निर्णय नं. ८२५७ - उत्प्रेषण

निर्णय नं. ८२५७          फागुन, २०६६

 

सर्वोच्च अदालत, विशेष इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री तपबहादुर मगर

माननीय न्यायाधीश श्री कल्याण श्रेष्ठ

माननीय न्यायाधीश श्री रणबहादुर वम

रिट नं. : ०६६–WS–०००७

आदेश मितिः २०६६।८।२५।५

 

विषय : उत्प्रेषण समेत ।

 

निवेदकः काठमाडौं जिल्ला, का.म.न.पा. वडा नं. ३२ पुतलीसडक स्थित रेड मिडिया प्रा.लि. समेत

विरुद्ध

विपक्षीः प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद्को कार्यालय, सिंहदरवार, काठमाडौं समेत

 

§  कुनै सेवाका लागि निश्चित योग्यता वा क्षमताको आवश्यकता पर्ने गरी शर्तहरू तोक्न नपाउने र जोसुकैले पनि निर्वाध रुपमा सेवा प्रवाह गर्न पाउनुपर्ने भन्ने कुराले गुणस्तरीय सेवा प्रवाहको संभावनालाई निस्तेज तुल्याउने र प्रतिस्पर्धात्मक आर्थिक क्रियाकलापमा पनि अबरोध सिर्जना गर्ने ।

(प्रकरण नं.३)

§  कुन पेशा व्यवसायका लागि के कस्तो योग्यता, दक्षता वा अनुभवको आवश्यकता पर्दछ भन्ने जस्ता कुरा सम्बन्धित विषयको प्रकृतिसँग सापेक्षित हुने ।

(प्रकरण नं.५)

§  सार्वजनिक रुपमा खरीद गरिने कुनै सेवाको स्तर, वाञ्छनीयता, विश्वसनीयता, गुणात्मकता र क्षमता आदि कुराहरूको उपेक्षा गरी जसले जस्तो सेवा दिए पनि ग्रहण गर्नुपर्ने बाध्यता सार्वजनिक खरीद ऐनको उद्देश्य हुन सक्दैन । अनि व्यापार, पेशा, रोजगार गर्नेहरूले उपर्युक्त सबै कुराको उपेक्षा गरी निर्वाध रुपमा सेवा प्रदान गर्न पाउनु पर्ने र सार्वजनिक सेवा खरीदकर्ताहरूले त्यस्तो सेवा ग्रहण गर्नुपर्ने भन्ने पनि संविधानको धारा १२ को मनसाय मान्न नसकिने ।

(प्रकरण नं.६)

§  सेवा प्रदायकहरूको व्यावसायिक मान्यता र स्तरीय सेवाको अपेक्षालाई सुनिश्चित गर्ने गरी सेवाग्राहीहरूले कुनै मापदण्ड निर्धारण कानून वा नीतिको आधारमा गर्दछ भने त्यो कानून, न्याय र औचित्यको आधारमा समेत स्वीकार्य हुन्छ । कुनै व्यावसायलाई सार्वजनिक आवश्यकता र औचित्यको आधारमा सेवाग्राही सार्वजनिक निकायले सदाशयपूर्वक कुनै शर्त तोकेकोलाई सेवा प्रदायकले अन्यथा अर्थ गरी सेवा प्रदान गर्ने विषयलाई आफ्नो शर्तको अधीनमा राख्न खोज्नु सर्वथा स्वीकार्य नहुने ।

(प्रकरण नं.७)

§  समानता भनेको समानहरूका बीचको समानता हो, अर्थात् समान रुपले सक्षमहरू बीचको प्रतिस्पर्धामा कुनै प्रकारले अबरोध सिर्जना नगर्ने गरी सुनिश्चित गरिएको समानता हो । त्यसलाई सक्षम र असक्षमबीचको भेदभावविहीनताको अवस्था मान्न सकिँदैन । समान हुनु भनेको समान रुपले सक्षम हुनु पनि हो, त्यस्तो सक्षमता नभएकाले समान रुपले प्रतिस्पर्धा गर्न पाउनु पर्ने भनी दावी गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं.९)

 

निवेदक तर्फवाटः विद्वान अधिवक्ता श्री केशवराज पाण्डे

विपक्षी तर्फवाटः विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री कृष्णप्रसाद पौडेल

अवलम्वित नजीरः

सम्बद्ध कानूनः

§  सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा ९, १०, १२, १३, ३९ र ७४(१)

§  सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को नियम २७, २७(२) (क) र (ग) ७४(१)

§  नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(२), (३)(च) र १०७(१)

 

आदेश

      न्या. कल्याण श्रेष्ठः नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(१)(२) अन्तर्गत यस अदालतमा दायर भई पेश हुन आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको संक्षिप्त तथ्य र ठहर यस प्रकार छ:-

