निर्णय नं. ४३४९ - उत्प्रेषण, प्रतिषेध

निर्णय नं. ४३४९    ने.का.प. २०४८      अङ्क ८

 

संयुक्तइजलास

माननीय न्यायाधीश श्री हरगोविन्द सिंह प्रधान

माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णजंग रायमाझी

सम्वत् २०४८ सालको रिट नं. १४४४

आदेश भएको मिति : २०४८।८।२।२ मा

निवेदक      : का.न.पा. वडा नं. ९ बत्तीसपुतली काठमाडौंमा कार्यालय रहेको बि.टि.निर्माण सेवा प्रा.लि.का अधिकार प्राप्त डाइरेक्टर यादवप्रसाद पोखरेल

विरुद्ध

विपक्षी : श्री ५ को सरकार, सिंचाई विभाग वागमती,सिंचाई आयोजना, काठमाडौंसमेत

विषय : उत्प्रेषण, प्रतिषेध

(१)    ठेक्का संझौतामा निर्माण कार्यको सम्बन्धमा भएको सम्झौताको कुरालाई लिएर आयोजना वा ठेकेदार बीचमा कुनै पनि किसिमको विवाद उठेमा मध्यस्थताको कार्यवाहीद्वारा विवादको निपटारा गराउनु पर्नेछ भन्ने व्यवस्था गरेको देखिँदा उक्त सम्झौता बमोजिम रिट निवेदक र विपक्ष बीच उठेको यस विवादको निपटारा मध्यस्थताको कारवाहीद्वारा गराउनु पर्ने ।

(प्रकरण नं. १०)

निवेदकतर्फबाट      : विद्वान अधिवक्ता श्री भरतराज उप्रेती

विपक्षीतर्फबाट : विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री बलराम के.सी.

आदेश

न्या.कृष्णजंग रायमाझी

१.     नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३।८८ अन्तर्गत दर्ता हुन आएको प्रस्तुत रिटनिवेदनको संक्षिप्त विवरण यस प्रकार छ ।

