूल्याङ्कनलगायत निवेदकले उठाएका कानूनी प्रश्नहरूको निरूपण सोही पुनरावेदनका सन्दर्भमा हुन सक्ने नै देखिन्छ । कानूनबमोजिम गठित अदालतको क्षेत्राधिकारभित्रको विचाराधीन विषयमा हस्तक्षेप हुने गरी अहिले प्रस्तुत रिट क्षेत्राधिकारबाट विवादको अन्तरवस्तुमा प्रवेश गरी निर्णय गर्नु मनासिब पनि हुँदैन । निज झलकुमार भगतलाई कानून प्रतिकूल मुद्दा चलाई अधिकार क्षेत्रभन्दा बाहिरको विषयमा प्रवेश गरी निर्णय गरेर गैरकानूनी रूपमा थुना / कैदमा राखिएको भनी मान्न मिल्नेसम्मको अवस्था देखिन आएन । तसर्थ निवेदन मागबमोजिम आदेश जारी गर्न मिलेन । बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरिपाउँ भन्ने निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालयमार्फत विपक्षीहरूलाई दिई दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार अभिलेख शाखामा बुझाई दिनू ।
उक्त रायमा सहमत छु ।
न्या. विश्वम्भरप्रसाद श्रेष्ठ
इजलास अधिकृत : दुर्गाप्रसाद भट्टराई
इति संवत् २०७४ साल चैत्र ४ गते रोज १ शुभम् ।