      हामी निवेदकहरू विज्ञापन एजेन्सीसम्बन्धी काम गर्ने चाहनाबमोजिम कम्पनी रजिष्ट्रारको कार्यालयमा विज्ञापन एजेन्सीसम्बन्धी प्राइभेट कम्पनीका रुपमा रेड मिडिया प्रा.लि.मिति २०६५।९।२८ मा र डिभाइन एड्भरटाइजिङ एशोसिएट्स प्रा.लि. मिति २०६५।२।२३ मा दर्ता गरी विज्ञापनसम्बन्धी एजेन्सीका लागि आवश्यक आर्थिक, प्राविधिक र भौतिक पूर्वाधार समेत तयार गरी काम गर्दै आएका छौं । यसैबीच आन्तरिक राजश्व विभागले आ.व.२०६६/०६७ का लागि सो विभागबाट सार्वजनिक हुने करसम्बन्धी सूचनाहरू टेलिभिजन, रेडियो, एफ.एम तथा क वर्गका नेपाली राष्ट्रिय दैनिक पत्रिकाहरूमा प्रसारण तथा प्रकाशन गराउन इच्छुक विज्ञापन एजेन्सीहरूलाई सिलबन्दी बोलपत्र आह्वान गरिन्छ भन्ने व्यहोरा उल्लेख गरी मिति २०६६।३।२९ को गोरखापत्र दैनिकमा सूचना प्रकाशित गरिएको र त्यसका लागि कम्तिमा तीन वर्षको विज्ञापनसम्बन्धी अनुभव भएको र नेपाल राष्ट्र बैंक थापाथलीमा रु.१,२५,०००।– जम्मा गरेको भौचर बुझाउनु पर्ने शर्तहरू उल्लेख गरिएको रहेछ । विपक्षी विभाग सार्वजनिक निकाय भएकाले त्यस्ता निकायले दिने सेवा सार्वजनिक सेवा हुने हुँदा त्यस्तो निकायमा कुनै सेवा, वस्तु वा परामर्श लिँदा कानूनबमोजिम दर्ता भई इजाजत प्राप्त गरी सञ्चालनमा रहेका सबै योग्य एजेन्सीहरूले प्रतिस्पर्धा गर्न पाउनुपर्छ । सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा ९,१०,१२, १३ लगायतका दफाहरूले पनि प्रतिस्पर्धालाई बन्देज लगाएको छैन । नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा  १२(३)(च) ले पेशा, रोजगार वा व्यवसाय गर्न पाउने स्वतन्त्रता प्रदान गरेको सन्दर्भमा विभागबाट प्रकाशित बोलपत्रसम्बन्धी सूचनाले निवेदकहरूको संविधानको धारा १२(३)(च), १३(१), १८(१) र  १९(१) द्वारा प्रदत्त हकको उपभोगमा बन्देज लगाइएको हुँदा सो सूचनालाई बदर गरी पुनः अर्को सूचना प्रकाशन गर्नु भनी परमादेश समेत जारी गरिपाऊँ ।

      संविधानको धारा १२(३)(च) को स्वतन्त्रताको उपभोग गर्नबाट सोही खण्डको प्रतिबन्धात्मक बाक्यांशको व्यवस्थाहरू कार्यान्वयन गर्नका लागि विधायिकाले मात्र कानून बनाएर मुनासिव प्रतिबन्ध लगाउन सक्छ । तर सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा ७४ बमोजिम सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ निर्माण गर्दा ऐनमा राख्नु पर्ने सैद्धान्तिक कुरा नियममा राख्न मिल्ने हुँदैन । उक्त नियमावलीको नियम २७(२) को खण्ड (क) मा विगत तीन वर्षको सेवा प्रदान गरेको रकम र मिति खुल्ने विवरण र ऐ. खण्ड (ग) मा विगत तीन वर्षको व्यवस्थापकीय कर्मचारी र सरदर वार्षिक जनशक्तिको विवरण पेश गर्नुपर्ने भन्ने तीन वर्षे प्राबधानले हामीलाई प्रतिस्पर्धा गर्ने हकबाट अनुचित बन्देज लगाएको छ । सार्वजनिक खरीदसम्बन्धी कार्यविधि, प्रक्रिया तथा निर्णयलाई अझ बढी खुला, पारदर्शी, वस्तुनिष्ठ र विश्वसनीय बनाउने ऐनको उद्देश्य रहेकोमा त्यसको विपरीत सीमित प्रतिस्पर्धा गराउने र हामी निवेदकहरूजस्तो कम्पनीहरूलाई प्रतिस्पर्धाबाट बञ्चित गराउने उद्देश्यले नियमावलीमा राखिएको त्यस्तो शर्त बन्देजको व्यवस्था संविधानको धारा १२(३)(च) को प्राबधान एवं सार्वजनिक खरीद ऐनको प्रस्तावना तथा दफा ३९ समेतको प्रतिकूल रहेको हुँदा नियमावलीको नियम  २७(२) को खण्ड (क) र खण्ड (ख) लाई बदर घोषित गरिपाऊँ । साथै विपक्षी विभागको सूचनालाई तत्काल नरोक्ने हो भने यो रिट निवेदनको औचित्य नरहने हुँदा अन्तरिम आदेश समेत जारी गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको निवेदनपत्र ।

      यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकले माग गरे वमाजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने हो ? भन्ने समेतका सम्बन्धमा विपक्षीहरूबाट लिखित जवाफ मगाई आएपछि वा अबधि नाघेपछि पेश गर्नु । साथै अन्तरिम आदेश सम्बन्धमा छलफलका लागि विपक्षीहरूलाई समेत सूचना दिई पेश गर्नु भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासबाट मिति २०६६।५।१७ मा भएको आदेश ।

      निवेदनमा सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को नियम २७(२)(क) समेत नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३)(च) समेतसँग बाझिएकोले बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने समेतको जिकीर लिइएको हुँदा सो विषय लिखित जवाफ प्राप्त भएपछि पूर्ण सुनुवाईमा विचार हुने प्रकृतिको देखिएको, के कुन कार्य रोक्नका लागि अन्तरिम आदेशको माग गरिएको हो भन्ने समेतको स्पष्ट माग दावी निवेदनमा नदेखिएको र निवेदनमा चुनौती दिइएको विज्ञापनसम्बन्धी सिलबन्दी बोलपत्र आह्वानको सूचना मिति २०६६।३।२९ मा प्रकाशित भएको र सो सूचनाअनुसार सूचना प्रकाशन भएको मितिले ३१ औं दिनमा बोलपत्र खोलिने भन्ने व्यहोरा उल्लेख भएबाट ३१ औं दिन व्यतीत भैसकेपछि मात्र प्रस्तुत निवेदन दायर हुन आएको समेतको सन्दर्भमा प्रस्तुत निवेदनमा हाललाई अन्तरिम आदेश जारी गरिरहनु पर्ने देखिएन भन्ने समेत व्यहोराको यस अदालतको मिति २०६६।५।२५ को आदेश ।