२.    म निवेदक वि.टि. निर्माण सेवा प्रा.लि. नामको प्रा. कम्पनीको नामबाट विभिन्न किसिमका निर्माण सम्बन्धी काम गर्ने निर्माण व्यवसायी हुँ । म निवेदक र प्रत्यर्थी नं. १ संग लामाहा, बाधाई र बाहुरी शाखा अन्तर्गतको माटो काट्ने (अर्थ वर्क), लाइनिङ तथा सिडी वर्कको लागि रु. १,८६,८२,५७५।५० मूल्यको ठेक्का सम्झौता मिति १८ जुन, १९९० (२०४७।३।४) मा भएको थियो । ठेक्का अन्तर्गत गर्नु पर्ने निर्माण कार्य मध्ये रु. ९२,००,०००।– को काम सम्पन्न गरिसकेको छु । यस मध्ये रु. ४,६०,०००।– प्रत्यर्थी नं. १ ले गैरकानुनी रुपले ठेक्का करको लागि भनी कटाई राखेको छ । यो ठेक्का अन्तर्गतको निर्माण कार्यको लागि पनि श्री ५ को सरकारलाई साउदी अरब सरकारको साउदी फण्ड फर डेभलपमेण्ट (एस.एफ.डि. ऋण नं. ३।२५८) बाट ऋण प्राप्त भएको छ । यो कुरा प्रत्यर्थीसंग ठेक्का सम्झौताको अभिन्न अंगको रुपमा रहेको टेण्डर डकुमेन्ट र मिति १८ मार्च, १९९० (२०४७।१२।४) को ठेक्का स्वीकृति पत्रमा पनि स्पष्ट रुपमा उल्लेख गरिएको छ । यसरी श्री ५ को सरकारले वागमती सिंचाई आयोजनाको प्रथम चरणको निर्माण कार्यको लागि साउदी अरब सरकारको साउदी फण्ड फर डेभलपमेन्टसंग ऋण सम्झौता गर्दा यसरी प्राप्त गरिने ऋण रकम मध्येबाट भुक्तानी हुने गरी कुनै चिज वस्तुको आपुर्ति वा सेवाको लागि श्री ५ को (साविक पेज नं. ४४३) सरकारले ठेक्का पट्टा गर्दा यस्तो ठेक्का वा सम्झौताको मूल्यमा कुनै प्रकारको कर सरकारी दस्तूर वा शुल्क समावेश गर्न नपाइने अर्थात यस्तो ठेक्का अन्तर्गत गरिने भुक्तानीबाट श्री ५ को सरकारले कुनै सरकारी कर दस्तूर वा शुल्क ठेकेदारबाट असूल गरी लिन नपाउने तर यदि यस्तो सरकारी दस्तूर पनि ठेक्काको रकममा समावेश गरिने भएमा यो कुरा ठेक्का शर्तमा छुट्टै उल्लेख गर्नु पर्ने कुरा उक्त ऋण सम्झौताको धारामा स्पष्ट रुपमा किटान गरिएको थियो । ऋण दातृ सरकारसंग भएको यही सम्झौताको आधारमा नै म निवेदक र प्रत्यर्थी नं. १ संग उल्लेखित मितिमा भएको ठेक्का सम्झौताको शर्तको दोस्रो भाग धारा ८६ मा ठेकेदारले बुझाउने ठेक्का करको रकम ठेकेदारले प्रस्तुत गर्ने टेण्डर रेट अर्थात ठेक्काको मूल्यमा समावेश नहुने र यस्तो ठेक्का करको रकम इम्प्लोयर (अर्थात श्री ५ को सरकारको वागमती सिंचाई अयोजना) को छुट्टै खर्चको रुप मानिने छ भनी स्पष्ट किटान गरी म निवेदकले उल्लेखित ठेक्का अन्तर्गत कुनै ठेक्का कर तिर्न नपर्ने सम्बन्धमा स्पष्ट व्यवस्था गरेको छ । जुन कुरा श्री ५ को सरकारको अर्थात प्रत्यर्थी नं. १ को खर्च हुन्छ त्यो कुरा म निवेदकले व्यहोर्न वा तिर्न पर्ने दायित्व पनि रहँदैन । यो कुरालाई ठेक्का कर ऐन, २०२३ को दफा ८(क) को उपदफा (घ) ले पनि स्पष्ट रुपमा मान्यता दिएकोछ । यसरी प्रत्यर्थी नं. १ ले निवेदकले पूरा निर्माण कार्यको बिलको भुक्तानी गर्दा ५% का दरले ठेक्का कर कट्टा गरेको छ । अहिलेसम्म निवेदकले रु. ९२,००,०००।– को निर्माण कार्य सम्पन्न गरी बील पेश गरेकोमा ठेक्का कर बापत रु. ४,६०,०००।– कट्टा गरी लिएको छ । विदेशी सहायता तथा विदेशी ऋण अन्तर्गत कर नलाग्ने गरी श्री ५ को सरकारसंग भएको सम्झौता अनुसारको ठेक्कामा अन्य ठेकेदारहरुबाट ठेक्का कर असूल गरिएको छैन । जस्तै बाँके जिल्ला स्थित बबई सिंचाई योजनाको विभिन्न किसिमको निर्माण कार्य नेशनल कन्स्ट्रक्सन कम्पनी नेपाल (एन.सि.सि.एन.) ले विदेशी ऋण साउदी फण्डबाट संचालित गरेको छ । यो ठेक्काको काम बापत एन.