      नियम २७(२) को खण्ड (क) र (ग) को व्यवस्था ऐनअन्तर्गत नै रहेको र ऐनको दफा १०(२) अनुसार कुन काम गराउन कस्तो सेवा प्रदायक आवश्यक पर्ने भन्ने कुरा सम्बन्धित निकायले निर्धारण गर्ने विषय भएकाले सो व्यवस्था ऐनविपरीत रहेको छैन । अनुभवहीन सेवा प्रदायकबाट गुणस्तरीय सेवा प्राप्त गर्न नसकिने हुनाले यस्तो व्यावसायिक विषयमा संविधानको प्राबधानलाई आधार बनाएर अयोग्य र अनुभवहीन सेवा प्रदायकले आफ्नो भूमिका खोजेको अवस्था हुँदा निवेदन खारेजभागी रहेको छ । योग्य व्यवसायीहरूबीच प्रतिस्पर्धा गराउनु पर्ने गरी ऐनको दफा १०(२) ले गरेको व्यवस्था कार्यान्वयन गर्न नियमले निर्धारण गरेको शर्तलाई अन्यथा भन्न मिल्ने नहुँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको सार्वजनिक खरीद अनुगमन कार्यालयका तर्फबाट सचिव शंकरप्रसाद पाण्डेको लिखित जवाफ ।

      सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को निमय २७ को उपनियम (२) को खण्ड (क) र (ग) को व्यवस्था के कति कारणबाट संविधानसँग बाझिन गयो भनी विपक्षीले रिट निवेदनमा स्पष्ट उल्लेख गर्न सकेको देखिँदैन । जहाँसम्म सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ विपरीत उल्लिखित नियमावलीको व्यवस्था भएको निवेदन जिकीर छ, उक्त ऐनको दफा ७४ को उपदफा (१) ले यो ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न नेपाल सरकारले आवश्यक नियम बनाउन सक्नेछ भन्ने व्यवस्था गरेअनुरूप नेपाल सरकारले सो उपदफाले दिएको अधिकार प्रयोग गरी आवश्यक नियम बनाएको हो, ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न नेपाल सरकारले नियमा बनाउन सक्ने नै हुँदा निवेदकले उठाएको विषयवस्तुलाई ऐनमा नै समावेश गर्नुपर्ने भन्ने जिकीर तर्कसंगत नदेखिँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको कानून तथा न्याय मन्त्रालयका तर्फबाट सचिव माधव पौडेलको लिखित जवाफ ।

      मन्त्रिपरिषद्को के कस्तो काम कारबाहीबाट निवेदकको के कस्तो हक अधिकारको हनन भएको हो भन्ने स्पष्ट जिकीर नलिई बिना आधार परेको निवेदन खारेजभागी छ । सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा ७४ ले ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न नेपाल सरकारलाई नियम बनाउन सक्ने अधिकार प्रदान गरेबमोजिम बनाएको नियमलाई अन्यथा भन्न मिल्ने होइन । ऐनको अधीनमा रही मुलुकको सार्वजनिक खरीद व्यवस्थापनसँग सम्बन्धित विषयमा कस्तो नियम बनाउने भन्ने विषय सरकारको कार्यकारिणी सुविधा अन्तर्गतको विषय भएको र विधायिकाबाट प्रत्यायोजित अधिकार अन्तर्गत बनेको नियमको विषयलाई लिएर अकारण विवाद उठाएको देखिँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको प्रधानमन्त्री तथा मन्त्रिपरिषद् कार्यालयका तर्फबाट मुख्य सचिव माधवप्रसाद घिमिरेको लिखित जवाफ ।

      सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ को दफा ३९ मा परामर्श सेवा प्राप्त गर्ने अन्य विधि तथा सोको मूल्याङ्कन प्रक्रियासम्बन्धी अन्य व्यवस्था तोकिएबमोजिम हुनेछ भन्ने प्रावधानबमोजिम ऐनले दिएको अधिकार अन्तर्गत बनेको उक्त नियमावलीको नियम २७ को उपनियम (२) को खण्ड (क) र (ग) को व्यवस्था संविधानविपरीत नभएकाले निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको अर्थ मन्त्रालयका तर्फबाट सचिव रामेश्वरप्रसाद खनालको लिखित जवाफ ।

      यस विभागले सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी बनेको नियमावली अनुसार नै सूचना जारी गरेको हो । सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को नियम २७ को उपनियम (२) को खण्ड (क) र (ग) को अधीनमा रही परामर्श सेवाको प्रस्तावदाताको योग्यताको आधार निर्धारण गरी सूचना प्रकाशित गरिएको, कामको प्रभावकारिता र गुणस्तरको लागि बोलपत्र आह्वान गर्नु यस विभागको कर्तव्य र दायित्व भएकाले नियमावलीले तोकेको योग्यता माग गर्नुलाई अन्यथा भन्न मिल्ने नहुँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने समेत व्यहोराको आन्तरिक राजश्व विभागका तर्फबाट महानिर्देशक शान्तबहादुर श्रेष्ठको लिखित जवाफ ।