सि.सि.एन. लाई रकम भुक्तानी गर्दा ठेक्का कर कटाइएको छैन । त्यस्तै साउदी फण्डबाट संचालित वागमती सिंचाई आयोजना अन्तर्गत भलोहिया शाखा नहरको ०–१०–५ कि.मि. खण्डको निर्माण कार्य लामा कन्स्ट्रक्सन कम्पनीले सम्पन्न गरेको थियो । सो ठेक्काको काम बापत उक्त कम्पनीलाई रकम भुक्तानी गर्दा ठेक्का कर कटाइएको छैन । यसरी विदेशी ऋण वा सहायता अन्तर्गत कर नलाग्ने गरी भएको संझौता अनुसारको ठेक्कामा अन्य ठेकेदारहरुबाट ठेक्का कर असूल नगरिएकोमा म ठेकेदारबाट मात्र ठेक्का कर असूल गरिएको कारणबाट निवेदकप्रति असमान व्यवहार गरिएको छ । र यो कार्य नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को विपरीत छ । यसरी ठेक्का कर लिने गरेको कार्य अनाधिकार हुनुको साथै नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा ७३(१) को समेत विपरीत हुनुको साथै ठेक्का कर ऐन, २०२३ को दफा ८(घ) तथा नागरिक अधिकार ऐन, २०१२ को दफा ८ समेतको विपरीत छ । यसरी ठेक्का कर नलाग्ने भन्ने स्पष्ट हुँदा हुँदै पनि प्रत्यर्थीहरुले ऋणदाता संस्थालाई समेत झुक्याउने कार्य गरेका छन् । किन कि निवेदकले ठेक्का बमोजिम सम्पन्न गरेको कामको विल भुक्तानी गर्दा कुनै ठेक्का कर नकाटी पूरै रकम ठेकेदारलाई भुक्तानी दिइएको छ भन्ने स्टेटमेन्ट पेश गरी उक्त पूरै रकम प्रत्यर्थी आयोजनाले साउदी फण्ड फर डेभलपमेन्टबाट सोध भर्ना लिने गरेको छ । यसरी प्रत्यर्थीहरुले निवेदकबाट ठेक्का कर असूल गर्ने गरेको कार्य अनाधिकृत हुनुको साथसाथै विदेशी ऋणदाताहरुलाई झुक्याउने कार्य हुनुका साथै ठेक्काको शर्तको समेत विपरीत भएको छ । यसरी म निवेदकबाट रु. ४,६०,०००।– ठेक्का कर असूल गरेको काम कारवाही तथा निर्णय नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११, १७ तथा ७३, ठेक्का कर ऐन, २०२३ को दफा ८क. तथा नागरिक अधिकार ऐन, २०१२ को (साविक पेज नं. ४४४) दफा ८ समेतको विपरीत भएको र यस सम्बन्धमा अन्य उपचारको बाटो समेत नभएकोले नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा २३।८८(१) अनुसार सम्मानीत अदालत समक्ष यो निवेदन गर्न आएको छु । प्रत्यर्थीहरुबाट अहिलेसम्म कट्टा गरेको ठेक्का कर रु. ४,६०,०००।– निवेदकहरुलाई फिर्ता गर्न र म निवेदकबाट ठेक्का कर असूल गरी लिने सम्बन्धी काम कारवाही बदर गरी उल्लेखित ठेक्का अन्तर्गत रकम भुक्तानी गर्दा अब उप्रान्त ठेक्का कर कट्टा नगर्नु भन्ने प्रतिषेधको आदेश जारी गर्नुको साथै प्रत्यर्थीहरुका नाउँमा उक्त रकम फिर्ता गर्नु भनी परमादेश समेत जारी गरी पाउँ । प्रत्यर्थीले निवेदकबाट ठेक्का कर असूल उपर गर्ने काम कारवाही स्पष्ट रुपमा संविधान तथा प्रचलित कानुन विपरीत भएको आर्थिक वर्षको समाप्ती हुन केवल केही महीना मात्र बाँकी रहेकोले अहिले सम्म कट्टा गरी राखेको रकम तुरुन्तै श्री ५ को सरकारको कोषमा स्याहा सदर गर्ने सम्भावना भएको ठेक्का अनुसार अझै रु. ९४,८२,५७५।५० को निर्माण कार्य गर्न बाँकी रहेको र यो रकमको भुक्तानी गर्दा प्रत्यर्थीहरुले पटक पटक ठेक्का कर कटाउने स्थिति रहेकोले यो निवेदनको अन्तिम टुङ्गो नलागेसम्म उल्लेखित ठेक्का अनुसार निवेदकले सम्पन्न गरेको निर्माण कार्य बापतको भुक्तानी गर्दा ठेक्का कर कट्टा नगर्नु नगराउनु र निवेदकलाई प्रतिकूल असर पर्ने गरी ठेक्का करको सम्बन्धमा कुनै काम कारवाही तथा निर्णय नगर्नु भनी अन्तरिम आदेश समेत जारी गरिपाउँ भन्ने समेतको रिटनिवेदन जिकिर ।

३.    यसमा के कसो भएको विपक्षीहरुबाट लिखितजवाफ मगाई आएपछि नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने समेत यस अदालत एक न्यायाधीशको इजलासको आदेश ।

४.    यसमा वागमती सिंचाई आयोजनाले प्रिक्वालिफिकेशन गरी टेण्डरमा भाग लिन पाउने फर्महरुको सूची प्रकाशित गरिसकेपछि प्रिटेण्टर मिटिङ गरेको थियो । जस अनुसार सबै ठेकेदार फर्मका प्रतिनिधिहरुले ठेक्का कर तिर्न मन्जूरी गरेको थिए । यसरी टेण्डर हुनु अगावै सबै फर्मलाई मान्य भएको हुँदा टेण्डर सूचनामा पनि सबै किसिमको कर ठेकेदारले तिर्नु पर्ने व्यवस्था गरी सूचना प्रकाशित गरी काम समाप्त हुन लागिसकेपछि ठेक्का कर तिर्नु नपर्ने कुराको तर्क दिन असमान व्यवहार भयो भन्न सर्वथा निरर्थक छ । प्रत्यर्थी रिट निवेदकसंग भएको वा हुने सम्झौतामा त्यस प्रकार कर दस्तूरको कुरा अलग उल्लेख गर्नु पर्ने भएकोले नै प्रिटेण्डर मिटिङ समेत गरी त्यस्तो शर्तमा दुवै पक्षहरु बीच मन्जूरी भई टेण्डर सूचनामा समेत ठेक्का कर तिर्नु पर्ने गरी सूचना प्रकाशित भएको हो । यसरी ठेक्का करको रकम तिनु पर्ने कुरा स्पष्ट गरी सकेपछि विदेशी लगानीको कारणले मात्र ठेक्का कर तिर्नु नपर्ने कुरा ठेक्का कर ऐन, २०२३ को दफा ८ क(घ) मा उल्लेख भएको छैन । निवेदकले जिकिर गर्नु भएको अरु योजना र ठेक्का पट्टामा ठेक्का कर असूल नगरेकोमा म संग मात्र असूल गरे भन्ने कुरा सर्वथा निरर्थक छ । निवेदकको जस्तै समान प्रकृतिका प्रिटेण्डर मिटिङमा निर्णय भई काम पाएका सबै निर्माण कम्पनीबाट समान रुपमा ठेक्का कर असूल भए गरेको छ । तर फरक प्रकृतिका अन्य ठेक्कालाई अलग किसिमको यो कार्यमा जोडी समानताको हक हनन् भयो भन्नु सर्वथा निरर्थक छ । नेपालको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्वारा प्रदत्त निवेदकको समानताको हकमा आघात पर्ने गरी कुनै काम भए गरेको छैन । साउदी सरकारसंग श्री ५ को सरकारले ऋण लिने सहयोग भएको र ठेक्का करको व्यवस्था छुट्टै शर्त अनुसार गर्नु पर्ने भएको हुँदा आयोजना र ठेकेदारहरुको मिटिङबाट निर्णय भई ठेक्का कर लिने र तिर्ने शर्तमा ठेक्का पट्टा र सहमति भएको हुँदा साउदी सरकारसंग भएको सम्झौता र ठेक्का कर ऐनको विपरीत निजबाट ठेक्का कर कट्टा गरेको होइन र छैन । टेण्डर हुनु भन्दा अगावै ठेक्का कर ठेकेदारले तिर्नु पर्ने गरी शर्त भइसकेपछि टेण्डर समावेश गर्दा निजले दिएको टेण्डरमा ठेक्का करको रकम थपेर नै दिएको हुने र त्यसरी भुक्तानी गर्नु पर्ने बिलको सम्पूर्ण रकम भुक्तानी गर्दा ठेक्का कर समेतको बोझ वागमती (साविक पेज नं. ४४५) सिंचाई योजनाले व्यहोरी सकेको हुने हुँदा त्यसको अलावा थप उल्लेखित ठेक्का कर कट्टा गर्ने कार्य प्रचलित ऐन कानुन र सम्झौता विपरीत छैन । श्री ५ को सरकारले साउदी फण्डबाट ऋण लिएको रकमबाट उल्लेखित कार्य भए गराएको हो, जति रकम उक्त फण्डबाट श्री ५ को सरकारले लिए पनि ऋण नै घटबढ हुने हुँदा झुक्याएर बढी रकम लिन खोज्यो भन्ने सर्वथा निरर्थक छ । यस प्रकार रिट निवेदकको मौलिक हकमा आघात पर्ने गरी कुनै काम कार्यवाही नभए नगरेको हुँदा रिट निवेदकको रिटनिवेदन खारेज हुन हार्दिक अनुरोध गर्दछु भन्ने समेतको विपक्षी जलश्रोत मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।