      नियमबमोजिम पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा मुख्य रुपमा सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को नियम २७(२) को खण्ड (क) र (ग) ले तीन वर्षे प्राबधान राखी निवेदक कम्पनीहरूलाई प्रतिस्पर्धा गराएको हुँदा प्रतिस्पर्धालाई बढावा दिने सार्वजनिक खरीद ऐनको उद्देश्य र ऐनद्वारा मात्र शर्त तोक्न सकिने संवैधानिक व्यवस्थाप्रतिकूल रहेको नियमावलीको उक्त व्यवस्था बदर घोषित गरी नियमावलीको त्यस्तो प्राबधानका आधारमा प्रकाशित गरिएको बोलपत्र आह्वानको सूचना समेत बदर गरिपाऊँ भन्ने दावी लिएकोमा लिखित जवाफबाट अनुभवहीन सेवा प्रदायकबाट गुणस्तरीय सेवा प्राप्त गर्न नसकिने हुनाले यस्तो व्यावसायिक विषयमा योग्यता र क्षमताको सुनिश्चितताका लागि गरिएको कानूनी व्यवस्थालाई संविधानसँग बाझिएको भनी अयोग्य र अनुभवहीन सेवा प्रदायकले आफ्नो भूमिका खोजेको हुँदा निवेदन खारेजयोग्य रहेको भनी निवेदन दावीको प्रतिवाद गरिएको देखिन्छ । इजलाससमक्ष सुनुवाई हुँदा निवेदकतर्फका विद्वान अधिवक्ता श्री केशवराज पाण्डेले ऐनले कुनै बन्देज नलगाएको अवस्थामा नियमले शर्त तोकी बन्देज लगाएको कार्य स्वतः बदरभागी छ, संविधानको धारा १२(३)(च) को प्रतिबन्धात्मक बाक्यांश खण्ड (५) अनुसार शर्त वा योग्यता तोक्न सक्ने भए तापनि त्यस्तो शर्त, योग्यता तोक्ने कार्य ऐनद्वारा नै हुनु पर्छ, ऐनले शर्त नतोकेको अवस्थामा नियमले तोकिएको शर्त कायम रहन सक्दैन, ऐन प्रतिस्पर्धालाई बढावा दिन बनाइएको हो, त्यसको विपरीत प्रतिस्पर्धालाई अनुचित बन्देज लगाउन गरिएको नियमावलीको व्यवस्था बदरभागी रहेको छ भनी बहस जिकीर प्रस्तुत गर्नुभयो । त्यसैगरी नेपाल सरकारका तर्फबाट उपस्थित विद्वान उपन्यायाधिवक्ता श्री कृष्णप्रसाद पौडेलले सार्वजनिक खरीद ऐनको दफा ७४(१) अन्तर्गत सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को तर्जुमा गरिएको हो, संस्थाको क्षमता भए नभएको हेर्नका लागि त्यस्तो शर्त अपरिहार्य हुन्छ, समान हैसियत भएकाहरूकाबीचको समानता नै समानताको हकको सार हो, निवेदकलाई कुनै किसिमको असमान व्यवहार गरिएको पनि छैन, आफूमा क्षमता नै नरहेको र निश्चित योग्यता नभएका कारणबाट प्रतिस्पर्धामा सहभागी हुन नपाएको अवस्थामा समानताको हक आकर्षित हुन सक्दैन भनी बहस बुँदा प्रस्तुत गर्नुभयो ।

      उल्लिखित तथ्य रहेको प्रस्तुत मुद्दामा मुख्य रुपमा देहायका प्रश्नहरूको निरुपण हुनुपर्ने देखिन्छ :

१. सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को नियम २७ मा परामर्श सेवाको प्रस्तावदाताको योग्यता शीर्षक अन्तर्गत उपनियम (२) को खण्ड (क) र खण्ड (ग) मा तोकिएका शर्त सम्बन्धी प्राबधान संविधानको धारा १२(२)(च) समेतको प्रतिकूल छ वा छैन ?

२. आन्तरिक राजश्व विभागबाट मिति २०६६।३।२९ प्रकाशित विज्ञापनसम्बन्धी सिलबन्दी बोलपत्र आह्वानको सूचनाले यी निवेदकलाई प्रतिस्पर्धा गर्नबाट अनुचित बन्देज लगाएको अवस्था विद्यमान रहेको छ वा छैन र सो सूचना बदर हुनुपर्ने हो वा होइन ?

३. निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी हुनुपर्ने हो वा होइन ?

      २.    प्रथमतः सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को नियम २७ मा परामर्श सेवाको प्रस्तावदाताको योग्यता शीर्षक अन्तर्गत उपनियम (२) को खण्ड (क) र खण्ड  (ग) मा तोकिएका शर्तसम्बन्धी प्राबधान संविधानको धारा १२(२)(च) समेतको प्रतिकूल छ वा छैन ? भन्ने पहिलो प्रश्नमा विचार गर्दा यी निवेदकले सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को नियम २७(२) को खण्ड (क) र खण्ड (ग) को प्राबधान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा   १२(३)(च) समेतसँग बाझिएकोले बदर घोषित गरिपाऊँ भन्ने समेतको माग गरेको देखिन्छ । संविधानको धारा १२ को उपधारा (३) को खण्ड   (च) मा पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता प्रत्याभूत गरिएको पाइन्छ ।  साथै कुनै खास उद्योग, व्यापार वा सेवा राज्यले मात्र सञ्चालन गर्ने वा कुनै उद्योग, व्यापार, पेशा वा रोजगार गर्नका लागि कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानून बनाउन सकिने भनी संविधानको धारा १२(३) अन्तर्गतको प्रतिबन्धात्मक बाक्यांश खण्ड (५) ले स्पष्ट व्यवस्था गरेको छ ।