५.    SFD को ऋण सहायताबाट गर्नुपर्ने निर्माण कामको लागि वागमती सिंचाई आयोजनाले प्रिक्वालिफिकेशन गरी टेण्डरमा भाग लिन पाउने फर्महरुको सूची साथ सूचना प्रकाशित गरिसकेपछि टेण्डर पुस्तिकाको Instruction to tender को दफा १६ अनुसार सूचना प्रकाशित भएको मितिले १३ औं दिनमा प्रि–टेण्डर मिटिङ गरेका थियौं । जस अनुसार सबै प्रिक्वालिफाइड ठेकेदार फर्मका अख्तियारवाला प्रतिनिधिहरुले ठेक्का करको सम्बन्धमा सोही परिच्छेदको दफा ११ को Tender Price मा ११.३ मा उल्लेखित सबै किसिमको कर समावेश गर्न मन्जूरी गरेका थिए यसरी टेण्डर दाखिला हुनु अगाडी नै ठेकेदारले सबै किसिमको तिर्नुपर्ने करहरु समावेश गर्न मन्जुरी गरी टेण्डर हाली सकार गरी ठेक्का पट्टा भइसकेपछि निर्माण कार्य चालू गरी हाल काम समाप्त हुन लागी सकेपछि मात्र ठेक्का कर तिर्नु नपर्ने कुराको तर्क दिनु र असमान व्यवहार भयो भन्नु सर्वथा निरर्थक छ । विपक्षी निवेदकसंग भएको वा हुने सम्झौतामा त्यसप्रकार कर दस्तुरको कुरा अलग उल्लेख गर्नुपर्ने भएको प्रि–टेण्डर मिटिङ समेत गरी त्यस्तो शर्तमा दुवै पक्षहरु बीच मन्जूरी भई Instruction to tender भनिने सूचनामा सबै किसिमको कर तिर्नु पर्ने भनी स्पष्ट उल्लेख गरिएको हो । यसरी ठेक्का करको रकम तिर्नु पर्ने कुरा स्पष्ट गरिसकेपछि विदेशी लगानीको कारणले मात्र ठेक्का कर तिर्नु नपर्ने कुरा ठेक्का कर ऐन, २०२३ को दफा ८क. को उपदफा (घ) मा उल्लेख भएको छैन । निवेदकले अरु  योजना र ठेक्का पट्टामा ठेक्का कर असूल नगरेकोमा म संग मात्र असूल गरे भन्ने जिकिर सर्वथा निरर्थक छ । निवेदकको जस्तै समान प्रकृतिको प्रिटेण्टर मिटिङमा निर्णय भई काम पाएका सबै निर्माण कम्पनीबाट समान रुपमा ठेक्का कर असूल भए गरेको छ । त्यसैले नेपालको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्वारा प्रदत्त समानताको हक हनन् भयो भन्नु सर्वथा निरर्थक छ । निवेदकले बबई सिंचाई आयोजनाको ठेक्का कर नलिएको भनिएको सम्बन्धमा उक्त आयोजना पूर्णतः लगानी श्री ५ को सरकारको श्रोतबाट भइरहेको छ । सो आयोजनाको वियर कम ब्रीज निर्माण कार्य गर्न श्री ५ को सरकार (मं.प.) को निर्णयबाटै श्री ५ को सरकारको पूर्ण स्वामित्व भएको संस्थान एन.सी.सी.एन. लाई वार्ताद्वारा ठेक्कामा दिएको हो र प्रयोजनाको लागि इष्टिमेट गर्दा ठेक्का कर समावेश नभएकोले सो मा ठेक्का कर नलिने गरी श्री ५ को सरकारबाटै निर्णय भएको थियो । वागमती सिंचाई आयोजना राष्ट्रिय प्राथमिकता प्राप्त आयोजना हो । जसमा श्री ५ को सरकार र अन्य बाह्य अनुदान तथा ऋण सहयोग समेत उपलब्ध गराइएको छ । ठेक्का कर ऐन, २०२३ को दफा ८ ले ठेक्का कर लाग्ने र आर्थिक ऐन, २०३८ को दफा ८ ले नेपाल अधिराज्यभित्र कसैले कुनै काम गर्न दश हजरा रुपैयाँ भन्दा बढी हुने गरी एक वा एक भन्दा बढी ठेक्का लिएकोमा सो ठेक्का अंकको ५% का दरले ठेक्का कर लगाइने र असूल उपर गरिने स्पष्ट व्यवस्था गरी सोही व्यवस्थालाई हरेक सालको आर्थिक ऐनमा कायम गरेको हुँदा वागमती सिंचाई आयोजनाको ठेक्का पट्टामा ५% ठेक्का कर लिने गरिएको छ । साउदी सरकारसंग श्री ५ को सरकारले लिएको ऋण सहयोगको दायित्व श्री ५ को सरकारमा अन्तर्राष्ट्रिय स्तरमा भएको र स्वदेशी ठेकेदारलाई ठेक्का करको व्यवस्था छुट्टै शर्त अनुसार गर्नु पर्ने भएको हुँदा आयो– (साविक पेज नं. ४४६) जना र ठेकेदारहरुको मिटिङबाट निर्णय भई ठेक्का कर लिने र तिर्ने शर्तमा ठेक्का पट्टा सहमति भएको हुँदा साउदी सरकारसंग भएको सम्झौता र ठेक्का कर ऐनको विपरीत निजबाट ठेक्का कर कट्टा गरेको होइन र छैन । टेण्डर हुनु भन्दा अगावै ठेक्का कर ठेकेदारले तिर्नु पर्ने गरी शर्त भइसकेपछि टेण्डर समावेश गर्दा निजले दिएको टेण्डरमा ठेक्का करको रकम थपेर नै दिएको हुने र त्यसरी भुक्तानी गर्नु पर्ने बिलको सम्पूर्ण रकम भुक्तानी गर्दा ठेक्का कर समेतको बोझ वागमती सिंचाई योजनाले व्यहोरी सकेको हुने हुँदा त्यसको अलावा थप उल्लेखित ठेक्का कर कट्टा गर्ने कार्य प्रचलित ऐन कानुन र सम्झौता विपरीत छैन । श्री ५ को सरकारले साउदी फण्डबाट ऋण लिएको रकमबाट उल्लेखित कार्य भए गराएको हो । जती रकम उक्त फण्डबाट श्री ५ को सरकारले लिए पनि ऋण नै घटबढ हुने हुँदा झुक्याएर बढी रकम लिन खोज्यो भन्नु सर्वथा निरर्थक छ । वागमती सिंचाई आयोजनाको र विपक्षी ठेकेदार बीच भएको ठेक्का पट्टाको Condition of contract को दफा ६७ मा प्रस्तुत निर्माण कार्यको सम्बन्धमा Employer वा Engineer वा ठेकेदार बीच कुनै पनि किसिमको विवाद उत्पन्न भएमा मध्यस्थताद्वारा रीत पुर्‍याई समाधान गर्न सकिने र यस्तो विवाद समाधानको लागि नियुक्त मध्यस्थको निर्णय अन्तिम हुने व्यवस्था स्पष्ट गरिएको छ । सो नगरी ठाडै रिटनिवेदन दायरको कारवाही गर्नु सम्झौताको विपरीत भएको छ । यसरी रिट निवेदकको मौलिक हकमा आघात पर्ने कुनै काम कारवाही भए गरेको नहुँदा रिटनिवेदन खारेज हुन हार्दिक अनुरोध गर्दछु भन्ने समेतको विपक्षी जलस्रोत मन्त्रालय सिंचाई विभागको लिखितजवाफ ।