      ३.    विधायिका निर्मित कानूनद्वारा मात्र त्यस्तो शर्त वा योग्यता तोक्न सकिनेमा ऐनमा कुनै शर्त नतोकी नियमावलीमा मात्र शर्तहरू तोकिएको भन्ने तर्कद्वारा सार्वजनिक खरीद ऐनसँग नियमावलीको नियम २७(२) को खण्ड (क) र (ग) बाझिएको भन्ने भाव व्यक्त गरी निवेदन गरेको पाइन्छ । त्यसरी ऐनसँग नियम बाझिएको भन्ने विषय संविधानको धारा १०७(१) अन्तर्गत हेर्न मिल्ने हो वा होइन ? भन्ने पनि यहाँ निरुपण गरिनुपर्ने देखिन्छ । संविधानको धारा १०७(१) ले संविधानद्वारा प्रदत्त मौलिक हकउपर अनुचित बन्देज लगाइएकोले वा अन्य कुनै कारणले कुनै कानून संविधानसँग बाझिएको अवस्थामा सो कानून वा त्यसको कुनै भाग बदर घोषित गराउन सर्वोच्च अदालतमा निवेदन दिन सकिने भन्ने व्यवस्था गरेकाले कुनै कानून सीधै संविधानसँग बाझिएको अवस्थामा मात्र सर्वोच्च अदालतले असाधारण अधिकारक्षेत्रको माध्यमबाट त्यस कुराको निरुपण गर्न सक्ने अवस्था देखिन्छ । संविधानको उल्लिखित प्राबधानका आधारमा हेर्दा ऐनसँग नियम बाझिएको विषय धारा १०७(१) अन्तर्गत पर्ने देखिँदैन र ऐनले व्यवस्था गरेको कुराहरूको नीतिगत औचित्य हेर्ने यो अधिकारक्षेत्रको प्रयोजन पनि होइन । तर प्रस्तुत निवेदनमा सार्वजनिक खरीद नियमावलीको नियम  २७(२) को खण्ड (क) र (ग) लाई संविधानको धारा १२(२)(च) सँग जोडेर संविधानप्रदत्त आफ्नो हकमा बन्देज लगाइएको भन्ने पनि जिकीर लिएको अवस्था छ । नियमावलीको सो व्यवस्थाबाट निवेदकको हक कसरी प्रभावित  भयो ? नियमको कुन व्यवस्था संविधानको कुन धारासँग बाझियो ? भन्ने जस्ता आधारभूत विषयहरूलाई सम्बोधन नै नगरी नियमको व्यवस्था संविधानसँग बाझिएको भन्ने सतही दावी लिनु मात्र पर्याप्त हुँदैन । कुनै पनि कानूनको संवैधानिकताको परीक्षण गर्दा संविधानको अक्षरलाई मात्र होइन, भावना र उद्देश्यलाई पनि मनन गरिनुपर्छ । संविधानले स्वतन्त्रता र समानताको हक प्रत्याभूत गरेजस्तै सुशासन, प्रतिस्पर्धात्मक आर्थिक क्रियाकलाप र पारदर्शिता जस्ता कुराहरूमा पनि जोड दिएको पाइन्छ । कुनै सेवाका लागि निश्चित योग्यता वा क्षमताको आवश्यकता पर्ने गरी शर्तहरू तोक्न नपाउने र जोसुकैले पनि निर्वाध रुपमा सेवा प्रवाह गर्न पाउनुपर्ने भन्ने कुराले गुणस्तरीय सेवा प्रवाहको संभावनालाई निस्तेज तुल्याउँछ । त्यसले प्रतिस्पर्धात्मक आर्थिक क्रियाकलापमा पनि अबरोध सिर्जना गर्दछ । तर संविधान वा अन्य कुनै पनि कानूनले त्यस्तो कुराको कल्पना नै  गर्दैन । निवेदनमा चुनौती दिइएको उक्त नियम २७(२) मा परामर्श सेवाको प्रस्तावदाताको योग्यताको आधार शीर्षकमा प्रस्तावदाताको प्राविधिक क्षमता प्रमाणित गर्ने कागजात माग गर्न सक्ने गरी केही विवरण खुलाउनु पर्ने व्यवस्थासम्म गरेको छ । ऐनको प्रस्तावनालाई हेर्दा त्यसले मुख्य रुपमा सार्वजनिक खरीदसम्बन्धी कार्यविधि, प्रक्रिया तथा निर्णयलाई खुला, पारदर्शी, वस्तुनिष्ठ र विश्वसनीय बनाउने र बिना भेदभाव सार्वजनिक खरीद प्रक्रियामा सहभागी हुने समान अवसर सुनिश्चित गर्ने कुरामा जोड दिएको देखिन्छ ।

      ४.    त्यसैगरी ऐनको दफा ९ ले खुल्ला रुपमा बोलपत्र आह्वान गरी खरीद गर्नुपर्ने, दफा १० ले बोलपत्रदाता वा प्रस्तावदाताको योग्यता, दफा १२ ले पूर्व योग्यता निर्धारण गर्नुपर्ने, दफा १३ ले बोलपत्रसम्बन्धी कागजात तयार गर्नुपर्ने र दफा ३९ ले परामर्श सेवा सम्बन्धी अन्य व्यवस्था तोकिएबमोजिम हुने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । दफा १० मा बोलपत्रदाता वा प्रस्तावदाताको योग्यता शीर्षक अन्तर्गत उपदफा (२) ले बोलपत्रसम्बन्धी कागजात वा प्रस्ताव सम्बन्धी कागजातमा योग्यताका आधार उल्लेख गर्दा पेशागत र प्राबिधिक योग्यता, उपकरणको उपलब्धता, विगतको कार्य सम्पादन, वित्तीय स्रोत र अवस्था समेतका विषयहरू उल्लेख भएको पाइन्छ । त्यसैगरी दफा १२ मा पूर्व योग्यता निर्धारण गर्नुपर्ने शीर्षक अन्तर्गत उपदफा (२) मा सार्वजनिक निकायले उचित ठानेमा पूर्व योग्यता निर्धारण गर्न सक्ने व्यवस्था रहेको छ । उल्लिखित व्यवस्थाबाट बोलपत्रदाता वा प्रस्तावदाताका लागि विशेष योग्यता वा शर्त तोक्न सकिने कुरालाई स्पष्ट रुपमा अनुमति प्रदान गरिएको पाइन्छ । सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को स्रोत भनेको सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ नै हो । ऐनको दफा ७४ को उपदफा (१) ले ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयन गर्न नेपाल सरकारले आवश्यक नियमहरू बनाउन सक्ने भनी अधिकार प्रत्यायोजन गरेको देखिन्छ र नियमावलीको प्रस्तावनामा नै ऐनको दफा ७४ ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी नेपाल सरकारले नियमहरू बनाएको व्यहोरा उल्लेख भएको छ ।

      ५.    त्यसरी ऐनको प्रस्तावनाबाटै सार्वजनिक खरीद प्रक्रियालाई विश्वसनीय बनाउने उद्देश्य ग्रहण गरिएको र ऐनका विभिन्न दफाहरूमा पेशागत वा प्राविधिक योग्यता, विगतको कार्य सम्पादन र पूर्व योग्यता निर्धारणका आधारहरू उल्लेख गरेको सन्दर्भमा ऐनको उद्देश्य कार्यान्वयनका लागि बनाएको सार्वजनिक खरीद नियमावलीमा प्रस्तावदाताको प्राविधिक क्षमता प्रमाणित गर्ने प्रयोजनका लागि अनुभव र व्यवस्थापकीय एवं जनशक्ति क्षमता देखिने खालको विवरण माग गर्न सक्ने गरी राखिएको व्यवस्थालाई ऐनको अख्तियारी बेगरको व्यवस्था भन्न मिल्ने देखिँदैन । त्यसमाथि पनि संविधानको धारा १२(२) को खण्ड (च) ले प्रदान गरेको पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता प्रत्याभूत गरेको भए तापनि सो स्वतन्त्रता निरपेक्ष नरहेको भन्ने कुरा सोही धारा अन्तर्गतको प्रतिबन्धात्मक बाक्यांश खण्ड (५) बाट देखिन्छ । कुनै खास उद्योग, व्यापार वा सेवा राज्यले मात्र सञ्चालन गर्ने वा कुनै उद्योग, व्यापार, पेशा वा रोजगार गर्नका लागि कुनै शर्त वा योग्यता तोक्ने गरी कानून बनाउन सकिने प्रतिबन्धात्मक बाक्यांशको व्यवस्थाले पनि यी निवेदकले दावी गरेजस्तो विशेष योग्यता, क्षमता, दक्षता वा अनुभवसमेतलाई वेवास्ता गरी सबैलाई सबै किसिमको पेशा, रोजगार, उद्योग र व्यापार गर्ने स्वतन्त्रता प्रदान गरिनु पर्ने भन्ने अर्थ दिँदैन । कुन पेशा व्यवसायका लागि के कस्तो योग्यता वा दक्षता वा अनुभवको आवश्यकता पर्दछ भन्ने जस्ता कुरा सम्बन्धित विषयको प्रकृतिसँग सापेक्षित हुन्छ ।

      ६.    सार्वजनिक खरीद भन्ने कुरा स्वभावैले सार्वजनिक महत्वको देखिने र त्यस्तो क्षेत्रमा सेवा दिन चाहनेले सम्बन्धित क्षेत्रको आवश्यकता र अपेक्षाअनुसार गुणस्तरीय सेवा दिन सक्षम हुनु पनि जरुरी हुन आउँछ । त्यस्तो सेवा दिन इच्छुक व्यक्तिहरूले आफ्नो व्यवसायिक इच्छा जनाउँदैमा पुग्दैन, उनीहरूले दिने सेवा निश्चित मापदण्डको हुने कुराको प्रत्याभूति प्रदान गर्नु पनि उत्तिकै जरुरी हुन्छ । यस्तो मापदण्ड पूरा गर्न सक्ने शर्त तोक्नु भनेको सेवा प्रदायकहरूसँग एक किसिमको सार्वजनिक जवाफदेहीको अपेक्षा गरिएको पनि हो । यस्तो सेवाको नियामकहरूले वा सेवाग्राही भै जनता वा सार्वजनिक संस्थामा सेवा वितरण गर्नेहरूले पनि उपर्युक्त बमोजिमको स्तरीय सेवा सुनिश्चित गर्ने जिम्मेवारी वहन गर्नैपर्ने हुन्छ । सार्वजनिक रुपमा खरीद गरिने कुनै सेवाको स्तर, वाञ्छनीयता, विश्वसनीयता, गुणात्मकता र क्षमता आदि कुराहरूको उपेक्षा गरी जसले जस्तो सेवा दिए पनि ग्रहण गर्नुपर्ने बाध्यता सार्वजनिक खरीद ऐनको उद्देश्य हुन सक्दैन । अनि व्यापार, पेशा, रोजगार गर्नेहरूले उपर्युक्त सबै कुराको उपेक्षा गरी निर्वाध रुपमा सेवा प्रदान गर्न पाउनु पर्ने र सार्वजनिक सेवा खरीदकर्ताहरूले त्यस्तो सेवा ग्रहण गर्नुपर्ने भन्ने पनि संविधानको धारा १२ को मनसाय मान्न सकिँदैन ।