६.    S.F.D. को ऋण सहायताबाट गर्नु पर्ने निर्माण कामको लागि यस आयोजनाले प्रिक्वालिफिकेशन गरी टेण्डरमा भाग लिन पाउने फर्महरुको सूची साथ सूचना प्रकाशित गरिसकेपछि टेण्डर पुस्तिकाको Instruction to tenderको दफा १६ अनुसार सूचना प्रकाशित भएको मितिले १३ औं दिनमा प्रिटेण्डर मिटिङ गरेको थियो । जस अनुसार सबै प्रिक्वालिफाईड ठेकेदार फर्मका अख्तियारवाला प्रतिनिधिहरुले ठेक्का करको सम्बन्धमा सोही परिच्छेदको दफा ११ का र तभलमभच एचष्अभ मा ११.३ मा उल्लेखित सबै किसिमको कर समावेश गर्न मञ्जूरी गरेको थिएँ । यसरी टेण्डर दाखिल हुनु अगाडि नै ठेकेदारले सबै किसिमको तिर्नु पर्ने करहरु समावेश गर्न मञ्जुरी गरी टेण्डर हाली सकार गरी ठेक्का पट्टा भइसकेपछि निर्माण कार्य चालू गरी हाल काम समाप्त हुन लागिसकेपछि मात्र ठेक्का कर तिर्नु नपर्ने कुराको तर्क दिनु र असमान व्यवहार भयो भन्नु सर्वथा निरर्थक छ । यसरी ठेक्का कर तिर्नु नपर्ने कुरा ठेक्का कर ऐन, २०२३ को दफा ८(क)(घ) मा उल्लेख छैन । निवेदकले अरु योजना र ठेक्का पट्टामा ठेक्का कर असूल नगरेकोमा मसंग मात्र असूल गरेँ भन्ने कुरा सर्वथा निरर्थक छ । निवेदकको जस्तै समान प्रकृतिको प्रिटेण्डर मिटिङमा निर्णय भै काम पाएका सबै निर्माण कम्पनीबाट समान रुपमा ठेक्का कर असूल भए गरेको छ । फरक प्रकृतिका अन्य ठेक्कालाई अलग किसिमको कायम गरी समानताको हक हनन् भयो भन्न सर्वथा निरर्थक छ । नेपालको संविधान, २०४७ को धारा ११ द्वारा निवेदकको समानताको हकमा आघात पर्ने गरी कुनै काम भए गरेको छैन । ठेक्का कर ऐन, २०३३ को दफा ८ ले ठेक्का कर लाग्ने र आर्थिक ऐन, २०३८ को दफा ८ ले नेपाल अधिराज्य भित्र कसैले कुनै काम गर्न दश हजार रुपैयाँ भन्दा बढी हुने गरी एक वा एक भन्दा बढी ठेक्का लिएकोमा सो ठेक अंकको ५% का दरले ठेक्का कर लगाइने र असूल उपर गरिने स्पष्ट व्यवस्था गरी सोही व्यवस्थालाई हरेक सालको आर्थिक ऐनमा कायम गरेको हुँदा हरेक ठेक्का पट्टामा ५ प्रतिशत ठेक्का कर लिने गरिएको छ । आयोजना र ठेकेदारहरुको मिटिङबाट निर्णय भई ठेक्का कर लिने र तिर्ने शर्तमा ठेक्का पट्टा सहमति भएको हुँदा साउदी सरकारसंग भएको सम्झौता र ठेक्का कर ऐनको विपरीत निजबाट ठेक्का कर कट्टा गरेको होइन छैन । टेण्डर हुनु भन्दा अगावै ठेक्का कर ठेकेदारले तिर्नु पर्ने गरी शर्त भइसकेपछि टेण्डर (साविक पेज नं. ४४७) समावेश गर्दा निजले दिएको टेण्डरमा ठेक्का करको रकम थपेर नै दिएको हुने र त्यसरी भुक्तानी गर्नु पर्ने बिलको सम्पूर्ण रकम भुक्तानी गर्दा ठेक्का कर समेतको बोझ यस आयोजनाले व्यहोरी सकेको हुने हुँदा त्यसको अलावा थप उल्लेखित ठेक्का कर कट्टा गर्ने कार्य प्रचलित ऐन कानुन र सम्झौता विपरीत छैन । वागमती सिंचाई, आयोजनाको र विपक्षी ठेकेदार बीच भएको ठेक्कापट्टाको दफा ६७ मा प्रस्तुत निर्माण कार्यको सम्बन्धमा Employer वा Engineer वा ठेकेदार बीच हुने कुनै विवाद उत्पन्न भएमा मध्यस्थताको कार्यवाहीद्वारा रीत पुर्‍याई समाधान गर्न सकिने र यस्तो विवाद समाधानको लागि नियुक्त मध्यस्थको निर्णय अन्तिम हुने व्यवस्था स्पष्टै गरिएकोछ । सो नगरी एकाएक ठाडै उत्प्रेषण लगायत रिटनिवेदन दायरको कारवाही गर्न खोज्नु सम्झौताको विपरीत भएको छ । यस प्रकार रिट निवेदकको मौलिक हकमा आघात पर्ने गरी कुनै कारवाही नभएको नगरेको हुँदा रिटनिवेदन खारेज हुन हार्दिक अनुरोध गर्दछु भन्ने समेत विपक्षी वागमती सिंचाई आयोजनाको लिखितजवाफ ।