      ७.    संविधानमा व्यवस्थित स्वतन्त्रता वा समानताको हकअन्तर्गत कानूनद्वारा व्यवस्थित गर्न सक्ने कुराहरूको उपेक्षा गर्ने सोच कसैले पनि राख्न हुँदैन । उद्योग, व्यापार वा व्यवसायमा वस्तु वा सेवाको उपभोक्ताको सर्वोत्तम हित नै मुख्य प्रेरक तत्व र आधारभूत कुरा हुन्छ । उपभोक्ता सार्वभौमिकताको यो मान्यतालाई उपेक्षा गरेर कानूनको नियमन घेराभन्दा बाहिर पर्न खोज्ने प्रयासलाई समानता र स्वतन्त्रताको सिद्धान्तले साथ दिँदैन र यो उपभोक्ता विधिशास्त्रको आधारभूत मान्यताको समेत प्रतिकूल हुन जान्छ । सेवा प्रदायकहरूको व्यवसायिक मान्यता र स्तरीय सेवाको अपेक्षालाई सुनिश्चित गर्ने गरी सेवाग्राहीहरूले कुनै मापदण्ड निर्धारण कानून वा नीतिको आधारमा गर्दछ भने त्यो कानून, न्याय र औचित्यको आधारमा समेत स्वीकार्य हुन्छ । कुनै व्यवसायलाई सार्वजनिक आवश्यकता र औचित्यको आधारमा सेवाग्राही सार्वजनिक निकायले सदाशयपूर्वक कुनै शर्त तोकेकोलाई सेवा प्रदायकले अन्यथा अर्थ गरी सेवा प्रदान गर्ने विषयलाई आफ्नो शर्तको अधीनमा राख्न खोज्नु सर्वथा स्वीकार्य हुँदैन । त्यसैले सार्वजनिक खरीद नियमावलीको उक्त व्यवस्थाले सार्वजनिक खरीद ऐनको भावनाको कार्यान्वयन गर्नुको साथै सो व्यवस्था संविधानको धारा १२ को प्रतिकूल समेत देखिँदैन । बरु त्यसले व्यवसायिक क्षमता र सेवाको स्तरीयताको आवश्यकता र औचित्यलाई आत्मसात् गरेको पाइन्छ । कुनै कानूनको संवैधानिकताको परीक्षण गर्दा जनहीत र औचित्य पनि उत्तिकै महत्वपूर्ण विषय बन्दछ भन्ने कुरा निवेदक लगायतका सबैले बुझ्नु जरुरी हुन्छ । योग्यता नै नभएकाले योग्यता भएकाहरूसँग प्रतिस्पर्धा गर्न पाउनु पर्ने माग गर्न कदापि मिल्दैन । सार्वजनिक खरीद नियमावलीको व्यवस्थाले योग्यता पुगेका जोकोहीलाई पनि सेवा दिनबाट बञ्चित वा बाहेक गर्ने मनसाय राखेको देखिँदैन । नियमले कुनै अयोग्यता तोकेको नभै सेवा प्रदायकको विश्वसनीयता, क्षमता, दक्षता आदिको मूल्याङ्कनका लागि केही आधारहरूसम्म तोकेको देखिन्छ । त्यसरी आधार तोकिनुलाई निवेदकले आफूलाई बाहेक गर्न शर्त तोकिएको भन्ने अर्थ गर्न मिल्ने हुँदैन । 

      ८.    सेवा प्रदायकहरूले उपलब्ध गराउने प्रत्येक सेवाको आ–आफ्नै विशिष्टता हुन्छ, एउटा विषयको प्रकृति, त्यसको अन्तरबस्तु, त्यसमा अन्तरनिहित प्राविधिक वा अन्य पक्ष अर्को विषयसँग हुवहु मिल्ने हुँदैन । त्यसैले सबै विषयको प्राविधिक वा विषयगत पारख सबैमा हुन सम्भव नहुने भएकाले विषयवस्तुका आधारमा विशेष योग्यता, शर्त वा दक्षता समेतका विषय निर्धारण गर्ने काम सम्बन्धित निकायले नै गर्नुपर्ने हुन्छ । त्यस्ता विषयमा अदालतबाट हस्तक्षेप गरिनु वा त्यसको औचित्यभित्र प्रवेश गरी त्यसलाई न्यायिक परीक्षणको विषय बनाउनु वाञ्छनीय हुँदैन । त्यसैले सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को नियम २७(२) को खण्ड (क) र खण्ड (ग) को प्राबधान सार्वजनिक खरीद ऐन, २०६३ दफा ९, १०, १२, १३ तथा नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३)(च) समेतसँग बाझिएको भन्ने निवेदन दावी तथा निवेदकतर्फका कानून व्यवसायीको कथनसँग सहमत हुन सकिएन ।

      ९.    नियमावलीले तोकेको शर्तले आफूहरूलाई प्रतिस्पर्धा गर्ने अवसरबाट वञ्चित गराएको र भेदभाव गरिएको भन्ने पनि निवेदकको भनाई रहेको देखिन्छ । सार्वजनिक रुपमा सूचना प्रकाशित गरी बोलपत्र आह्वान गरिएको अवस्थामा सो सूचनाले निश्चित गरेको शर्त पूरा हुने सबैलाई त्यसमा सहभागी हुने अधिकार रहन्छ, योग्यता पुगेकामध्ये कसैलाई बञ्चित गर्ने र सीमित व्यक्तिलाई मात्र सो प्रक्रियामा सहभागी गराउने उद्देश्य राखियो भने त्यसलाई समान व्यवहार मान्न सकिँदैन । समानता भनेको समानहरूका बीचको समानता हो, अर्थात् प्रस्तुत विवादका सन्दर्भमा हेर्दा समान रुपले सक्षमहरूबीचको प्रतिस्पर्धामा कुनै प्रकारले अबरोध सिर्जना नगर्ने गरी सुनिश्चित गरिएको समानता हो । त्यसलाई सक्षम र असक्षमबीचको भेदभाव विहीनताको अवस्था मान्न सकिँदैन । समान हुनु भनेको समान रुपले सक्षम हुनु पनि हो, त्यस्तो सक्षमता नभएकाले समान रुपले प्रतिस्पर्धा गर्न पाउनु पर्ने भनी दावी गर्न मिल्दैन । ऐनको प्रस्तावनाबाटै बिना भेदभाव सार्वजनिक खरीद प्रक्रियामा सहभागी हुने समान अवसरको प्रत्याभूति गरिएको छ भने ऐनको दफा १०(३) ले कसैले मात्र भाग लिन पाउने र कसैले भाग लिन नपाउने गरी व्यवस्था गर्न नसकिने भनी समानताको हकलाई स्पष्ट रुपमा सम्बोधन गरेको छ । तर त्यसको अर्थ सार्वजनिक सेवा ऐनअन्तर्गत सेवा दिन खोज्नेले सक्षम सेवा दिन सकोस् भन्ने उद्देश्यले शर्त तोक्नै नपाउने भन्ने होइन । नियम २७(२) मा तोकिएका शर्तहरू निवेदक कम्पनीहरूलाई मात्रै लक्षित गरी तोकिएका पनि होइनन् र निवेदक कम्पनीले कानूनद्वारा तोकिएको योग्यता आफूसँग रहेको भनी दावी लिन सकेको अवस्था पनि छैन । अहिलेको युग भनेको प्रतिस्पर्धाको युग हो, प्रतिस्पर्धात्मक समाजमा क्षमता र योग्यताको थप महत्व रहन्छ । क्षमता, योग्यता र अनुभवहरूलाई पाखा लगाएर प्रतिस्पर्धामा सबैको सहभागिताको अपेक्षा गर्दा त्यहाँ साँचो अर्थमा प्रतिस्पर्धा होइन, एकाधिकारले प्रश्रय पाउने संभावना रहन्छ । त्यस हदसम्मको खुलापनले स्वेच्छाचारितालाई समेत प्रोत्साहित गर्दछ । त्यसैले सार्वजनिक खरीद नियमावलीले तोकेका शर्तहरू गुणस्तरीय एवं विश्वसनीय सेवाका लागि भएकाले त्यसबाट निवेदक कम्पनीहरूलाई भेदभाव गरी बन्देज लगाइएको भनी मान्न सकिने अवस्था देखिएन ।

      १०.    अब, आन्तरिक राजश्व विभागबाट मिति २०६६।३।२९ मा प्रकाशित विज्ञापनसम्बन्धी सिलबन्दी बोलपत्र आह्वानको सूचनाले यी निवेदकलाई प्रतिस्पर्धा गर्नबाट अनुचित बन्देज लगाएको अवस्था विद्यमान रहेको छ वा छैन र सो सूचना बदर हुनुपर्ने हो वा  होइन ? भन्ने प्रश्नमा विचार गर्दा, प्रस्तुत निवेदनमा सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को नियम २७(२) को खण्ड (क) र खण्ड (ग) लाई संविधान एवं ऐन प्रतिकूलको प्राबधानको संज्ञा दिई उक्त नियमबमोजिम प्रकाशित सूचना बदरयोग्य रहेको भन्ने नै मुख्य जिकीर रहेको देखिन्छ । निवेदनमा आन्तरिक राजश्व विभागबाट प्रकाशित विज्ञापन सम्बन्धी बोलपत्र आह्वानको सूचनालाई तत्काल रोकी पाऊँ भनी अन्तरिम आदेशको समेत माग गरिएको सन्दर्भमा निवेदनमा चुनौती दिइएको विज्ञापनसम्बन्धी सिलबन्दी बोलपत्र आह्वानको सूचना मिति २०६६।३।२९ मा प्रकाशित भएको र सो सूचनाअनुसार सूचना प्रकाशन भएको मितिले ३१ औं दिनमा बोलपत्र खोलिने भन्ने व्यहोरा उल्लेख भएबाट ३१ औं दिन व्यतित भैसकेपछि मात्र प्रस्तुत निवेदन दायर हुन आएको समेतको सन्दर्भमा प्रस्तुत निवेदनमा हाललाई अन्तरिम आदेश जारी गरिरहनु पर्ने देखिएन भन्ने समेतको आधारमा अन्तरिम आदेश जारी नभएको अवस्था मिसिलबाट देखिन्छ । त्यसरी जुन बोलपत्र आह्वानको सूचना बदरका लागि निवेदन गरिएको हो, सो सूचना अनुसार बोलपत्र खोली सो बमोजिमको कार्य सम्पन्न भैसके पछि मात्र प्रस्तुत निवेदन दायर गरिएको भन्ने पनि स्पष्ट नै छ । यस अघि गरिएको विश्लेषणबाट नियमावलीको नियम २७(२) को खण्ड (क) र खण्ड (ग) को प्राबधानलाई असंवैधानिक भन्ने निवेदन दावी पुग्न नसक्ने निष्कर्षमा यो इजलास पुगेको छ । तसर्थ वैध (Valid) कानूनी व्यवस्था अन्तर्गतका शर्तहरूको उल्लेखन सहित प्रकाशित गरिएको बोलपत्र आह्वानको सूचनाले निवेदकहरूलाई सो बोलपत्रमा सहभागी हुन अनुचित बन्देज लगाइएको भन्ने मान्न सकिने अवस्था देखिएन । त्यसैगरी विवादित सूचनाबमोजिमको कार्य समेत सम्पन्न भैसकी यसतर्फको निवेदन दावीको औचित्य नै समाप्त भैसकेबाट पनि बोलपत्र आह्वानको उक्त सूचनालाई बदर गरिपाऊँ भन्ने निवेदन दावी पुग्न सक्ने अवस्था   देखिएन । 

      ११.    तसर्थ माथि गरिएको विश्लेषण समेतका आधारमा सार्वजनिक खरीद नियमावली, २०६४ को नियम २७(२) को खण्ड (क) र खण्ड (ग) ले निवेदक कम्पनीहरूलाई अनुचित बन्देज लगाएको अवस्था नरहेको र सो प्राबधान नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १२(३)(च) समेतसँग बाझिएको नदेखिँदा निवेदन मागबमोजिमको आदेश जारी गर्न मिलेन । प्रस्तुत निवेदन खारेज हुने ठहर्छ । दायरीको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाई दिनू ।

 

उक्त रायमा हामी सहमत छौं ।

 

न्या. तपबहादुर मगर

न्या. रणबहादुर बम

 

इति संवत् २०६६ साल मंसिर २५ गते रोज ५ शुभम्

इजलास अधिकृत : उमेश कोइराला