७.    वागमती सिंचाई आयोजनाबाट प्रिक्वालिफिकेशन टेण्डरमा भाग लिन पाउने फर्महरुको सूची प्रकाशित भइसकेपछि २०४६।९।८ मा टेण्डर सूचना प्रकाशित भएको तेह्रौ दिन मिति २०४६।९।२० मा कन्ट्र्याक्ट डकुमेन्टको दफा १३ अनुसार प्रिटेण्डर मिटिङ आयोजना गरेको र सो अनुसार निवेदक लगायत सबै ठेकेदार वा फर्मका ठेकेदार र प्रतिनिधिहरुले कन्ट्र्याक्ट डकुमेन्टको दफा ११.३ अनुरुप मञ्जूरी दिएका थिए । यसरी टेण्डर हुनु अगावै टेण्डर दाता फर्महरुले ठेक्का कर समेत तिर्नु पर्ने निर्णय भई सो रकम समेत टेण्डर रकममा समावेश गरी दिइसकेपछि ठेक्का कर तिर्नु नपर्ने भन्ने तर्क कानुनसम्मत होइन । यसै गरी ठेक्का करको रकम तिर्नु पर्ने कुरा स्पष्ट भइसकेपछि वैदेशिक लगानीको कारणले मात्र ठेक्का कर तिर्नु नपर्ने कुरा ठेक्का कर ऐन, २०२३ को दफा ८क (घ) मा उल्लेख छैन । वैदेशिक सहयोग अन्तर्गत नै संचालित अन्य आयोजनाको ठेक्का पट्टामा ठेक्का कर असूल गर्ने नगरेकोमा म निवेदकसंग मात्र ठेक्का कर असूल उपर गर्ने काम भएको छ भन्ने सम्बन्धमा निवेदक जस्तै समान प्रकृतिको ठेक्कामा सहमत ठेकेदारहरुबाट प्रिटेण्डर मिटिङमा निर्णय भए मुताविक नै कानुन अनुसारको ठेक्का कर असूल भएको छ । प्रत्येक ठेक्का सम्झौताको आफ्नै प्रकृति स्वरुप र शर्त हुने हुन्छ । त्यस्ता सम्झौता र तिनमा उल्लिखित शर्तहरुलाई उद्धृत गरी समानताको हक हनन् भएको मान्नु निरर्थक हुन्छ । श्री ५ को सरकार र सउदी अरब सरकार बीच भएको ऋण सहयोग सम्झौता र ठेक्का कर सम्बन्धी व्यवस्था छुट्टा छुट्टै विषय हुन् । सउदी सरकारसंग भएको सम्झौतामा उक्त ठेक्का कर ऐनमा व्यवस्था भएको ठेक्का कर छूट दिने कुरा उल्लेख नभएको र साथै श्री ५ को सरकार र सउदी फण्ड फर डेभलपमेण्ट बीचको सम्झौता र सरकार र ठेकेदारहरु बीचमा भएका सम्झौता दुई छुट्टाछुट्टै अस्तित्व भएका सम्झौताहरु भएबाट पनि सउदी फण्ड फर डिभलपमेण्ट संगको सम्झौता उल्लंघन भयो भन्ने कुरा तर्कसंगत देखिन्न । अतः निवेदकको संविधानद्वारा प्रदत्त कानुनी हक अधिकारमा कुनै आघात पुगेको नहुँदा र निवेदकबाट ठेक्का कर असूल गर्ने कार्य कानुनसम्मत नै भएकोले प्रस्तुत रिटनिवेदन खारेज गरी पाउन सादर अनुरोध गर्दछु भन्ने समेत विपक्षी अर्थ मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।

८.    नियम बमोजिम दैनिक पेशी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत रिटनिवेदनमा निवेदकतर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ता श्री भरत उप्रेतीले प्रत्यर्थी परियोजनासंग भएको ठेक्काको शर्त खण्ड २ को धारा ८६ मा ठेक्का करको रकम ठेक्का मूल्यमा समावेश नहुने तर यस्तो करको रकम इम्प्लोईर अर्थात् श्री ५ को सरकार जलश्रोत मन्त्रालय वागमती सिंचाई आयोजनाको आफ्नै खर्चको रुपमा लिइने भन्ने किटानी व्यवस्था भएकोमा सोही रकम निवेदक ठेकेदारबाट असूल उपर गरी लिने कार्य अनाधिकार हुनुको साथै गैरकानुनी छ भन्ने समेतको (साविक पेज नं. ४४८) र विपक्षी कार्यालयको तर्फबाट खटिई उपस्थित हुनुभएका विद्वान सहन्यायाधिवक्ता श्री बलराम के.सी.ले आयोजना र ठेकेदारहरुको बैठकबाट निर्णय भई ठेक्का कर लिने तिर्ने शर्तमा ठेक्का पट्टा सहमति भएको हुँदा सउदी सरकारसंग भएको सम्झौता र ठेक्का कर ऐनको विपरीत निवेदकबाट ठेक्का कर कट्टा गरेको होइन छैन र यसरी टेण्डर हुनु भन्दा अगावै ठेक्का कर ठेकेदारले तिर्नु पर्ने गरी शर्त भइसकेपछि टेण्डर समावेश गर्दा निजले दिएको टेण्डरमा ठेक्का करको रकम थपेर नै दिएको हुने र त्यसरी भुक्तानी गर्नु पर्ने बिलको सम्पूर्ण रकम भुक्तानी गर्दा ठेक्का कर समेतको बोझ आयोजनाले व्यहोरी सकेको हुँदा उल्लेखित ठेक्का कर कट्टा गर्ने कार्य प्रचलित ऐन कानुन र सम्झौता विपरीत छैन । साथै सम्झौताको दफा ६७ मा निर्माण कार्यको सम्बन्धमा कुनै विवाद उत्पन्न भएमा मध्यस्थताद्वारा त्यसको समाधान हुने व्यवस्था हुँदा हुँदै सोझै रिट क्षेत्रमा प्रवेश गर्न नमिल्ने हुँदा रिटनिवेदन खारेज हुनुपर्छ भन्ने समेतको बहस जिकिर प्रस्तुत गर्नुभयो ।

९.    अब यसमा निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी गर्न मिल्ने नमिल्ने के रहेछ सो को निर्णय दिनु परेको छ ।

१०.    निर्णयतर्फ विचार गर्दा यसमा विपक्षी वागमती सिंचाई आयोजनासंग भएको सम्झौता शर्तको दफा ८६ मा ठेक्का करको रकम ठेक्का मूल्यमा समावेश नहुने तर त्यस्ता करको रकम वागमती सिंचाई आयोजनाको आफ्नै शर्तको रुपमा लिइने भन्ने किटानी व्यवस्था हुँदा हुँदै निवेदकबाट असूल उपर गरी लिने कार्य अनाधिकार तथा ठेक्का कर ऐन विपरीत छ भन्ने मुख्य रिटनिवेदन जिकिर रहेको देखिन्छ । निवेदक र विपक्षी वागमती सिंचाई आयोजनाको बीचमा भएको ठेक्का सम्झौताको दफा ६७ मा निर्माण कार्यको सम्बन्धमा भएको सम्झौताको कुरालाई लिएर आयोजना वा ठेकेदार बीचमा कुनै पनि किसिमको विवाद उठेमा मध्यस्थताको कार्यवाहीद्वारा विवादको निपटारा गराउनु पर्नेछ भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । यसरी उक्त सम्झौताको दफा ६७ बमोजिम रिट निवेदक र विपक्षी आयोजना बीच उठेको यस विवादको निपटारा मध्यस्थताको कारवाहीद्वारा गराउनु पर्नेमा सो बमोजिम नगरी सोझै रिट क्षेत्रमा प्रवेश गरेको मिलेको नदेखिँदा रिट निवेदकको माग बमोजिमको आदेश जारी गर्न मिलेन । प्रस्तुत रिटनिवेदन खारेज हुने ठहर्छ । आदेशको प्रतिलिपि विपक्षीको जानकारीको लागि महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत पठाई फाइल नियमानुसार गरी बुझाई दिनु ।

उक्त रायमा म सहमत छु । न्या.हरगोविन्द सिंह प्रधान

इतिसम्वत् २०४८ साल मंसीर २ गते रोज २ शुभम् ।

(साविक पेज नं. ४४९)